Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“M… & Filhos, SA.”, com sede no Lugar e Freguesia de Alheira, Barcelos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 14/6/2004, que indeferiu o pedido de suspensão do procedimento de formação de contrato, proferida nos autos de providência cautelar que havia intentado contra a Câmara Municipal de Barcelos e contra os restantes oponentes ao concurso.
Alegou, tendo concluído do seguinte modo:
- 1.A decisão recorrida é nula, pois enferma de erro de direito ao considerar que a Portaria 509/02, de 30 de Abril, não era de aplicação imperativa a este concurso — concurso público de empreitada por série de preços (cfr. ponto 9 do Anúncio e 10.1 do Programa de Concurso), em que existe projecto do dono da obra (cfr. ponto 3, d) do Anúncio) —, já que a Câmara tinha “liberdade” na escolha dos critérios para a avaliação da capacidade financeira, podendo, por isso, remeter a sua disciplina para qualquer um quadro regulamentar ou limitar a prova dos valores ao último ano de exercício.
- 2.Fundamenta-se aquela decisão: a) no disposto no art. 56º do DL 59/99, de 2 de Março; b) na inexistência de qualquer ligação entre aquela Portaria emitida ao abrigo do DL 61/99, de 2 de Março, e o DL 59/99, de 2 de Março. Contudo,
- 3.a) A interpretação correcta do artigo 56º do DL 59/99, de 2 de Março é a de que a discricionariedade contida neste preceito não se estende aos critérios de avaliação, designadamente ao espaço temporal comprovável, mas, e tão só, à determinação dos meios probatórios (documentos) necessários à avaliação — cf. Ac. do STA de 24/10/2002, processo 01347/02.
- 4.b) O art. 62º n.º 1, do DL 59/99 aponta para que os programas de concurso sejam elaborados em conformidade com modelos aprovados por Portaria do Ministro, e a Portaria 104/2001 estabelece esses modelos (os programas tipo) “para serem adoptados nas empreitadas de obras públicas” — nomeadamente, nas empreitadas por séries de preços em que haja projecto do dono da obra -, e aos quais “devem obedecer” os programas de concurso “avulsos”. O programa tipo no ponto 19.3 prevê expressamente que a avaliação da capacidade financeira seja feita de acordo com a portaria em vigor publicada ao abrigo do art. 8º do DL 61/99 — portaria que, vinculando positivamente a entidade adjudicante (é manifesta a inexistência de qualquer “liberdade”), é indubitavelmente uma normatividade imperativa do concurso — cf. Ac. do STA de 14/04/2004, processo 0299/04.
Acresce que,
- 5.A remissão para “a portaria em vigor” só opera no momento do início do procedimento concurso — que tem lugar com a publicação do anúncio, ex vi art. 38º do DL 55/95, de 29 de Março, com as alterações introduzidas pelo DL 80/96, e art. 59º al. a) do DL 59/99, de 2 de Março. Isto porque:
- 6.Antes do procedimento concursal não tem aplicação o princípio da estabilidade das regras; o dono da obra não está vinculado no plano das relações externas; ao particular não assiste nenhuma protecção de interesses, nem este tem um conhecimento juridicamente relevante do momento em que foi elaborado o programa; só a partir da publicação do anúncio do concurso é que o programa passa a ter eficácia jurídica e a valer como regulamento, nunca podendo a remissão operar com precedência a esse momento em que é conferida existência jurídica à regra remissiva.
- 7.Assim, operando a remissão do ponto 19.3 do programa “avulso” (idêntico ao programa tipo e, por isso, com o mesmo regime) no momento de abertura do concurso, a portaria em vigor publicada ao abrigo do art. 8º do DL 61/99, era a Portaria 509/02, de 30 de Abril já que entrou em vigor em 5 de Maio de 2002 e o início do procedimento concursal data de 30 de Abril de 2002.
Todavia,
- 8.Adequando-se o programa ao quadro legal imperativo/vinculativo — ou seja, consagrando o regime da Portaria 509/02, de 30 de Abril —, o anúncio do concurso faz referência à Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro, existindo uma discrepância de regulamentações.
- 9.Atendendo que o anúncio tem o objectivo de dar a possibilidade aos interessados de tomarem uma primeira decisão, ainda que provisória, relativamente à sua participação no concurso, e que
- 10.o programa de concurso é um regulamento ad hoc onde se inscrevem, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento adjudicatório, o seu regime fundamental,
- 11.a discrepância entre o que se pôs no anúncio de um concurso público e o que se estabelece no programa do mesmo, resolve-se pela prevalência do programa — cf. Ac. STA de 26/04/2000, processo 045808.
- 12.Note-se que o facto do ponto 19.3, por conter uma norma remissiva, não ser uma disposição autónoma, não significa que no programa não haja norma sobre aquela matéria, já que a portaria remetida se há-de integrar naquela normatividade definindo cabalmente o regime de avaliação da capacidade financeira — deste modo, reitera-se estar-se perante um caso de discrepância e não um caso em que apenas há regulamentação na portaria, prevalecendo as disposições desta.
Assim,
13. Tendo a entidade pública demandada deliberado, na fase de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica, a admissão de concorrentes que não apresentaram documentos referentes aos três últimos anos de exercício — conforme imposição da Portaria 509/02, de 30 de Abril a que estava vinculada —, e fazendo-se aquela avaliação tendo em conta um outro quadro normativo que já estava fora de vigor — a Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro —, a entidade……produziu um acto afectado por uma invalidade de violação de……
Quanto às questões prévias:
- 14.O acto é impugnável, pois no âmbito do contencioso pré-contratual todos os actos relativos à formação do contrato são contenciosamente recorríveis, ainda que não sejam lesivos — cf. art. 100º do CPTA e Ac. do STA de 14/03/2002, processo 0276/02.
- 15.O acto impugnado praticado pela Câmara Municipal de Barcelos em 19/03/2004, sendo “parcialmente confirmativo” e tendo um “efeito inovador” (apesar de se fundamentar na mesma disciplina jurídica, admite a concurso novos concorrentes), do acto praticado por aquela entidade em 03/10/2003, não é um acto confirmativo, já que não se enquadra no espírito daquele conceito, nem na teleologia imanente que preside à sua rigorosa construção jurídica (cf. Ac do STA de 21/11/96, processo 040437) — o segundo acto revoga, por substituição, o acto anterior.
Quanto à providencia cautelar
- 16.Atendendo que só com o deferimento da providência cautelar de suspensão do procedimento de formação do contrato é possível salvaguardar: as legítimas expectativas criadas pela entidade demandada de que a Recorrente seria a entidade adjudicatária; a tutela efectiva dos interesses legalmente protegidos da Recorrente, até porque se põe algumas reservas na actuação da entidade demandada; que a Administração seja obrigada, em caso de procedimento da presente acção, a ressarcir à Recorrente em quantia nunca inferior a € 300.000,00; a garantia subjectiva do cumprimento pontual do contrato de empreitada; a estabilidade do contrato a ser celebrado,
- 17.E, mais considerando que a lesividade do hipotético atraso no início da construção da obra em nada releva dado: o prazo dilatado para a sua execução; a sua irrelevância face às valorações descritas; a possibilidade de em caso de morosidade processual a providencia poder vir a ser revogada,
- 18.Conclui-se, pois, sem margem para dúvidas, que os interesses susceptíveis de serem lesados sem a adopção da providencia cautelar são nitidamente superiores aos interesses eventualmente lesados com a adopção da providência cautelar, devendo esta ser decretada.
Contra-alegou a entidade requerida juntando as suas alegações de recurso que já havia junto aos autos principais, onde concluiu do seguinte modo:
A.- À decisão recorrida faltam os fundamentos de facto, designadamente os mencionados pela Recorrente na sua contestação.
B.- Sendo portanto nula por deficiência de especificação da matéria de facto que justifique a decisão.
C.- O acto impugnado tem carácter meramente confirmativo de um acto anterior.
D.- O deferimento do recurso hierárquico interposto pelo concorrente “M…, Lda.” — foi devidamente notificado ao recorrido e por este não atacado.
E.- Como acto confirmativo que é de acordo com o regime do art. 53.° do CPTA é insusceptível de impugnação.
F.- O programa de concurso tem natureza regulamentar integrando o bloco de legalidade a que o Dono da Obra deve obedecer.
G.- O programa de concurso foi elaborado de acordo com a legislação vigente a essa data, ou seja antes da entrada em vigor da estatuição da Portaria nº 509/2002 de 30 de Abril que veio alterar a Portaria n° 1454/2001 de 28.12,
H.- Tendo-se assim conformado o programa de concurso com a legalidade, os seus termos devem manter-se inalterados em consagração ao principio da estabilidade das regras concursais.
I.- Os critérios materiais de avaliação da capacidade financeira e económica estão enunciados tanto no programa de concurso, quanto no aviso do concurso publicado no D.R. II série n° 116 de 20 Maio 2002.
J.- Não existe qualquer discrepância entre o programa de concurso e o respectivo anuncio no que concerne à previsão de tais critérios, uma vez que nos dois documentos é sempre referido o mesmo normativo legal, precisando o anuncio, em obediência ao já referido principio de estabilidade, que os indicadores financeiros a ter em conta são os respeitantes ao ultimo ano de exercício.
K.- Mesmo considerando que a redacção em vigor da Portaria n° 1454/2001 de 28.12, o que se não concede nem concebe, é a introduzida pela Portaria no 509/2002 de 30.04 sempre o Dono da Obra teria a faculdade de optar entre a selecção de:
a) indicadores financeiros relativos ao ultimo ano de exercício,
ou
b) indicadores financeiros relativos aos dois últimos anos de exercício;
ou
c) indicadores financeiros relativos aos três últimos anos de exercício.
L.- O regime imperativo a que a Portaria submete a conduta do Dono da Obra, circunscreve-se à delimitação da amplitude máxima (3 anos), e mínima (1 ano) do prazo a ter em conta, mas já não a opção em concreto que respeite, dentro desses limites, os intervalos fixados.
M.- Ainda que tal regime fosse absolutamente imperativo, o que se não concebe nem concede, o Dono da Obra estava obrigado a conceder um prazo de 2 dias previsto no art. 92º n° 3 do RJEOP para suprir a irregularidade,
t4.- Lançando mão da eliminação dos concorrentes, que após esse prazo, não sanassem a falta.
O.- Senda certo que o Dono da Obra não incorreu em qualquer ilegalidade no procedimento em questão, a decisão recorrida é nula, uma vez que padece de erro de Direito.
P.- Erro esse consubstanciado na proposição erro e a que: violar-se-ia a lei ao admitir-se os candidatos que apresentaram apenas elementos referentes ao último exercício.
O.- O Tribunal a quo considerou aplicável in casu a redacção dada à portaria n° 1454/01 de 28.12 pela Portaria n°509/2002 de 30.04.
R.- Quando na verdade, como já foi dito, a redacção em vigor dessa Portaria era a originária.
5.- A Sentença de que ora se recorre viola os artigos 659, n.°s 2 e 3; 668, n.° 1, al. b), ambos do CPC e arts. 56, 67, 92, 98 do RJEOP.
Posteriormente veio o Sr. Juiz a quo a proferir despacho em que refere que a recorrente jurisdicional tem razão na sua argumentação, não tendo no entanto alterado o sentido da sua decisão.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
