5137/18.7T8PRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sendo abusivo o exercício de um direito de acordo com o art. 334º do CCiv., a sanção primeira e insuperável da ilegitimidade radical desse exercício é a falta, perda ou carência do direito, como se não tivesse existência na esfera jurídica do seu titular (direito aparente e que não pode ser validamente invocado no caso concreto).

II- O direito precludido por abusivo não admite restrições ou ponderações ou mensurabilidades de proporcionalidade ou repartição entre as partes envolvidas, próprias e adequadas para a responsabilidade civil indemnizatória – como a equidade, tal como prevista no art. 566º, 3, do CCiv., ou o concurso da culpa do lesado, assim como regulada no art. 570º do CCiv. –, mas impróprias e inadequadas para compor a sanção decorrente do exercício abusivo de um direito subjectivo ou potestativo (ou demais posições ou prerrogativas jurídicas).

III- A perda ou falta do direito veda que esse direito ainda possa ser conferido numa parte ou parcela – pois não existe nem pode ser reconhecido no caso concreto – ou sob condição ou, até, dependente de qualquer outra ilicitude ou responsabilidade que acompanhe, a cargo do autor ou de outro sujeito, esse exercício. Logo, Essa sanção (sem prejuízo das demais sanções que o abuso em concreto desencadeia) não pode ser recortada por força de comportamentos, acções ou omissões, da parte contra a qual o direito exercido abusivamente pretende ver-se reconhecido e operativo em termos de efeitos jurídicos, nomeadamente quando tais comportamentos não dizem respeito ao direito que se sindica, antes respeitam, a montante, à celebração de acto ou negócio sobre o qual se pretende actuar com o direito exercido abusivamente e ao elenco de deveres legais e contratuais que se lhe impunham.

Processo n.º 5137/18.7T8PRT.P1.S1

Revista – Tribunal recorrido: Relação ……, …... Secção

Acordam na 6.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I) RELATÓRIO

1. «Massa Falida Electro Moagem, S.A.» (doravante, «Massa Falida») intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra «Banco Comercial Português, S. A.» (doravante, «BCP, S. A.»), invocando que, mediante informação deste, passou a saber da existência de ações subscritas pela primeira e existentes nas contas bancárias por si tituladas e existentes na segunda, desconhecendo em absoluto a referida troca de valores mobiliários ocorrida no ano de 2015, não tendo dado qualquer autorização para que valores mobiliários subordinados fossem trocados por ações ordinárias do BCP. Mais sustentou que, caso se considere ter existido uma declaração escrita a aceitar essa transferência, a mesma é nula porquanto não teve qualquer autorização da Comissão de Credores ou, em alternativa, então anulável por dolo do Banco e erro na declaração do Liquidatário Judicial, havendo ainda responsabilidade contratual e extracontratual por parte do Réu Banco. Fez os seguintes pedidos: “a) ser declarado nulo e de nenhum efeito o negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários, assim como o respetivo contrato de subscrição/depósito em carteira de títulos (acções/warrants cotados – bcp nom/p.reg) e, em consequência: i) o R. Banco ser condenado a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das ações/warrants cotados – bcp nom/p.reg, em obrigações diversas/valores mobiliários convertíveis não cotados (bcp obrigações de caixa subordinadas 2.ª s), correspondentes a 950 obrigações, com valor nominal de euro 50.000000, e pelo valor de mercado de €47.500,00) ou, caso tal se revele impossível ii) o R. Banco ser condenado ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela A. e à sua ordem, da quantia de € 41.092,58; iii) ao referido montante deverá ainda acrescer a condenação do R. no pagamento e consequente depósito da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (€ 47.500,00 – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento), e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (€ 41.092,58), diferença essa que ascende ao montante de € 6.407,42; iv) às referidas quantias deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efetivo e integral pagamento. Subsidiariamente: b) ser anulado o negócio subjacente à subscrição do boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários e o respetivo contrato de subscrição/depósito em carteira de títulos (ações/warrants cotados – bcp nom/p.reg) e, consequentemente: i) o R. Banco ser condenado a repor a situação que existiria se o acto nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das ações/warrants cotados – bcp nom/p.reg, em obrigações diversas/valores mobiliários convertíveis não cotados (bcp obrigações de caixa subordinadas 2.ª série), correspondentes a 950 obrigações, com valor nominal de € 50.000000, e pelo valor de mercado de € 47.500,00) ou, caso tal se revele impossível; ii) o R. Banco ser condenado ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela A. e à sua ordem, da quantia de € 41.092,58; iii) ao referido montante deverá ainda acrescer a condenação do R. no pagamento e consequente depósito da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (€ 47.500,00 – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento), e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (€ 41.092,58), diferença essa que ascende ao montante de € 6.407,42; iv) às referidas quantias deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efetivo e integral pagamento. Subsidiariamente: c) ser o R. Banco condenado a indemnizar a A. por violação dolosa e grave dos deveres de informação e de lealdade que sobre si impendiam na relação contratual estabelecida, assim como dos deveres que sobre o mesmo impendiam enquanto intermediário financeiro e no âmbito da relação/responsabilidade extracontratual, e nos seguintes termos: i) o R. Banco ser condenado a repor a situação que existiria se o ato nunca tivesse sido praticado, ou seja, à conversão das ações/warrants cotados – bcp nom/p.reg, em obrigações diversas/valores mobiliários convertíveis não cotados (bcp obrigações de caixa subordinadas 2.ª s), correspondentes a 950 obrigações, com valor nominal de € 50.000000, e pelo valor de mercado de € 47.500,00) ou, caso tal se revele impossível ii) o R. Banco ser condenado ao pagamento e subsequente constituição de depósito na conta titulada pela a. e à sua ordem, da quantia de € 41.092,58; iii) ao referido montante deverá ainda acrescer a condenação do R. no pagamento e consequente depósito da diferença entre o valor de mercado das obrigações de caixa subordinadas inicialmente existentes (€ 47.500,00 – uma vez que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento), e o valor pelo qual as mesmas foram resgatadas/trocadas (€41.092,58), diferença essa que ascende ao montante de euro 6407,42; iv) às referidas quantias deverão acrescer os juros moratórios, à taxa legal em vigor, vencidos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.”

2. A Ré apresentou Contestação, impugnando a versão da Autora, uma vez que esta, em Maio de 2015, era titular de 950 obrigações subordinadas BCO 1.ª série, tendo a primeira nessa ocasião promovido uma Oferta Pública de Troca, de que deu conhecimento ao Administrador Judicial daquela, o qual, em 29 de Maio de 2015, subscreveu o correspondente Boletim de Aceitação de Oferta, estando perfeitamente consciente e não existindo qualquer vício de vontade por parte do mesmo, nem nenhum tipo de responsabilidade que possa ser assacada à Ré Banco. Mais sustentou que, entre 29 de Maio de 2015 e 16 de Janeiro de 2018, quando foi intentada a presente ação, já tinha sido ultrapassado o prazo de 2 anos consagrado no artigo 243º, ex vi art. 251º, do CVM e, ademais, agiu a Autora com abuso de direito. Pugnou pela improcedência da acção.

3. O tribunal de 1.ª instância identificou as seguintes questões a resolver: “Se o negócio subjacente à subscrição do Boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários, assim como o respetivo contrato de subscrição/depósito em carteira de títulos enferma de nulidade, à luz do disposto no art. 294.º do Código Civil; Se o negócio subjacente à subscrição do Boletim de aceitação de oferta pública de troca de valores mobiliários, assim como o respetivo contrato de subscrição/depósito em carteira de títulos, é anulável, por erro induzido pelas funcionárias do Banco Réu, com recurso ilícito a qualquer sugestão ou artifício; Se o Banco Réu incumpriu os deveres de informação a que estava vinculado enquanto intermediário financeiro da operação de troca de valores mobiliários, assim como o respetivo contrato de subscrição/depósito em carteira de títulos.”

Em sentença proferida em 9/1/2019, o Juiz …. do Juízo Local Cível ….. (Tribunal Judicial da Comarca ……) julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido.

4. Sem se resignar, a Autora interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação …. (TR….).

Foi proferido despacho pelo Juiz Desembargador Relator, determinando, em cumprimento do art. 3º, 3, do CPC, a notificação para pronúncia das partes quanto à eventualidade da ineficácia da subscrição unilateral de troca de obrigações subordinadas por ações ser susceptível de integrar uma situação de abuso de direito, prevista no artigo 334.º do Código Civil. A Ré «BCP, S. A.» respondeu sustentando que o comportamento da Autora Massa Falida integra uma situação de abuso de direito prevista no art. 334º do CCiv. A Autora respondeu sustentando que imputar-lhe abuso de direito, atenta a atuação deliberada, proibida e claramente culposa da Ré, seria manifestamente desproporcional.

Em acórdão proferido em 18/6/2020, o TR…. deliberou conceder provimento parcial ao recurso e revogar a sentença recorrida, determinando-se: “ a) o aditamento dos factos provados descritos em 4b) e 52b) anteriormente mencionados; b) a ineficácia do acto de subscrição da troca de obrigações subordinadas por ações abrangidas pelo Boletim de Troca de Ações mencionado em 52 dos factos provados, realizada pelo Liquidatário Judicial da A. Massa Falida sem poderes de representação, restringindo os seus efeitos, por abuso de direito, à restituição de metade das obrigações subordinadas, bem como de metade das correspondentes ações, e na impossibilidade de restituição dessa metade das obrigações subordinadas, deve ser reposto o valor correspondente à data da sua subscrição, que corresponde a € 21.968,75 (vinte um mil, novecentos e sessenta oito euros e setenta e cinco cêntimos), acrescidos da taxa juros legal, que no presente é de 4 %, desde a citação e até integral entrega deste montante.”

5. A Autora Massa Falida apresentou, nos termos do disposto nos arts. 666.º, 1 e 2, ex vi art. 614º, 1, sempre do CPC, pedido de Rectificação do acórdão proferido pelo TR….., por alegado “erro material de cálculo ao considerar a restituição, por parte do “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” à Massa, da quantia de EURO 21.968,75 ao invés de EURO 23.750,00”.

Foi proferido despacho em 2/11/2020 pelo Juiz Desembargador Relator:

“Como se constata do item 62 dos factos provados não existe qualquer lapso, porquanto atendeu-se ao valor do que foi resgatado/trocado, ou seja, € 43.937,50, pelo que ½ corresponde a € 21.968,75. Deste modo, torna-se desnecessária a convocação da conferência prevista no artigo 666.º, n.º 2 NCPC.”

6. Inconformada, a Ré «BCP S. A.» interpôs recurso de revista para o STJ, visando a substituição por acórdão que repristine a decisão de 1.ª instância e absolva a Ré do pedido, finalizando as suas alegações com as seguintes Conclusões:

“1ª Sendo dado adquirido que o boletim que ficou a titular a troca das obrigações por acções em causa nos autos não contém a assinatura de nenhum membro da Comissão de Credores, a questão de direito que se coloca é a de saber se, desta omissão, se pode concluir pela ineficácia do negócio jurídico ou se esta é uma falsa questão por a lei fulminar a falta de intervenção de um membro da comissão de credores com a consequência apenas [da] responsabilidade civil do administrador, não sendo a ausência do membro da comissão de credores fonte de invalidade ou ineficácia do negócio;

2ª Pôr a questão é resolvê-la e resolvê-la no sentido de que a falta de autorização da comissão de credores à prática do acto do administrador deixa intacta a eficácia do negócio por este celebrado, sendo fonte apenas de responsabilidade civil do administrador se se verificarem os pressupostos que o façam responder perante a massa insolvente pelos prejuízos causados;

3ª É o que resulta do disposto no art. 163º do CIRE que, com o apoio da doutrina e da jurisprudência mais autorizada, estabelece expressamente que a violação das normas relativas à necessidade do consentimento da comissão de credores “não prejudica a eficácia dos actos do administrador da insolvência, excepto se as obrigações por ele assumidas excederem manifestamente as da contraparte”;

4ª Porque na hipótese dos autos está por definição excluída e não sequer foi alegada nenhuma relação perversa que pudesse afectar o equilíbrio das prestações que a oferta de troca das obrigações por acções supunha, é seguro que estamos caídos na regra e não da excepção da estatuição da norma do art. 163º do CIRE, com a consequência inevitável de a falta da assinatura de um membro da comissão de credores no boletim de troca deixar intacta a eficácia do negócio;

5ª A Lei, correctamente enunciada e interpretada, não confere à autora desta feia acção direito a obter o reconhecimento da ineficácia do negócio da troca das obrigações por acções do Recorrente em causa nestes autos com fundamento na falta da assinatura de um membro da comissão de credores no boletim que ficou a titular a troca: vedado era, pois, ao Acórdão recorrido fazer apelo oficioso ao instituto, declarando uma ineficácia da troca celebrada;

6ª Ao julgar a causa por aplicação do regime jurídico da ineficácia do negócio jurídico, o Tribunal recorrido fê-lo usando a convolação, expediente técnico jurídico que no direito civil consente ao tribunal julgar procedente uma causa com base em instituto jurídico diferente do ou dos institutos que estruturam a causa de pedir da acção, sempre que se possa dizer que, do ponto de vista do autor, o que verdadeiramente interessa não é tanto o enquadramento jurídico da pretensão que deduz, senão a satisfação do efeito prático-jurídico que pretende, mesmo que não tenha estruturado a acção no quadro dos rigorosos pressupostos legais que lhe seriam próprios;

7ª Corresponde a um erro palmar admitir-se que a liberdade da convolação autoriza a que se desvalorize a falta de invocação na petição do instituto de direito que dá acolhimento à pretensão do autor, pondo o demandado a ter de adivinhar o futuro uso da convolação, com a consequente obrigação de, desde logo na contestação, estar obrigado a adiantar a defesa por excepção que lhe coubesse.

De facto,

8ª A defesa em processo civil supõe que ao réu seja dada a oportunidade de se defender e este direito supõe, além do direito à impugnação, o direito à dedução das excepções existentes, designadamente aquelas que, dilatórias ou peremptórias, impedem que o tribunal conheça do mérito da causa ou importam a absolvição do pedido;

9ª Sendo a petição inicial de todo omissa na invocação da ineficácia do negócio jurídico da troca de obrigações por acções em causa nos autos, pois que o pedido se funda apenas e só nos institutos da nulidade, da anulabilidade e da responsabilidade civil, vedado é consentir-se na convolação para efeito de se julgar a acção procedente a coberto de uma ineficácia cuja defesa não foi facultada ao Recorrente nem este, como está bom de ver, a tinha de adivinhar;

10ª E o Recorrente, a ter sido citado para um tal pedido, não deixaria de invocar a ratificação do negócio por parte da autora, alegando os factos e as razões que indubitavelmente tinha e tutelavam a sua posição jurídica;

11ª Decidindo bem ao ter a propositura da presente acção como envolvendo exercício abusivo do direito, mal andou o Acórdão recorrido ao condenar o Recorrente a pagar à Recorrida metade do valor das acções a coberto, aliás, de um instituto de utilização proibida;

12ª O exercício abusivo de um direito analisa-se no exercício de um “não direito”, não podendo nunca merecer provimento, ainda que só parcial, sobretudo num caso como o dos autos em que tão pouco é legítimo o recurso ao instituto da ineficácia do negócio jurídico;

13ª Decidindo como decidiu, o acórdão recorrido violou, entre outros, o disposto nos arts. 3º, 4º, 571º, 574º, 576º e 609º do Código de Processo Civil, 268º e 334º do Código Civil e 161º e 163º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.”

A Autora apresentou contra-alegações, sustentando a manutenção da decisão de declaração de ineficácia do negócio jurídico celebrado.

7. A Autora Massa Falida interpôs recurso de revista subordinado para o STJ, visando revogar o acórdão recorrido relativamente à condenação da Massa Falida em abuso de direito, “considerando-se apenas a ineficácia do negócio jurídico celebrado e, em consequência, condenar-se o “Banco Comercial Português” a restituir à massa falida a totalidade das obrigações subordinadas, ou na sua impossibilidade, a repor o valor correspondente às mesmas, à data da sua subscrição (euro 47.500,00)”.

Rematou as suas alegações com as seguintes Conclusões:

“A. Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação ….. mas, porém, apenas no que diz respeito à condenação da Recorrente em abuso de direito.

B. A questão que cumpre apreciar e decidir consiste em saber se a Recorrente actuou em manifesto abuso de direito pelo facto de apenas ter reagido do acto praticado contra o Banco Recorrente quando, e por maioria de razão, também o deveria ter feito quanto ao seu Liquidatário Judicial e, não o tendo efectuado, se tal omissão se deverá repercutir na sua postura de boa fé e, consequentemente, no âmbito dos efeitos da ineficácia do acto jurídico.

DA ALEGADA ACTUAÇÃO CONDESCENDENTE DA MASSA FALIDA PARA COM O EXMO. SR. LIQUIDATÁRIO JUDICIAL:

C. A Massa Falida que figura do lado activo da demanda, traduz-se num património autónomo composto por todo o activo do devedor à data da declaração de falência, e que se destina a ser liquidada para que o respectivo produto seja entregue aos credores.

D. Daí que o Liquidatário Judicial desempenhe as suas funções com a cooperação da Comissão de Credores, e sob a fiscalização não só do mesmo órgão, mas também submetido à tutela fiscalizadora do Juiz, conforme o disposto nos arts. 136.º, 137.º e 184.º todos do CPEREF.

E. Ora, atentos os supra referidos preceitos legais, e salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, a Massa Falida “ELECTRO MOAGEM DO MARCO, S.A.” não tem legitimidade activa para requerer a destituição do Liquidatário Judicial, nem para impugnar os actos pelo mesmo praticados.

F. Pois tal função pertence, e de acordo com os supra referidos preceitos legais, à Comissão de Credores, ao Falido e, relativamente à destituição, ao Meritíssimo Juiz do processo.

G. Assim, e salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, entende a Recorrente que o Venerando Tribunal da Relação ….. fez uma errada interpretação da conduta adoptada pela Massa Falida ao considerar que a mesma não actuou de boa-fé em face da referida omissão.

H. Pois não se deverá imputar à Massa Falida o instituto do abuso de direito pela omissão de actos que a mesma não tem legitimidade activa para os praticar, e ao fazê-lo, o douto Acórdão proferido viola o disposto nos arts. 136.º, 137.º e 184.º do CPEREF.

I. O que se alega e requer para os devidos efeitos legais.

SEM PRESCINDIR: E CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA:

J. O aqui Liquidatário Judicial exerce as suas funções no processo de falência em causa há cerca de 20 anos, desempenhando sempre com grande rigor técnico e transparência as suas funções, dando a conhecer aos demais intervenientes do referido processo todas as vicissitudes que se encontram em discussão nestes autos.

K. Sendo que a Comissão de Credores e o Falido, não obstante terem conhecimento da presente acção e de todo o sucedido, não requereram a sua destituição, nem o demandaram civilmente, optando por aguardar pelo desfecho da lide.

L. Atento o supra referido voto de confiança, conferido por quem de direito, cumpre alegar que a Massa Falida adoptou o mesmo comportamento, sem que deste se possa extrair qualquer acto de condescendência para com o Liquidatário Judicial.

M. Pois facto é que a Massa Falida, até à presente data, não prescindiu de qualquer direito que lhe advenha do douto Acórdão que vier a ser proferido nesta acção, nomeadamente, para efeitos de responsabilidade civil do Liquidatário Judicial.

N. Pelo que a ter o mesmo agido com abuso de representação poderá responder, em sede própria, pelos danos que eventualmente tiver causado à Massa Falida e, em concreto, aos seus credores.

ACRESCE:

O. Se se atentar nos depoimentos prestados nestes autos, quer pelas testemunhas da Recorrente, quer pelas testemunhas do Recorrido, extrai-se que o Liquidatário Judicial, ao longo de diversos anos de relação profissional com o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” sempre definiu os termos em que os depósitos bancários titulados pelas Massas falidas deveriam ser aplicados (depósitos a prazo, com capital garantido e resgate imediato).

P. Para o efeito, atente-se no depoimento prestado pela testemunha AA (gestor de conta no Banco Comercial Português), ficheiro áudio n.º …..488, minutos 2.52 a 4.51.

Q. Atente-se de igual forma no depoimento prestado pela testemunha BB, ficheiro áudio n.º ……488, minutos 0:02:37.2 a 0:17:58.0.

ASSIM SENDO:

R. É manifesto que a Massa Falida, em face daquilo que lhe foi veiculado pelos funcionários do Liquidatário Judicial, assim como pelo próprio Liquidatário, actuou legitimamente e sem violar o instituto do abuso de direito.

S. Sendo que o abuso do direito implica, uma ponderação global da situação em crise, e apenas deve ser invocado para a resolução de casos excepcionais, em que a solução de direito estrito repugne ao sistema.

T. E facto é que no caso em concreto a ineficácia “tout court” do negócio jurídico não repugna o sistema jurídico e, especialmente, atenta a conduta adoptada pelo Banco Recorrido na celebração do negócio.

III- DA ACTUAÇÃO DO BANCO R. NO ACTO DE SUBSCRIÇÃO DO BOLETIM DE OFERTA PÚBLICA:

U. Cumpre expor que, na relação estabelecida entre as partes, o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” actuou enquanto entidade bancária, intermediário financeiro e ex-presidente da comissão de credores da Massa Falida da “ELECTRO MOAGEM DO MARCO, S.A.”, aqui Recorrente.

V. No âmbito desta relação, o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” tinha manifesto conhecimento do seguinte:

• Inicialmente era o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” enquanto presidente da comissão de credores que obrigava, juntamente com o Liquidatário Judicial, esta Massa Falida.

• A simples movimentação dos montantes depositados na conta da Massa Falida exigia a assinatura conjunta do Liquidatário Judicial e de, pelo menos, um dos membros da Comissão de Credores, conforme art. 185.º do CPEREF.

• Este cliente em causa obrigava-se com duas assinaturas, uma vez que a conta bancária é conjunta.

• A aplicação dos fundos da Massa em produtos de risco estava completamente vedada por Lei, mesmo mediante assinatura conjunta e com parecer prévio favorável da comissão de credores.

• A subscrição deste produto encontrava-se, assim, vedada a este tipo de clientes (Massas Falidas/insolventes).

• Não obstante o supra exposto, o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.”, na pessoa das suas funcionárias, alegadamente, apresentaram ao Liquidatário Judicial um produto que não é sequer aconselhável àquele cliente, e só porque o Banco assim lhes exigiu.

• A assinatura do Liquidatário Judicial aposta no boletim de subscrição de troca de obrigações por acções foi conferida pela funcionária do “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” – CC, e conforme se extrai do próprio boletim.

• E, nesta conformidade, a mesma teria, necessariamente, que ter reparado que aquela conta em causa obrigava com duas assinaturas, por ser uma conta conjunta.

• Nem o Presidente da Comissão de Credores, nem nenhum outro membro daquela comissão, assinou o que quer que fosse relativo à operação subjacente à subscrição do Boletim de Aceitação da Oferta Pública de Troca de valores mobiliários emitidos pelo BCP.

• Não obstante a referida ilegalidade, o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” validou a subscrição de um produto por um sujeito que não tinha poderes para obrigar a Massa Falida.

• E, por fim, o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” violou os seus deveres bancários de zelo e protecção dos clientes.

W. Pelo exposto, a Recorrente entende que a conduta do “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” não é passível de ser relevada perante o instituto do abuso do direito, pois foi manifestamente contrária à lei e o acto praticado manifestamente inválido e violador, conforme doutamente decidido, dos seus deveres de zelo e protecção dos seus clientes, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts.73.º, 74.º, 75.º e 76.º do RGICSF.

X. Assim, está a Recorrente em crer que a actuação do “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” é bem mais gravosa do que a possibilidade de a A., aqui Recorrente intentar uma acção de impugnação da subscrição do acto contra o Liquidatário Judicial e ter optado por, numa primeira fase, apurar a veracidade dos factos e obter a ineficácia/invalidade do mesmo.

Y. Assim sendo, o Venerando Tribunal da Relação …. ao considerar que a Massa Falida actuou em abuso de direito, fez uma errónea interpretação dos factos e consequente aplicação do direito ao caso em concreto, violando, desse modo, o disposto nos arts. 136.º, 137.º e 184.º do CPEREF, assim como o disposto no art. 334.º do Cód. Civil.

Z. Motivo pelo qual o douto Acórdão ora posto em crise se mostra, assim, inquinado, devendo ser revogado e substituído por outro que revogue a condenação da Recorrente em abuso de direito e mantenha a decisão de ineficácia do acto de subscrição da troca de obrigações subordinadas por acções abrangidas pelo Boletim de Troca mencionado no ponto 52 dos factos provados, e sem qualquer restrição dos seus efeitos.

AA. E, em consequência, deverá ser ordenada a restituição integral à Recorrente das respectivas obrigações subordinadas, ou na sua impossibilidade, ser o Banco Recorrido condenado a repor à Massa Falida o valor correspondente às mesmas, à data da sua subscrição (EURO 47.500,00).

BB. O que se alega e requer para os devidos efeitos legais.

SEM PRESCINDIR: E CASO NÃO VENHA ASSIM A DOUTAMENTE ENTENDER-SE:

III- DO PEDIDO DE RECTIFICAÇÃO DO DOUTO ACÓRDÃO PROFERIDO:

CC. A aqui Recorrente ao ter sido notificada do douto Acórdão proferido, veio, no passado dia 10/07/2020, por requerimento remetido aos autos e com a referência citius n.º …. requerer, e para efeitos do disposto nos arts. 666.º n.os1 e 2 ex vi 614.º n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, um pedido de RECTIFICAÇÃO do mesmo, nos termos e com os fundamentos seguintes:

“Por douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ….., foi conceddo provimento parcial ao recurso interposto pela A. MASSA FALIDA ELECTRO MOAGEM, S.A. e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida, da seguinte forma:

• Aditar os factos provados descritos em 4b) e 52b);

• Declarar a ineficácia do acto de subscrição da troca de obrigações subordinadas por acções abrangidas pelo Boletim de Troca de Acções mencionado em 52 dos factos provados, realizada pelo Liquidatário Judicial da A. Massa Falida sem poderes de representação, restringindo os seus efeitos, por abuso de direito, à restituição de metade das obrigações subordinadas, bem como de metade das correspondentes acções, e na impossibilidade de restituição dessa metade das obrigações subordinadas, deve ser reposto o valor correspondente à data da sua subscrição, que corresponde a € 21.968,75, acrescidos da taxa de juros legal, que no presente é de 4%, desde a citação e até integral entrega deste montante.”

ISTO POSTO:

Compulsados os presentes autos e, em concreto, o ponto 62 dos factos provados, verifica-se que foi considerada provada a seguinte factualidade:

“62- Com a troca dos valores mobiliários (OBRIGAÇÕES DIVERSAS/VAL. MOBILIÁRIOS CONVERTÍVEIS COTADOS – BCP SUBORD 2.º S (950 obrigações) de valor unitário de 46.250000) com cód. ISIN ….., cujo emitente era o próprio BCP, pelas novas acções ordinárias do BCP (ACÇÕES/WARRANTS COTADOS – BCP NOM/P.REG na quantia de 526828, com valor unitário de mercado (.0780€), numa altura em que o valor de mercado das obrigações se encontrava desvalorizado, a aplicação que outrora ascendia a €47.500,00 (valor nominal), e que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento (15/10/2018), foi resgatado/trocado por 92,5% do seu valor nominal, ou seja, €43.937,50, conforme documento junto a fls. 46 a 47 vº.

Deste modo, e atenta a ineficácia do acto, assim como, atento o valor nominal das obrigações, verifica-se que à data da subscrição do boletim de troca de acções por obrigações, estas últimas ascendiam ao montante de EURO 47.500,00.

Pelo que metade do seu valor nominal ascende a EURO 23.750,00 e não a EURO 21.968,75, contrariamente ao doutamente decidido.

Atento o exposto, e no segmento decisório, entende a aqui Reclamante que este douto Tribunal terá incorrido na prática de um erro material de cálculo ao considerar a restituição, por parte do “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” à Massa, da quantia de EURO 21.968,75 ao invés de EURO 23.750,00.

Lapso, que salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, cumpre rectificar.”

DD. Não obstante a apresentação de tal reclamação, a aqui Recorrente não logrou obter despacho quanto ao requerido.

EE. Pelo que se dá no presente recurso por integralmente reproduzido, e para os devidos efeitos legais, o teor da referida reclamação.

FF. Assim, e no caso de se verificar a improcedência do recurso ora interposto, o que academicamente se aceita sem, no entanto conceder, requer-se a Vs. Exas. se dignem julgar procedente a reclamação apresentada e, em consequência, rectificar o referido erro material de cálculo, e nos termos supra exarados – condenando-se o “BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.” a repor o valor correspondente a metade das respectivas obrigações, à data da sua subscrição – EURO 23.750,00.

GG. O que se alega e requer para os devidos efeitos legais.”

A Ré «BCP, S. A.» apresentou contra-alegações, sustentando o não provimento do recurso subordinado e o provimento do recurso independente, a fim de ser revogado o acórdão recorrido e substituído por acórdão que a absolva do pedido.

Consignados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) APRECIAÇÃO DO RECURSO E FUNDAMENTOS

1. Objecto do recurso

Vistas as Conclusões das Recorrentes, que delimitam as questões a serem reapreciadas em sede de revista (arts. 635º, 2 a 4, 639º, 1 e 2, CPC), verifica-se que se traz a escrutínio do STJ:

- a ineficácia do negócio de subscrição de troca de obrigações subordinadas por acções abrangidas pelo “Boletim de Troca de Acções” (facto provado 52.) como consequência da actuação do Liquidatário Judicial da Autora Massa Falida;

- a convolação processual do pedido feito pela Autora (nulidade e/ou anulação em ineficácia);

- o abuso de direito da impugnação do negócio pela Autora Massa Falida.

2. Factualidade

Foram considerados provados pelas instâncias os seguintes factos:

1- A sociedade Banco Comercial Português, S.A. é uma sociedade anónima com o capital aberto ao investimento público (sociedade aberta), e encontra-se registada no Banco de Portugal como Banco com o código …., na CMVM como intermediário financeiro sob o n.º de registo ….., e no Instituto de Seguros de Portugal como mediador de Seguros Ligado n.º …

2- DD exerce as funções de Liquidatário Judicial, e tem o seu domicílio profissional no Edifício ….., ….., ……, …….

3- No exercício da sua atividade, foi nomeado Liquidatário Judicial da Massa Falida “Electro Moagem do Marco, S.A.”, no âmbito do Processo n.º 197/00, o qual corre termos no Tribunal Judicial da Comarca ….., e no qual foi nomeada comissão de credores, conforme documento junto a fls. 31 a 35v.º.

4- No exercício das suas funções, o referido Liquidatário Judicial procedeu, no passado ano de 2007, junto do “Banco Millennium BCP, S.A.”, sucursal de ……, à abertura de uma conta bancária, à qual foi atribuída o n.º …… e NIB ……., para depósitos à ordem da Massa Falida ora Autora, conforme documento junto a fls. 36 a 39.

4b – A conta bancária anteriormente referida foi realizada na modalidade de conjunta, obrigando-se mediante a assinatura de duas pessoas, sendo uma delas o Liquidatário Judicial e outra um membro da Comissão de Credores. [Aditado pela Relação.]

5- Na supra identificada conta bancária, titulada em nome da Massa Falida ora Autora, foram sendo depositados os produtos apreendidos e outros resultantes da venda de património da Falida, tendo em vista o seu rateio final pelos credores reclamantes e reconhecidos naquele processo, tendo sido canalizados para essa conta bancária todos os movimentos financeiros relacionados com a respetiva Massa.

6- O Liquidatário Judicial DD depositava no Banco Millennium BCP uma enorme confiança.

7- Tal confiança era extensiva às pessoas que representavam a referida instituição na sucursal de ……, Dr.ª CC e Dr.ª EE, com quem o referido Liquidatário Judicial contactava diretamente, sempre que necessitava de proceder à abertura de contas bancárias, aplicações financeiras de capital garantido ou qualquer questão bancária que, entretanto, surgisse.

8- O referido Liquidatário Judicial transmitiu às supra identificadas funcionárias do Banco Réu os pressupostos em que o capital depositado na referida conta poderia a cada momento ser investido, ou seja, de que o produto investido teria de ter sempre o respetivo capital garantido.

9- Em janeiro de 2017, o Liquidatário Judicial tinha domiciliadas no Millennium BCP 198 contas bancárias para depósitos à ordem, tituladas em nome de Massas Falidas, Insolventes e de Fiduciários, cujos saldos, no seu conjunto, se elevavam a mais de € 2.400.000,00, conforme documento junto a fls. 39v.º a 45v.º.

10- Em razão deste volume negocial e de saldo, o referido Liquidatário Judicial foi considerado reiteradamente pelo “Millennium BCP”, como “cliente aplauso”.

11- De acordo com o extrato de 31/05/2001, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 22.434,91, conforme documento junto a fls. 54.

12- Em 29/06/2001, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 32.024,61, conforme documento junto a fls. 54v.º.

13- Em 31/07/2001, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 391.360,44 e uma aplicação em carteira de títulos de € 799.038,32, conforme documento junto a fls. 55 e vº.

14- Do referido mês (julho de 2001) até 28/04/2006, não se verificou a subscrição de qualquer produto financeiro de risco, sendo que em abril a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 368.896,44, conforme documentos juntos a fls. 56 a 84vº.

15- Em 31/05/2006, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 7.640,02 e uma aplicação em carteira de títulos de € 360.103,53, conforme documento junto a fls. 85.

16- Do referido mês (maio de 2006) até 30/09/2009, mantiveram-se as aplicações supra referidas, sendo que em setembro a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 3.258,59 e uma aplicação em carteira de títulos de € 344.443,30, conforme documentos juntos a fls. 85v.º a 93.

17- Em 31/12/2008, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 3.379,46 e uma aplicação em carteira de títulos de € 338.540,97, conforme documento junto a fls. 93vº a 94.

18- No referido mês, verificou-se a subscrição de € 150.000,00 em obrigações de valores mobiliários (BCP OBRIGAÇÕES DE CAIXA SUBORDINADAS 2.ª SÉRIE), correspondentes a 3000 obrigações de valor nominal de € 50.000000, produto não cotado, e com capital garantido no Vencimento, conforme documento junto a fls. 93vº a 94.

19- Em 30/01/2009, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 76.478,45 e uma aplicação em carteira de títulos de € 266.283,93, conforme documento junto a fls. 96 e vº.

20- As obrigações de valores mobiliários BCP OBRIGAÇÕES DE CAIXA SUBORDINADAS 2.ª SÉRIE), correspondentes a 3000 obrigações de valor nominal de € 50.000000, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento, foram no referido mês objeto [de]resgate parcial (1462 OBRIGAÇÕES – € 73.100,00), passando a Autora a ter 1538 obrigações com um valor de € 78.232,93 (juros corridos incluídos (€ 1.332,93), conforme documento junto a fls. 96 e vº.

21- Em 31/03/2009, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 378,45 e uma aplicação em carteira de títulos de € 338.974,51, conforme documento junto a fls. 97 e vº.

22- As obrigações de valores mobiliários BCP OBRIGAÇÕES DE CAIXA SUBORDINADAS 2.ª SÉRIE), correspondentes a 1538 obrigações de valor nominal de € 50.000000, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento, foram no referido mês objeto resgate total, conforme documento junto a fls. 97 e vº.

23- O produto das referidas obrigações foi aplicado na subscrição das seguintes obrigações, com capital garantido:

. OP.365642311 DE SUP AF MIL SB09 – € 76.000,00, quantidade 76, valor unitário € 1000.000000

. OP.365812739 DE SUP AF MIL SB14 – € 77.000,00, quantidade 77, € 1000.000000, conforme documento junto a fls. 97 e vº.

24- Em 30/06/2009, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 1.206,96 e uma aplicação em carteira de títulos de € 334.010,07, conforme documento junto a fls. 98 e vº.

25- As obrigações de valores mobiliários OP.365642311 DE SUP AF MIL SB09 – € 76.000,00, quantidade 76, valor unitário € 1000.000000, foram no mês de maio de 2009 objeto de resgate parcial e posterior venda em agosto de 2009, passando a Autora a ter 26 obrigações com um valor de € 26.030,27 (juros corridos incluídos (€ 30,27), conforme documento junto a fls. 98 a 99vº.

26- Em 30/09/2009, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 1.588,21 e uma aplicação em carteira de títulos de € 339.254,58, conforme documento junto a fls. 99 e vº.

27- Em agosto de 2009, verificou-se a subscrição de € 50.000,00 em obrigações de valores mobiliários (BCP OBRIGAÇÕES DE CAIXA INVESTIMENTO ESPECIAL 09-4), correspondentes a 1000 obrigações, de valor nominal de € 50.000000, produto não cotado, e com capital garantido no vencimento, conforme documento junto a fls. 99 e vº.

28- Em 31/12/2009, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 51.415,93, aplicações financeiras de € 400.000,00 e uma carteira de títulos de € 290.719,61, conforme documento junto a fls. 100 e vº.

29- No referido mês, as obrigações de valores mobiliários (BCP OBRIGAÇÕES DE CAIXA INVESTIMENTO ESPECIAL 09-4), correspondentes a 1000 obrigações, de valor nominal de € 50.000000 foram objeto de resgate pelo montante de € 50.000,00, conforme documento junto a fls. 100 e vº.

30- Foi de igual forma subscrito um depósito a prazo – DEP. TAXA CRESCENTE N.º 2447163143 pelo montante de € 400.000,00, conforme documento junto a fls. 100 e vº.

31- Do referido mês (dezembro de 2009) até 30/04/2010, foram-se efetuando sucessivas aplicações e resgate das mesmas, sendo que em 30/06/2010, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 16.586,15 e uma aplicação em carteira de títulos de € 58.000,01 (58 OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS – BCP EURO – INV./1, com valor nominal de € 1 000.000000 e valor de mercado de € 58.000,00), conforme documentos juntos a fls. 101 a 105vº.

32- Do referido mês (junho de 2010) até 31/12/2010, as aplicações mantiveram-se, sendo que em dezembro, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 10.075,98 e uma aplicação em carteira de títulos de € 58.000,00 (58 OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS – BCP EURO – INV./1, com valor nominal de € 1 000.000000 e valor de mercado de € 58.000,00), conforme documentos juntos a fls. 104 a 111vº.

33- Em 29/02/2012, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 214.781,94 e uma aplicação em carteira de títulos de € 58.000,00, conforme documento junto a fls. 112 e vº.

34- Em 30/03/2012, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 167.426,57 e uma aplicação em carteira de títulos de € 106.093,16, conforme documento junto a fls. 113 e vº.

35- No referido mês, verificou-se a subscrição de obrigações diversas/valores mobiliários convertíveis não cotados (BCP Obrigações de Caixa subordinadas 2.ª S), correspondentes a 950 obrigações, com valor nominal de € 50.000000, e pelo valor de mercado de € 47.500,00, conforme documento junto a fls. 113 e vº.

36- Do referido mês (março de 2012) até 28/09/2012, não se verificou a subscrição de qualquer outro produto financeiro, sendo que em setembro a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 147.917,28 e uma aplicação em carteira de títulos de € 125.936,12, conforme documentos juntos a fls. 114 a 119vº.

37- Em 30/10/2012, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 113.287,53 e uma aplicação em carteira de títulos de € 160.568,94, conforme documento junto a fls. 120 e vº.

38- Do referido mês (outubro de 2012) até 30/01/2015, verificou-se a subscrição de diversos produtos financeiros, os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos e que constam dos documentos juntos a fls. 121 a 147vº, sendo que em janeiro a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 12.620,34, aplicações financeiras de € 185.147,69 e uma aplicação em carteira de títulos de € 83.755,25.

39- Em 27/02/2015, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 12.735,34, um depósito em aplicações financeiras de € 185.148,31 e uma aplicação em carteira de títulos de € 77.677,84, conforme documento junto a fls. 148 e vº.

40- Na referida data, verificou-se uma desvalorização acentuada do produto que a Autora detinha em Obrigações de Caixa Subordinadas – valores mobiliários convertíveis cotados – BCP OB CX MILLENNIUM 2008 2 SR (BCP SUBORD 2.º S), correspondentes a 950 obrigações de valor nominal de € 50.000000, os quais, à data da sua constituição, valiam € 47.500,00, passando as referidas obrigações a valer no mercado € 41.629,56, conforme documentos juntos a fls. 113 e 148.

41- Em 30/04/2015, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 3.276,38, um depósito em aplicações financeiras de € 195.000,00 e uma aplicação em carteira de títulos de € 78.378,75, conforme documento junto a fls. 149 e vº.

42- Em maio de 2015, a Autora era titular das 950 obrigações subordinadas BCP 2ª Série, que estavam a crédito da carteira de títulos da Autora.

43- As mesmas obrigações subordinadas, “pagando” um juro superior ao juro dos depósitos a prazo, tinham um prazo de maturidade de dez anos, vencendo-se em 2018 por terem sido emitidas em 2008.

44- Em maio de 2015, o Banco Réu, autorizado pela CMVM e com notícia que foi tornada pública, promoveu uma Oferta Pública de Troca (OPT) das obrigações subordinadas que tinha emitido em 2008 por ações do próprio Banco.

45- Posta a operação em marcha, o Banco Réu deu dela notícia a todos os clientes que as tinham em carteira, incluindo a Autora, o que fez através de contacto pessoal com o referido Dr. DD, em reunião que teve lugar no dia 27 de maio, interrogando-o sobre se estava interessada na sua aceitação.

46- Os serviços do Banco explicaram à Autora, na pessoa do Dr. DD, que o Banco Réu se propunha trocar as obrigações de que a Autora era titular, de capital garantido no vencimento, por ações do Banco, e que as referidas obrigações seriam trocadas por 92,50% do seu valor nominal, de € 47,500,00, ou seja, por € 43.937,50.

47- O Banco Réu não assegurava a recompra das obrigações de que a Autora era titular, porquanto se encontrava num período de ajuda financeira, pelo que aquele ativo, naquele momento, não tinha liquidez, conforme foi referido à Autora, na pessoa do Dr. DD.

48- Foi ainda referido à Autora, na pessoa do Dr. DD, que teria um período de reflexão até ao dia 4 de junho, e que no dia 9 de junho, as ações entravam em bolsa e poderiam ser vendidas.

49- As obrigações subordinadas que a Autora tinha em carteira estavam apenas cotadas no mercado secundário.

50- As ações recebidas em troca delas ofereciam liquidez por estarem cotadas na Bolsa de Valores de Lisboa.

51- O Dr. DD declarou aceitar e querer a troca.

52- Na reunião de 27 de maio de 2015, o Dr. DD assinou o Boletim de Aceitação da Oferta, na parte final, a seguir a todos os seus dizeres e, designadamente, logo a seguir aos seguintes dizeres:

“O ordenante declara, para todos os efeitos legais, que conhece e aceita as condições da presente Oferta constantes do respectivo Prospeto e documentação complementar, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos que entendeu solicitar, que não está impedido de alienar e receber por depósito as ações, pela legislação da jurisdição aplicável e que as informações constantes do presente Boletim correspondem à verdade.

O Ordenante declara ainda que tem conhecimento das advertências e aceita os riscos associados ao investimento referidos neste boletim de subscrição e no prospeto”.

52 b – Nem o Presidente da Comissão de Credores, nem nenhum outro membro daquela comissão, pronunciou-se ou assinou o Boletim de Aceitação da Oferta Pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo BCP anteriormente mencionado em 52. [Aditado pela Relação.]

53- No Boletim de Aceitação, nos dois parágrafos finais, refere-se o seguinte:

Pág. 1

“O Ordenante aceita transmitir, para efeitos de aceitação da OPT e realização do consequente aumento do capital do BCP, A seguinte quantidade de valores mobiliários Identificados com o código ISIN …., conforme descrito no Prospecto, ao valor de referência de troca de 92,50% do respectivo valor Nominal, bem como aceita o depósito das acções do BCP a emitir recebidas em contrapartida na conta títulos acima identificada.

O Ordenante declara para todos os efeitos legais que conhece e aceita as condições da presente Oferta Pública de Troca constantes do respectivo Prospecto aprovado pela CMVM disponível em www.cmvm.pt e www.millennium bcp.pt.

(…)

O Ordenante autoriza a que se procede ao bloqueio dos valores mobiliários a alienar, mantendo-se este até (i) à data da liquidação da Oferta; (ii) à data em que a Oferta seja cancelada pelo BCP, quando tal seja legalmente admissível; ou (iii) à data da válida revogação da declaração de aceitação, conforme o que ocorrer primeiro.”

Pág. 4

“O Ordenante declara, para todos os efeitos legais, que conhece e aceita as condições da presente Oferta constantes do respectivo Prospecto e documentação complementar, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos que entendeu solicitar, que não está impedido de alienar e receber por depósito as ações, pela legislação da jurisdição aplicável, e que as informações constantes do presente Boletim correspondem à verdade.

O Ordenante declara ainda que tem conhecimento das advertências e aceita os riscos associados ao Investimento referidos neste boletim de subscrição.”

54- Tal boletim não foi lido ao Dr. DD por qualquer das referidas funcionárias.

55- As referidas funcionárias não leram nem entregaram ao Dr. DD o prospeto e documentação complementar com a informação acerca do produto em causa.

56- Na reunião de 27 de maio, o único assunto tratado com o Dr. DD foi o da troca ou manutenção dos ativos em carteira titulados por três massas insolventes, e os boletins de troca de valores mobiliários titulados por essas três massas insolventes, incluindo a Autora, foram os únicos documentos assinados pelo Dr. DD.

57- Em 29/05/2015, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 3.276,38, um depósito em aplicações financeiras de € 195.000,00 e uma aplicação em carteira de títulos de € 78.548,32, conforme documento junto a fls. 150 e vº.

58- Em 30/06/2015, a Autora detinha na referida conta um depósito à ordem de € 3.631,21, um depósito em aplicações financeiras de € 195.000,00 e uma aplicação em carteira de títulos de € 77.160,86, conforme documento junto a fls. 153 e vº.

59- Em outubro de 2016 deu-se um processo a que o Banco Réu se submeteu denominado “REVERSE STOCK SPLIT”, através do qual uma sociedade cotada realiza um reagrupamento de ações numa só ação, em que na prática, cada acionista fica titular de ações na quantidade correspondente à divisão do número de ações de que é titular à data da operação.

60- A operação permitiu agrupar 75 ações numa só, o que significou que por cada 75 ações que a Autora detinha passou a ter só uma no âmbito da oferta.

61- As 526828 ações da Autora passaram a 7024 com um valor de mercado de € 1.2130 cada, conforme documento junto a fls. 170 e vº.

62- Com a troca dos valores mobiliários (OBRIGAÇÕES DIVERSAS/VAL.MOBILIÁRIOS CONVERTÍVEIS COTADOS – BCP SUBORD 2.º S (950 obrigações) de valor unitário de 46.250000) com cód. ISIN …., cujo emitente era o próprio BCP, pelas novas ações ordinárias do BCP

(ACÇÕES/WARRANTS COTADOS – BCP NOM/P.REG na quantidade de 526828, com valor unitário de mercado (.0780 €), numa altura em que o valor de mercado das obrigações se encontrava desvalorizado, a aplicação que outrora ascendia a € 47.500,00 (valor nominal), e que se tratava de um produto com capital garantido à data do seu vencimento (15/10/2018), foi resgatado/trocado por 92,50% do seu valor nominal, ou seja, € 43.937,50, conforme documento junto a fls. 46 a 47vº.

63- Em consequência da referida aplicação, verificou-se que as 526828 ações foram desde a referida data (30/06/2015) até pelo menos 30/11/2017, desvalorizando consecutivamente, sendo que no final do referido período (30/11/2017), as mesmas apresentavam um valor comercial de € 1.808,68, conforme documentos juntos a fls. 154 a 184.

64- À data de 30/11/2017, a Massa Falida tinha depositado na sua conta o montante global de € 41.255,97, conforme documento junto a fls. 183vº e 184.

65- O montante de desvalorizações na carteira de títulos de 2011 a 2017 (novembro) ascendeu a € 44.239,15.

66- No dia 12/01/2017, foi solicitada a comparência do Dr. DD, pela Dr.ª CC, na sucursal de …… do “Millennium BCP”, onde aquela exerce funções de gestora de conta, sem que fosse adiantado o assunto a tratar.

67- Tal solicitação foi comunicada à funcionária do referido Liquidatário Judicial, BB, atendendo à sua ausência do escritório por se encontrar em diligência externa.

68- Ficou programada a ida do Dr. DD à indicada sucursal, no dia imediatamente seguinte, 13/01/2017, dada a urgência solicitada pela Dr.ª CC na realização da dita deslocação.

69- No dia 13/01/2017, pelas 9:30 horas, o Dr. DD deslocou-se à dita sucursal, na qual aguardavam a sua chegada, a indicada Dr.ª CC e o Dr. FF.

70- No dia 13/01/2017, os funcionários do Banco Reu, Dr.ª CC e Dr. FF informaram o Dr. DD que havia sido deliberado o aumento de capital do “MILLENNIUM BCP”, através de oferta pública de subscrição e, uma vez que existiam as indicadas ações nas contas das Massas Falidas e Insolventes, entre as quais a da ora Autora, este poderia participar na transação das mesmas ou na transação de direitos sobre aquelas.

71- Só no dia 13/01/2017, já depois da reunião mantida na dita sucursal, é que o Boletim de Oferta adveio à posse do Dr. DD, após solicitação do mesmo ao Banco Réu.

72- O Dr. DD, através de mandatária forense constituída, dirigiu em 24/01/2017 diversas reclamações para o “Banco Millennium BCP, S.A.” com sede na Praça …., na cidade do ……, nas quais foram interpelados à reposição dos valores subtraídos da indicada conta bancária da Autora, conforme documentos juntos a fls. 48 a 51.

73- Dessas reclamações foi dado conhecimento ao Banco de Portugal, tendo sido entendimento desta Entidade Reguladora remetê-las para a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, o que deu origem ao processo n.º ….., conforme documento junto a fls. 51vº.

74- O Dr. DD, através da sua mandatária, reencaminhou as indicadas reclamações para a Comissão de Auditoria do Banco, por carta datada de 23/03/2017, vindo esta Comissão a responder por carta datada de 12/04/2017, que o assunto reclamado se encontrava a ser objeto de análise pelo Banco, para posterior resposta a dar ao Administrador, conforme documentos juntos a fls. 52vº a 53.

75- O Banco, por carta datada de 22/05/2017, informou o Dr. DD que declinava qualquer responsabilidade na matéria reclamada, não merecendo acolhimento as reclamações apresentadas, conforme documento junto a fls. 53vº.

76- A Autora, na pessoa do seu Administrador da Insolvência, de maio de 2015 a janeiro de 2018, recebeu mensalmente no seu domicílio os extratos da conta bancária a que estava associada a carteira de títulos que, com a aceitação da oferta de troca, passou a ter a crédito ações do BCP.

77- O Dr. DD recebe e recebeu extratos bancários de mais de cerca de 198 contas bancárias abertas em nome das respetivas Massas falidas e insolventes que representa.

Consideraram-se factos não provados:

- O Dr. DD era cliente particular do Banco Millennium BCP (anteriormente, designado por Banco Pinto & Sotto Mayor) desde o ano de 1972;

- O Dr. DD, desde o início da sua atividade profissional, trabalhou sempre em exclusivo com a referida Instituição Bancária, para efeitos de abertura de contas bancárias tituladas em nome das Massas Insolventes e Falidas, em cujos processos o mesmo se encontrava nomeado e, bem assim, no âmbito dos procedimentos de exoneração de passivo restante, para os quais também se revela necessário a abertura das referidas contas em nome do Fiduciário;

- As funcionárias do Banco Réu introduziram, sem que o Dr. DD fosse conhecedor, documentos para a subscrição de produtos e aplicações financeiras de risco sobre as contas bancárias das Massas, como se os mesmos se tratassem de meras aberturas de contas bancárias, ou aplicações em produtos financeiros de capital garantido;

- As funcionárias do Banco Réu fizeram-no com o intuito de enganar o Dr. DD, e alcançar o que se propuseram: o cumprimento dos seus próprios objetivos, com a obtenção de comissões na casa dos 3%, e os interesses patrimoniais do Banco Réu;

- No dia 13/01/2017, os funcionários do Banco Réu expuseram ao Dr. DD que haviam detetado “uns problemas” em três contas bancárias de Massas Falidas e Insolventes, nas quais estavam subscritas ações próprias do “MILLENNIUM BCP”, entre as quais, a da ora Autora;

- Referiram os mesmos funcionários que, aquando da oferta pública de troca de valores mobiliários emitidos pelo Banco Réu e pelo BCP FINANCE COMPANY, no ano de 2015, estimava-se uma valorização das ações emitidas;

- Foi com total estupefação que o Dr. DD foi assimilando, em cada momento, as informações que lhe estavam a ser transmitidas, porquanto desconhecia, em absoluto, a existência de ações subscritas nas indicadas contas bancárias das Massas, e a referida troca de valores mobiliários ocorrida no ano de 2015;

- Interpelada a Dr.ª CC pelo Dr. DD, no sentido de informar quem tinha autorizado tais operações, não logrou de imediato esclarecer, alegando “desconhecimento”.

- O Dr. DD solicitou que a Dr.ª CC lhe explicasse o ocorrido;

- Foi-lhe explicado em termos genéricos, que:

. Até maio de 2015 existiam em carteira na conta das Massas afetadas obrigações de caixa subordinadas.

. As referidas obrigações foram constituídas naquelas contas, em setembro de 2008 e em setembro de 2010, quando foram emitidas pelo “MILLENNIUM BCP” as 1.ª e 2.ª séries das mesmas e, também na conta da Autora;

- A Dr.ª CC referiu existir um documento escrito – Boletim de Aceitação da Oferta – subscrito e assinado pelo Liquidatário Judicial em 27/05/2015;

- Tal facto causou estupefação no Dr. DD, por desconhecer o dito documento, pois nunca lhe foi apresentado ou explicado como tal para assinar;

- O Dr. DD informou a Dr.ª CC e o Dr. FF que os montantes utilizados da conta bancária das referidas Massas para as indicadas aplicações e produtos financeiros teriam de ser integralmente repostos, e no prazo de 24 horas;

- O que os mesmos referiram não ser possível.

3. O direito aplicável

3.1. Ineficácia do negócio de subscrição de troca pelo Liquidatário Judicial

Como se viu, o acórdão da Relação ….. inverteu o resultado decisório obtido em 1.ª grau, que tinha absolvido a Ré do pedido. Depois de julgar improcedente o pedido respeitante à anulação do negócio com base em erro-vício ou dolo, enquanto vícios da vontade (arts. 247º e 253º do CCiv.), julgando aplicável o regime do CPEREF de 1993, discorreu assim:

“A propósito existe toda a conveniência em começar por destrinçar o conteúdo dos poderes do Liquidatário Judicial da Massa Falida, o que passa por saber qual é o regime legal aplicável. E isto em virtude da sua disciplina ser distinta, consoante se trate do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, DR I-A, n.º 95, alterado por outros diplomas e republicado pelo Decreto-Lei n.º 315/98, de 20/out., DR I-A, n.º 242 – CPEREF) ou então do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas (Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18/mar., DR I-A, n.º 66 – CIRE). O artigo 12.º, n.º 1 deste último diploma estabelece que “O Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência continua a aplicar-se aos processos de recuperação da empresa e de falência pendentes à data de entrada em vigor do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.” Por sua vez, de acordo com o disposto no artigo 12.º deste último diploma, o mesmo entrou em vigor 180 dias após a data da sua publicação, pelo que tendo esta ocorrido em 18/mar./2004, a sua vigência ocorreu em 14 de setembro de 2004. Assim e como decorre de 3.º dos factos provados aplica-se a disciplina do CPEREF, não podendo ser convocado a propósito o CIRE, como sustenta o R. Banco nas suas contra-alegações de recurso (fls. 17, 18 e 19 das mesmas)

O CPEREF no que concerne à disciplina jurídica das funções do liquidatário judicial e através do seu artigo 134.º, n.º 1 começa por enunciar que “Ao liquidatário judicial, com a cooperação e fiscalização da comissão de credores, cabe o encargo de preparar o pagamento das dívidas do falido à custa do produto da alienação, que lhe incumbe promover, dos bens que integram o património dele”, estabelecendo no artigo 136.º que “Os actos do liquidatário judicial podem ser impugnados pela comissão de credores, ou pelo falido, com base na sua ilegalidade ou na sua inconveniência para os interesses da massa falida, em requerimento fundamentado dirigido ao juiz”.

A propósito dos poderes do liquidatário judicial, o CPEREF dispunha no artigo 141.º que “A administração dos bens que compõem a massa falida, durante o período da liquidação, compete ao liquidatário judicial, sob a direcção do juiz e com a cooperação e fiscalização da comissão de credores”, explicitando no artigo 143.º que “O liquidatário judicial pode praticar, em relação à massa falida, todos os actos de administração ordinária, sendo-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, os preceitos do contrato de mandato” – sendo nosso o negrito, agora como adiante. Por sua vez, no que concerne aos designados “Actos especialmente autorizados”, o artigo 144.º estabelecia o comando de que “O liquidatário judicial pode ser autorizado pelo juiz, ouvida a comissão de credores e, se necessário, o próprio falido, a conceder reduções de créditos, realizar transacções, aceitar liberalidades, celebrar convenções de arbitragem e extinguir penhores, hipotecas ou outras garantias a favor do falido.”.

Mais se dirá que, de um modo geral, cabe ao liquidatário judicial agir como um gestor diligente, como resulta do proémio do artigo 145.º CPEREF, estando enumeradas nas subsequentes alíneas os seus deveres especiais. Na alínea b) deste n.º 1 enuncia-se como especial dever “Promover, mediante prévia concordância da comissão de credores, a venda imediata dos bens da massa falida que não possam ou não devam conservar-se por estarem sujeitos a deterioração ou depreciação, ou por haver manifesta vantagem na antecipação da venda, devendo efectuar imediatamente diligências para alienação dos estabelecimentos comerciais ou industriais que se mantenham em laboração;”. Mais acrescentou-se no n.º 3 que “As somas recebidas em dinheiro pelo liquidatário, ressalvadas as estritamente indispensáveis às despesas correntes de administração, devem ser imediatamente depositadas na Caixa Geral de Depósitos ou em outra instituição de crédito escolhida pelo liquidatário, com a concordância da comissão de credores.” Complementando esta disciplina, o artigo 185.º do CPEREF regula o depósito do produto da liquidação do seguinte modo: “1 – À medida que a liquidação se for efectuando, é o seu produto depositado à ordem da administração da massa, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 145.º; 2 – A movimentação do depósito efectuado, seja qual for a sua modalidade, só pode ser feita mediante assinatura conjunta do liquidatário judicial e de um, pelo menos, dos membros da comissão de credores.; 3 – Sempre que sejam previstos períodos relativamente longos de imobilização dos fundos depositados, devem ser feitas aplicações deles em modalidades sem grande risco e que recolham o parecer prévio favorável da comissão de credores.”

Como se pode constatar e do que ficou ultimamente exposto no que concerne aos actos do liquidatário judicial envolvendo o património da massa falida, podemos ter distintas modalidades de actos por parte do liquidatário judicial. Para essa destrinça, será certamente útil e hermenêuticamente coadjuvante a noção legal de benfeitorias, mormente as necessárias e úteis. Assim, de acordo com o artigo 216.º, n.º 1 “Consideram-se benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa” e no n.º 3 enumera-se que “São benfeitorias necessárias as que tem por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa; úteis as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam, todavia, o valor; voluptuárias as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante”. Assim, serão actos de administração ordinária aqueles que visam a gestão corrente da massa falida, mediante a sua conservação e frutificação normal, sendo, por isso, necessários para evitar a sua perda, destruição ou deterioração (v.g. pagamento de renda; venda dos frutos). Por sua vez, os actos de administração extraordinária abrangem aqueles que não sendo indispensáveis para a conservação da massa falida, são susceptíveis de alterar esse património, designadamente aumentando o seu valor ou então correndo o risco de o diminuir (v.g. contrato-promessa). Mas também podem ser actos de disposição, os quais atingem substancialmente o património da massa falida, diminuindo ou alterando significativamente a sua integralidade, como sucede quando se substitui um bem por outro (v.g. alienação) – a propósito da destrinça entre tais actos no que concerne ao administrador de insolvência vejam-se os Acs. do STJ de 14/jul./2016 (Cons. Fonseca Ramos) e de 15/fev./2018 (Cons. José Rainho).

Tanto a subscrição de obrigações subordinadas com a majoração de 10 anos, que correspondem a longos períodos de imobilização de fundos, assim como a subscrição de ações, atento o risco da sua volatilidade, integram a classificativa de actos de administração extraordinária do liquidatário judicial. Assim, de acordo com o citado artigo 144.º do CPEREF, tais actos de administração extraordinária estavam sujeitos a autorização judicial e ao parecer favorável da comissão de credores. No caso em apreço e uma vez que a subscrição de ações foi logo realizada na reunião de 27/mai./2015, que não houve parecer judicial favorável nem sequer o parecer favorável da comissão de credores, tendo sido um acto unilateral do seu Liquidatário Judicial a primeira não consta destes autos e o segundo nunca existiu (45 a 52 b) dos factos provados). Por outro lado, a movimentação de uma conta bancária de uma Massa Falida, qualquer que seja a sua modalidade e natureza – estando esta última abrangida pela ratio legis do artigo 185.º, n.º 1 e 2 do CPEREF –, está vinculada e implica a assinatura do liquidatário judicial, assim como de outro membro da comissão de credores, o que aqui também não sucedeu e quanto a isso o Liquidatário Judicial sabia muito bem ou devia saber.

No caso em apreço, tal não ocorreu pelo que importa apurar a relevância jurídica dessas omissões no sentido da ineficácia da subscrição do Boletim de Troca de ações relativamente à A. Massa Falida.

Como já referimos anteriormente as regras do mandato aplicam-se na disciplina dos actos de administração ordinária do liquidatário judicial, por via do artigo 143.º do CPEREF. A propósito preceitua-se no artigo 1178.º, n.º 1 do Código Civil que “Se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artigos 258.º e seguintes.” Neste artigo 258.º consagra-se que “O negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último”. Por sua vez e mais adiante artigo 268.º, preceitua-se o seguinte: “1 – O negócio que uma pessoa, sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado. 2 – A ratificação está sujeita à forma exigida para a procuração e tem eficácia retroativa, sem prejuízo dos direitos de terceiro. 3 – Considera-se negada a ratificação, se não for feita dentro do prazo que a outra parte fixar para o efeito. 4 – Enquanto o negócio não for ratificado, tem a outra parte a faculdade de o revogar ou rejeitar, salvo se, no momento da conclusão, conhecia a falta de poderes do representante.” Este regime legal da representação sem poderes é aplicável ao abuso de representação, nos termos estipulados no artigo 269.º do Código Civil, ao estatuir que “O disposto no artigo anterior é aplicável ao caso de o representante ter abusado dos seus poderes, se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso.”

Na sequência desta destrinça legal, a jurisprudência tem estabelecido critérios operativos para a sua concretização. Na representação sem poderes estes simplesmente não existem, sendo, por isso, uma representação fictícia, o que ocorre quando a mesma não tem qualquer sustentabilidade legal (representação legal putativa) ou então a representação é destituída de qualquer título (representação voluntária putativa) – veja-se a propósito o Ac. STJ de 16/out./2018 (Cons. Paulo Sá), utilizando a terminologia de representação aparente. Tanto uma como outra abrangem não só a falta desses poderes de representação, mas também quando excedem os poderes legais previstos ou então aqueles que foram contratualmente conferidos. Por sua vez, no abuso de representação o representante actua nos limites formais dos poderes que lhe são conferidos, mas desvia-se dos seus propósitos, sendo por isso uma representação desviante, porquanto utiliza conscientemente os mesmos em sentido contrário ou contra as indicações do representado – neste sentido Acs. STJ de 09/out./2003 (Cons. Araújo de Barros), 07/fev./2006 (Cons. Fernandes Magalhães); Acs. TRP de 25/out./2018, 13/jun./2019 (subscrito pelo relator e um dos adjuntos) e 14/jan./2020 (Des. Anabela Tenreiro). Daqui decorre que os poderes de representação, não são apenas a base e o limite da representação, como o pressuposto da sua eficácia.

No caso em apreço e no que concerne apenas à subscrição, não temos quaisquer dúvidas de que ocorre uma manifesta representação sem poderes, mais precisamente uma representação legal putativa, por parte do Liquidatário Judicial da A. Massa Falida, porquanto se trata de um acto unilateral do mesmo, sendo, por isso e em princípio, tal acto jurídico ineficaz em relação à A. Massa Falida.

(…)

O Código Civil muito embora reconheça e proclame a existência da ineficácia, não regulamenta, em regra, os seus efeitos, a não ser em casos muito pontuais, como ocorre com a impugnação pauliana (616.º Código Civil), que corresponde a uma ineficácia relativa – o mesmo sucede com a inexistência, que tem apenas reconhecimento legal expresso no regime do casamento, através do artigo 1628.º do Código Civil, ainda que seja discutível essa mesma classificação legal. No caso presente estamos perante uma situação de ineficácia absoluta, porquanto atinge a integridade total do negócio jurídico.

A doutrina tem ensaiado o estabelecimento dos contornos da ineficácia em sentido estrito no âmbito mais vasto da invalidade dos negócios (ALARCÃO, Rui, “Sobre a Invalidade do Negócio Jurídico”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, III Jurídica, Coimbra: BFDUC número especial, 1983, pp. 609-630; FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, “Invalidade, inexistência e ineficácia”, Católica Law Review, Volume I, n.º 2, maio, 2017, pp. 9-33). O mesmo tem sucedido com a jurisprudência, tendo esta ainda avançado os seus efeitos práticos, designadamente nas situações de ineficácia em sentido próprio, afastando a inoponibilidade prevista no artigo 291.º Código Civil – neste sentido Acs. STJ de 08/jan./2015 (Cons. João Trindade), 06/dez./2018 (Cons. Maria Prazeres Beleza). Mas então quais os efeitos práticos da ineficácia stricto sensu?

Na falta da regulamentação expressa dos efeitos da ineficácia do negócio e atos jurídicos (295.º Código Civil), será de aplicar por analogia, em conformidade com o artigo 10.º Código Civil, a disciplina nuclear da nulidade e da anulabilidade do negócio jurídico, afastando-se aquelas normas que colidem com a sua finalidade. Assim, segundo o estabelecido no artigo 289.º, n.º 1 Código Civil “Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente”, acrescentando o n.º 3 que “É aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, diretamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269.º e seguintes.”. No subsequente artigo 290.º preceitua-se que “As obrigações recíprocas de restituição que incumbem às partes por força da nulidade ou anulação do negócio devem ser cumpridas simultaneamente, sendo extensivas ao caso, na parte aplicável, as normas relativas à exceção de não cumprimento do contrato.” E sendo impossível a restituição em espécie e havendo a reposição do valor correspondente, coloca-se a questão da existência de juros.

A propósito o Código Civil estabelece no seu artigo 212.º, n.º 1 que “Diz-se fruto de uma coisa tudo o que ela produz periodicamente, sem prejuízo da sua substância”, precisando-se no n.º 2 que “Os frutos são naturais ou civis; dizem-se naturais os que provêm diretamente da coisa, e civis as rendas ou interesses que a coisa produz em consequência de uma relação jurídica”. Assim e por via do citado artigo 289.º, n.º 3, será de ponderar a aplicação dos artigos 1269.º e seguintes do Código Civil. Para o efeito será de destacar o artigo 1270.º, n.º 1, segundo o qual “O possuidor de boa fé faz seus os frutos naturais percebidos até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem, e os frutos civis correspondentes ao mesmo período”. Mas também será de convocar o artigo 1271.º, onde se preceitua que “O possuidor de má fé deve restituir os frutos que a coisa produziu até ao termo da posse e responde, além disso, pelo valor daqueles que um proprietário diligente poderia ter obtido.”. Retomando o antecedente artigo 1260.º, n.º 1 “A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem.

A jurisprudência tem vindo a assinalar, como sucedeu com o Ac. STJ de 25/nov./2003 (Cons. Noronha do Nascimento), que “A aplicação analógica das regras da posse (n.º 3 do art. 289.º) impõe que se considere aqueles juros como frutos civis da quantia entregue (arts 212.º, 1269.º a 1271.º) – neste caso estava em causa a restituição da quantia mutuada em virtude da nulidade do correspondente contrato por vício de de forma. Mantendo este alinhamento nos casos de nulidade de um contrato de mútuo, tem sido mantido o posicionamento predominante de que a restituição da quantia equivalente é acrescida do montante de juros, enquanto frutos civis, à taxa legal a contar da citação, que vale como interpelação – neste sentido Ac. STJ de 28/nov./2002 e 18/set./2003 (Cons. Ferreira de Almeida); Ac. TRP de 24/fev./2015 (Des. Fernando Samões). Atenta a analogia de situações entre nulidade/anulabilidade e ineficácia, não encontramos quaisquer obstáculos para manter esta posição na reposição do valor correspondente em caso de ineficácia do negócio ou acto jurídicos, em virtude de ser impossível a reposição em espécie.

Havendo direito a juros, os mesmos são devidos desde a citação e à taxa legal, que é de 4% – cfr. artigos 805.º, n.º 1, 806.º, n.º 2; 559.º, n.º 1 do Código Civil; Portaria n.º 291/03, de 08/Abr.

Tratando-se de um negócio de troca, com prestações bilaterais correspondentes e perante as repercussões retroativas da ineficácia desse negócio, caberá ao R. Banco devolver as obrigações subordinadas e à Massa Falida restituir as ações. Na impossibilidade da devolução em espécie, como sucede relativamente às obrigações subordinadas, porquanto o seu período de vigência terminou em 2018, deverá encontrar-se o valor similar. Atendendo ao valor de mercado de tais obrigações subordinadas em maio de 2015, estão em causa 43.937,50 (46, 62 factos provados). Mas em contraponto a A. Massa Falida deverá restituir as ações, que em 30/nov./2017 representavam um valor comercial de € 1.808,68 (63 factos provados).”

Atenta a fundamentação quanto à interpretação e aplicação da normatividade aplicável do CPEREF, assim como do regime pertinente do CCiv., não se vê razões para censurar a decisão da Relação.

Razão pela qual se adere e remete-se para o excerto reproduzido, nos termos do art. 663º, 5, 2ª parte, ex vi art. 679º, do CPC, improcedendo assim as Conclusões 1.ª a 5.ª da Recorrente «BCP, S.A.», baseadas, assinale-se, na invocação a título primordial do art. 163º do CIRE de 2003.

3.2. Da convolação processual do pedido

O acórdão recorrido sustentou a apreciação do pedido da Autor à luz da eficácia/ineficácia do negócio de subscrição de troca com os seguintes argumentos:

“(…) apesar da A. Massa Falida elencar um profuso conjunto de pedidos, principais e subsidiários dirigidos ao negócio subjacente à subscrição do Boletim de Aceitação da Oferta Pública de Troca de valores mobiliários, estes ficam-se pelos seguintes: (A) declaração de nulidade e de nenhum efeito; (B) subsidiariamente, anulação do mesmo negócio; (C) subsidiariamente, a condenação do R. Banco pela violação dos deveres de informação e lealdade. Todos estes pedidos são acrescentados da pretensão de condenação do R. Banco a repor a situação anteriormente existente e, caso tal restituição não seja possível, condená-lo a pagar a quantia de € 41.092,58, acrescido do diferencial até € 47.500,00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento. Tudo visto e descrito, constatamos que a A. Massa Falida não faz qualquer pedido de ineficácia do referenciado negócio jurídico, muito embora neste recurso faça apelo ao mesmo.

Porém, não vemos qualquer obstáculo legal em convolar tal pedido de declaração de nulidade ou anulação para o de ineficácia do acto jurídico impugnado, seguindo-se a doutrina imanente ao Ac. STJ de 3/2001, de 23/jan./2001 (DR I-A, n.º 34) – neste sentido veja-se igualmente o Ac. TRL de 20/dez./2017 (Des. Jorge Leal). Acentuando este posicionamento o Ac. STJ de 05/nov./2009 (Cons. Lopes do Rego), precisamente numa situação de falta de poderes representativos do procurador, veio sustentar que “O que identifica a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da acção, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exacta caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico, sendo lícito ao tribunal convolar de um pedido de anulação do negócio jurídico para a declaração de ineficácia, sem que tal permita afirmar que, ao fazê-lo, o tribunal julgou objecto diverso do que havia sido peticionado”.

É de sufragar este entendimento.

Entendimento este que teve acolhimento no Ac. do STJ de 10/12/2019[1]:

“Não briga com esse efeito da revista o alcance do princípio do dispositivo (em íntima conexão com o princípio do pedido), com consagração genérica no art. 3º, 1, do CPC, que impediria que o âmbito decisório nesta sede fosse diverso do que se delimitara objectiva e subjectivamente na pretensão (impulso processual) da Autora como objecto do processo (cfr. art. 609º, 1, CPC). Isto porque se impede que o tribunal decida ultra ou extra petitum – o que se respeita na íntegra – mas não impede (nomeadamente quando o tribunal se confronta com «factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa» (art. 5º, 2, b), CPC)) que se profira decisão que, ainda que integralmente fora da disposição inicial (…), justificada pela verdade material e efectividade adjectiva que o dever de gestão processual (com sentido material) também almeja (art. 6º CPC)[2] e, sublinhe-se, desde que respeitada a causa de pedir, se inscreva no âmbito da pretensão formulada e do efeito jurídico a obter com a providência jurisdicional requerida[3] – o que é o caso do que se aqui se decide a final com o efeito jurídico subjectivamente decretado e, ainda como questão de «indagação, interpretação e aplicação das regras de direito» (art. 5º, 3, CPC), adequado à justa composição da situação litigiosa.”

Por outro lado, o que assim se decide não desrespeita a valência do princípio do contraditório, com tradução genérica no art. 3º, 3, do CPC. Na verdade, sobre esta convolação para efeitos de apreciação de questão jurídica diferente da que constava do pedido da Autora, foi dada oportunidade às partes para se pronunciarem, quanto à “ineficácia da subscrição unilateral de troca de obrigações subordinadas por ações ser suscetível de integrar uma situação de abuso de direito, prevista no artigo 334.º do Código Civil”, e esgrimirem os seus argumentos, no âmbito do recurso de apelação e antes de ser proferida decisão de segundo grau, em actuação do art. 3º, 3, do CPC – v. supra, Relatório, Por isso, não se verifica qualquer desconformidade com tal princípio nem o disposto pela Relação representa uma decisão-surpresa para qualquer das partes, em particular e designadamente para a Recorrente «BCP, S. A.».

Razão pela qual improcedem as respectivas Conclusões 6.ª a 10.ª

3.3. Do abuso de direito por parte da Autora Massa Falida

3.3.1. Conhecendo oficiosamente, o acórdão recorrido julgou preenchido o art. 334º do CCiv. para o exercício da invocação da ineficácia do negócio de subscrição de troca de valores mobiliários por parte da Autora Massa Falida:

“(…) caberá ao R. Banco devolver as obrigações subordinadas e à Massa Falida restituir as ações. Na impossibilidade da devolução em espécie, como sucede relativamente às obrigações subordinadas, porquanto o seu período de vigência terminou em 2018, deverá encontrar-se o valor similar. Atendendo ao valor de mercado de tais obrigações subordinadas em maio de 2015, estão em causa 43.937,50 (46, 62 factos provados). Mas em contraponto a A. Massa Falida deverá restituir as ações, que em 30/nov./2017 representavam um valor comercial de € 1.808,68 (63 factos provados). Daqui decorre um enorme desequilíbrio entre uma e outra das prestações a ser restituídas, quando tanto o representante da A. Massa Falida, como as funcionárias do R. Banco, foram mutuamente responsáveis pela subscrição do Boletim de Aceitação de Troca. E tal poderá resultar numa situação de abuso de direito da previsão do artigo 334.º Código Civil.

(…)

O Código Civil estabelece no seu artigo 334.º que “É ilegítimo o exercício do direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. Daqui decorre que o legislador nacional optou por uma formulação objetiva do abuso de direito (comportamento manifestamente indevido), afastando-se de uma formulação subjetiva (intencionalidade), com base nos limites internos (exercício) dos direitos, assente na boa fé (a), nos bons costumes (b) ou então nas finalidades do direito em causa (c), os quais têm uma função limitadora ou moderadora no exercício de direitos. A ilegitimidade ou inadmissibilidade do exercício de direitos assentam essencialmente em razões de justiça, mais precisamente da prevalência da justiça substantiva, decorrente, no nosso ordenamento jurídico, da ideia republicana de uma sociedade justa (1.º Constituição), do direito à igualdade, na sua dimensão substantiva, enquanto princípio e direito fundamental subjetivo (13.º Constituição), bem como da atribuição aos tribunais da função jurisdicional de administrar a justiça – e não a injustiça – em nome do povo, enquanto diretiva constitucional (202.º n.º 1 Constituição). Tudo isto aponta para que os tribunais se esforcem no sentido de dar prevalência à justiça material e em concreto, em detrimento de uma aparência de justiça, que seria em abstrato e meramente formal. Assim e à partida, o que se pretende transmitir com o abuso de direito é que, por razões de justiça, nenhum direito tem um carácter absoluto, sendo antes relativo.

A propósito estará sempre em causa um direito subjetivo, pelo que não existindo este, não pode ocorrer nenhum exercício abusivo do mesmo (Ac. STJ de 14/02/1995, Cons. César Marques; 07/07/1977, 14/11/1991, Cons. Roger Lopes; Cons. Rodrigues Bastos; 11/01/2011, Cons. Sebastião Póvoas, acessíveis em www.dgsi.pt como todos os demais sem indicação de origem). Mas o que se entende por direito subjetivo? Na falta de uma definição legal e assumindo uma leitura analítica, dir-se-á, com base na nomenclatura do Código Civil, que estão em causa os direitos aí reconhecidos a uma pessoa, individual ou colectiva, legais ou contratuais, impondo um dever a terceiros, seja de prestação, abstenção ou qualquer outro, tendo uma natureza privada. Assim, direito subjetivo privado será todo aquele que, com fundamento na lei ou num contrato e no âmbito das relações intersubjetivas, confere uma posição pessoal de vantagem jurídica em relação a terceiros, com uma diversidade de funcionalidades relevantes para o seu titular.

Por sua vez, a exigência legal de que se “exceda manifestamente os limites impostos” de um direito subjetivo privado, significa que esse abuso seja evidente ou inequívoco (Ac. STJ 09/06/1994, Cons. Faria de Sousa), pelo que o mecanismo legal do abuso de direito é um instituto de carácter extraordinário, funcionando como uma “válvula de segurança”, que não visa extinguir direitos, antes impondo o seu exercício moderado (Ac. STJ 02/02/1989, Cons. Baltazar Coelho), sendo variáveis as suas consequências jurídicas (Ac. STJ 25/11/1999, Cons. Duarte Soares, CJ (S) III/124; 04/04/2006, Cons. Afonso Correia, CJ (S) II/33). Trata-se, por isso, de um instrumento de correção com uma vocação subsidiária e fragmentária, que só deve ser utilizado como uma última ratio e para situações de flagrante abuso (Acs. STJ de 22/02/1983, Cons. Santos Silveira; 28/10/1997, Cons. Cardona Ferreira; 20/10/1998, Cons. Ferreira Ramos; 08/06/2017, Cons. Abrantes Geraldes, CJ (S) II/118 (p. 123) – a sua utilização frugal e corrente, redundaria num indesejável “abuso do abuso do direito”.

No entanto, atenta a referida formulação objetiva, não é necessário que o titular do direito exercido tenha a consciência desse excesso e do seu abuso (Ac. STJ 23/09/1998, Cons. Ferreira Ramos; 28/06/2007, Cons. Gil Roque), muito embora se possa aferir a intencionalidade da sua actuação (Ac. STJ de 02/07/1996, Cons. Fernando Fabião, BMJ 459/519). A possibilidade do seu conhecimento oficioso tem tido um maior fulgor na jurisprudência, sendo ultimamente perfilhada sem qualquer dessintonia, correspondendo a um posicionamento dominante, apesar de algumas contrariedades (favor: Acs. STJ 09/10/1979, Cons. Ferreira Costa, BMJ 290/352; 04/07/1980, Cons. Octávio Garcia; 15/11/1983, Cons. Corte Real; 16/01/1986, Cons. Serra Malgueiro BMJ 353/475; 22/10/1991, Cons. Vassanta Tamba; 23/09/1997, Cons. Pereira da Graça; 26/04/1999, Cons. Almeida Devesa BMJ 486/222; contra: 19/10/1978, Cons. Alves Pinto, BMJ 280/290; Ac. STJ 19/04/1980, Cons. Sá Gomes).

Trata-se, porém, de uma cláusula abstrata, com uma ampla dimensão de generalidade e incerteza, com várias valências, através de conceitos indeterminados, um comportamental (boa fé), outro moral (bons costumes) e ainda um outro funcional (fins económicos ou sociais). Como no caso em apreço está apenas em causa a boa fé, aí incidiremos a nossa apreciação.

O Código Civil não apresenta uma noção legal de boa fé, a romanista bona fides, muito embora faça inúmeras referências à mesma. Umas vezes enuncia a boa fé como um padrão de conduta, revelando normas objetivas de comportamento, que tem expressão, por exemplo na culpa na formação dos contratos (227.º Código Civil), na integração das declarações contratuais (239.º C. C.), pendência e verificação de condição (272.º, 275.º, n.º 2 Código Civil), alteração superveniente das circunstâncias (437.º, n.º 1 Código Civil) ou no cumprimento das obrigações (762.º, n.º 2 Código Civil). Outras vezes, as suas normas revelam o estado mental de uma pessoa individualmente considerada, designadamente quando a esta não pretende ou desconhece, sem culpa, prejudicar outrem, como sucede geralmente nos casos de proteção de terceiros de boa fé (v. g. 179.º; 184.º, 2; 243.º, n.º 1, 2; 291.º, n.º 1 e 2 Código Civil). Mas continuamos sem saber os ingredientes de uma e outra formulação, muito embora se possa encontrar algumas pistas interpretativas no projeto de quadro comum de referência no âmbito do Direito Privado Europeu, em que a boa fé se encontra associada a uma negociação justa. Neste encontramos a seguinte definição: “um standard de conduta caracterizado pela honestidade, a franqueza e tomando em consideração os interesses da outra parte no negócio ou relacionamento em questão” (Principles, Definitions and Models Rules of European Private Law, Draft Commin Frame of Reference (DCFR), 2009, Livro I, 1:103 (1), p. 178, sendo nossa a tradução). Assim, a boa fé, na sua formulação objetiva, expressa regras de conduta, as quais se desdobram em lealdade, fidelidade, confiança, cooperação e informação, sendo um princípio do tráfico jurídico, enquanto mandato de optimização, mormente na formação, realização e conclusão contratual. A boa fé, na sua formulação subjetiva, consiste num estado de acreditar ou numa convicção pessoal, em se ter agido com probidade, honestidade e integridade. Perante o exposto, não podem ocorrer dúvidas de que o requisito de boa fé no comportamento abusivo consagra a sua formulação objetiva, pois encontra-se erigido como princípio de tráfico jurídico, sendo um standard aberto de comportamentos de franqueza e de confiabilidade, impondo específicas regras de conduta (lealdade, fidelidade, confiança, cooperação e informação).

O abuso de direito, nas suas diversas vertentes, não deixa de ser uma inaceitável conduta ético-jurídica, que numa perspectiva empírica e para uma orientação da sua aplicação, tem sido enquadrado numa “lista de situações”, umas ligadas à probidade (a), outras à confiança (b), podendo ser acrescentado uma outra para justeza dos procedimentos (c), que iremos deslindar de seguida, de modo a enquadrar a situação aqui em apreço:

(a) relativamente à tutela da probidade encontramos: (i) a exceptio dolo generalis, enquanto actuação intencional contra a boa fé, de modo a obter-se vantagens para uma parte, mas à custa de uma situação desvantajosa para a outra parte; (ii) a aemulatio, correspondendo ao exercício de um direito com a finalidade exclusiva de prejudicar, conduzindo à proibição da chicana jurídica (Ac. STJ 28/02/2008, Cons. Salvador da Costa, www.colectaneajurisprudencia.com); (iii) tu quoque, será a aquisição de um direito mediante um acto contra legem, exercendo-o posteriormente, sendo essencialmente uma actuação contra a boa fé (Ac STJ, 31/03/1981, BMJ 305/323, Cons. Corte Real; 21/01/1993, Cons. Sá Couto, BMJ 423/422; 12/11/1998, Cons. Duarte Soares, CJ (S) III/110; 10/01/2008, Cons. João Bernardo, CJ (S) I/36; 08/02/2011, Cons. Fonseca Ramos, CJ (S) I; 24/02/2015, Cons. Pinto Almeida, CJ (S) I/120,); (iv) dolo agit qui petit quod statim redditurus est, ocorre nas situações em que se age com dolo para exigir aquilo que logo depois deve restituir-se;

(b) no que concerne à tutela da confiança destacamos: (v) venire contra factum proprium, mediante comportamentos contraditórios da mesma pessoa, muito embora sejam ambos lícitos (Acs. STJ 05/03/1996, Cons. Fernando Magalhães; 25/05/1999, Cons. Fernandes Magalhães; 12/11/2013, Cons. Nuno Cameira); (vi) suppressio (supressão) correspondendo a um estado de facto duradouro em não exercer certo direito, por parte do seu titular, como que o suprimindo, confiando os demais que tal se mantenha ao longo dos tempos, viabilizando uma situação de surrectio (surgimento) de um novo direito (Acs. STJ 08/06/1999, Cons. Lemos Triunfante; 07/02/2008, Cons. Santos Bernardino, CJ (S) I/77; 12/06/2012, Cons. António Piçarra; 12/11/2013, Cons. Nuno Cameira, este acessível em www.colectaneajurisprudencia.com). Aqui pode ser igualmente enquadrada a inadmissibilidade de invocar vícios formais em negócios formais, quando, posteriormente a essa ocorrência, cria-se, de modo persistente, um estado de confiança na aceitação dessa situação e na intocabilidade dessa invalidade (Acs. STJ 28/09/1995, CJ (S) III/31; 12/12/1996, Cons. Pereira da Graça; 24/02/1999, Cons. Ribeiro Coelho; 19/03/2009, Cons. Casanova Abrantes, CJ (S) I/149, 24/01/2012, Cons. Silva Jesus; 11/12/2014, Cons. João Bernardo, estes últimos acessíveis em www.colectaneajurisprudência.com );

(c) por último, para a tutela de um processo justo, na sua valência negativa de proibir o uso perverso do processo, encontramos a (vii) inciviliter agere, ou seja, a acção judicial claramente iníqua e desconsiderada, ainda que este propósito seja apenas unilateral, pois quando for bilateral, haverá o mecanismo específico do uso anormal do processo (612.º NCPC).

O abuso de direito é um mecanismo para corrigir o exercício distorcido de um direito, que formalmente e em abstrato aparece sustentado (limites externos), mas que substantivamente e em concreto vai para além da sua normatividade (limites internos). No entanto, a sua consagração legislativa através de uma cláusula geral, integrada por três conceitos indeterminados, pode trazer algumas perplexidades quanto à sua aplicação, podendo gerar uma “norma vazia”, sem qualquer utilidade prática, ou uma “norma despótica”, caindo na arbitrariedade. Daí o recurso à referida “lista de situações”, tentando-se através da mesma precisar o seu âmbito, sendo, no entanto, uma leitura casuística, não representando uma construção sustentada, muito embora tenha a sua utilidade referenciadora.

Para o efeito, de modo a orientar a praticabilidade do abuso de direito, sabendo tratar-se de uma “norma residual” e não de uma “norma regra”, consideramos que a sua “construção jurídica” para as situações onde se “exceda manifestamente os limites impostos”, passa por um teste de proporcionalidade, conferindo alguma sustentabilidade à sua concretização. Relembramos que a proporcionalidade tem reconhecimento constitucional na limitação dos direitos fundamentais (18.º, n.º 2 Constituição), podendo a mesma ser estendida, por maioria de razão e para preservar a unidade e harmonia do sistema jurídico (9.º C. C.), aos direitos subjetivos privados. Aliás, esse teste de proporcionalidade é igualmente sugerido pelo Código Civil. Como exemplos normativos encontramos: a exclusão da reconstituição natural, quando esta for “excessivamente onerosa para o devedor” (566.º, n.º 1, parte final); a exclusão da resolução por impossibilidade parcial contratual, quando a mesma “tiver escassa importância” (802.º, n.º 2); a regulamentação da obrigação de prestação de facto negativo, afastando a eventual demolição a cargo do devedor, quando a mesma “for consideravelmente superior ao prejuízo sofrido pelo credor (829.º, n.º 2). A jurisprudência do STJ, ainda que de um modo isolado, já chegou explicitamente a reconhecer a necessidade de se aferir essa (des)proporcionalidade, através de critérios objetivos, conducentes à verificação da intolerabilidade e da existência de excessos inaceitáveis (Acs. STJ 14/04/1999, Cons. Peixe Pelica; 04/02/2010, Cons. Oliveira Rocha, CJ (S), I/51, neste caso indiretamente). De resto e noutros ordenamentos jurídicos, é usual o recurso a esse teste de proporcionalidade no abuso de direito, como sucede de modo exemplar com a jurisprudência belga (Cass. 30/03/2007, RG 98/2438/A (F-20070330-3); 09/03/2009, RG C.08.03331.F (F-20090309-9); Cass. 08/02/2010, RG C.09.0416.F (F – 20100208-4); Cass. 14/10/2010, RG C.09.608.F (F-20101014-4); Cass. 06/01/2011, RG C.09.0624.F (F-20110106-4); Cass. 17/01/2011, RG C.10.046.F (F-20110117-2); Cass. 17/02/2012 RG C.10.0651.F (F-20120217-3), acessíveis em http://jure.juridat.just.fgov.be/ ).

Por sua vez e conferindo uma maior sustentabilidade e densidade a este teste de proporcionalidade, podemos ainda estabelecer alguns subcritérios, através da necessidade (i), adequação (ii), justa medida (iii) e no interesse legítimo (iv) em limitar ou moderar o exercício abusivo de um direito, aferindo, em concreto, as vantagens desse direito, com a corresponde carga desvantajosa de um dever. Esta mensurabilidade deve atender a todo o circunstancialismo que está em causa e não cindir os seus acontecimentos.

Deste modo, será censurável o exercício de um direito, que contrariando um dos seus critérios específicos (boa fé, bons costumes, finalidade económica ou social), revele, em concreto e atendendo à globalidade das circunstâncias, ser injustificadamente desproporcional o benefício decorrente desse direito em relação à desvantagem causada pelo correspondente dever para a contraparte, não surgindo aquele ou este como necessários, adequados, na justa medida e para assegurar interesses legítimos.

No caso em apreço estamos perante a ineficácia do acto jurídico de subscrição do Boletim de Troca de Ações por parte da A. Massa Falida e promovido pelo R. Banco, em virtude do seu Liquidatário Judicial, ter agido sem poderes de representação. E agora a A. Massa Falida, representada por esse mesmo Liquidatário Judicial, pretende obter êxito no reconhecimento dessa ineficácia. A questão que agora se coloca, em termos de abuso de direito, é se tal conduta pode ter repercussões no exercício deste direito de ineficácia da troca de obrigações subordinadas por ações do BCP. A propósito e aproveitando a casuística daquela “lista de situações” anteriormente mencionada, não podemos sustentar que o caso em apreço corresponde a uma situação de tutela da confiança, designadamente de venire contra factum proprium, porquanto tendo ocorrido uma actuação unilateral do seu Liquidatário Judicial, à sua revelia dos seus poderes de representação e, como tal, da A. Massa Falida, não podemos afirmar que estamos perante comportamentos contraditórios desta última, que seria a subscrição daquelas ações e a sua pretensão jurídica de ineficácia. No entanto, se existiu esse desconhecimento numa fase inicial, não podemos continuar a dizer que essa ignorância se mantém numa fase posterior ou então o que temos é uma desconsideração abusiva da personalidade da Massa Falida Electro Moagem, S.A. na pessoa do seu Liquidatário Judicial, de modo que aquela tenha deixado de facto de existir.

Aliás e como mera nota, a violação dos deveres de gestor diligente não reside apenas na subscrição de ações de uma sociedade, atento o risco do produto financeiro em causa, mas advém igualmente da subscrição unilateral e por iniciativa do mesmo Liquidatário Judicial de obrigações subordinadas, por um período de majoração de 10 anos. Isto significaria que durante esta década a A. Massa Falida estaria, em princípio, impedida de mobilizar essa aplicação financeira ou então se o fizesse arriscava-se a perder parte da mesma, como sucedeu quando subscreveu tais ações societárias. Mais acresce que manter ao longo dos tempos uma Massa Falida, não dando destino aos depósitos existentes na conta bancária para satisfação dos pagamentos da dívida da sociedade falida, gera um nítido prejuízo para os credores da insolvência. E se já não existirem credores da massa falida, não tem qualquer sentido manter um processo de falência. Aliás, este processo de falência tem igualmente carácter urgente (10.º CPEREF), devendo, em princípio, a liquidação do seu ativo efetuar-se no prazo de 6 (seis) meses, ainda que prorrogável (180.º, n.º 2 CPEREF). E a manutenção “eterna” em funções de um Liquidatário Judicial tem custos acrescidos para o Estado, porquanto na vigência do Decreto-Lei n.º 254/93, de 15/jul. a sua remuneração era suportada pelo Cofre Geral dos Tribunais, ainda que pudessem ser reembolsadas pela massa falida (artigo 5.º, n.º 1 e 2). E a essa remuneração, que pode ter carácter mensal (Ac. TRG 11/dez./2003, Des. Vieira e Cunha), acrescem as despesas realizadas pelo Liquidatário Judicial (Ac. TRE de 26/abr./2007, Des. Mário Serrano).

A propósito e retomando a centralidade do caso em apreço, não podemos ignorar que a ineficácia da subscrição do Boletim de Troca de Ações tem por base uma actuação do seu Liquidatário Judicial infratora dos seus deveres legais de gestor prudente, praticando um acto de administração extraordinária sem ter poderes. Trata-se da prática de um acto contra legem, o qual está na base daquelas situações casuísticas designadas como tu quoque. Tendo tal acontecido, a A. Massa Falida não pode manter uma conduta passiva e complacente com essa representação fictícia, porquanto se tal suceder, está a deslocar uma situação de ilegalidade, em que não teve participação, para a sua esfera jurídica, assumindo a mesma, como que desresponsabilizando o seu Liquidatário Judicial da infração dos seus deveres de gestor diligente. E ocorrendo essa desresponsabilização – que é distinta da ratificação de tal acto –, temos, neste caso, como que uma aprovação tácita dessa gestão imprudente, com óbvias repercussões no âmbito da esfera de direitos e deveres da R. Massa Falida, designadamente em termos de uma actuação de boa-fé e da exigência de uma negociação justa, mormente quando está em causa a ineficácia de um negócio jurídico, que foi putativamente realizado em seu nome. Em suma, quando este Liquidatário Judicial subscreveu aquele Boletim de Troca de Ações, realizando uma conduta violadora dos seus deveres de gestão prudente, sempre seria exigível que a A. Massa Falida, para além de adoptar medidas relativamente à contraparte, tomasse providências relativamente ao seu Liquidatário Judicial, impugnando o seu acto de representação sem poderes e responsabilizando-o, preservando os interesses do património insolvente e dos seus credores. Perante este cenário, o que podemos constatar é que a A. Massa Falida acaba por estar representada em juízo por um dos principais responsáveis pela subscrição de tais ações, optando apenas por demandar o R. Banco, como se este fosse o único responsável pela situação aqui em apreço.

Daí que esta Relação não possa ficar indiferente perante a desmesurada inércia da A. Massa Falida em adoptar procedimentos ou ações relativamente ao seu Liquidatário Judicial, quando este subscreveu conscientemente e unilateralmente as referenciadas ações de um banco, estando no epicentro da ineficácia de tal acto jurídico. Assim, perante uma intensa violação dos deveres de gestor diligente incumbidos ao Liquidatário Judicial, não deixa de causar um certo e inusitado espanto constatar que a A. Massa Falida mantenha o mesmo no exercício dessas funções, chegando ao cúmulo de a representar em juízo, como se nada tivesse sucedido. E tal certamente agrava-se quando não temos notícia de que os seus actos prejudiciais aos interesses da Massa Falida tenham sido por esta impugnados. Isto significa que a pretensão de ineficácia da A. Massa Falida do acto jurídico de subscrição do Boletim de Troca de Ações do BCP, dirigida exclusivamente quanto a este R. Banco, viola os ditames da integridade da sua boa fé, já que esta não se pode cindir, enquanto standard objetivo de actuação, porquanto não deixa de estar em causa um acto contra legem do seu Liquidatário Judicial, enquanto seu representante, numa daquelas situações tu quoque, que deixa passar incólume”.

Julgamos que os critérios interpretativos do instituto do abuso de direito, na modalidade de conduta atentatória dos ditames impostos pela boa fé objectiva (abuso de direito individual[4]), foram, no essencial, adequadamente aplicados e mobilizados aos factos provados nos autos quanto à conduta da Massa Falida, aqui Autora, e relativa ao exercício do direito de impugnação judicial do negócio de subscrição de troca de valores mobiliários celebrado pelo Liquidatário Judicial sem poderes.

Merece, pois, adesão, também nesta parcela de conhecimento oficioso, o acórdão recorrido, para o qual se remete nos termos do art. 675º, 4, 2ª parte, ex vi art. 679º, do CPC, improcedendo por isso as Conclusões C. a AA. da revista subordinada da Massa Falida.

3.3.2. Sem prejuízo, a Relação obtemperou as consequências preclusivas do abuso do direito pelo relevo conferido à actuação da Ré «BCP, S. A.»:

“Mas o R. Banco também não está isento de responsabilidades, não se podendo dizer que estamos perante um terceiro de boa-fé, como sucedeu no caso do Ac. STJ n.º 14/2016, de 05/jul./2016. E isto porque o R. Banco, através das suas funcionárias, ignorou por completo os seus deveres de exercício da atividade bancária, infringindo os mesmos de modo ostensivo, conforme passaremos a explicitar. A propósito relembramos que relação contratual bancária aqui em apreço, atento os contornos dos factos provados, tem como seus sujeitos o R. Banco e a A. Massa Falida, mas não o seu Liquidatário Judicial, muito embora o primeiro e o terceiro tenham patentemente ignorado essa realidade, desconsiderando a personalidade da segunda ao longo destes tempos. Assim, o que constatamos é que aquando da subscrição do Boletim de Troca de Ações, este foi apenas assinado pelo Liquidatário Judicial, quando teria que ser por outro membro da Comissão de Credores, como consta da ficha de assinatura da conta bancária, sem que nada fosse obstado pelos funcionários do R. Banco (4, 4 b), 52 e 52 b) dos factos provados). Deste modo, foram violados os mais elementares deveres de diligência e de lealdade por parte do R. Banco, os quais são impostos pelo já citado bloco normativo dos artigos 73.º, 74.º, 75.º e 76.º do RGICSF. Mas não será demais relembrar que esse dever de agir com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, seguindo o padrão do gestor criterioso e ordenado, deve atender, entre outros, aos interesses dos depositantes. E aqui tais depósitos eram pertença da Massa Falida, estando a movimentação da sua conta bancária no R. Banco, qualquer que fosse a sua modalidade, sujeita à assinatura de duas pessoas (Liquidatário Judicial e membro da Comissão de Credores) e não de apenas uma. E tais deveres de atividade bancária, não residem apenas nos empregados das instituições de crédito, mas também na administração dos bancos, impondo que estas fiscalizem os procedimentos dos seus funcionários/colaboradores.

Nesta conformidade e no que concerne aos efeitos da ineficácia do acto jurídico de subscrição das ações do BCP realizada pela A. Massa Falida, em virtude de terem sido unilateralmente realizadas pelo seu Liquidatário Judicial, quando este não tinha poderes de representação para o efeito, temos de ponderar não só a conduta contemporânea dessa subscrição por parte do R. Banco, como também a conduta posterior da A. Massa Falida. A primeira em virtude do R. Banco não ter exigido a assinatura de dois representantes dessa Massa Falida, permitindo apenas a assinatura do Liquidatário Judicial, quando estava em causa a movimentação de uma conta bancária de títulos sediada nesse banco. A segunda, decorrente da falta de iniciativa por parte da A. Massa Falida em não responsabilizar aquele seu Liquidatário Judicial, tendo essa omissão repercussões na sua postura de boa fé, no âmbito dos efeitos da referida ineficácia daquele acto jurídico. Daí que o exercício do direito de ineficácia relativamente à subscrição de tais ações por parte da A. Massa Falida tenha de ser limitado pelo subsequente abuso de direito, ponderando-se ainda para o efeito a conduta infratora do R. Banco dos seus deveres bancários de zelo e defesa dos interesses dos seus clientes. Nesta conformidade, os efeitos da referida ineficácia e de modo salomónico devem ser repartidos entre a A. Massa Falida e o R. Banco. Nos efeitos dessa ineficácia, mediante a restituição de metade das obrigações subordinadas, bem como de metade das correspondentes ações, ambas abrangidas pelo respetivo Boletim de Troca de Ações, e na impossibilidade de restituição dessa metade das obrigações subordinadas, deve ser restituído o valor correspondente à data da sua subscrição, ou seja, € 21.968,75.” (sublinhado da nossa responsabilidade).

Ou seja.

O acórdão recorrido restringiu os efeitos dessa preclusão em função da conduta da instituição financeira contraparte do acto impugnado. Por outras palavras, não ofereceu à solução jurídica do caso a valência integral da perda do direito de invocar a não produção de efeitos do negócio submetido ao crivo judicial, julgando, assim, a ineficácia como apenas reconhecida em parte das suas consequências (50%), depois de feito um “teste de proporcionalidade”.

Decidiu bem?

Vejamos.

Como refere a doutrina mais autorizada – referimo-nos à dogmática de ORLANDO DE CARVALHO –, “[o] abuso de direito é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de se usar dele. Trata-se como que de uma ilegitimação radical que torna, decerto, o direito improcedente – que faz do direito um direito sem suporte e, em consequência, um direito sem sentido –, mas não por algo intrínseco ao mecanismo que ele é, por algo próprio da sua morfologia ou, se preferirmos, da sua fisiologia (do seu modo de ser ou do seu modo de valer), e sim por algo extrínseco e anterior a esse direito, se bem que imprescindível à sua concreta relevância. Se o direito não é ou não vale, isso acontece (…) porque não se usou de harmonia com a sua presumida função”. Por isso, o controlo do abuso de direito tem um “carácter de sindicação limite” e de “sindicação jurídica” ou “de direito”, “cujo resultado não fica à mercê do julgador, da sua especial sensibilidade ao “problema” ou da sua especial intuição salomónica (como na decisão de equidade ou na decisão existencial), mas heteronomamente lhe é imposto pelo sentido infrangível que legitima o poder de autodeterminação relevante”.

E prossegue o Professor de Coimbra:

“Se a utilização de um direito sem interesse – ou, lato sensu, o exercício gratuito de um direito – não tem reflexos sensíveis na esfera de interesses de outrem ou em poderosos interesses da colectividade no seu todo, o abuso que comporta e até a incúria que revele (…) não são mais do que o mínimo de preço a pagar pela autonomia imprescindível à autodeterminação de cada um. A pura e simples negação de interesses próprios tem de haver-se por isso como juridicamente irrelevante (…). Se, inversamente, se lesam interesses de outrem, a utilização do direito sem interesse constitui um abuso do poder de autodeterminação que, na medida em que se projecta externamente, assume a notoriedade que o expõe à reacção do Direito”.

Como?

“O critério do abuso é a falta de interesse, se bem que (…) o abuso apenas seja sancionável se se projecta negativamente na esfera jurídica de outrem. Advirta-se, porém, que ao falarmos de prejuízo – da projecção na esfera jurídica de outrem – não exigimos um dano que já se haja efectivamente produzido ou que se esteja efectivamente produzindo. (…) A existência efectiva do dano só importa para fins de indemnização, que, contudo, (…) não é a sanção número um desta espécie de ilícito. Essa sanção é a falta de direito e, portanto, a ilegitimidade de um exercício que com ele se titula. O que determina a sua prevenção, se ainda não se iniciou, a sua cessação, se se iniciou e continua, e, quer aí quer quando já se consumou, a eliminação do resultado lesivo: a reposição, se possível, do status quo ante e, em qualquer caso, a indemnização de perdas e danos”.[5]

Assim sendo, não está disponível o direito precludido por abusivo para restrições ou ponderações ou mensurabilidades de proporcionalidade ou repartição entre as partes envolvidas, próprias e adequadas para a responsabilidade civil indemnizatória – como a equidade, tal como prevista no art. 566º, 3, do CCiv., ou o concurso da culpa do lesado, assim como regulada no art. 570º do CCiv. –, mas impróprias e inadequadas para compor a sanção decorrente do exercício abusivo de um direito subjectivo ou potestativo (ou demais posições ou prerrogativas jurídicas). Esta sanção não pode ser recortada por força de comportamentos, acções ou omissões, da parte contra a qual o direito exercido abusivamente pretende ver-se reconhecido e operativo em termos de efeitos jurídicos, nomeadamente quando tais comportamentos não dizem respeito ao direito que se sindica, antes respeitam, a montante, à celebração de acto ou negócio sobre o qual se pretende actuar com o direito exercido abusivamente e ao elenco de deveres legais e contratuais que se lhe impunham nessa contratação.

Aliás, o incumprimento dos deveres de informação e de lealdade que impendiam sobre a «BCP, S. A.» na relação contratual estabelecida, particularmente enquanto intermediário financeiro à luz do regime estabelecido pelo CVM, foi apreciado pelas instâncias e decidido coincidentemente em sentido negativo à responsabilização pedida pela Autora – v., em esp., as págs. 49-58 e 59-61 do acórdão recorrido –, estando, por isso, transitada em julgado (art. 620º, 1, CPC) e excluída do âmbito da revista. E, também por isso, tem algum laivo de contradição concluir assim no domínio da responsabilidade – onde tais violações devem ser discutidas e valoradas – e, depois, ainda que lançando mão de um naipe alargado de “deveres bancários de zelo e defesa dos interesses dos seus clientes” (decifrados no RGICSF), se encontre nessa violação obrigacional – já apreciada em sentido negativo pelas instâncias – o fundamento para comprimir o efeito preclusivo total do abuso de direito.

É verdade que o art. 334º do CCiv. não estatui quais as consequências do abuso e compete ao julgador determinar qual ou quais as sanções adequadas ao caso concreto[6]. Mas ao julgador não se permite que essas consequências possam ser decretadas fora do âmbito estrito de aplicação desse mesmo art. 334º do CCiv., uma vez que este normativo implica cogentemente como pressuposto ser «ilegítimo» o exercício do direito que exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo respectivo fim social ou económico. Essa ilegitimidade (radical, como vimos) é o limite e a medida de sancionamento e de reposição do estado jurídico anterior ao comportamento abusivo: “sem negar a existência do direito, o tribunal entende que aquele direito que está a ser invocado e tal como está a ser invocado não funda aquela pretensão, tal como está a ser formulada, quer em ação, quer em exceção. O tribunal não nega que o exercente seja titular do direito que invoca: se não há direito não pode haver abuso; mas decide que esse direito não deve e não pode ser exercido de modo e com as consequências jurídicas que o titular pretende. Por isso, a decisão não extingue o direito subjectivo na esfera jurídica do titular, mas delimita o âmbito do seu exercício lícito, e decide que aquela pretensão não encontra fundamento naquele concreto direito subjectivo” – seguimos PEDRO PAIS DE VASCONCELOS/PEDRO LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS[7].

Ora, essa delimitação é muito clara e excludente – conduz à perda do direito, como se não tivesse existência na esfera do titular, pois, como reitera e acentua COUTINHO DE ABREU, o comportamento censurado traduz-se no exercício de um direito aparente, uma vez que a sua invocação serve apenas para legitimar um comportamento inadequado à sua funcionalidade[8]. Logo, como originariamente asseverou CASTANHEIRA NEVES, “trata-se de um comportamento que exibe a forma, a aparência de um direito que na verdade não existe – que não pode ser validamente invocado no caso concreto ou nos termos concretos daquele comportamento”[9].

Sem que, portanto, possa ser conferido numa parte ou parcela – pois não existe nem pode ser reconhecido no caso concreto – ou sob condição ou, até, dependente de qualquer outra ilicitude ou responsabilidade que acompanhe, a cargo do autor ou de outro sujeito, esse exercício. Se radical é a ilegitimidade, radical é a sua ablação, independentemente das demais sanções que o abuso em concreto desencadeia, a começar pela responsabilidade delitual contemplada pelo art. 483º do CCiv. como fundamento de ilicitude residual[10], predispostas a, como enfatiza CUNHA DE SÁ, impedir que “o titular do direito abusivamente exercido obtenha ou conserve as vantagens que obteve com a prática do acto abusivo”[11].

Em suma, no resumo de ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO: se é ilegítimo, “o agente mantém-se dono do direito; mas ao abusar, já não tem título bastante; não sendo a ilegitimidade daí resultante sanável ou suprível, podemos equipará-la à ilicitude”[12].

Destarte, não acompanhamos a argumentação que remata este núcleo de fundamentação do acórdão recorrido[13], sendo de sufragar as Conclusões 11.ª e 12.ª da revista da Recorrente «BCP, S. A.», concluindo-se, assim, pelo merecimento a final do seu recurso independente.

3.4. Desta forma, fica prejudicado o conhecimento da rectificação solicitada pela Massa Falida ao acórdão recorrido (art. 608º, 2, 1ª parte, CPC).

Ademais, tal pedido foi objecto de decisão singular, proferida nos autos em 2/11/2020, sem que fosse objecto de Reclamação no tribunal recorrido (art. 652º, 3, CPC), pelo que transitou e constitui caso julgado formal (art. 620º, 1, CPC).

III) DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a revista independente interposta pela Ré e improcedente a revista subordinada da Autora, revogando-se o acórdão recorrido no seu dispositivo decisório b) e repristinando-se a decisão de 1.ª instância, no que respeita ao segmento decisório respeitante à validade e eficácia do “acto de subscrição da troca de obrigações subordinadas por acções abrangidas pelo Boletim de Troca de Acções” (facto provado 52.), ainda que com referência a pedido e fundamentação diversos.

Custas pela Recorrida e Recorrente subordinada, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário.

STJ/Lisboa, 22 de Junho de 2021

Ricardo Costa (Relator)

Nos termos do art. 15º-A do DL 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo art. 3º do DL 20/2020, de 1 de Maio, e para os efeitos do disposto pelo art. 153º, 1, do CPC, declaro que o presente acórdão, não obstante a falta de assinatura, tem o voto de conformidade dos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos que compõem este Colectivo.

António Barateiro Martins

Luís Espírito Santo

SUMÁRIO DO RELATOR (arts. arts. 663º, 7, 679º, CPC).

[1] Processo n.º 2096/15.1T8LSB.L1.S1, Rel. RICARDO COSTA, in www.dgsi.pt.

[2] V. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Os princípios estruturantes da nova legislação processual civil”, Estudos sobre o novo processo civil, 2.ª ed., Lex, Lisboa, 1997, págs. 69, 88-89, MIGUEL MESQUITA, “A flexibilização do princípio do pedido à luz do moderno Processo Civil – Anotação ao Acórdão de 8 de Julho de 2010 do Tribunal da Relação do Porto”, RLJ n.º 3983, Ano 143.º, 2013, págs. 145 (“a gestão material conduz a uma interferência judicial ao nível do fundo, conteúdo ou mérito da acção, sendo susceptível de influenciar o conteúdo da sentença”), 150 (“o interesse público da boa Administração da justiça” implica “a intervenção do juiz destinada a alcançar a maior efectividade das sentenças”).

[3] V. LOPES DO REGO, “O princípio dispositivo e os poderes de convolação do juiz no momento da sentença”, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, págs.789-790, 793-796 (em sede de, numa visão substancialista, “convolação” ou “reconfiguração jurídica” para o decretamento do efeito jurídico adequado à situação litigiosa), FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito processual civil, Volume I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, págs. 80-81 e, em esp., nt. 127. Na jurisprudência do STJ, v. o Ac. de 11/2/2015, processo n.º 607/06.2TBCNT.C1.S1, Rel. ABRANTES GERALDES, in www.dgsi.pt (ponto I. do Sumário).

[4] V., com as referências doutrinais pertinentes, RICARDO COSTA, A sociedade por quotas unipessoal. Contributo para o estudo do seu regime jurídico, Almedina, Coimbra, 2002, nt. 951 – págs. 724-725, Os administradores de facto das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 2014 (reimp.: 2016), nt. 366 – págs. 182-183, com recurso às “expectativas criadas junto do credor-parceiro negocial” e à “confiança intersubjectiva depositada (…) na manutenção de uma postura de correcção, lealdade e fidelidade para com a parte credora”.

[5] V. Teoria geral da relação jurídica, Sumários desenvolvidos para uso dos alunos do 2.º Ano (1.ª Turma) do Curso Jurídico de 1980/81, Centelha, Coimbra, 1981, págs. 59 e ss, 69 e ss.

Concordantes: CUNHA DE SÁ, Abuso do direito, 1973 (reimp. 2005), Almedina, Coimbra, págs. 625 e ss, em esp. 634, que etiqueta o abuso de direito como “actuação sem direito, em carência do direito”; ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, 12.ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, pág. 83 (“pura falta de direito”).

[6] V., por ex., o Ac. do STJ de 21/9/1993, recurso n.º 83983, Rel. FERNANDO FABIÃO, in CJ/ASTJ, 1993, III, pág. 22 (19 e ss); para essas consequências, v., por todos, CUNHA DE SÁ, ob. cit., págs. 647 e ss.

[7] Teoria geral do direito civil, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2019, pág. 287, sublinhados nossos.

[8] Do abuso de direito. Ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, Almedina, Coimbra, 1984, reimp. 1999, págs. 22-23, 43-44, 67.

[9] Questão-de-facto – questão-de-direito ou o problema metodológico da juridicidade (Ensaio de uma reposição crítica), Volume I, A crise, Almedina, Coimbra, 1967, pág. 526 (itálico nosso), no âmbito do excurso feito a págs. 513 e ss (“Um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício, é o que juridicamente se deverá entender por exercício abusivo de um direito. (…) E significa, por outro lado, que o «abuso do direito» se vem a traduzir num modo negativo de revelação deste mesmo sentido normativamente material em que os direitos fundam a sua validade jurídica. Pelo que (…), não só o abuso do direito é ainda aqui um limite, embora material e imanente (…), como também o comportamento abusivo outra coisa não é senão o exercício de um direito aparente (…)”).

[10] RICARDO COSTA, Os administradores de facto… cit., págs. 189 e ss.

[11] Abuso do direito cit., págs. 647-648.

[12] “Artigo 334º”, Código Civil anotado, I, Parte geral (artigos 1.º a 396.º), Almedina, Coimbra, 2020, pág. 931.

[13] Sumariada no respectivo ponto VII: “Numa situação de ineficácia de subscrição de ações de um Banco por parte da Massa Falida, em que ocorre uma situação de abuso de direito, mas em que também houve uma contribuição por parte desse Banco, violando os seus deveres bancários de zelo e proteção dos seus clientes, e sujeitando os efeitos do exercício desse direito de ineficácia a um teste de proporcionalidade, será de constranger as suas consequências, de um modo salomónico, a metade da subscrição das ações.”