00097/06.0BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Sobe a final o recurso interposto do despacho saneador que julgou improcedente a excepção de irrecorribilidade do acto impugnado.

II- Não é meramente confirmativo o acto proferido na sequência de uma reclamação facultativa que, com fundamentação diferente, decide no mesmo sentido do acto objecto de reclamação.

III- Não extravasa o objecto do processo nem o pedido, e, por isso, não viola o disposto no n.º1 do artigo 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o acórdão que anula um acto de nomeação confirmado em sede de reclamação graciosa, numa acção em que se pede a anulação do acto que, naquela sede, manteve a nomeação, e se pede em simultâneo a condenação do Município demandado a praticar o acto pretendido, de nomeação do autor para o lugar posto a concurso, em vez do contra-interessado.

IV- Considera-se satisfeito o dever de audiência prévia do interessado se o candidato preterido no concurso teve a oportunidade de, na reclamação que apresentou, se pronunciar sobre o acto de nomeação e, posteriormente, não foi praticado qualquer acto de instrução, prévio ao acto impugnado que manteve a nomeação.

V- Não é exigível, face ao disposto no 125º do Código de Procedimento Administrativo, que se expliquem os fundamentos do acto; esta explicação traduziria uma “fundamentação da fundamentação” ou “dupla fundamentação”, exigência que não resulta da lei.

VI- Face ao disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 20º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, na sua redacção original, preenchendo ambos os candidatos os requisitos objectivos das habilitações académicas para o lugar posto a concurso, um lugar de direcção intermédia de 1º grau, em concreto, de Director do Departamento de Fomento Municipal, o município demandado deveria ter escolhido o candidato licenciado em engenharia, em detrimento do candidato que escolheu, um bacharel em engenharia, face à preferência legal ali consagrada por candidatos titulares de licenciatura.

VII- Não tendo a entidade promotora do concurso posto em causa, no procedimento administrativo ou na acção judicial que lhe foi movida pelo candidato preterido, que este preenche os requisitos objectivos e subjectivos do lugar posto a concurso, não lhe resta outra alternativa que não seja a de nomear o candidato preterido, encontrando-se prejudicada neste caso a análise comparativa dos requisitos subjectivos dos candidatos face à preferência legal pelo candidato licenciado em detrimento do candidato não licenciado, no que diz respeito ao requisito objectivo das habilitações literárias.

VIII- Não viola, por isto, o disposto no artigo 71º, n.º2, e no artigo 95º, n.º3, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o acórdão que condena neste caso o município demandado a nomear o autor, licenciado em engenharia, para o cargo de Director do Departamento de Fomento Municipal, preterindo-se o contra-interessado, bacharel em engenharia.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município de Paredes veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador, de 12.12.2006, a fls. 174-178, em que se julgou improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto aqui em causa, bem como do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 29.07.2009, a fls. 228-246, pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial movida por A… para anulação do acto de reclamação apresentada pelo ora recorrido contra o acto que decidiu o concurso de recrutamento e selecção para o lugar de Director do Fomento Municipal, escolhendo V…, contra-interessado, para o lugar.

Invocou para tanto que a impugnação deveria ter sido rejeitada por o acto em apreço ser meramente confirmativo e, em todo o caso, o acto deveria ser mantido e não anulado, como foi, por ser plenamente válido e legal, sendo certo que o pedido de prática de acto devido, pretendido pelo autor, deveria ter sido indeferido ou, no máximo, o tribunal apenas poderia ter fixado as balizas legais que o deveriam limitar, por se tratar de acto sujeito a valorações próprias do exercício da função administrativa.

O Recorrido contra-alegou defendendo a manutenção do decidido; suscitou ainda a questão da irrecorribilidade do despacho saneador, por ter transitado já em julgado.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem o respectivo objecto:

1. O despacho do Presidente da Câmara de Paredes limita-se a reiterar uma decisão anteriormente tomada (acto de nomeação), sem nada acrescentar ao seu conteúdo, e sem que entretanto tenha ocorrido alteração dos pressupostos de facto e de direito, verificando-se ainda identidade de sujeitos, de objecto e dos respectivos fundamentos;

2. O acto reiterado/confirmado pelo Presidente da Câmara de Paredes foi notificado ao A. pelo ofício de 19/08/2005;

3. Por estes motivos, a impugnação deveria ter sido rejeitada, nos termos do art. 53º do CPTA;

4. A emissão do acto pretendido pelo A. está sujeita a valorações próprias do exercício da função administrativa, pelo que o pedido deveria ter sido indeferido.

5. No máximo, o Tribunal “a quo” poderia ter estabelecido as balizas a que alude o nº2 do art. 71º CPTA.

6. O Autor não impugnou o acto de nomeação do contra-interessado, pelo que não podia o Tribunal “a quo”, oficiosamente, anulá-lo;

7. Ao fazê-lo, o Tribunal “a quo” violou o art. 95º do CPTA;

8. O acto de nomeação está fundamentado de forma suficiente, não sendo a deficiência da notificação causa de invalidade do acto notificado, pelo que não se verifica a existência desse vício;

9. A interpretação restritiva feita pelo Tribunal “a quo” do nº2 do art. 20º da Lei 2/2004 não tem o mínimo de correspondência verbal na letra da lei;

10. Não há qualquer elemento de interpretação da norma que permita ao Tribunal concluir pela necessidade de esta ser interpretada de forma restritiva;

11. A letra do nº2 do art. 20º da Lei 2/2004 não contém qualquer elemento condicional que permita concluir que só se poderão contratar não licenciados quando inexistam licenciados que satisfaçam as condições;

12. Pelo contrário, verificado o requisito legal, a entidade administrativa não pode legalmente excluir não-licenciados, porque a base de recrutamento é alargada “ope legis”.

13. Não existe, assim, qualquer vício de violação de lei;

14. O despacho do presidente da câmara, sendo meramente confirmativo da decisão final, não tinha que ser precedido de audição prévia, nos termos do art. 100º do CPA;

15. Entendendo os Ilustres Desembargadores que dever-se-á manter a decisão do Tribunal “a quo” relativamente à circunstância de o acto estar ferido de invalidade, deverá ser declarada a inexistência dos vícios de falta de fundamentação e violação de lei, para os efeitos previstos no nº 2 do art. 141º do CPTA.

I- MATÉRIA DE FACTO.

A sentença fixou como provados, sem reparos nesta parte, os seguintes factos:

A) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Paredes de 21.06.2005 foi publicado um anúncio de recrutamento e selecção para provimento de um lugar de Director do Departamento de Fomento Municipal naquele município, no jornal “O Público” de 14.06.2005.

B) O anúncio de abertura do concurso, publicado no jornal “O Público”, tem o seguinte teor:

“(…) 2-Requisitos – Podem candidatar-se os funcionários que, até ao termo do prazo das candidaturas reúnam os requisitos definidos no nº1 ou 2 do art. 20º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, conjugado com o art. 9º do Decreto -Lei nº 93/2004, de 20 de Abril sem prejuízo do disposto no art. 16º do mesmo diploma.(…)”.

C) O A. candidatou-se à vaga posta a concurso.

D) Através do ofício nº 12955/AR, de 2005/08/19, com o seguinte teor “(…) tendo a escolha recaído sobre o candidato V… por ter constatado, após análise das candidaturas apresentadas, que é o candidato que melhor corresponde ao perfil previamente definido e pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do Departamento de Fomento Municipal, considerando que tem mais experiência profissional nas árias funcionais em causa e maior conhecimento da realidade autárquica do Município de Paredes, o que se verificou pela ponderação e comparação de vários dados curriculares devidamente comprovados (…)” foi o A. notificado da sua preterição no concurso.

E) Em 23.08.2005, foi publicada no Diário da República nº 161, III série, a nomeação, em comissão de serviço, do candidato V… como Director do Departamento de Fomento Municipal.

F) A abertura do concurso foi publicada na Bolsa de Emprego Público (BEP), com o código de oferta “OE200506/0292”.

G) A publicação da abertura do concurso na Bolsa de Emprego tem o seguinte teor:

“Provimento: - art. 20º e nºs 3 e 6 do art. 35º

São requisitos cumulativos:

- Licenciatura (sem prejuízo dos disposto nos nºs 2 e 3 do art. 20º da Lei nº 2/2004);

- Aprovação no curso de formação específica previsto….;

- Seis ou quatro anos de experiência profissional em carreiras para cujo provimento seja legalmente exigível licenciatura, consoante se trate de cargos de direcção intermédia de 1º ou 2º grau, respectivamente (sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do art. 20º da Lei nº 2/2004).”

H) Os interessados não foram ouvidos em audiência prévia.

I) O A. reclamou da decisão tomada pelo réu.

J) Tal reclamação foi indeferida por despacho de 24.10.2005, recebido a 08.11.2005.

K) O A. foi notificado da decisão referida em J) pelo oficío nº 16966/S.G.R.H./A.R., de 24.10.2005, com o seguinte teor:

“Serve o presente para comunicar a V. Exª o indeferimento da reclamação apresentada bem como a confirmação da decisão já tomada, com base nos seguintes fundamentos:

- A área de recrutamento para o cargo aqui em causa foi alargada a pessoal da carreira Técnica, nos termos do art. 20º, nº 2 da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro e Decreto Lei nº 93/2004, de 20 de Abril (artigo nº 9º, nº 6), pelo que o candidato escolhido preenche os requisitos legais, não existindo nenhum vício de violação de lei;

- O candidato escolhido corresponde melhor ao perfil previamente definido, conforme resulta dos factos descritos no despacho do Exmo. Senhor Presidente da Câmara, que aqui se dão por reproduzidos, pelo que também não existiu qualquer violação do princípio da imparcialidade (… ).”

L) O candidato nomeado, V…, ingressou no quadro da Câmara Municipal de Paredes, em 16 de Maio de 1984, como Engenheiro Técnico de 2ª classe.

M) O candidato, referido em L), foi nomeado, em regime de comissão de serviço, em 2.10.1990, Chefe de Divisão dos Serviços Urbanos e Ambiente.

N) Função que manteve até Janeiro de 2004 em cumulação com a função de coordenador das Oficinas da Câmara Municipal e, até Março de 1999, com a função de coordenador da Divisão de Equipamentos Municipais.

O) Desde Janeiro de 2004 que o candidato, referido em L), exerce, unicamente, as funções de coordenador da Divisão de Equipamento Municipal do Departamento de Fomento Municipal.

P) O A. é titular do grau académico de licenciatura em Engenharia Civil.

Q) O candidato referido em L) é titular do grau académico de bacharelato em Engenharia Civil.

R) O A. trabalha há, pelo menos, dez anos entre a Câmara Municipal de Paredes e os Serviços Municipalizados de Paredes.

S) O A. exerceu funções como Director-Delegado, em substituição do Director do Departamento de Planeamento e Urbanismo e Chefe de Divisão de Planeamento da Câmara Municipal de Paredes.

T) O A. exerceu funções como Director-Delegado dos Serviços Municipalizados do Ambiente de Paredes e Chefe de Divisão dos Serviços de Água.

II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

1.1. O despacho saneador. A irrecorribilidade deste despacho.

Defende o recorrido que o despacho saneador, datado de 12.12.2006, há muito transitou em julgado. De acordo com o disposto no artigo 87º, n.º1, alínea a) e n.º 2, e no artigo 142.°, n.° 5, 1ª parte, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, conjugados com o art.º 734º, alínea c) do Código de Processo Civil, em vigor à data da prolação do despacho saneador, o recurso deveria ter sido interposto logo de imediato, sob pena de se tornar absolutamente inútil.

Mas sem razão.

Como nos diz Mário Aroso de Almeida, em “O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista e actualizada, página 346:

“De acordo com o artigo 142. °, n.° 5, os despachos interlocutórios (o que inclui o saneador, quando não seja saneador-sentença), por regra, só são impugnados no recurso (único) que venha a ser interposto da decisão final. Só não é assim nos casos em que, de acordo com o artigo 734. ° do CPC, o agravo sobe imediatamente e nos processos urgentes, por força do artigo 147.°, n.° 1 . A este entendimento não obsta, a nosso ver, o disposto no artigo 87.°, n.° 2, que, embora imponha uma preclusão quanto à possibilidade de apreciação ulterior das questões a que se refere, não implica, pois, a formação de caso julgado formal a propósito dessas questões.”

Ou seja, a circunstância de precludir no despacho saneador o conhecimento das questões que obstam ao conhecimento de mérito, não é incompatível com o regime regra de que os recursos interpostos dos despachos interlocutórios, incluindo o saneador, apenas sobem a final.

A questão que se coloca é a de saber se no caso concreto a retenção do recurso o torna absolutamente inútil, de acordo com o disposto no artigo 734º, n.º2, do Código de Processo Civil, em vigor à data em que foi emitido o despacho saneador, pois só foi revogado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24.08.

Apenas em situações muito especiais se pode concluir que a retenção do recurso o torna absolutamente inútil. É o caso do recurso do despacho que deferiu o pedido de suspensão da instância. Se apenas subisse a final o recurso interposto contra esta decisão, já nada haveria a decidir no recurso jurisdicional, pois ainda que se desse razão ao recorrente já não haveria a possibilidade de fazer prosseguir a instância, pela simples razão de que esta tinha chegado ao seu final.

O mesmo não se verifica quando a consequência do provimento do recurso é a inutilização do processado.

“A subida imediata do agravo, nos termos do disposto no artigo 734º n.º 2 do CPC67, só tem lugar quando a retenção tornaria o recurso absolutamente inútil, i.e., sem finalidade, o que não é o caso se do provimento do recurso apenas resulta a inutilização de processado.” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.11.2006, recurso 086461.

No caso concreto, a concluir-se que o acto ora impugnado é irrecorrível, a consequência seria apenas a de inutilizar todo o processado posterior ao despacho saneador, em que se deveria ter julgado procedente a excepção dilatória invocada, com a consequente absolvição dos demandados da instância. Incluindo a inutilização da sentença ora recorrida.

O recurso jurisdicional sempre obteria o seu efeito útil.

Termos em que se julga improcedente a excepção de extemporaneidade do recurso jurisdicional interposto contra o despacho saneador, em simultâneo com o recurso interposto da sentença.

1.2. – O mérito do despacho saneador. A inimpugnabilidade do acto.

Como se menciona no despacho saneador ora impugnado, no novo paradigma de contencioso administrativo instituído pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos em execução dos art.°s 20° e 268° da Constituição da República Portuguesa, a regra é da impugnabilidade de todos os actos administrativos (ou em matéria administrativa) com eficácia externa, em concreto dos que são susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, e só em casos excepcionais, designadamente os actos confirmativos, não são passíveis de impugnação contenciosa (art.ºs 51º e 53° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Entende a entidade demandada que o acto aqui em causa é inimpugnável, por ser confirmativo e, portanto, destituído de lesividade.

O despacho recorrido que afirmou a recorribilidade do acto é, no entanto, acertado e tem o apoio da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.

Para que um acto administrativo seja confirmativo de outro, é necessário, além da identidade dos sujeitos, que os dois actos tenham os mesmos pressupostos, a mesma fundamentação e o mesmo regime jurídico (cfr. neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11-10-2006, tirado no Proc. 0614/06, em www.dgsi.pt, citado na decisão recorrida).

Vejamos pois o que se passa no caso concreto.

No acto primário, o acto que preteriu o autor no concurso dos autos, apresentam-se como fundamentos para a escolha do concorrente V…, a análise das candidaturas e a conclusão tirada dessa análise, de que o contra-interessado é o candidato que melhor corresponde ao perfil previamente definido e pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do Departamento de Fomento Municipal, considerando que tem mais experiência profissional nas áreas funcionais em causa e um maior conhecimento da realidade autárquica do Município de Paredes, o que se verificou pela ponderação e comparação de vários dados curriculares devidamente comprovado (fls. 10 dos autos).

Também no acto primário, tal como veio publicado no Diário da República, III Série, de 23 de Agosto de 2005, a que alude a alínea E) dos factos provados e que foi junto como documento n.º 3 à petição inicial, se alude à “excepção prevista no n.º 2 do artigo 20º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro” (na redacção dada a este preceito pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, em vigor à data).

Já o acto de indeferimento da reclamação, com a consequente manutenção daquele acto primário, é justificado, alegando-se que:

1º A área de recrutamento para o cargo aqui em causa foi alargada a pessoa da carreira Técnica, nos termos do artigo 20°, n° 2 da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro e do artigo 9º, n.º6, do Decreto-Lei n.° 93/2004 de 20 de Abril, pelo que o candidato escolhido preenche os requisitos legais, não existindo nenhum vício de violação da Lei.

2º O “candidato escolhido corresponde melhor ao perfil previamente definido”;

3º Não existiu qualquer violação do princípio da imparcialidade.

Ora desde logo, embora a menção ao n.º 2 do art.º 20º da Lei 2/2004, apareça em ambos os actos, no segundo desenvolve-se o argumento, aludindo a que foi alargada a área de recrutamento.

E no acto primário não se alude ao respeito pelo princípio da imparcialidade. Apenas no acto de indeferimento da reclamação.

A coincidência entre fundamentos dos dois actos reduz-se, pois, ao segundo apontado fundamento do acto de indeferimento da reclamação.

Como se decidiu em primeira instância, essa diferença tinha de existir, porque a justificação do indeferimento da reclamação foi condicionada e moldada pela argumentação usada pelo ora autor na reclamação contra o acto que o preteriu no concurso (cfr. fls. 40 a 43).

A novidade da fundamentação do acto que recaiu sobre a reclamação, indeferindo-a, exclui a relação de confirmatividade deste acto em relação ao acto primário.

Como, em caso idêntico, decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 11.03.2009, recurso 01084/08:

“Não é meramente confirmativo o acto proferido na sequência de uma reclamação facultativa que, com fundamentação diferente, decide no mesmo sentido do acto objecto de reclamação.”

Bem se decidiu, pois, em julgar não meramente confirmativo o acto impugnado.

Finalmente também se mostra acertado o argumento, coadjuvante, utilizado no despacho saneador agora posto em crise, para julgar improcedente a matéria obstativa do conhecimento de mérito: o indeferimento é, hoje, mero pressuposto do exercício do direito de acção de condenação à prática de acto devido (ou melhor: pretendido).

Objecto desta acção é a pretensão material do interessado, traduzida, no caso vertente, no pedido de condenação da entidade demandada a classificar e graduar o autor em primeiro lugar no concurso e, consequentemente, a nomeá-lo Director do Departamento de Fomento Municipal.

Em tais circunstâncias, o carácter confirmativo do acto, no caso sub iudice, só seria relevante para o efeito da avaliação da caducidade do direito de acção, isto é, da tempestividade da acção - questão que não foi suscitada nem se coloca, porquanto a reclamação importou a suspensão do prazo do exercício do direito de acção mercê do disposto no artigo 59°, n.° 4, aplicável por força da remissão operada pelo n.° 3 do artigo 69° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A doutrina invocada pelo recorrente, ao invés de contrariar, antes confirma, a validade deste argumento.

A acumulação de pedidos, de anulação do acto e de condenação à prática do acto devido, admitida pelo artigo 47º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, exige-se neste caso para que não se consolide na ordem jurídica o acto incompatível com o acto que se pretende ver praticado (Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, comentado e anotado, 2ª edição revista, nota ao n.º 4 do referido preceito).

Ou seja: o pedido de anulação surge aqui apenas como pressuposto, embora necessário, do pedido de condenação à prática do acto devido, este sim, essencial na presente acção.

Face ao exposto, impõe-se manter na íntegra a decisão recorrida, que julgou improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto.

2. O acerto do acórdão recorrido. Os vícios do acto impugnado.

2.1. A anulação do acto de nomeação do contra-interessado. O disposto no n.º 1 do artigo 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Invoca a este propósito o ora recorrente que o autor não impugnou o acto de nomeação do contra-interessado, pelo que não podia o Tribunal “a quo”, oficiosamente, anulá-lo; ao fazê-lo, o Tribunal “a quo” violou o art. 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (conclusões 6ª e 7ª).

Efectivamente dispõe o n.º1 deste artigo, sob a epígrafe, “Objecto e limites da decisão” que:

“Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.”

Sucede que o acto de nomeação foi o pressuposto do acto impugnado nos presentes autos que o manteve na ordem jurídica, e o vício de violação de lei, por desrespeito ao disposto no artigo 20º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, a verificar-se no acto ora impugnado significa que se verifica de igual modo no acto de nomeação.

Em simultâneo, o pedido de anulação do acto impugnado, por este vício, implica necessariamente, por imperativo lógico, a anulação do acto de nomeação: não faria sentido declarar que o acto que manteve a ordem jurídica o acto de nomeação padece do vício de violação de lei por não ter considerado existir tal vício no acto de nomeação e manter o acto de nomeação na ordem jurídica.

Por outro lado, a decisão de anulação do acto de nomeação não ultrapassa os limites do pedido e do objecto do processo.

O pedido de anulação do acto impugnado que manteve o acto de nomeação na ordem jurídica e de condenação do demandado a praticar o acto de nomeação do demandante, significa necessariamente a anulação do acto de nomeação que, em sede graciosa, foi mantido pelo acto ora impugnado.

Não é por isso correcto afirmar, como faz o recorrente, que foi surpreendido pela decisão de anulação do acto de nomeação.

Improcedem pois estas conclusões das alegações.

2.2. O vício de falta de audiência prévia dos interessados.

O Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo D-L 442/91, de 15.11, veio introduzir na Administração Pública uma nova filosofia, assegurando a informação e a participação dos particulares no que toca às decisões que directamente os afectem ou lhes digam respeito, por forma a que tais decisões sejam o mais possível justas, legais e adequadas.

Dando assim execução ao disposto no art.º 267º, nº4, da Constituição da República Portuguesa.

Na prossecução desse objectivo o legislador consagrou no Código de Procedimento Administrativo o princípio, entre outros, da participação - art.ºs 7º e 8º - e, como norma extensível a todo o tipo de procedimento administrativo, a regra de que os interessados devem ser ouvidos antes de ser tomada qualquer decisão final - art.º 100º integrado na subsecção IV, com o título “Da audiência dos interessados” (Cap. IV, secção III).

Ou seja, a audiência dos interessados é uma formalidade que a administração, salvo os casos excepcionais previstos na lei - art.º 103º, n.º3, do Código de Procedimento Administrativo, não pode omitir, sob pena de as decisões que vier a tomar ficarem afectadas na sua validade.

A audiência dos interessados dá, por um lado, a possibilidade de os particulares contribuírem para a transparência, eficácia e qualidade da administração pública, mas visa assegurar, por outro lado, designadamente, os direitos de defesa, de representação e de oposição (vd., sobre este último aspecto, Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª e., pp. 1314-1315).

Esta formalidade deve ser cumprida sempre que haja um qualquer acto de instrução e imediatamente antes da decisão final (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.3.2002, recurso 045/03).

O conceito de instrução utilizado no n.º 1 do art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo compreende as informações e pareceres, não só porque é esse o sentido literal e sistemático do termo “instrução” usado no Código de Procedimento Administrativo (art.ºs 94º e seguintes e art.ºs 98º e seguintes e epígrafe da secção que inicia no art.º 86º), mas também porque as informações e pareceres compreendem os argumentos e fundamentos da decisão final e são, nessa medida, peças essenciais para permitir ao particular que dê um contributo válido para a escolha da melhor decisão (ver neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.1.2003, recurso 046.431).

No caso concreto importa referir desde logo que o demandante não tem legitimidade para invocar a falta de audiência prévia do candidato que foi nomeado, por não lhe caber defender os interesses do contra-interessado. Pelo contrário.

E também o contra-interessado não teria interesse em invocar essa omissão, ainda que se verificasse, pois o acto final do procedimento lhe foi favorável.

Mas de igual modo não se verifica este vício de procedimento, ao contrário do que ficou decidido em primeira instância, relativamente ao candidato preterido no concurso, o ora impugnante.

Como acima se disse, o direito de audiência prévia pressupõe que tenha sido praticado algum acto de instrução antes de ser tomada a final.

Ora impõe-se reter, desde logo, que o acto ora impugnado, em relação ao qual se imputa este vício formal, é o acto que decidiu a reclamação apresentada pelo candidato preterido no concurso, o impugnante, e não o acto de nomeação.

Sucede que o acto de indeferimento da reclamação, tanto quanto resulta dos autos, seguiu-se de imediato à reclamação, não se tendo interposto entre esta e a decisão final do procedimento qualquer acto de instrução.

Na reclamação o impugnante apresentou os seus pontos de vista, assegurando-se assim o contraditório e a sua participação no procedimento, e seguiu-se logo a decisão pelo que nada havia a submeter ao contraditório.

Ao contrário do decido em primeira instância, o acto impugnado não padece do vício de preterição da audiência prévia.

2.3. O vício de falta de fundamentação.

Defende o recorrente que o acto de nomeação está fundamentado de forma suficiente, não sendo a deficiência da notificação causa de invalidade do acto notificado, pelo que não se verifica a existência desse vício.

Concorda-se com o discurso genérico feito a este propósito no acórdão recorrido.

Fundamentar é enunciar explicitamente as razões de facto ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto.

A fundamentação consiste, assim, “na necessária expressão formal dos motivos do acto, tanto os que são de direito e que configuram a base legal, como os motivos de facto que provocam a actuação administrativa. A fundamentação é, portanto, a expressão formal da causa dos actos administrativos, quer dizer, dos fundamentos de facto e de direito dos mesmos” (neste sentido cf. Código do Procedimento Administrativo Anotado, de José Manuel Santos Botelho, Américo Joaquim Pires Esteves e José Cândido de Pinho, pag. 607).

A fundamentação não tem de ser prolixa, tem todavia que ser suficiente (neste sentido dispõe o art. 125º do CPA).

O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais.

Discordamos, no entanto, da aplicação destas ideias ao caso concreto feita pelo acórdão recorrido.

Desde logo, para averiguar da (in) suficiência da fundamentação não importa trazer à colação a respectiva notificação, pois esta apenas pode contender com a respectiva eficácia e não com a sua validade.

O que importa é averiguar se o conteúdo do acto em si mesmo é ou não suficiente para se perceber a motivação que conduziu à prolação da decisão impugnada.

Entendemos que sim.

O acto de nomeação, em comissão de serviço, do candidato V… como Director do Departamento de Fomento Municipal, foi publicado no Diário da República nº 161, III série, página 18 342, a que alude a alínea E) dos factos provados:

“(…)

No uso da competência que me confere a alínea a) do n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, pela Declaração de Rectificação n.º 4/2002, de 6 de Fevereiro, e pela Declaração de Rectificação n.º 9/2002, de 5 de Março, em conjugação com o previsto no n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril, e;

Considerando que a Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, aplicada à administração local pelo Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril, prevê nos seus artigos 20.º e 21.º, conjugados com o n.º 6 do artigo 35.º, que o recrutamento dos titulares dos cargos de direcção intermédia de 1.º grau, designadamente director de departamento, seja feito por selecção de entre funcionários com seis anos de experiência profissional em carreira para cujo provimento seja legalmente exigível uma licenciatura, dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo, e considerando ainda a excepção prevista no n.º 2 do artigo 20.º anteriormente referido, em articulação com o n.º 6 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 93/2004, de 15 de Janeiro;

Considerando ainda que, após ter sido dado cumprimento ao estabelecido no n.º 1 do artigo 21.º do novo Estatuto do Pessoal Dirigente (Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro) e terminado o prazo para apresentação de candidaturas, conforme o n.º 2 do mesmo artigo, a escolha deverá recair no candidato que em sede de apreciação das mesmas melhor corresponda ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço;

Nomeio, ao abrigo da conjugação do disposto nos artigos 9.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril, e n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, em comissão de serviço, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos, por urgente conveniência de serviço e com produção de efeitos ao dia 8 de Julho de 2005, director do Departamento de Fomento Municipal o bacharel V…, técnico principal, engenheiro civil, por concluir, da análise das candidaturas apresentadas, que o candidato V… é o que melhor corresponde ao perfil previamente definido e pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do Departamento de Fomento Municipal, considerando que tem mais experiência profissional nas áreas funcionais em causa e um maior conhecimento da realidade autárquica do município de Paredes.

Nota curricular

Nome — V….

Nacionalidade — portuguesa.

Data de nascimento — 22 de Junho de 1955.

Formação académica:

Bacharel em Engenharia Civil pelo Instituto de Engenharia do

Porto, que concluiu em Janeiro de 1981, com a média final de 14,20 valores.

Formação profissional:

Frequência do curso Viabilidade de Empreendimentos - Edifícios - no Porto, promovido pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil;

Frequência do curso Regulamentação actual de Estruturas — RSA e REBAP, realizado pelo Sindicato dos Engenheiros Técnicos do Norte e ministrado pela Associação Portuguesa dos Gases Combustíveis;

Curso de Introdução ao AUTOCAD, com a duração de 121 horas, ministrado pelo CESAI;

Frequência da acção de formação promovida pela AMVS sobre Regime de Empreitadas e Fornecimentos e ministrada pelo Instituto Superior Politécnico Portucalense;

Frequência da acção de formação promovida pela AMVS sobre “Informática para utilizadores” ministrada pelo Instituto Superior Politécnico Portucalense;

Frequência do curso Gestão Ambiental, promovido pela ESTER — Associação para a Formação Tecnológica no Sector de Rochas Ornamentais e Industriais;

Frequência da acção de formação promovida pela Studiofiel — Serviços de Informática, L.da, Especialização em Engenharia Civil;

Frequência da acção de formação promovida pela Studiofiel — Serviços de Informática, L.da, Especialização em Sistemas de Informação Geográfica;

Frequência do seminário promovido pelo ITIC Especialização em Sistemas de Informação Geográfica;

Frequência do curso Novo Regime da Revisão de Preços, ministrado pelo ITIC;

Participação no 1.º Seminário de Alta Direcção em Administração Local, ministrado pelo CEFA em Coimbra.

Experiência profissional:

Prestação de serviços na empresa de construção civil e obras públicas Construtora do Niassa, na direcção técnica das seguintes obras: construção e arranjos exteriores da Escola Preparatória de Arouca e Escola Preparatória de Esmoriz;

Ingresso no quadro da Câmara Municipal de Paredes, em 16 de Maio de 1984, como engenheiro técnico de 2.ª classe, afecto à Divisão de Obras Municipais, com funções de direcção e fiscalização de diversas obras de construção civil, infra-estruturas e construção de arruamentos no concelho;

Nomeado, em regime de comissão de serviço, como chefe de Divisão de Serviços Urbanos e Ambiente, em 2 de Outubro de 1990; funções que mantém até à data em acumulação com as funções de coordenador da Divisão de Equipamentos

Municipais desde Março de 1999 e com as funções de coordenador das oficinas da Câmara Municipal até Janeiro de 2004;

Desde Janeiro de 2004 passou a exercer unicamente as funções de coordenação da Divisão de Equipamento Municipal do Departamento de Fomento Municipal.

4 de Agosto de 2005. — O Presidente da Câmara, José Augusto Granja da Fonseca.

(…)”

Este acto na medida em que foi confirmado pelo acto ora impugnado, sem reservas ou reparos, faz dele parte integrante.

E acresce ainda a esta fundamentação, a fundamentação inovatória do acto impugnado:

- A área de recrutamento para o cargo aqui em causa foi alargada a pessoal da carreira Técnica, nos termos do art. 20º, nº 2 da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro e Decreto-Lei nº 93/2004, de 20 de Abril (artigo nº 9º, nº 6), pelo que o candidato escolhido preenche os requisitos legais, não existindo nenhum vício de violação de lei;

- O candidato escolhido corresponde melhor ao perfil previamente definido, conforme resulta dos factos descritos no despacho do Exmo. Senhor Presidente da Câmara, que aqui se dão por reproduzidos, pelo que também não existiu qualquer violação do princípio da imparcialidade (… ).”

Entendemos que esta fundamentação é suficiente no contexto do acto em apreço que visava a nomeação de um funcionário o Cargo de Director do Departamento de Fomento da Câmara Municipal de Paredes.

É referido o curriculum do candidato vencedor, onde avultam o bacharelato em engenharia civil e a experiência e cursos de formação na área da construção civil.

Depois é mencionado, em termos comparativos, aquilo que para a entidade promotora do concurso foi decisivo para escolher o contra-interessado: ter mais experiência profissional nas áreas funcionais em causa e um maior conhecimento da realidade autárquica do município de Paredes.

Qualquer destinatário normal, colocado na posição dos candidatos, perceberia a razão pela qual foi preterido o impugnante: o outro candidato, na perspectiva da entidade demandada, apesar de ter menores habilitações literárias, tem mais experiência profissional para o lugar posto a concurso e um maior conhecimento da realidade com que irá lidar.

Exigir a explicação destes fundamentos seria exigir uma dupla fundamentação, o que a lei não exige.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.12.2002, recurso 0627/02:

“A exigência de fundamentação não pode, porém, estender-se aos próprios fundamentos, sob pena de se entrar num processo infindável”.

Termos em que se julga não verificado o vício de falta de fundamentação, ao contrário do decidido em primeira instância.

2.4. O vício de violação de lei – o artigo 20º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro (na redacção original, em vigor à data); o artigo 71º, n.º2, e o artigo 95º, n.º3, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Invoca o recorrente a este propósito que mesmo a admitir que o acto de nomeação do contra-interessado padece de ilegalidades não se impunha, necessariamente, a nomeação do autor como única solução possível, pois está em causa a valoração de elementos subjectivos dos candidatos, valoração esta que se insere no âmbito da discricionariedade da Câmara Municipal de Paredes.

Vejamos.

Dispõe o n.º 2 do artigo 72º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”.

Por seu turno estipula do n.º 3 do artigo 95º, do mesmo diploma:

“Quando, com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.”

A questão que se coloca é a de saber, portanto, se no caso concreto se impõe escolher o demandante para o lugar posto a concurso, em vez do contra-interessado, ou seja, se o acto em apreço se mostra estritamente vinculado permitindo apenas a solução pretendida pelo impugnante, a sua nomeação para o lugar.

A resposta deverá ser afirmativa no caso concreto.

Determina o artigo 20º da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro (na redacção dada a este preceito pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, em vigor à data):

“1. Os titulares de cargos de direcção intermédia são recrutados de entre funcionários dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo, que reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Licenciatura;

b) Aprovação no curso de formação específica previsto no art. 12º;

c) Seis ou quatro anos de experiência profissional em carreiras para cujo provimento seja legalmente exigível uma licenciatura, consoante se trate de cargos de direcção intermédia de 1º e 2º grau, respectivamente.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a área de recrutamento para os cargos de direcção intermédia de unidades orgânicas cujas funções sejam essencialmente asseguradas por pessoal integrado nas carreiras técnicas é alargada a pessoal destas carreiras, ainda que não possuidores de licenciatura”.

No caso concreto trata-se da escolha de um titular de um cargo de direcção intermédia de 1º grau, um director de serviços, mais concretamente do Director do Departamento de Fomento Municipal do Município de Paredes.

Como bem refere o recorrente, o preceito em análise enuncia requisitos subjectivos e objectivos para o desempenho das funções de direcção em causa.

Os requisitos objectivos são a habilitação académica ou a formação aí prevista e o limite mínimo de anos de experiência profissional.

Os requisitos subjectivos são a competência técnica e a aptidão para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo.

Sucede porém que no caso concreto a análise dos elementos objectivos dos dois candidatos opositores no concurso prejudica a análise dos elementos subjectivos, em termos comparativos.

Não está aqui em causa a titularidade do curso de formação específica, dado que nos termos do n.º 6 do artigo 35.º do diploma em apreço este requisito apenas é exigível para os concursos posteriores a 31 de Janeiro de 2007, o que não é o caso.

Está em causa saber se um candidato licenciado está em pé de igualdade com um candidato não licenciado no concurso para lugar de direcção intermédia.

A lei estabelece, pela inclusão e pela ordem do requisito “licenciatura”, uma preferência pelos candidatos licenciados.

Caso contrário não teria qualquer utilidade a referência, logo em primeiro lugar, a esse requisito.

Se licenciados e não licenciados estivessem em pé de igualdade nestes concursos, pura e simplesmente o legislador teria omitido a referência ao requisito licenciatura e poderia também eliminar o n.º2 do preceito que só se compreende face à exigência, como regra, do requisito “licenciatura”.

Não se trata aqui de fazer, como entende o recorrente, uma interpretação restritiva do preceito mas antes uma interpretação lógica e sistemática.

Os candidatos não licenciados não estão excluídos, à partida, destes concursos. Mas candidatando-se licenciados, os não licenciados são preteridos por força da preferência legal que beneficia os primeiros.

E trata-se de uma situação excepcional, o alargamento da área de recrutamento a não licenciados.

Esta conclusão decorre do posicionamento desta previsão, no n.º 2 do preceito, e da expressão com que se inicia: “Sem prejuízo do disposto no número anterior”. Se as duas situações se equivalessem, não faria sentido salvaguardar a situação dos licenciados perante a possibilidade de alargamento do leque de candidaturas a não licenciados.

E decorre também da própria figura jurídica escolhida pelo legislador: o alargamento da área de recrutamento. Se as duas situações se equivalessem integrariam ambas, de igual modo, a área de recrutamento primordial. Não fazia sentido, nesse caso, falar em alargamento da área de recrutamento.

O sentido útil do n.º 2, ou seja, para o alargamento aos não licenciados do leque de possíveis candidatos a lugares de direcção intermédia, encontra-se em todas as situações em que não haja ou não concorram licenciados que preencham os demais requisitos legais para o concurso.

Compreende-se a preferência legal do legislador pelos candidatos licenciados: não se trata de lugares de confiança política e daí a exigência de concurso público. Esta exigência compagina-se melhor com critérios objectivos do que com critérios subjectivos de escolha. Ser ou não ser licenciado é uma questão objectiva.

Havendo um candidato licenciado, todos os demais devem ser preteridos por força desta preferência legal.

Quando há vários candidatos licenciados ou apenas candidatos não licenciados, então entram em jogo os critérios subjectivos na análise comparativa das candidaturas.

Reportando-nos de novo ao caso concreto: estando em concurso um candidato licenciado e um candidato não licenciado à entidade promotora do concurso, o Município de Paredes, não restava outra alternativa que não fosse a de escolher o candidato licenciado.

Isto sendo certo que a entidade demandada não invocou no procedimento administrativo nem está demonstrado nos autos que o autor não preencha os requisitos legais ou não tenha o perfil adequado para o lugar posto a concurso.

Quanto aos requisitos objectivos claramente o autor os satisfaz.

No que diz respeito aos requisitos subjectivos, a própria entidade demandada não os pôs em causa no procedimento do concurso nem sequer os põe agora em causa na acção ou no recurso jurisdicional: apenas refere, em termos hipotéticos e de mero raciocínio, que “podia entender que este, no desempenho das suas funções actuais, não tinha demonstrado preencher os requisitos subjectivos previstos na Lei”.

O que significa que a Administração se auto vinculou, neste caso, ao entendimento de que o autor preenche, para além dos requisitos objectivos, também os requisitos subjectivos do lugar posto a concurso.

Apenas concluiu que, na análise comparativa, o contra-interessado preenche melhor esses requisitos.

Mas, como vimos, a análise comparativa dos requisitos subjectivos estava – e está – prejudicada pela preferência legal estabelecida quanto ao critério objectivo das habilitações, a favor do candidato licenciado.

De todo o modo, analisando a matéria dada com provada, e o curriculum do autor, concluir que este não preenche os requisitos subjectivos do lugar posto a concurso seria um erro grosseiro que permitiria ao Tribunal censurar a decisão da Administração, mesmo nesta área em que o legislador lhe confere discricionariedade no decidir – cfr. a este propósito, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 08.07.2010, no recurso n.º 040/10.

Neste caso, portanto, por força do disposto na lei e da auto-vinculação da entidade demandada, esta deve ser compelida a nomear o autor para o lugar posto a concurso.

Termos em que se impõe manter o acórdão recorrido na sua parte decisória, embora não por fundamentos coincidentes, em particular no que diz respeito aos vícios do acto impugnado.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em negar provimento a ambos os recursos mantendo quer o despacho saneador quer o acórdão final, a fls. 228-246, embora este com fundamentos diversos.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça, já reduzida a metade, em 9 UC (nove unidades de conta).

Porto, 3 de Dezembro de 2010

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves