01405/24.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nos procedimentos de concurso público com fase de qualificação, os requisitos mínimos de capacidade técnica podem ser preenchidos por entidades terceiras subcontratadas, desde que apresentem uma declaração de compromisso incondicional, nos termos do n.º 4 do artigo 168.º do CCP.

II- A mera relação de domínio ou de grupo entre sociedades não é suficiente para demonstrar a efetiva disponibilização dos meios das entidades terceiras; é necessário um compromisso formal e vinculativo.

III- Não há interesse em agir das Recorrentes quanto aos pedidos de exclusão das candidaturas das Contrainteressadas se a sua própria candidatura foi excluída por falta de vinculação, pois a procedência desses pedidos não levaria à readmissão da sua candidatura no procedimento.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:

* *

I- RELATÓRIO

1. A [SCom01...], S.A., e a [SCom02...], S.A.U., Autoras nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA URGENTE DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada a [SCom03...], vêm intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada pelo T.A.F. do Porto, datada de 28 de novembro de 2024, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu a Ré de tudo o quanto veio peticionado.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões [na versão sintetizada]: “(…)

I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A. O presente recurso vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 28 de novembro de 2024, a qual julgou a ação administrativa proposta pelas ora Recorrentes totalmente improcedente e absolveu a Ré dos pedidos concretamente formulados.

B. Ao concluir como concluiu, a decisão recorrida fez uma incorreta interpretação e aplicação, quer dos factos, quer do direito, pelo que, como demonstrado infra, deve a mesma ser revogada e substituída por outra que julgue ação proposta pelas ora Recorrentes totalmente procedente.

Admissão da candidatura das Recorrentes e exclusão das candidaturas das Contrainteressadas

C. A decisão recorrida interpreta o n.° 1 do artigo 15.° do Programa do Procedimento no sentido de que, para o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica, um candidato poderia recorrer a um número ilimitado de subcontratados, o que faz em erro ostensivo sobre os pressupostos de facto e de direito.

D. Nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 15.° do Programa do Procedimento, os requisitos de capacidade técnica têm de ser cumulativa e individualmente preenchidos pelo candidato (singular) e, no caso de um agrupamento concorrente (plural), por um dos membros do agrupamento, ou seja, (i) por um, e apenas um, candidato, ou (ii) por um, e apenas um, membro do agrupamento, ou (iii) por uma, e apenas uma, entidade subcontratada, como referido pelo Júri do Concurso, em sede de esclarecimentos e de erros e omissões

E. Neste sentido, deve a decisão recorrida ser revogada, por violação do artigo 15.° do Programa do Procedimento, e substituída por outra que, fazendo a correcta interpretação e aplicação da citada norma, conclua que os requisitos de capacidade técnica devem ser preenchidos, de forma individual, por um, e apenas um, candidato ou membro de agrupamento ou subcontratado.

Requisitos de capacidade técnica das Recorrentes

F. A recondução e redução da questão do preenchimento dos requisitos de capacidade técnica à questão da vinculação das entidades terceiras envolvidas na subcontratação, resulta numa interpretação restritiva do artigo 15.°, n.° 1, do Programa do Procedimento, a qual, por consubstanciar uma restrição excessiva e desproporcionada da concorrência no acesso ao Concurso e, consequentemente, à celebração do contrato visado, se revela ilegal.

G. No âmbito dos dois Relatórios Finais da Fase de Qualificação, o Júri do Concurso concluiu que o Agrupamento [SCom01...] não preenchia os requisitos de capacidade técnica, uma vez que a [SCom04...] - entidade terceira à qual recorreu para dar cumprimento ao requisito de experiência - não operava de forma direta as três centrais constantes da candidatura, mas, ao invés, fazia-o através de três filiais de direito inglês nas quais detinha uma participação indireta de 51% do respetivo capital social.

H. É consabido - e, de resto, reconhecido, quer pela Entidade Demandada, quer pelo Tribunal a quo (cfr. p. 62 da Sentença) - que a forma como se estrutura a operação das centrais de valorização energética assenta num tipo de estrutura em que a sociedade - ou sociedades - seleccionada para a prestação de serviços de operação e manutenção deste tipo de infraestruturas - comummente designada “sociedade promotora” - fica obrigada, para o efeito, a constituir ex novum uma sociedade - dita “sociedade de projeto” ou “sociedade-veículo” - cujo objeto exclusivo é precisamente a prestação dos serviços de operação e manutenção da infraestrutura em causa, ficando-lhe vedada qualquer outra atividade que não seja a gestão da referida infraestrutura.

I. É precisamente esta a estrutura societária que o adjudicatário, futuro cocontratante da [SCom03...], está obrigado a “montar” nos termos do Concurso sub judice.

J. A interpretação do artigo 15.°, n.° 1, no sentido preconizado pelo Júri do Concurso e pelo Tribunal a quo, segundo o qual a experiência relevante para efeitos de cumprimento dos requisitos de capacidade técnica é necessariamente uma experiência direta - enfrenta uma dupla dificuldade que inviabiliza a sua aplicação e o seu aproveitamento:

a) A um tempo, a exigência de que o requisito seja cumprido por “sociedades de projeto”, por serem estas que têm a experiência direta na operação das centrais, esbarra na regra da exclusividade que lhes impõe a obrigação de unicamente operarem as centrais que constituem o seu objeto exclusivo, proibindo-as do exercício de qualquer outra atividade no âmbito de qualquer outro contrato, não sendo, assim, possível o aproveitamento da sua experiência.

b) A outro tempo, a exigência de que a experiência direta da mesma “sociedade de projeto” inclua a gestão de, pelo menos, três centrais, olvida uma vez mais a regra da exclusividade e as razões subjacentes à constituição de uma “sociedade projeto” para operar em exclusivo a respetiva central.

K. O artigo 15.° do Programa do Procedimento poderá permitir dois sentidos interpretativos possíveis:

a) Num primeiro sentido, entende-se que a experiência de operação das três centrais será, necessariamente, uma experiência de operação direta, cumprida pelas “sociedades de projeto”;

b) Num segundo sentido, entende-se que a experiência de operação das três centrais poderá ser direta - cumprida pelas “sociedades de projeto” - ou indireta - cumprida pelas “sociedades promotoras”.

L. No entanto, a conclusão é de que o Direito da Contratação Pública não apenas admite o segundo sentido interpretativo do n.° 1 do artigo 15.° do Programa do Procedimento, como na realidade o impõe, devendo, assim, entender-se que o sentido correto de interpretação é o de que a experiência exigida pelo referido preceito pode ser preenchida, quer pelas sociedade que operam diretamente as centrais, quer pelas sociedades que detêm no capital daquelas, direta ou indiretamente, uma participação mínima de 50%.

M. Neste contexto, sendo inquestionável, à luz da correta interpretação do n.° 1 do artigo 15.°, do Programa do Procedimento, a completude formal e substancial da candidatura apresentada pelo AGRUPAMENTO [SCom01...], forçoso será concluir pela devida (re)admissão da mesma e pela devia qualificação das Recorrentes, nos termos do disposto nos artigos 14.° e 15.° do Programa do Procedimento e no n.° 1 do artigo 179.° do Código dos Contratos Públicos.

N. Por seu turno, como consta das alíneas N) e O) do probatório, as candidaturas apresentadas pelas Contrainteressadas recorrem a mais de uma entidade subcontratada para efeitos de preenchimento dos requisitos de capacidade técnica, o que fazem em violação do artigo 15.° do Programa do Procedimento.

O. Em face do exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, por violação dos artigos 14.°, 15.° e 21.° do Programa do Procedimento e da alínea l) do n.° 2 do artigo 184.° do Código dos Contratos Públicos, e substituída por outra que julgue procedente o pedido formulado na alínea a. da parte final da Petição Inicial e que, em consequência, (i) determine a anulação da deliberação da Entidade Demandada, nos termos do n.° 1 do artigo 163.° do Código do Procedimento Administrativo, (ii) admita a candidatura apresentada pelas ora Recorrentes e que proceda à qualificação do Agrupamento [SCom01...], nos termos do artigo 14.° do Programa do Procedimento e do n.° 1 do artigo 179.° do Código dos Contratos Públicos, e que (iii) exclua as candidaturas apresentadas pelas Contrainteressadas, nos termos do disposto nos artigos 15.° e 21.° do Programa do Procedimento e da alínea l) do n.° 2 do artigo 184.° do Código dos Contratos Públicos, na medida em que as mesmas não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica.

Exclusão das candidaturas das Contrainteressadas

P. No caso sub judice, as candidaturas apresentadas pelas Contrainteressadas têm de ser excluídas por incumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica circunstância que, aliada à exclusão da candidatura apresentada pelas Recorrentes, conduz à extinção do Concurso e, em consequência, obriga ao lançamento de um novo procedimento concursal, despido das irregularidades e ilegalidades que minam o actual procedimento concursal, no qual as Recorrentes, bem como os demais interessados, poderão participar, com o que resulta demonstrado o interesse em agir das Recorrentes, quanto aos pedidos formulados nas alíneas b. e c. da parte final da Petição Inicial.

Q. Ao não reconhecer o interesse em agir das ora Recorrentes, a decisão recorrida viola o disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 55.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que confirme o interesse em agir das ora Recorrentes, quanto aos pedidos formulados nas alíneas b. e da parte final da Petição Inicial.

R. Com efeito, a manutenção da dupla decisão de exclusão da candidatura apresentada pelas Recorrentes e de admissão das candidaturas apresentadas Contrainteressadas representa uma clara violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, previstos no artigo 1.a-A do Código dos Contratos Públicos.

S. As Contrainteressadas, nas candidaturas por si apresentadas, recorrem a mais de uma entidade subcontratada para efeitos de preenchimento dos requisitos de capacidade técnica, o que fazem em violação do artigo 15.° do Programa do Procedimento, nos termos do qual, ao contrário do que entendeu a decisão recorrida, os requisitos de capacidade técnica têm de ser preenchidos cumulativa e individualmente, (i) por um, e apenas um, candidato, ou (ii) por um, e apenas um, membro do agrupamento, ou (iii) por uma, e apenas uma, entidade subcontratada.

T. Logo, a tese inovadora adotada pelo Júri do Concurso, em sede de Segundo Relatório Preliminar, e ratificada pela deliberação impugnada, segundo a qual os candidatos poderiam recorrer a mais de uma entidade para preencher os requisitos mínimos de capacidade técnica, consubstancia uma flagrante violação do princípio da estabilidade das peças do procedimento.

U. Em face do exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, por violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, previstos no n.° 1 do artigo 1.°-A do Código dos Contratos Públicos, e dos artigos 14.°, 15.° e 21.° do Programa do Procedimento e da alínea l) do n.° 2 do artigo 184.° do Código dos Contratos Públicos, e substituída por outra que julgue procedente o pedido formulado na alínea b. e c. da parte final da Petição Inicial e que, em consequência, (i) determine a anulação da deliberação da Entidade Demandada, nos termos do n.° 1 do artigo 163.° do Código do Procedimento Administrativo, e (ii) exclua as candidaturas apresentadas pelas Contrainteressadas, na medida em que as mesmas não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica.

Da invalidade do artigo 15° do Programa do Procedimento

A interpretação restritiva do 15.° do Programa do Procedimento, no sentido de que, para efeitos do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica, apenas releva a experiência direta das “sociedades de projeto”, viola os princípios da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1.a-A do Código dos Contrato Públicos, e determina a ilegalidade do referido artigo 15.° do Programa do Procedimento e a consequente anulação do Concurso.

W. Considerando a limitação decorrente da regra de exclusividade que disciplina a atividade das “sociedades de projeto”, resulta irrelevante e sem qualquer efeito útil a demonstração de vinculação destas para efeitos do cumprimento de requisitos de capacidade técnica, uma vez que essas “sociedades de projeto” estão impedidas de realizar quaisquer prestações relacionadas com qualquer outro contrato, sendo, assim, manifesto o desacerto da decisão do Tribunal a quo.

X. Ao exigir, nos termos do n.° 2 do artigo 15.° do Programa do Procedimento, que, em caso de candidatura de agrupamento, pelo menos um dos membros do agrupamento candidato terá de individual e cumulativamente demonstrar experiência relativamente à operação das três centrais a que se refere o n.° 1 do referido preceito a Entidade Demandada afastou a regra geral constante da alínea b) do n.° 1 do artigo 182.° do Código dos Contratos Públicos, de acordo com a qual os membros do agrupamento podem preencher o requisito de forma conjunta, i.e., através da adição ou acumulação das experiências dos vários membros do agrupamento ou por recurso a vários subcontratados.

Y. A jurisprudência europeia tem sustentado, de forma muito clara, a regra geral de acordo com a qual os candidatos deverão poder adicionar as capacidades de vários operadores económicos para satisfazer as exigências mínimas de capacidade fixadas pela entidade adjudicante, apenas admitindo exceções em situações absolutamente excecionais, dando como exemplo o caso de determinada prestação contratual que, por revestir particularidades que necessitam de uma determinada capacidade não suscetível de ser obtida através da soma de capacidades inferiores de vários operadores, tivesse de ser assegurada por um, e apenas um, operador.

Z. Perante a constatação de que, a um tempo, o Júri do Concurso não apresentou qualquer razão específica suscetível de fundamentar a regra do artigo 15.°, n.° 2, do Programa do Procedimento - fortemente indiciadora da inexistência de fundamento para o afastamento da regra geral da alínea b) do n.° 1 do artigo 182.° do Código dos Contratos Públicos - e que, a outro tempo, intempestivamente acabou por admitir que os candidatos se pudessem socorrer de várias entidades terceiras para, precisamente através da adição das respetivas experiências parcelares, conseguissem preencher o requisito de experiência previsto no artigo 15.°, n.° 1, do Programa do Procedimento, conduz forçosamente à conclusão de que o n.° 2 do artigo 15.° do Programa do Procedimento opera, sem qualquer justificação, uma restrição artificial da concorrência, violando o princípio da proporcionalidade, razão suficiente para se concluir pelo desacerto da decisão de improcedência do pedido de impugnação do artigo 15.° do Programa do Procedimento.

AA. Assim, forçoso é concluir que o artigo 15.° do Programa do Procedimento opera uma restrição artificial da concorrência, violando o princípio da proporcionalidade consagrado no n.° 1 do artigo 1.°-A do Código dos Contratos Públicos (e, aliás, no n.° 2 do artigo 266.° da própria Constituição), nas suas vertentes da adequação e da indispensabilidade.

BB. Em face do exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, por violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade, previstos no n.° 1 do artigo 1.°-A do Código dos Contratos Públicos, e substituída por outra que julgue procedente o pedido formulado na alínea d. da parte final da Petição Inicial e que, em consequência, (i) determine a anulação da deliberação da Entidade Demandada nos termos do n.° 1 do artigo 163.° do Código do Procedimento Administrativo, e (ii) condene a Entidade Demandada a promover novo procedimento no qual se definam novos requisitos mínimos de capacidade técnica, que não padeçam dos vícios apontados. (…)”.

3. Notificada que foi para o efeito, a Recorrida apresentou contra-alegações, as quais integram, a título subsidiário, um pedido de ampliação do objeto do recurso - que rematou da seguinte forma: “(…)

I. Da improcedência do recurso

A. Enquadramento:

a. As Recorrentes desenvolvem (novamente) o essencial da sua alegação como se a candidatura tivesse sido excluída por não cumprimento do requisito mínimo de qualificação, quando, na verdade, a candidatura foi excluída pelo modo como as Recorrentes se propuseram a demonstrar o cumprimento do requisito de qualificação, em [SCom05...]: o não cumprimento do requisito mínimo, foi a consequência e não a causa; a causa foi a falta de demonstração de vinculação das entidades que permitiriam cumprir o requisito.

b. Acrescentam agora uma tentativa de desvirtuar o teor da sentença proferida pelo Tribunal a quo, relativamente à formulação da primeira questão (quanto à exclusão da candidatura) e o respetivo conteúdo decisório, o que não logram conseguir pela evidência da sequência e contexto da análise do Tribunal a quo - o que de seguida, no ponto 18 das suas Alegações de Recurso, até confirmam ter apreendido.

c. Em qualquer caso, toda a alegação das Recorrentes é contrária à jurisprudência do TJUE, pois que a capacidade de controlo não se confunde com a capacidade de vinculação - como, de resto, bem notou o TJUE nos Acórdãos C-389/92, 14 de abril de 1994 [ECLI:EU:C:1994:133], C-5/97, de 18 de dezembro de 1997 [ECLI:EU:C:1997:636], C-176/98, de 2 de dezembro de 1999 [ECLI:EU:C:1999:593], C-314/01, de 18 de março de 2004 [ECLI:EU:C:2004:159].

B. Da falta de interesse em agir:

a. Ao contrário do que sucede no pedido formulado na al. a. - em que as Recorrentes peticionaram a admissão da sua candidatura (ainda que cumulativamente com a exclusão das demais) -, nos pedidos formulados nas alíneas b. e c. limitaram-se a peticionar a exclusão das candidaturas apresentadas pelas Contrainteressadas.

b. Daqui decorre que, nos pedidos formulados nas alíneas b. e c., as Recorrentes deixam cair o pedido de admissão da sua candidatura, peticionando unicamente a exclusão das candidaturas das Contrainteressadas.

c. Como resulta igualmente de jurisprudência consolidada do TJUE (em Acórdão de 17.05.2022, proferido no âmbito do processo n.º ...1) e do Supremo Tribunal Administrativo, que lhe sucedeu (na medida em que aquele processo no TJUE teve origem num reenvio do STA): “I - Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação.

II- Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente alegar que, com a anulação do ato de adjudicação, mantém a chance de vir a obter a adjudicação do concurso que vier a ser aberto em consequência de uma eventual sentença anulatória.” (realce nosso)

d. Deste modo, a sentença proferida pelo Tribunal a quo não padece de qualquer erro por ter julgado verificada a falta de interesse em agir das Recorrentes quanto aos pedidos formulados nas alíneas b. e c.

C. Da interpretação do artigo 15.° do Programa do Procedimento

a. Sustentam as Recorrentes que o Tribunal a quo errou na interpretação do artigo 15.° do Programa do procedimento, todavia sem razão, pois como decorre dos esclarecimentos prestados no âmbito da fase de formação do procedimento, relativo à qualificação, o requisito de capacidade técnica poderia ser cumprido nos seguintes termos:

i. Pelo menos um dos membros do Agrupamento Concorrente teria que cumprir cumulativamente e de forma individual os requisitos de capacidade técnica;

ii. Que, tendo em vista esse cumprimento, poder-se-ia recorrer a uma ou várias empresas do grupo recorrendo ao instituto da subcontratação;

iii. Que, no caso de se recorrer à subcontratação, era necessário apresentar uma declaração de compromisso das entidades subcontratadas.

b. Não podendo restar dúvidas quanto a esta matéria - refira-se, aliás, que as Recorrentes terão sido as únicas que não apropriaram o teor do esclarecimento, pois:

i. As Contrainteressadas socorreram-se de entidades terceiras, do seu grupo, para cumprir o requisito de capacidade técnica, em linha com o admitido pela resposta aos pedidos de esclarecimento;

ii. Do Parecer junto pelas Recorrentes aos autos decorre que é essa a interpretação correta: “Antecipa-se, é certo, o argumento de que, em resposta a um pedido de esclarecimento apresentado pela [SCom06...], S.A., sobre se os membros do agrupamento candidato poderiam preencher os requisitos de capacidade técnica com recurso a outras empresas do grupo, o júri remeteu para um esclarecimento anterior sobre a admissibilidade do preenchimento desses requisitos com recurso à subcontratação de terceiros - inculcando assim que os candidatos só poderiam aproveitar-se da experiência de outras empresas do grupo se, entre outros aspetos, estas emitissem a correspondente declaração de compromisso.”; “inculcando assim que os candidatos só poderiam aproveitar-se da experiência de outras empresas do grupo se, entre outros aspetos, estas emitissem a correspondente declaração de compromisso.” (realce nosso);

iii. Do Parecer junto pela Recorrida aos autos, extrai-se a mesma conclusão: «Temos, portanto, que:

v O PP fixava a obrigação de os requisitos técnicos (para simplificar: a operação e manutenção de três instalações) serem necessariamente cumpridos por apenas um membro do agrupamento, o que se devia a razões técnicas (de garantia da experiência efectiva e relevante na execução das prestações objecto do contrato a adjudicar);

vi O Júri esclareceu, no entanto, e expressamente, que os referidos requisitos técnicos poderiam ser, nos termos gerais, cumpridos com recurso à capacidade de terceiros subcontratados;

vii O Júri também esclareceu que, no caso de o candidato recorrer a empresas do mesmo grupo, também seria possível que os requisitos técnicos (de experiência) fossem cumpridos com recurso à capacidade de empresas do mesmo grupo societário, seguindo-se o regime aplicável ao aproveitamento da capacidade de subcontratados;

viii Ou seja, e em qualquer caso, tal deveria sempre suceder seguindo o regime do n.° 4 do artigo 168.° do CCP, designadamente o previsto expressa e imperativamente na sua segunda parte, nos termos da qual “...a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar”»;

iv. A sentença recorrida interpretou os esclarecimentos prestados em igual sentido.

c. Portanto, é manifesto que não existiu qualquer erro de interpretação do Tribunal a quo, no que respeita ao artigo 15.° do Programa do procedimento.

D. Da exclusão da candidatura das Recorrentes

a. Numa tentativa de “iludir” o Tribunal a quo e agora este douto Tribunal, as Recorrentes sustentam que a sentença recorrida errou, considerando que: (i.) a experiência pode ser demonstrada de forma direta e indireta - ponto 20. das Alegações de Recurso; (ii.) as sociedades que possuem a experiência estão impedidas de realizar quaisquer prestações relacionadas com qualquer outro contrato - pontos 29. a 31. e 85. das Alegações de Recurso; (iii.) a exigência de constituição de sociedades especificas para a gestão de cada instalação inviabiliza o cumprimento “individual” - pontos 27. e 30. das Alegações de Recurso.

b. Ora, relativamente a (i.) , como resulta já jurisprudência do TJUE (Acórdãos C-389/92, 14 de abril de 1994 [ECLI:EU:C:1994:133], C-5/97, de 18 de dezembro de 1997 [ECLI:EU:C:1997:636], C-176/98, de 2 de dezembro de 1999 [ECLI:EU:C:1999:593], C-314/01, de 18 de março de 2004 [ECLI:EU:C:2004:159]), é irrelevante se a experiência é demonstrava de forma direta ou indireta (na formulação das Recorrentes), pois tem que existir capacidade de vinculação das entidades terceiras, não basta o controlo.

c. Já relativamente a (ii.), veja-se que em sede de audiência prévia, as Recorrentes juntaram declarações daquelas 3 entidades gestoras das instalações com através das quais declaram - na tradução apresentada pela Recorrentes - "(...) que, enquanto empresa sob domínio da [SCom01...] S.L.U ([SCom07...]), subcontratada do Agrupamento Candidato integrado pela [SCom01...], S.A. e [SCom02...] S.A., se compromete a prestar determinados serviços no âmbito do contrato que venha a ser celebrado com a [SCom03...] na sequência do Concurso”, o que demonstra as sociedades que possuem a experiência estão impedidas de realizar quaisquer prestações relacionadas com qualquer outro contrato. Ademais, desconsidera a abrangência do princípio da especialidade das sociedades e, bem assim, o artigo 412.° do CCP.

d. Já relativamente a (iii.), por se por se reconhecer essa realidade, em resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela então Interessada [SCom06...], S.A. (a respeito da possibilidade de se fazer valer das sociedades do mesmo grupo, caso “as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham” - portanto, no plural), o Júri do procedimento esclareceu, por remissão para o esclarecimento 9 formulado pela Interessada [SCom01...], S.A., ser “correto” o entendimento de acordo com o qual “podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respetiva subcontratação”.

e. As Recorrentes - suportadas no Parecer junto - imputam erros à sentença proferida partindo de pressupostos absolutamente errados:

i. Ao considerar que está em causa os critérios que compõem o requisito de capacidade técnica, quando, na verdade, o que está em causa (por ter sido essa a razão da exclusão da candidatura), é a demonstração da falta de vinculação das entidades que detêm a experiência;

ii. Ao considerar que está em causa uma questão que classifica como questão a “montante”, quando, na verdade, a forma como a articula é manifestamente incompatível com a jurisprudência do TJUE;

iii. Ao considerar que entidades que tenham como objeto exclusivo a execução de um determinado contrato, não podem vincular-se a realizar atividades de outro contrato - por extravasar o seu objeto -, quando, na verdade, o princípio da especialidade das sociedades comerciais o permite.

f. Em face do exposto, resulta manifesto que não se verifica qualquer erro de julgamento da sentença proferida.

E. Da admissão da candidatura das Contrainteressadas

a. As Recorrentes, sem a ousadia de o fazer por palavras suas, limitam-se a citar o Parecer por elas junto, alegando uma violação do princípio da imparcialidade e igualdade, todavia, além de confundirem o âmbito de aplicação dos princípios, desconsideram as diferenças na demonstração da vinculação entre a candidatura das Contrainteressadas e a sua candidatura - conforme exposto, no sentido em que as Contrainteressadas juntaram os instrumentos de vinculação -, pelo que não se verifica qualquer fundamento de censura;

b. Do mesmo modo, não tem fundamento a censura quanto a admissão das candidaturas das Contrainteressadas, por incumprimento do requisito de capacidade técnica, pois como se deixou exposto, o requisito de capacidade técnica poderia ser cumprido nos seguintes termos:

i. Pelo menos um dos membros do Agrupamento Concorrente teria que cumprir cumulativamente e de forma individual os requisitos de capacidade técnica;

ii. Que, tendo em vista esse cumprimento, poder-se-ia recorrer a uma ou várias empresas do grupo recorrendo ao instituto da subcontratação;

iii. Que, no caso de se recorrer à subcontratação, era necessário apresentar uma declaração de compromisso das entidades subcontratadas.

c. Por fim, não se verificou qualquer violação da estabilidade das peças do procedimento, na admissão das candidaturas das Contrainteressadas, considerando que a possibilidade de recurso a entidades do mesmo grupo foi esclarecida em fase de esclarecimentos (os quais fazem parte das peças).

F. Da legalidade do artigo 15.° do Programa do Procedimento

a. Por fim, entre os pontos 80. a 96. das Alegações de Recurso, as Recorrentes sustentam que o artigo 15.° do Programa do Procedimento é ilegal, por violação do princípio da concorrência e proporcionalidade e, em consequência, que a sentença erro de julgamento.

b. Não tem qualquer razão de ser a alegação das Recorrentes, pois como se viu as Recorrentes partem sempre do pressuposto errado, mas não verificado de que não era possível recorrer a entidades terceiras do mesmo grupo para cumprimento do requisito.

c. Acresce que, como se expôs, a candidatura da Recorrente não foi excluída por incumprimento do requisito (pois, como conclui a sentença a quo, nesta parte, podia cumprir), mas porque não demonstrou a vinculação.

II. Da Ampliação do âmbito do recurso

A. O Tribunal a quo errou de julgamento, por violação do disposto no artigo 577.° e 578.° do CPC, por não julgar verificada a falta de interesse em agir das Recorrentes relativamente ao pedido formulado em d., considerando que, a candidatura das Contrainteressadas não foi excluída pela forma como foram definidos os requisitos de capacidade técnica, mas porque não demonstrou a vinculação das entidades terceiras com a capacidade.

B. Deste modo, não retiram qualquer interesse da ilegalidade daquele preceito procedimental (…)”.

4. As sociedades comerciais [SCom08...], S.A., [SCom09...], S.A e [SCom10...] S.A., na qualidade de Contrainteressadas devidamente constituídas e identificadas nos presentes autos, também apresentaram as suas contra-alegações, tendo formulado as suas conclusões nos termos que, em síntese, ora se expõem: “(…)

A. As Recorrentes alegam que, o Tribunal a quo "fez uma incorreta interpretação e aplicação, quer dos factos, quer do direito”, no entanto a decisão sobre a matéria de facto não foi impugnada, não tendo sido concretizados os pontos de facto que se consideraram incorretamente julgados, nem especificados os meios de prova que impunham uma decisão diferente.

B. Inclusive, e sobre esta questão, as Recorrentes concordaram com o Despacho do douto Tribunal a quo, que dispensou a realização de audiência prévia nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.9 1 do artigo 87.9 - A do CPTA. Acresce que,

C. As Recorrentes nunca invocam expressamente a existência de erro de julgamento de modo a manifestar a sua discordância com o decidido, o que determina que o objeto de recurso não seja, na verdade, passível de ser analisado pelo Tribunal ad quem, em face da violação do disposto no artigo 6399 do Código de Processo Civil. Sem prejuízo, sempre se dirá que,

D. Em face da matéria de facto dada como provada, em especial, pelos pontos K, L e M, não seria possível obter uma conclusão diferente da sentença ora recorrida, senão que (i) o Programa do Procedimento permite o recurso ilimitado à subcontratação e que (ii) a candidatura das Recorrentes foi corretamente excluída, porque não se admite a operação "indireta" das centrais e, por isso, foi verificado que as Recorrentes não juntaram a documentação de suporte das entidades verdadeiramente subcontratadas e portadoras da capacidade técnica exigida pelo Programa do Procedimento, ou seja, das três sociedades: [SCom01...]) Limited; [SCom01...]) Limited e [SCom11...]) Limited (in casu, DEUCP e declaração de compromisso, para efeitos da execução do Contrato). Na verdade,

E. Estas três sociedades são aquelas que abonam as Recorrentes com experiência, visto que é em relação às mesmas que foram juntas declarações de boa execução contratual, no entanto estas três sociedades não apresentaram declarações de compromisso de terceiro, as quais eram documentos obrigatórios da candidatura, conforme resulta do artigo. 168ç, nº. 4 do CCP.

F. Acresce que, as três entidades são detidas indiretamente pela alegada subcontratada, a [SCom07...], a qual não juntou qualquer declaração de boa execução de contrato, pelo que não tem qualquer experiência que possa aproveitar às Recorrentes.

G. Ou seja, as três sociedades que detinham, alegadamente, a capacidade técnica não se vincularam à execução do objeto do futuro contrato dos autos, pelo que bem andou a sentença recorrenda quando mantém a decisão de exclusão da candidatura, tomada pela [SCom03...].

H. Nem se diga, como pretendem as Recorrentes que, a "vinculaçõo" ao contrato dos autos resulta da empresa holding, a [SCom07...], porque tal não corresponde à verdade. Trata-se de entidades autónomas, com personalidades jurídicas distintas e cujos direitos e obrigações não se confundem simplesmente por, na estrutura acionista, terem uma empresa que detém hoje 51% do capital social.

I. Como bem refere a sentença recorrida, a mera existência de uma relação de domínio e controlo entre um grupo de empresas não é suficiente, para efeitos de apresentação a concurso e de vinculação de um candidato.

J. Como bem fundamentado pelo Tribunal a quo, quer a [SCom07...], quer as sociedades [SCom01...]) Limited, [SCom01...]) Limited e [SCom11...]) Limited, têm personalidades jurídicas distintas, pelo que cada uma delas é, por si só, suscetível de ser titular de direitos e obrigações.

K. No mais, se se aceitasse que a relação de domínio entre sociedades era suficiente para garantir a vinculação de quaisquer suas filiais, a [SCom03...] poderia ser confrontada com a possibilidade de ter adjudicado um contrato a um operador económico sem aptidão e idoneidade para o executar, desde logo porque as filiais poderiam ser vendidas.

L. Deste modo, é manifesto que de nada vale a declaração de compromisso de terceiro da [SCom07...], dado que esta é uma pessoa coletiva que não cumpre diretamente os requisitos mínimos de capacidade técnica fixados pela [SCom03...].

M. Sendo irrelevante que quaisquer outras empresas do grupo, como as empresas [SCom01...]) Limited, [SCom01...]) Limited e [SCom11...]) Limited, possam ter essa experiência, uma vez que as declarações de compromisso das mesmas não instruíram a candidatura das Recorrentes.

N. Quanto à alegação de que não se poderia recorrer a um número ilimitado de subcontratados, as Recorrentes fazem uma interpretação ab-rogante quer do artigo 15.e, n.^ 2 do Programa de Procedimento, quer dos esclarecimentos do Júri do Concurso, ficcionando a existência de "um tipo de estrutura societária adotada a nível europeu" (ponto P das Conclusões), "a obrigação da sociedade promotora manter a sua participação na sociedade projeto" (ponto R das Conclusões) e uma alegada "obrigação de exclusividade" (ponto W das Conclusões) para assim impor a admissão da candidatura, nos termos em que a [SCom01...] a desenhou.

O. Com efeito, trata-se de uma verdadeira divagação, porquanto o mencionado artigo 15. , n.5 2 do Programa de Procedimento apenas refere a necessidade de o membro do Agrupamento preencher individualmente os requisitos mínimos de capacidade técnica, nada dizendo acerca das entidades terceiras subcontratadas. Inclusive, e como resulta da matéria de facto dada como provada J, a qual não foi impugnada, o Júri do Concurso esclareceu que era possível recorrer à capacidade de terceiros (tendo-se referido no plural e sem limitar);

P. Adicionalmente, a legislação aplicável, como bem referem as Recorrentes, ao "Direito da Contratação Pública", não estabelece qualquer limite à subcontratação, maxime ao número de entidades terceiras a que um candidato pode recorrer em sede de prestação de serviços, conforme dispõe o artigo 317.5 do CCP.

Q. Devendo, ainda, considerar-se que a Jurisprudência Europeia preconiza que devem ser eliminados quaisquer limites que possam existir à utilização da subcontratação, cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 14 de julho de 2016, proferido no âmbito do processo n.5 C-406/14, EU:C:2016:562.

R. Com efeito, o recurso à subcontratação, na esteira da Diretiva 014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, e da jurisprudência europeia só pode ser restringido quando as capacidades dos subcontratados não puderem ser verificadas pela entidade adjudicante.

S. Por último, sempre se dirá que a exclusividade das "sociedades de projeto", ao contrário do alegado pelas Recorrentes, não as impediria de se vincularem à execução do futuro contrato, pois não só as mesmas apresentaram as declarações de compromisso de terceiro, após o primeiro Relatório de Qualificação, como o princípio da especialidade não limita a sua capacidade jurídica.

T. Improcede, pois, o alegado pelas Recorrentes, no que se refere à interpretação do artigo 159, n.9 1 e 2 do Programa de Procedimento e dos esclarecimentos prestados pelo júri e parte integrante daquele.

U. No que se refere à questão da falta de interesse em agir das Recorrentes, andou bem o Tribunal a quo quando absolveu a Recorrida da instância quanto aos pedidos b) e c) da Petição Inicial, porque sendo as Recorrentes excluídas do procedimento e não pedindo a sua readmissão, as mesmas não têm interesse em agir para impugnar a qualificação de outros candidatos, pois não é obrigatório o lançamento de um novo procedimento concursal com o mesmo objeto.

V. É que, os resíduos tratados na Central de Valorização Energética poderiam ser enviados para aterro - tendo o Governo, aliás, constituído recentemente um grupo de trabalho para que sejam propostas soluções para aumentar a capacidade dos aterros, cfr. Despacho n.9 14013-A/2024, de 26 de novembro, como poderia ser constituída uma empresa intermunicipal para operação e manutenção da Central de Valorização Energética, não sendo sequer obrigatória a concessão do serviço público em causa.

W. Logo, contrariamente ao inculcado pelas Recorrentes (no ponto HH das Conclusões), não está em causa a violação do artigo 55.9, n.9 1, alínea a) do CPTA, mas sim a falta de interesse e agir, como bem o refere a sentença recorrida.

X. No que respeita à alegada violação dos princípios da Igualdade, da Imparcialidade e da Estabilidade das peças do procedimento, invocada pelas Recorrentes, a mesma não se verifica porque a Recorrida evidenciou na resposta aos pedidos de esclarecimentos, em linha com a legislação e jurisprudência, que era possível recorrer a um número ilimitado de subcontratados.

Y. Ademais, nunca poderia estar em causa uma violação dos princípios da Imparcialidade e da Igualdade, porquanto o motivo que levou à exclusão da candidatura das Recorrentes não foi terem apresentado mais do que um subcontratado, foi sim, o facto do subcontratado [SCom07...] não ter a capacidade técnica necessária para garantir a qualificação do Agrupamento [SCom01...] no concurso público.

Z. Em face do exposto, a sentença recorrenda não merece qualquer reparo, pois não houve qualquer violação dos artigos 14.2,15.9 e 21.0 JQ Programa do Procedimento e da alínea I) do n.2 2 do artigo 184.2 do Código dos Contratos Públicos, nem dos princípios da Igualdade, da Imparcialidade e da Estabilidade das peças do procedimento.

AA. Por último, o artigo 15.2 do Programa do Procedimento não corresponde a uma norma procedimental inválida (ponto MM das Conclusões), dado que está em consonância com o artigo 1822, n.2 1 do CCP e permite o recurso a entidades terceiras, como assim o impõe o Princípio da Concorrência e da Proporcionalidade.

BB. Insere-se no âmbito da discricionariedade técnica que permite à administração, in casu, a [SCom03...] fixar os termos em que as entidades se podem apresentar a concurso, em conformidade com o disposto no artigo 182.2, n.2 2 do CCP.

CC. Como bem refere o tribunal a quo não se identifica qualquer erro gritante ou restrição artificial da concorrência quando se exige, num concurso com esta natureza e complexidade, que o candidato detenha e prove experiência direta, dos membros do agrupamento, ou indireta das entidades que efetivamente subcontrata e que pretende afetar à efetiva execução do contrato dos autos, como assim o dispõe o artigo 15Q do Programa do Procedimento.

DD. Em boa verdade, violação do princípio da Concorrência e da Proporcionalidade seria qualquer decisão que admitisse a candidatura das Recorrentes, nos exatos termos em que a mesma apresentou a sua candidatura, pelo que bem andou a sentença do Tribunal a quo quando sufragou o entendimento da [SCom03...], em matéria de interpretação do artigo 15, nº. 2 do Programa do Procedimento e 168º, nº. 4 do CCP. (…)”.

5. A Recorrente respondeu ao pedido de ampliação do objeto do recurso, defendendo a improcedência do mesmo.

6. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

7. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não exerceu a competência prevista no n.º1 do artigo 146.º do CPTA.

8. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

9. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

10. Neste pressuposto, considerando as alegações das Recorrentes, as contra-alegações da Recorrida e o pedido de ampliação do recurso, bem como a fundamentação da Sentença recorrida, as questões essenciais a dirimir são as seguintes:

(i) Se a sentença recorrida errou ao julgar legal a exclusão da candidatura das Recorrentes, o que implica analisar: (i.1) A correta interpretação do disposto no n.º 1 do artigo 15.º do Programa do Procedimento quanto à possibilidade de recurso a múltiplas entidades terceiras para preencher os requisitos de capacidade técnica; (i.2) A legalidade de exigir uma vinculação expressa das entidades terceiras, ou se a mera relação de domínio ou de grupo é suficiente; (i.3) A aplicação da exigência de vinculação expressa à candidatura das Recorrentes, face aos documentos apresentados; (i.4) A legalidade da admissão das candidaturas das Contrainteressadas.

(ii) Se a sentença recorrida errou ao julgar improcedente o pedido de impugnação do artigo 15.º do Programa do Procedimento, por alegada violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

(iii) Se a sentença recorrida errou ao concluir pela falta de interesse em agir das Recorrentes quanto aos pedidos de exclusão das candidaturas das Contrainteressadas [pedidos b. e c. da p.i.].

(iv) Subordinado à procedência total ou parcial do recurso principal interposto pelas Recorrentes: se a sentença recorrida errou ao não julgar verificada a exceção de falta de interesse em agir das Recorrentes relativamente ao pedido formulado na alínea d. da Petição Inicial [impugnação do artigo 15.º do PP].

11. Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

* *

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III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

12. O quadro fáctico [positivo e negativo] apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(…)

A) A 13/11/2023, o Conselho de Administração da Ré deliberou aprovar a abertura de um procedimento concursal, de concurso limitado por prévia qualificação para a prestação de serviços de operação e manutenção da central de valorização energética (cf. pasta do PA designada “Deliberação Abertura”);

B) A 11/12/2023, o Anúncio do Procedimento nº 21075/2025 foi publicado no Diário da República, 2.ª Série, nº 237, dando publicidade ao lançamento, por banda da Entidade Demandada, de um concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, para a prestação de serviços de operação e manutenção da Central de Valorização Energética, pelo prazo de 10 anos (cf. pasta do PA designada “Anúncio Abertura”);

C) Na mesma data, a abertura do concurso identificado no ponto anterior foi também publicada no Jornal Oficial da União Europeia (cf. idem);

D) A deliberação identificada no ponto A) aprovou o programa do procedimento, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 6.º Esclarecimentos, rectificação e alteração das peças do procedimento. (…) 7. Os esclarecimentos, as alterações e as rectificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência. Artigo 8.º Concorrentes. 1. Podem ser concorrentes ou integrar qualquer agrupamento participante no presente procedimento todas as entidades que detenham capacidade para a execução do contrato a adjudicar e que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no artigo 55.º do CCP. 2. Só os candidatos seleccionados na fase de candidatura, incluindo os seus agrupamentos, podem apresentar propostas. 3. Em caso de adjudicação, o concorrente obriga-se a constituir uma sociedade comercial nos termos fixados no Caderno de Encargos com vista à celebração do contrato objecto do presente procedimento. Artigo 9.º Agrupamentos. 1. É permitida a apresentação de propostas por um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, sem que entre os membros que o compõem exista qualquer modalidade jurídica de associação no momento de apresentação da candidatura e/ou proposta. (…) Artigo 14.º Modelo de qualificação dos candidatos. A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples de qualificação, pelo que são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, nos termos do artigo 179.º do CCP. Artigo 15.º Requisitos mínimos de capacidade técnica. 1. É condição obrigatória para a qualificação no concurso, sob pena de exclusão da candidatura, que o candidato demonstre o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos de capacidade técnica e que se referem à sua experiência, nos seguintes termos: a) Operação e manutenção de, pelo menos, 3 (três) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, por sistema de queima em grelha, nos últimos 10 (dez) anos, independentemente da modalidade jurídica através da qual se tenha concretizado a referida operação e manutenção (por exemplo, através de modelo jurídico concessório ou de prestação de serviços), desde que o candidato tenha cumprido o contratualmente estabelecido e, caso tenha procedido à referida operação e manutenção conjuntamente com outros operadores económicos, tenha assumido a responsabilidade pela execução contratual numa percentagem mínima de 50% (cinquenta por cento); b) As instalações de valorização de resíduos urbanos devem localizar-se no espaço europeu; c) Pelo menos uma das instalações de valorização de resíduos urbanos deve ter uma capacidade superior a 200.000 toneladas/ano e deter mais do que uma linha de incineração e operar há mais de 3 (três) anos, de forma contínua. 2. Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 189.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha. (…) Artigo 20.º Análise das candidaturas. 1. O júri do concurso analisa as candidaturas para efeitos da qualificação dos respectivos candidatos. 2. O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira referidos no Artigo 15.º e Artigo 16.º é comprovado pela verificação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos enumerados no Artigo 17.º. Artigo 21.º Exclusão de candidaturas. São excluídas as candidaturas recebidas fora do prazo fixado para a apresentação das candidaturas ou cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 184.º do CCP. Artigo 22.º Esclarecimentos sobre os documentos destinados à qualificação dos candidatos. 1. O júri do procedimento pode pedir aos candidatos quaisquer esclarecimentos sobre os documentos destinados à qualificação que considere necessários para efeitos da análise das candidaturas. 2. Os esclarecimentos referidos no número anterior fazem parte integrante das respectivas candidaturas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, ou não visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 184º do CPP. 3. Os esclarecimentos referidos no número anterior são disponibilizados na plataforma electrónica identificada no Artigo 5.º, sendo todos os candidatos imediatamente notificados desse facto. (…)” (cf. pasta do PA designada “Peças do Procedimento);

E) Pela Ré foi ainda aprovado o Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido (cf. idem, fls. 93 e seguintes);

F) A 17/12/2023, a Autora “[SCom01...]” dirigiu à Ré pedido de esclarecimentos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) Programa do Procedimento Questão 1 A propósito dos requisitos mínimos de capacidade técnica definidos no artigo 15º, solicitam-se os seguintes esclarecimentos: (i) Como seguramente não se ignora, é entendimento pacífico que, nos termos do CCP, os interessados em apresentar uma candidatura a este tipo de procedimentos concursais têm o direito de recorrer às capacidades de entidades terceiras para o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade que o programa do procedimento define e exige. Além do direito de recorrer à capacidade de terceiros, o candidato pode fazê-lo «independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação…» (cfr. n.º 4 do artigo 168.º do CCP). (…) Neste sentido, pergunta-se: (a) Não obstante o disposto no n.º 2 do artigo 15.º, é correcto o entendimento de acordo com o qual, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação, em conformidade com o previsto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP? (b) É correcto o entendimento de que a remissão operada pelo n.º 2 do artigo 15.º para o n.º 1 do artigo 189.º do CCP constitui lapso, devendo entender-se como feita para o n.º 1 do artigo 179.º do CCP? (…) (ii) Relativamente aos requisitos mínimos de capacidade técnica propriamente ditos exigidos nos termos das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 15.º, perguntase: (a) Nos termos da alínea a), exige-se a «Operação e manutenção de, pelo menos, 3 (três) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, por sistema de queima em grelha, nos últimos 10 (dez) anos…» (…) (b) Para efeitos da demonstração do preenchimento do requisito definido na alínea a), é correcto o entendimento de que é suficiente o preenchimento do quadro do Anexo II, acompanhado de uma declaração de boa execução pela entidade contratante ou cópia do respectivo contrato? (…) (d) Conforme resulta da tabela que se anexa, a [SCom01...] é responsável pela operação e manutenção de 11 (onze) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, em muitos casos, com capacidades anuais e número de linhas de incineração largamente suficientes para o cumprimento do exigido na alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º. Resulta, assim, evidente que a [SCom01...] é detentora de inequívoca capacidade técnica para a execução deste tipo de contratos, tendo experiência comprovada na prestação de serviços da natureza dos serviços objecto do presente procedimento. Acontece, porém, que, nos casos em que as instalações cumprem os requisitos da alínea c), não se verifica o cumprimento do exigido na alínea a). Neste contexto, sob pena de, por força da limitação excessiva decorrente do apertado rigor dos requisitos procedimentais, ficar a [SCom01...] impossibilitada de se qualificar para o presente procedimento, é correcto o entendimento de que, para efeitos do cumprimento do requisito da alínea c) – capacidade de incineração de uma das instalações superior a 200 000 toneladas/ano -, não é exigível que, relativamente à instalação em causa, cumulativamente, tenha o operador a «responsabilidade pela execução contratual numa percentagem mínima de 50% (cinquenta por cento)», prevista nos termos da alínea a)? (…) Questão 3 Relativamente aos documentos que constituem a candidatura conforme solicitado nos termos do artigo 17.º, pergunta-se: (i) Relativamente ao DEUCP solicitado ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º é correcto o entendimento de que o mesmo deve ser apresentado por todos os membros do agrupamento concorrente e, em caso de recurso a subcontratados, devem também estes apresentar os respectivos DEUCP? (…) (VI) É correcto o entendimento de acordo com o qual, em cumprimento do n.º 4 do artigo 168.º do CCP, caso, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade definidos, o candidato recorra à subcontratação de terceiros deve a respectiva candidatura incluir declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar? (…)” (cf. pasta do PA designada “Pedidos Esclarecimentos EO”);

G) Na mesma data, a CI “[SCom06...]” apresentou também um pedido de esclarecimentos, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “(…) 1. Artigo 15º - Requisitos de Capacidade Técnica: a) No artº 15º do PP são referidos os requisitos mínimos de capacidade técnica obrigatórios para a qualificação no concurso. Caso os membros de um Agrupamento não preencham algum ou alguns desses requisitos, mas as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham, podem fazer-se valer desse facto, ou essas empresas pertencentes ao mesmo Grupo têm igualmente que integrar formalmente o Agrupamento? b) Caso a resposta à questão anterior, seja que têm que integrar formalmente o Agrupamento, é possível, no caso dos requisitos técnicos, recorrer a terceiros subcontratados, desde que respeitando o disposto no nº 4 do artº 168º do CCP? (…) g) No ponto 2, é referido que «para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 189.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha.» (…) Ora, o facto de ser exigido que um dos membros cumpra integralmente os requisitos técnicos de forma cumulativa, derroga completamente o propósito e o interesse objectivo de se constituir um agrupamento. Sendo esta restrição desproporcional à prossecução do interesse público. Pelo que se solicita que, neste ponto, sejam rectificadas as peças do procedimento no sentido de retirar a obrigatoriedade de um só membro do agrupamento reunir individualmente e cumulativamente todos os requisitos de capacidade técnica, podendo o requisito técnico a preencher poder ser assegurado com a contribuição de outro, ou mais do que um, membro do agrupamento. h) Ainda em relação ao ponto 2, podem os candidatos recorrer à subcontratação (capacidade de terceiros), para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica? i) Assumindo que a resposta à questão anterior será positiva, em conformidade com o previsto no nº 4 do artigo 168º do CCP, além do legalmente previsto, há algum limite a considerar a nível de subcontratação? j) Em caso de subcontratação, como se deverá interpretar o indicado no ponto 2 da Cláusula 14ª do Caderno de Encargos? Neste caso, o membro do agrupamento que contribui para a capacidade técnica, deverá de igual modo ter uma participação de pelo menos 30%? (…)” (cf. idem, fls. 12 e seguintes);

H) A 18/12/2023, a CI “[SCom09...]” apresentou também um pedido de esclarecimentos, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “(…) Nº 18. 17º, n.º 6. (…) O art. 168º, n.º 4 do CCP permite que, para aferição da sua capacidade técnica, «o candidato possa recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, devendo nesse caso juntar com a sua candidatura uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar.» Mais refere o art. 179º, n.º 2 do CCP que, «quando para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiras entidades, a capacidade destas apenas aproveita àquele na estrita medida das prestações objecto do contrato a celebrar que essas entidades se comprometam a realizar.» Por fim, refere o art. 187º, n.º 2, alínea b) do CCP que, «juntamente com a notificação da decisão de qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar os candidatos, concedendo-lhes um prazo mínimo de cinco dias para confirmar os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos aos requisitos técnico financeiros.» Dada a ausência a qualquer referência a esta possibilidade, em sede de candidatura, bem como, à não fixação de prazo para efeitos da notificação prevista no art. 187º, n.º 2 do CCP, requer-se a V. Exas., nos termos e para efeitos do disposto no art. 50º, n.º 2, alínea a) do CCP, se dignem rectificar as peças do procedimento, incluindo a fixação do prazo previsto no n.º 2 do artigo 187º do CCP de modo a acomodar esta possibilidade legalmente prevista. (…)” (cf. idem, fls. 16 e seguintes);

I) Também a 18/12/2023 veio a CI “[SCom05...]” apresentar pedido de esclarecimentos, o que fez, para o que aqui importa, nos seguintes moldes: “(…) 1. Artigo 15º. 1.1. Para preenchimento do requisito de capacidade técnica, pode o concorrente recorrer à subcontratação de terceiros, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 164º do Código dos Contratos Públicos? 1.2. Em consideração ao requisito de capacidade técnica ser de extrema exigência para os operadores que actuam no mercado, e por forma a que a concorrência seja efectivamente prosseguida com o procedimento lançado, solicita-se o esclarecimento se podem ser apresentados documentos de mais de uma empresa, ou seja, se as empresas de um agrupamento podem apresentar documentos por forma a que, no seu todo, se complementem e cumpram conjuntamente o critério definido? (…)” (cf. idem, fls. 26 e seguintes);

J) A 27/12/2023, o Conselho de Administração da Ré aprovou a lista de erros e omissões, aprovando os seguintes esclarecimentos: “(…) – Esclarecimentos Nº 1 ([SCom01...], S.A.) – Programa do Procedimento. Questão 1. - «A propósito dos requisitos mínimos de capacidade técnica definidos no artigo 15.º, solicitam-se os seguintes esclarecimentos: (i) Como seguramente não se ignora, é entendimento pacífico que, nos termos do CCP, os interessados em apresentar uma candidatura a este tipo de procedimentos concursais têm o direito de recorrer às capacidades de entidades terceiras para o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade que o programa do procedimento define e exige. Além do direito de recorrer à capacidade de terceiros, o candidato pode fazê-lo «independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação...» (cfr. n.º 4 do artigo 168.º do CCP). Trata-se, de resto, de jurisprudência uniforme do Tribunal de Justiça da EU (“TJ”). (…) Neste sentido, pergunta-se: 1. «(a) Não obstante o disposto no n.º 2 do artigo 15.º, é correcto o entendimento de acordo com o qual, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação, em conformidade com o previsto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP?» Resposta: É correcto. 2. «(b) É correcto o entendimento de que a remissão operada pelo n.º 2 do artigo 15.º para o n.º 1 do artigo 189.º do CCP constitui lapso, devendo entender-se como feita para o n.º 1 do artigo 179.º do CCP?» Resposta: Remete-se para as rectificações na sequência dos erros e omissões, que prevalece. Para maior facilidade, esclarece-se que a remissão é para o n.º 1 do artigo 182.º do CCP. 3. «(c) É correcto o entendimento de que, no caso de recurso à capacidade técnica de terceiros através da respectiva subcontratação, na estrutura accionista da Prestadora de Serviços prevista no n.º 2 da Cláusula 14.ª do Caderno de Encargos, não é exigível a participação de um membro do agrupamento que contribua para a capacidade técnica?» Resposta: É correcto. 4. «(d) Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, é correcto o entendimento de que, nesse caso, se mantém a obrigação de o membro do agrupamento que contribuiu para a capacidade financeira ter uma participação de pelo menos 30%?» Resposta: É correcto. A estrutura accionista da Prestadora de Serviços na fase de formação do contrato será unicamente composta, consoante o caso, pelo adjudicatário ou pelos membros de agrupamento devendo o membro do agrupamento que contribuiu para a demonstração da capacidade financeira na fase de qualificação, sem prejuízo da possibilidade de recurso terceiros, ter uma participação de, pelo menos, 30% na referida estrutura. (ii) Relativamente aos requisitos mínimos de capacidade técnica propriamente ditos exigidos nos termos das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 15.º, perguntase: 5. «(a) Nos termos da alínea a), exige-se a «Operação e manutenção de, pelo menos, 3 (três) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, por sistema de queima em grelha, nos últimos 10 (dez) anos...». É correcto o entendimento de que não se exige um número mínimo de anos em funcionamento contínuo, sendo apenas relevante que a operação e manutenção das instalações em causa tenha tido lugar nos últimos 10 anos?» Resposta: Sim, com excepção da instalação referida na alínea c) do artigo 15.º, que deverá operar de modo contínuo há mais de três anos. 6. «(b) Para efeitos da demonstração do preenchimento do requisito definido na alínea a), é correcto o entendimento de que é suficiente o preenchimento do quadro do Anexo II, acompanhado de uma declaração de boa execução pela entidade contratante ou cópia do respectivo contrato?» Resposta: É correcto. 7. «(c) Para efeitos da verificação do requisito da alínea b) do n.º 1 do artigo 15.º, é correcto o entendimento de que por «espaço europeu» se entende o espaço geográfico ocupado pelo continente europeu, não se limitando aos países que integram a União Europeia?» Resposta: É correcto. 8. «(d) Conforme resulta da tabela que se anexa, a [SCom01...] é responsável pela operação e manutenção de 11 (onze) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, em muitos casos, com capacidades anuais e número de linhas de incineração largamente suficientes para o cumprimento do exigido na alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º. Resulta, assim, evidente que a [SCom01...] é detentora de inequívoca capacidade técnica para a execução deste tipo de contratos, tendo experiência comprovada na prestação de serviços da natureza dos serviços objecto do presente procedimento. Acontece, porém, que, nos casos em que as instalações cumprem os requisitos da alínea c), não se verifica o cumprimento do exigido na alínea a). Neste contexto, sob pena de, por força da limitação excessiva decorrente do apertado rigor dos requisitos procedimentais, ficar a [SCom01...] impossibilitada de se qualificar para o presente procedimento, é correcto o entendimento de que, para efeitos do cumprimento do requisito da alínea c) – capacidade de incineração de uma das instalações superior a 200 000 toneladas/ano –, não é exigível que, relativamente à instalação em causa, cumulativamente, tenha o operador a «responsabilidade pela execução contratual numa percentagem mínima de 50% (cinquenta por cento)», prevista nos termos da alínea a)?» Resposta: Não é correcto o entendimento. O estabelecido na alínea a) do artigo 15.º abrange as instalações de referência para a qualificação, nomeadamente a requerida na alínea c) do referido artigo. (…) Erros e Omissões Nº 2 ([SCom06...]) – Programa do Procedimento. 1. Artigo 15º - Requisitos de Capacidade Técnica. 1. «f) Queiram confirmar que no ponto 2, onde é mencionado o artigo 189 º do CCP, deveria constar o artigo 179º do CCP.» Resposta: Confirma-se a existência de lapso na indicação da norma, embora não seja a que refere a Interessada. Nesse sentido, procede-se à rectificação do Programa do Procedimento, pelo que: Onde se lê: «2. Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 189.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha.» Deve-se ler: «2. Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 182.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha.» 2. «g) No ponto 2, é referido que “para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 189.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha.» (…). Ora, o facto de ser exigido que um dos membros cumpra integralmente os requisitos técnicos de forma cumulativa, derroga completamente o propósito e o interesse objectivo de se constituir um agrupamento. Sendo esta restrição desproporcional à prossecução do interesse público. Pelo que se solicita que, neste ponto, sejam rectificadas as peças do procedimento no sentido de retirar a obrigatoriedade de um só membro do agrupamento reunir individualmente e cumulativamente todos os requisitos de capacidade técnica, podendo o requisito técnico a preencher poder ser assegurado com a contribuição de outro, ou mais do que um, membro do agrupamento.» Resposta: Entende-se que não existirá qualquer motivo para rectificação das peças do procedimento. Inicie-se referindo que é equívoca a relação realizada pela Interessada na parte em que afirma que «o facto de ser exigido que um dos membros cumpra integralmente os requisitos técnicos de forma cumulativa, derroga completamente o propósito e o interesse objectivo de se constituir um agrupamento». Desde logo, a ser como afirma a Interessada, tal circunstância levaria à conclusão de que apenas nos concursos limitados por prévia qualificação faria sentido a apresentação de candidaturas/propostas por agrupamentos, pois, por exemplo, no concurso público não é considerada a capacidade técnica e financeira. Ademais, cumpre esclarecer que a apresentação em agrupamento constitui, além de um aspecto com eventual relevância na fase de formação de contrato, um aspecto com relevância para a fase de execução do contrato. Já quanto à desproporcionalidade da previsão contida no Programa do Procedimento, também não tem fundamento a alegação da Interessada. Desde logo, no que respeita à garantia de capacidade técnica, haverá de se ter em consideração que a actividade de operação e manutenção em causa obedece a especificidades próprias. Tendo em consideração as características da infraestrutura, o prazo de execução e as obrigações a assumir pela co-contratante durante o prazo de execução, entende-se, pelos fundamentos que se passam a expor, que os requisitos definidos são necessários e adequados. Desde logo, no que respeita às características da infra-estrutura, note-se que a mesma tem capacidade de tratamento de 390.000 toneladas de resíduos por ano, tratando, em média, cerca de 1.100 toneladas de resíduos por dia e produzindo cerca de 190.000 MWh de energia eléctrica por ano. Ora, o Programa de Procedimento identificando como requisito a operação e manutenção de, pelo menos, 3 instalações nos últimos 10 anos, limita a capacidade a atender para efeitos de requisito mínimo a 200.000 toneladas/ano, para uma das instalações, portanto, cerca de metade da capacidade da instalação detida pela [SCom03...]. Acresce que a referida exigência é ainda mitigada pela circunstância de se admitir «a responsabilidade pela execução contratual numa percentagem mínima de 50%”, a qual ainda assim se justifica pela circunstância de se assegurar que não foram irrelevantes as responsabilidades assumidas na operação das centrais. Já a exigência de «deter mais do que uma linha de incineração» está relacionada com a circunstância de a infra-estrutura detida pela [SCom03...] ter a operar em simultâneo duas linhas, sendo esta uma circunstância que assume particular complexidade na operação. Por sua vez, a circunstância de se exigir aos candidatos que a instalação esteja em funcionamento há mais de 3 anos, justifica-se pela necessidade de garantir a efectiva experiência. Efectivamente, não seria susceptível de oferecer garantias de capacidade de execução a circunstância de um candidato estar a iniciar a operação e manutenção de uma Central. Assim, considera-se adequado, um prazo que sendo substancialmente inferior ao prazo de execução do contrato a celebrar ao abrigo do presente procedimento, permita aferir uma consolidação da capacidade de operação e manutenção. Portanto, face às características da instalação reputa-se de proporcional o requisito de capacidade técnica definido. (…) – Erros e Omissões Nº 3 ([SCom08...], S.A.) – Programa do Procedimento. 1. «7. Artigo 15º, n.º 2; Artigo 16º, n.º 2: Nos termos e para efeitos do disposto no art. 50º, n.º 2, alínea a) do CCP, solicita-se a rectificação da remissão para o art. 189º, n.º 1 do CCP, dado que a mesma não tem correspondência com a realidade descrita.» Resposta: Remete-se para a resposta 1 e 5 aos erros e omissões suscitados pela Interessada [SCom06...] (…). – Erros e Omissões Nº 4 ([SCom05...] …). (…) (cf. pasta do PA designada “Resposta Erros Omissões”);

K) A 19/01/2024, as Autoras apresentaram a sua candidatura, a qual se dá aqui por reproduzida, e da qual constava, designadamente, o “Documento Europeu Único de Contratação Pública” (doravante abreviadamente DECP) das entidades “[SCom01...], S.A.”, “[SCom02...] SAU” e “[SCom01...] SL” (cf. pasta constante do PA designada “Candidatura_4_FCC”);

L) Da candidatura identificada no ponto anterior constava ainda um documento designado “Declaração de Compromisso”, emitida pela entidade “[SCom07...]”, e na qual se podia ler o seguinte: “(…) [SCom01...], S.L.U. (doravante, «[SCom07...]»), Declara: 1 – Que para os efeitos do disposto no artigo 17.º/1/b) do "Concurso Limitado Por Prévia Qualificação, com publicidade internacional, para a Prestação de Serviços de Exploração e Manutenção da Central de Recuperação Energética – Procedimento Nº. 1023000915/2023 (CA Concurso") -, as empresas [SCom01...], S.A. e [SCom02...] SAU (doravante "Licitantes”) pretendem apresentar uma proposta conjunta para o Concurso. 2.- Que os Licitantes, em caso de adjudicação do Concurso, constituirão a sociedade comercial que procede de acordo com o Artigo 41 do Programa de Procedimento do concurso (doravante "Sociedade Comercial"). 3.- Que a [SCom07...] possui cinquenta e um por cento (51%) da empresa inglesa, [SCom12...] Limited e que esta, por sua vez, possui cem por cento (100%) das empresas, [SCom01...]) Limited, [SCom01...]) Limited e [SCom11...]) Limited (doravante, "Filiais”). 4.- Que a [SCom07...], através das Filiais, cumpre os requisitos mínimos de capacidade técnica estabelecidos no Artigo 15/1 do Programa de Procedimentos, de acordo com a Declaração anexa - correspondente ao Anexo II do Programa de Procedimento "Demonstração do Cumprimento dos Requisitos Mínimos de Capacidade Técnica”, 5.- Que a [SCom07...], através das Filiais, se compromete, incondicionalmente, a prestar os serviços de Operação e Manutenção do Centro de Valorização de Resíduos, objecto do Concurso, na qualidade de subcontratada da Sociedade comercial. (…)”, bem assim como um anexo designado 3, com o seguinte conteúdo:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. idem);

M) Da candidatura indicada nos pontos anteriores constavam ainda documentos certificadores das capacidades técnicas e financeiras das seguintes entidades: “[SCom01...]) [SCom13...]”, “[SCom01...]) Limited” e “[SCom11...]) Limited” (cf. idem);

N) A 23/01/2024, as CI [SCom05...]/[SCom06...] submeteram também a sua candidatura, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, da qual constavam DEUCP’s das seguintes entidades: “[SCom05...], S.A.”, “[SCom06...], S.A.”, “[SCom14...] GmbH ...”, “[SCom14...] GmbH”, “[SCom15...]. ....”, “[SCom16...], SA” e “[SCom17...] B.V.”, tendo estas últimas entidades assinado um documento designado “Declaração de Subcontratado (Art.º 168º n.º 4 do Código dos Contratos Públicos)”, e do qual constava, designadamente, o seguinte: “(…) declara que tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do objecto e âmbito do procedimento de «Concurso Limitado por Prévia Qualificação, com Publicidade Internacional, para a Prestação de Serviços de Operação e Manutenção da Central de Valorização Energética», se compromete, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações no âmbito do contrato que venha a ser celebrado com a [SCom03...], até ao seu termo. Declara ainda que cumpre os requisitos técnicos exigidos nas peças do procedimento para aquelas prestações, bem como as habilitações aí solicitadas. (…)” (cf. pasta constante do PA designada “...);

O) Ainda a 18/01/2024, as CI [SCom09...]/[SCom10...] submeteram a sua candidatura, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, da qual constavam DEUCP’s das seguintes entidades: “[SCom08...], S.A.”, “[SCom10...], S.A.”, “[SCom09...]”, “[SCom18...] Limited”, “[SCom19...] Limited” e “SNV (...) ...”, tendo estas três últimas entidades apresentado declarações de compromisso quanto à realização das prestações objecto do contrato a celebrar (cf. pasta do PA designada “...”);

P) A 19/03/2024, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 3. Candidaturas apresentadas. (…) De acordo com o registo de submissão da Candidatura na Plataforma Electrónica «acinGov», as Candidaturas foram ordenadas em razão da respectiva data e hora, daí resultando a seguinte lista de Candidatos:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…). 6. Admissibilidade das Candidaturas. (…) – Candidatura N.º 4 – Agrupamento [SCom01...], S.A. / [SCom02...] S.A. Admissão. Após análise da Candidatura, o Júri considera que a mesma está em condições de ser admitida, por vir acompanhada dos documentos previstos no artigo 17.º do Programa do Procedimento. – Candidatura N.º ... – Agrupamento [SCom05...], S.A. / [SCom06...], S.A. Admissão. Após análise da Candidatura, o Júri considera que a mesma está em condições de ser admitida, por vir acompanhada dos documentos previstos no artigo 17.º do Programa do Procedimento. – Candidatura N.º 6 – Agrupamento [SCom09...]. Admissão. Após análise da Candidatura, o Júri considera que a mesma está em condições de ser admitida, por vir acompanhada dos documentos previstos no artigo 17.º do Programa do Procedimento. (…) 7. Análise das Candidaturas. Nos pontos seguintes relevam-se os principais aspectos das candidaturas, analisadas à luz da metodologia descrita no ponto 5. 7.1. Capacidade Técnica. (…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…) 8. Conclusão. Analisadas as candidaturas, nos termos e fundamentos que antecederam, o júri delibera propor: a) A admissão das seguintes candidaturas e, consequentemente, a qualificação dos seguintes candidatos:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)” (cf. pasta do PA designada “Relatorio_Preliminar_Qualificacao”);

Q) A 26/03/2024, as CI’s “[SCom09...]/[SCom10...]” exerceram o seu direito de pronúncia prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e no qual de pode ler, designadamente, o seguinte: “(…) A. Do dever de exclusão da candidatura do Agrupamento [SCom01...]. I. Da falta de capacidade técnica da [SCom01...] SLU. Em primeiro lugar, compulsada a candidatura do Agrupamento [SCom01...], apurada a falta de capacidade «directa» dos membros do agrupamento e o recurso à subcontratação, não se compreende quem confere capacidade técnica ao candidato, visto que o mesmo junta indistintamente documentação da [SCom01...], S.L.U (Documento Europeu Único de Contratação Pública e declaração de compromisso, para efeitos do art. 168º, n.º 4 do CCP) e documentação de outras três sociedades distintas: [SCom01...]) Limited, da [SCom01...]) Limited e da [SCom11...]) Limited (neste caso, a declaração abonatória, emitida pelos respectivos clientes e exigida pelo Anexo II ao PP). Dito de outro modo, o Agrupamento [SCom01...], de modo a preencher os requisitos mínimos de capacidade técnica, apresenta como sociedade subcontratada a [SCom01...], S.L.U., doravante, abreviadamente, designada por «[SCom07...]». Para esse efeito, o Agrupamento [SCom01...] junta quer o Documento Europeu Único de Contratação Pública («DEUCP»), quer a declaração de compromisso de terceiro, de acordo com o n.º 4 do artigo 168.º do CCP, da subcontratada [SCom07...]. Contudo, a sociedade [SCom07...], não é de facto e em termos materiais a entidade subcontratada. Em bom rigor, e como se atesta pela declaração de compromisso de terceiro apresentada pela [SCom07...] e ainda pelas declarações de boa execução contratual apresentadas, as empresas [SCom01...]) Limited, [SCom01...]) Limited e [SCom11...]) Limited, filiais da [SCom12...] Limited, na qual a [SCom07...] detém uma participação de 51% , é que são as verdadeiras subcontratadas, na medida em que apenas elas tentam preencher – não logrando alcançá-lo como adiante se logrará demonstrar – os requisitos mínimos de capacidade técnica exigidos pelo PP. (…) Neste sentido, são estas as três entidades (…) que deveriam ter apresentado os respectivos DEUCP e as respectivas declarações de compromisso de terceiro, sendo irrelevante que as mesmas sejam empresas grupo [SCom01...] ou que sejam detidas pela [SCom12...] Limited, ou ainda que a [SCom12...] Limited seja detida pela [SCom07...]. Ou seja, ainda que possamos estar perante um grupo de sociedades, o que está em causa é uma pluralidade de entes societários, juridicamente independentes para o Direito da Contratação Pública, de tal modo que é a sociedade que confere, em concreto, capacidade ao candidato que está obrigada a juntar a documentação de suporte da candidatura (do mesmo modo que é essa sociedade, e não a sua empresa mãe ou outra beneficiária efectiva, que está obrigada a juntar os documentos de confirmação de compromisso, em caso de adjudicação). E este princípio, da natureza individual da pessoa colectiva enquanto entidade autónoma e titular de direitos e obrigações, não se confunde com os seus accionistas ou beneficiário efectivo, sendo o âmago da participação em procedimentos de contratação pública. (…) Nem se diga que estamos perante documentação, cuja omissão o candidato pudesse ser convidado a suprir; é que o CCP, no seu artigo 72º é claro quando limita essa possibilidade. Com efeito, o artigo 72º, nº 3 do CCP limita a possibilidade de suprimento de propostas e candidaturas, na medida em que tal suprimento não pode ser «susceptível» de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência». (…)” (cf. pasta do PA designada “[SCom20...]”);

R) Na mesma data, as CI’s [SCom05...]/[SCom06...] também exerceram o seu direito de pronúncia prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 2. Relativamente ao Agrupamento [SCom01...] (…), verifica-se que os membros do Agrupamento não preenchem, por si só, os requisitos de capacidade técnica, tendo manifestado a necessidade de recorrer à subcontratação de entidades terceiras, em conformidade com o previsto no artigo 168º n.º 4 do CCP. 3. Assim, o Agrupamento [SCom01...] (…) apresenta a empresa [SCom01...] S.L. como subcontratada, para suprir a insuficiência da sua capacidade técnica, no cumprimento do artigo 15º do Programa do Procedimento. 4. Acontece, porém, que a empresa subcontratada do Agrupamento não preenche nenhum dos requisitos de capacidade técnica ali exigidos, impedido que os possa aportar aos membros do Agrupamento. 5. Senão vejamos, 6. Conforme resulta do documento designado por «anexo II – demonstração de cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica», que abaixo se reproduz, e que instrui a referida candidatura, a [SCom01...] S.L., não opera directamente nenhuma das instalações de valorização energética de resíduos urbanos apresentadas: (…) 7. Em detalhe, as três instalações apresentadas para o cumprimento da experiência técnica do candidato em operação manutenção de centrais de valorização energética são operadas por outras empresas: a) A instalação ... waste Plant Lincoln, UK é operada pela [SCom01...]) Limited; b) A instalação [SCom21...] Recycling & Energy Recovery Center (...) ..., UK é operada pela [SCom01...]) Limited; Por último, c) A instalação ... é operada pela [SCom11...]) Limited. 8. Em complemento à referida irregularidade, as declarações de boa execução contratual, necessárias para o cumprimento do requisito constante da alínea a) do artigo 15º do Programa de Procedimento, são emitidas em benefício das empresas supra identificadas e não à empresa subcontratada pelo Agrupamento, i.e. à [SCom01...] S.L.. 9. Neste sentido, a [SCom01...] S.L. não pode, por si só, aportar qualquer capacidade técnica aos membros do Agrupamento, uma vez que, também ela, terá de recorrer a terceiros para se encontrar dotada de tal capacidade técnica. 10. Nessa medida, a declaração de compromisso submetida na candidatura para o cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 168º do CCP, fica esvaziada de sentido, uma vez que, como notámos, a empresa subcontratada não se pode comprometer a «realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar», 11. Incumprido, por essa razão, a finalidade do referido normativo legal. 12. A relação de subcontratação terá necessariamente de ser estabelecida directamente pelos membros do Agrupamento com os terceiros, uma vez que só o recurso directo é legítimo e permite a vinculação desses terceiros aos membros do Agrupamento Candidato, e por essa via à Entidade Pública Adjudicante, e no futuro contrato a celebrar. 13. Conclui-se assim, que a [SCom01...] S.L. não cumpre os requisitos técnicos exigidos que permitam aportar essa capacidade aos membros do Agrupamento Candidato, o que deverá ter como consequência a verificação de causa de exclusão da Candidatura, por violação do disposto no n.º 1 e do n.º 2 do artigo 15º do programa de Procedimento e nos termos do disposto da alínea l) do artigo 184º do CCP. Sem conceder, 14. Ainda que se entenda que o recurso a terceiros possa ocorrer de forma indirecta, por via da estrutura accionista do candidato e independentemente da relação directa contratual desses terceiros com os membros do Agrupamento, a candidatura em análise, não se encontra instruída com todos os documentos que permitem vincular essas entidades à realização das prestações objecto do contrato a celebrar, nos termos a que obriga o artigo 168º do CCP. 15. Assim, encontram-se em falta as declarações de compromisso da [SCom01...]) Limited, [SCom01...]) Limited e a [SCom11...]) Limited dirigidas à própria [SCom01...] S.L., como subcontratada do Agrupamento. (…) 18. Por tudo quanto foi exposto, também quanto aos argumentos invocados, conclui-se que a [SCom01...] S.L. não cumpre os requisitos técnicos exigidos que permitam aportar essa capacidade aos membros do Agrupamento Candidato, por violação do disposto no n.º 1 e do n.º 2 do artigo 15º do programa de Procedimento e nos termos do disposto das alíneas e) e l) do artigo 184º do CCP. (…)” (cf. pasta constante do Pa designada “Pronuncia_Audiencia_Previa_Suma”);

S) A 06/05/2024, o júri do procedimento elaborou o primeiro relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 3. Pedido de Esclarecimentos sobre as Candidaturas: Na sequência das audiências prévias apresentadas entendeu o Júri do procedimento solicitar esclarecimentos sobre as candidaturas, nos seguintes termos: (…) Esclarecimentos destinado ao Agrupamento Candidato [SCom01...] (…): Pedido de esclarecimento 3: Tendo-se levantado a dúvida sobre o efectivo cumprimento do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º do PP, esclareça-se se, pelo menos, uma das instalações indicadas tem uma capacidade superior a ...00 t/ano. Pedido de esclarecimento 4: Esclareça se a(s) entidade(s) terceira(s), para efeitos de cumprimento do requisito de capacidade técnica, é a entidade «[SCom01...] S.L.U.» e/ou as entidades «[SCom01...]) Limited», e/ou «[SCom01...]) Limited» e/ou «[SCom11...]) Limited». Caso a resposta seja negativa, esclareça ainda o ponto 5. da «Declaração de compromisso» que consta da página 8 do ficheiro, em formato pdf., denominado «a3.1) Documentos [SCom07...]». Pedido de esclarecimento 5: Esclareça se é a entidade «[SCom01...] S.L.U.» ou é a entidade «[SCom12...] Limited» que detém diretamente as participações nas entidades «[SCom01...]) Limited», «[SCom01...]) Limited» «[SCom11...]) Limited», tendo em consideração a divergência entre o que resulta da página 3 do ficheiro, em formato pdf., denominado «b) Requisitos de Capacidade Técnica» e o que resulta da página 67 do ficheiro, em formato pdf., denominado «a3.1) Documentos [SCom07...]». Tendo em consideração o que resulta dos documentos acima identificados, esclareça ainda, caso seja a entidade «[SCom12...] Limited» que detém directamente as participações nas entidades «[SCom01...]) Limited», «[SCom01...]) Limited» «[SCom11...]) Limited», quais são, em concreto, as participações detidas e qual é a participação que a «[SCom01...] S.L.U.» detém na «[SCom12...] Limited». Pedido de esclarecimento 6: Esclareça se existe correspondência entre a participação detida (i.) pela entidade «[SCom01...] S.L.U.» ou (ii.) pela entidade «[SCom12...] Limited» (consoante a resposta à parte final do pedido de esclarecimento anterior), nas entidades «[SCom01...]) Limited», «[SCom01...]) Limited» «[SCom11...]) Limited» e a responsabilidade assumida na execução dos contratos. Sustente documentalmente a resposta ao pedido de esclarecimento, designadamente, através da junção do Contrato de Operação e Manutenção ou dos contratos parassociais, em qualquer caso, relativo a cada uma das instalações.» (…) No que respeita aos esclarecimentos solicitados ao Agrupamento Candidato [SCom01...] (…), foi pelo mesmo, em [SCom05...], esclarecido: Pedido de esclarecimento 3: O Agrupamento, socorrendo-se de documentação já junta ao procedimento, reafirma que «a instalação ... tem uma capacidade de incineração de 300.000 toneladas/ano (cfr. pág. 3 do documento b) Requisitos de Capacidade Técnica)». Acrescenta que foi junta declaração de boa execução do contrato relativo à instalação ... prestada pelo ..., que corresponde à verdade, onde consta, entre outras informações, a capacidade de produção de 300 000 ton/ano. De acordo com o requisito do PP, os agrupamentos apenas têm de indicar a capacidade instalada, pelo que o júri se considera esclarecido. Pedido de esclarecimento 4: O Agrupamento, socorrendo-se de documentação já junta ao procedimento, reafirma que a sociedade [SCom01...] S.L.U é uma sociedade unipessoal (pp. 63 e 64 do Documento a3.1) Documentos [SCom07...]). É uma empresa mãe que detém 51% da [SCom12...] Limited, sendo que esta detém a 100% as demais ([SCom01...] Limited, [SCom01...] Limited e [SCom01...] Limited. Segundo o Agrupamento, «a entidade terceira subcontratada pelo Agrupamento, para efeitos de cumprimento do requisito de capacidade técnica, é a entidade [SCom01...] S.L.U., através das suas filiais de nacionalidade inglesa: a [SCom01...]) Limited, a [SCom01...]) Limited e a [SCom11...]) Limited.» Pedido de esclarecimento 5: O Agrupamento, socorrendo-se de documentação já junta ao procedimento, reiterando as participações elencadas no esclarecimento anterior, acrescenta que «de acordo com a lei espanhola, a [SCom07...] encontra-se numa situação de domínio relativamente à [SCom12...] Limited e às sociedades por esta detidas – as filiais de nacionalidade inglesa –, nos termos previstos no artigo 42.º do Real Decreto de 22 de Agosto de 1885, através do qual foi publicado o Código de Comercio Español». Ainda que reconheça que «a participação da [SCom07...] nas “filiais” de nacionalidade inglesa seja indirecta por via da participação de 51% na [SCom12...] Limited», reafirma que «por força da lei espanhola, a relação sobre uma e outras é de domínio total: sobre a [SCom12...] Limited o domínio advém dos 51% detidos e sobre as filiais de nacionalidade inglesa advém do facto de aquela as deter na integralidade a 100%.». Acrescenta ainda, facto técnico confirmado pelos economistas que, «o domínio da [SCom07...] sobre a [SCom12...] Limited resulta ainda comprovado da circunstância de as contas desta última serem consolidadas a 100% na [SCom01...], S.A.U, sociedade que detém 100% da [SCom07...]. Esta operação de consolidação de contas apenas é permitida, à luz de normas internacionais aplicáveis, quando resulte garantido o efectivo controlo de uma sociedade por outra, facto que se encontra atestado pelos auditores externos». Pedido de esclarecimento 6: O Agrupamento, socorrendo-se de documentação já junta [pág. 8 do Documento a3.1) Documentos [SCom07...]] e reafirmando os esclarecimentos acima prestados a propósito do esclarecimento 5, compromete-se a executar o contrato. Não junta os contratos de operação e manutenção por os mesmos conterem informação reservada e ter sido negada a sua classificação por este júri a nesta fase. Recusa-se a juntar os acordos parassociais por entender consubstanciar uma exigência que violaria o princípio da igualdade. O júri reconhece o valor da argumentação, mas o pedido de documentos destinava-se apenas a ajudar a esclarecer. 4. Análise do teor das audiências prévias: (…) Exposta a alegação do Agrupamento Candidato [SCom05...], S.A./[SCom06...], S.A., o Júri do procedimento faz a seguinte apreciação dos mesmos. Quanto à verificação da causa de exclusão da candidatura apresentada pelo Agrupamento Candidato [SCom01...] (…): O Agrupamento Candidato n.º 5, conforme exposto, mobilizou quatro causas de exclusão daqueloutra Candidatura. Ora, apesar do Agrupamento Candidato n.º 5 suscitar duas causas de exclusão a título principal e outras duas a título subsidiário, a verificação da primeira causa de exclusão enunciada pelo Agrupamento Candidato n.º 5, prejudica a análise das três questões, por se encontrarem, todas elas, a jusante daquela. Com efeito, na primeira causa de exclusão alegada o Agrupamento Candidato n.º 5 sustenta que o [SCom22...], S.A. / [SCom02...] S.A. apresenta a empresa [SCom01...] S.L. como subcontratada, para suprir a insuficiência da sua capacidade técnica, todavia, a referida entidade subcontratada não preenche qualquer dos requisitos de capacidade técnica, na medida em que «não opera directamente nenhuma das instalações de valorização energética de resíduos urbanos apresentadas», as quais são operadas por outras entidades. A verificação desta causa de exclusão prejudica a análise da outra invocada a título principal relacionada com a falta de apresentação de declarações de boa execução contratual em benefício da [SCom01...] S.L.. Realizado este enquadramento, vejamos se assiste razão ao Agrupamento Candidato n.º 5. Antecipe-se, pelos motivos que se deixarão expostos, que se verifica a causa de exclusão suscitada pelo Agrupamento n.º 5, relativamente à candidatura apresentada pelo [SCom22...], S.A./[SCom02...] S.A. O que acabou de se expor decorre de duas ordens de razão: a. Para o direito da contratação pública o aproveitamento da capacidade de terceiros, designadamente para efeitos de cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, depende da demonstração de que efectivamente quem se candidata tem à disposição os meios dessas entidades terceiras, sendo irrelevante para essa análise a eventual relação entre empresas de determinado grupo empresarial; b. Ainda que um sócio de uma sociedade detenha a maioria do capital social de outra sociedade, não tem capacidade para vincular a referida sociedade. Vejamos: Importa, desde logo, ter em consideração que a vinculação por intermédio da empresa-mãe, sem mais, não constitui vínculo adequado, conforme oportuna e reiteradamente o Tribunal de Justiça da União Europeia já teve oportunidade de decidir. Sendo certo que uma entidade não pode exigir que os recursos invocados para provar a qualidade de um prestador se limitem aos recursos próprios do prestador, devendo ter-se em conta outros recursos – os denominados «terceiros» –, o aproveitamento das capacidades desses terceiros implicaria necessariamente a sua vinculação (ao que iremos). A este propósito, conforme resulta da fundamentação do Acórdão do TJUE, proferido no âmbito do Processo C-389/92: (…). A respeito dos Acórdãos acima mencionados afirma «AA» que «No processo posterior da ..., em resposta a um argumento segundo o qual o princípio «BB» não se aplica quando o prestador não goza de uma posição dominante em relação às outras empresas, o TJCE sublinhou que o princípio permite ao prestador aproveitar os recursos de outrem sempre que tenha efectivamente à sua disposição os recursos da outra entidade, sendo irrelevante o vínculo jurídico entre o prestador e a outra entidade.» Ou seja, na perspectiva do TJUE é irrelevante a relação societária, o que efectivamente releva é a capacidade de a candidata demonstrar que tem à disposição os referidos meios. (…) Aqui chegados e relacionado com tudo quanto exposto, haverá de considerar o pedido de esclarecimento formulado pela então Interessada [SCom06...], S.A. e a resposta ao referido pedido de esclarecimentos: Pedido de esclarecimentos: «a) No artº 15º do PP são referidos os requisitos mínimos de capacidade técnica obrigatórios para a qualificação no concurso. Caso os membros de um Agrupamento não preencham algum ou alguns desses requisitos, mas as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham, podem fazer-se valer desse facto, ou essas empresas pertencentes ao mesmo Grupo têm igualmente que integrar formalmente o Agrupamento?» Resposta: «Remete-se para o esclarecimento 9 prestado no âmbito do pedido de esclarecimentos formulado pela Interessada [SCom01...] (…) S.A.», sendo que na referida resposta ao pedido de esclarecimentos, esclareceu-se ser «correcto» o entendimento de acordo com o qual «podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação». A referida resposta teve em consideração tudo o quanto acima se deixou exposto e ainda a circunstância de estar estabelecido na al. a) do n.º 5 do artigo 33.º do Caderno de Encargos, cuja epígrafe é «Subcontratação» se previu que: «5. A Prestadora de Serviços deve inserir nos contratos que celebre com terceiros para execução de actividades incluídas no âmbito do objecto contratual as seguintes cláusulas: a) Reserva expressa à [SCom03...] da faculdade de se substituir à Prestadora de Serviços, por cessão da posição contratual ou outro meio legalmente admissível». Ou seja, previu-se que a necessidade de existir nos contratos com quaisquer entidades terceiras a necessidade de se prever a possibilidade de cessão de posição contratual para a entidade adjudicante. Ora, o subcontrato enquanto contrato atípico inominado que se define como «a operação através da qual uma empresa confia a outra a tarefa de executar para si, de acordo com um caderno de encargos ou requisitos pré-estabelecidos, uma parte ou a totalidade dos actos de produção de bens ou determinadas operações específicas, de que aquela conserva a responsabilidade final». Portanto, o subcontrato, ou por outra, a declaração de posterior vinculação através de subcontrato, pelo seu carácter atípico e abrangente da resposta à exigência do Tribunal de Justiça. Mas ainda que se enquadre tudo quanto se deixou exposto à luz das disposições relativas à vinculação das filiais, com evidência se conclui que a Candidata falha nessa demonstração. Efectivamente, enquadrada a relação de Grupo à luz do Direito do Reino Unido, concretamente, de modo a aferir se de algum modo se pode considerar que a Candidata prova que tem efectivamente à disposição os meios dessas entidades filiais necessários para a execução do contrato. Neste âmbito imposta ter presente que uma filial (Subsidiary) é uma sociedade constituída nos termos do direito do Reino Unido que é propriedade de uma sociedade não constituída no Reino Unido. A sociedade constituída nos termos do direito do Reino Unido faz parte do mesmo grupo que a sua empresa-mãe, mas tem personalidade jurídica distinta, pode celebrar contratos, tem responsabilidade limitada e funciona como uma entidade autónoma. Diferente seria caso se tratasse de uma sucursal (Branch), enquanto estabelecimento criado quando uma empresa não britânica estabelece um local físico de actividade no Reino Unido. Na verdade, constituindo um mecanismo adequado a uma empresa estrangeira fazer negócios no Reino Unido sem criar uma entidade legal, o Branch não tem uma personalidade jurídica autónoma. Por conseguinte, quaisquer activos e passivos do estabelecimento no Reino Unido são ativos e passivos da empresa estrangeira. Ou seja, uma sucursal é uma extensão da empresa-mãe que opera ao abrigo da legislação de outra jurisdição. Não é uma entidade jurídica autónoma. Uma filial (como seja geralmente uma «Limited») é uma entidade jurídica distinta, com responsabilidade jurídica separada, embora seja normalmente detida e gerida pela empresa-mãe. (…) Ora, tendo presente estas considerações, conclui-se com evidência que a sociedade-mãe, enquanto entidade que detém 51% do capital social não tem capacidade de vincular a sociedade – o que, de resto, não é distinto do que sucede no direito nacional. E não tendo capacidade para vincular as sociedades que possuem a experiência, não fica garantida, como se exige, que a possibilidade de recurso às capacidades de outras entidades, implica a demonstração à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários. Veja-se que o Agrupamento Candidato n.º 4 no esclarecimento prestado (resposta ao pedido de esclarecimento 4), não deixou quaisquer dúvidas as esclarecer que «a entidade terceira subcontratada pelo Agrupamento, para efeitos de cumprimento do requisito de capacidade técnica, é a entidade [SCom01...] S.L.U.» (…) – e o que adita de seguida («através das suas filiais de nacionalidade inglesa»), não é susceptível de colocar em causa esta conclusão. Efectivamente, o Agrupamento Candidato n.º 4, conforme esclarece na resposta ao pedido de esclarecimento 5, parte da premissa que «a relação sobre uma e outras é de domínio total» e, bem assim, da «circunstância de as contas desta última [[SCom07...]] serem consolidadas a 100% na [SCom01...], S.A.U, sociedade que detém 100% da [SCom07...]». Já em resposta ao pedido de esclarecimento 6, de forma mais esclarecedora, afirma que «Por força da relação de domínio que a [SCom07...] tem sobre a [SCom12...] Limited e sobre as Filiais de nacionalidade inglesa (…) e tendo presente que a participação sobre as Filiais de nacionalidade inglesa é de 100%, a [SCom07...], tal como expressamente manifestou na declaração de Compromisso apresentada com a candidatura do Agrupamento (…) compromete-se, em caso de adjudicação da proposta do Agrupamento, através das suas Filiais de nacionalidade inglesa, a prestar os serviços de operação e manutenção (…) enquanto subcontratada da sociedade comercial a constituir nos termos do Caderno de Encargos». Sucede que, conforme exposto, as premissas aventadas pelo Agrupamento Candidato n.º 4 não são susceptíveis de permitir concluir que as Filiais se vincularam considerando que, conforme exposto a relação de controlo/domínio não é susceptível de gerar qualquer vinculação – qualquer destas sociedades Filiais apenas se vincula pelos seus directors. (…) Portanto, de tudo quanto exposto, resulta que o Agrupamento Candidato n.º 4, apresentou como entidade terceira, para efeitos de cumprimento dos requisitos de capacidade técnica, uma entidade que não cumpre com os referidos requisitos, pelo que se propõe a exclusão da candidatura apresentada, ao abrigo do disposto na al. l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP. Atendendo a que as demais causas de exclusão invocadas pelo Agrupamento Candidato n.º 5 quanto à candidatura apresentada pelo Agrupamento Candidato n.º 4 são consequentes da falta de comprovação dos requisitos mínimos, fica a referida análise prejudicada. (…) 5. Conclusão. Analisadas as candidaturas, nos termos e fundamentos que antecederam, o júri delibera, por unanimidade: a) Manter a proposta de admissão das candidaturas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

b) Propor a exclusão da candidatura:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] (…).”

(cf. pasta constante do PA designada “Primeiro_Relatorio_Final”);

T) A 13/05/2024, as Autoras exerceram o seu direito de pronúncia prévia, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 42. De resto, no sentido de confirmar que o domínio que a [SCom07...] exerce sobre as suas filias de nacionalidade inglesa corresponde, na prática, à possibilidade de determinar a actuação destas, foram solicitadas declarações (que se juntam em anexo) em que cada uma das referidas filiais confirma: (i) que opera a respectiva instalação sob sua gestão, e (ii) que, enquanto sociedade sob o domínio da [SCom01...] S.L.U, subcontratada do Agrupamento Candidato integrado pela [SCom01...], S.A. e pela [SCom02...] S.A., se compromete a prestar determinados serviços no âmbito do contrato que venha a ser celebrado com a [SCom03...] na sequência do Concurso. 43. No mais, quanto aos restantes requisitos de capacidade técnica, é inequívoco o cumprimento do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º do Programa do Procedimento – pelo menos, uma das instalações indicadas ter uma capacidade superior a ...00 t/ano –, uma vez que a instalação de ... tem uma capacidade de produção de 300.000 toneladas por ano, como atesta a declaração abonatória apresentada… 44. … o que de resto é reconhecido pelo Júri do Procedimento que, sobre este tema, se considera esclarecido (cfr. pág. 5 do 1.º Relatório Final da Fase de Qualificação) … 45. …ficando, igualmente, claro, por tudo quanto antecede, que, por força da relação de domínio que tem sobre as suas Filiais de nacionalidade inglesa, a [SCom07...], tal como expressamente manifestou na Declaração de Compromisso apresentado com a candidatura do AGRUPAMENTO (pág. 8 do Documento a3.1) Documentos [SCom07...]), comprometeu-se, em caso de adjudicação da proposta do AGRUPAMENTO, através das suas Filiais de nacionalidade inglesa, a prestar os serviços de operação e manutenção do Centro de Valorização Energética de Resíduos objecto do presente Concurso, enquanto subcontratada da Sociedade Comercial a constituir nos termos do Caderno de Encargos. 46. Em face do exposto, forçoso será concluir que a candidatura do AGRUPAMENTO deve ser (re)admitida. (…)” (cf. pasta constante do PA designada “Pronúncia_Audiência_Previa”);

U) A 22/05/2024, o júri do procedimento elaborou o segundo relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se o seguinte: “(…) Do exposto pelo Agrupamento Candidato n.º 4 na sua audiência prévia decorre, no essencial, o entendimento de que a circunstância de existir uma situação de controlo da [SCom07...] relativamente à [SCom12...] Limited, que, por sua vez, tem sob seu total controlo três sociedades que gerem três instalações que operam no Reino Unido (identificadas no ponto 19. da audiência prévia apresentada) é susceptível de garantir a vinculação daquelas entidades – em linha com o que já havia afirmado nos esclarecimentos prestados. Ora, conforme se teve oportunidade de fundamentar no Relatório Final antecedente, a capacidade de controlo não se confunde com a capacidade de vinculação (como, de resto, bem notou o TJUE nos Acórdãos identificados no 1.º Relatório Final – Acórdãos do TJUE C-389/92, 14 de Abril de 1994 [ECLI:EU:C:1994:133], C-5/97, de 18 de Dezembro de 1997 [ECLI:EU:C:1997:636], C-176/98, de 2 de Dezembro de 1999 [ECLI:EU:C:1999:593], C-314/01, de 18 de Março de 2004 [ECLI:EU:C:2004:159]. E sobre este específico fundamento o Agrupamento Candidato nada alude na audiência prévia apresentada, pelo que se reitera no presente Relatório Final o que ali se deixou exposto: (…). Do exposto, decorre muito claramente que não é de confundir a capacidade de controlo, com poder de vinculação. Até porque, como se expôs – e se reitera –, a ser como alega o Agrupamento Candidato n.º 4, não se garantiria que, acaso fossem alienadas as participações sociais, não haveria qualquer vinculação daquelas entidades, considerando que se perderia a situação de controlo. (…) Acrescente-se ainda, sem prejuízo do que se dirá a respeito da alegada ilegalidade do critério de qualificação, que não é susceptível de alterar a conclusão do Relatório Final antecedente, o alegado nos pontos 20. e 21. Da audiência prévia, no sentido em que a existência de sociedades autónomas resulta, à semelhança do que se exige no presente procedimento, da exigência de constituição de uma sociedade para a operação de cada instalação. Conforme já sobredito (na transcrição do que se deixou exposto no Relatório Final), por se reconhecer essa realidade, em resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela então Interessada [SCom06...], S.A. (a respeito da possibilidade de se fazer valer das sociedades do mesmo grupo, caso «as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham» – portanto, no plural), o Júri do procedimento esclareceu, por remissão para o esclarecimento 9 formulado pela Interessada [SCom01...], S.A., ser «correcto» o entendimento de acordo com o qual «podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação». (…) Por fim, entre os pontos 94. a 112. da audiência prévia (o que também antecipa nos pontos 8 a 12, 17, 22, 50 a 52 do referido documento), o Agrupamento Candidato n.º 4 sustenta que, exigindo-se habitualmente a constituição de uma sociedade por cada instalação «facilmente se percebe o evidente desacerto do requisito inerente à exigência de o candidato, o membro do agrupamento ou um subcontratado a que este recorra, ter de demonstrar que, de forma individual e cumulativa, preenche os requisitos de capacidade técnica, designadamente que conta na sua experiência com a operação e manutenção de, pelo menos, (três) instalações de valorização energética de resíduos urbanos…», que, na verdade, correspondem a três sociedades comerciais distintas, (…) o que equivale a exigir que o candidato, o membro do agrupamento ou um subcontratado a que este recorra, detenha o controle efectivo de três sociedades comerciais, cada uma responsável pela gestão de uma instalação de valorização energética». Como já se expôs, repetidamente, o Agrupamento candidato parte do pressuposto errado de que não foi considerada essa possibilidade, pois, precisamente por se reconhecer que, tal como ocorre no presente procedimento, é prática exigir-se a constituição de uma sociedade para cada instalação, na sequência do pedido de esclarecimentos formulado pela então Interessada [SCom06...], S.A. (a respeito da possibilidade de se fazer valer das sociedades do mesmo grupo, caso «as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham» – portanto, no plural), o Júri do procedimento esclareceu, por remissão para o esclarecimento 9 formulado pela Interessada [SCom01...], S.A., ser «correcto» o entendimento de acordo com o qual, nessa circunstância, «podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação». Pelo que, o requisito de capacidade técnica enunciado se mostra necessário, adequado às necessidades da entidade adjudicante, sem ser oneroso para os candidatos e, portanto, proporcional. Cumpre, consequentemente, o princípio da proporcionalidade, na sua tríplice dimensão, em nada ferindo assim a legalidade. 4. CONCLUSÃO. Analisadas as candidaturas, nos termos e fundamentos que antecederam, o júri delibera, por unanimidade: a) Manter a proposta de admissão das candidaturas: (…); Propor a qualificação das candidaturas admitidas; (…)” (cf. pasta constante do PA designada “Segundo_Relatorio_Final”);

V) A 28/05/2024, a Entidade Demandada comunicou às Autoras a sua deliberação de aprovação do segundo relatório final da fase de qualificação, que determinou a exclusão da candidatura por aquelas apresentada (cf. documento junto com a petição inicial sob o nº 1);

W) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 20/06/2024 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).

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IV- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO

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13. Vem interposto recurso jurisdicional da sentença promanada nos autos, que, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu a Ré de tudo o quanto veio peticionado.

14. As questão decidendas, como se colhe inequivocamente do ponto II) do presente aresto, traduzem-se em determinar se:

(i) a sentença recorrida errou ao julgar legal a exclusão da candidatura das Recorrentes, o que implica analisar: (i.1) a correta interpretação do disposto no n.º 1 do artigo 15.º do Programa do Procedimento quanto à possibilidade de recurso a múltiplas entidades terceiras para preencher os requisitos de capacidade técnica; (i.2) a legalidade de exigir uma vinculação expressa das entidades terceiras, ou se a mera relação de domínio ou de grupo é suficiente; (i.3) a aplicação da exigência de vinculação expressa à candidatura das Recorrentes, face aos documentos apresentados; (i.4) a legalidade da admissão das candidaturas das Contrainteressadas;

(ii) Se a sentença recorrida errou ao concluir pela falta de interesse em agir das Recorrentes quanto aos pedidos de exclusão das candidaturas das Contrainteressadas [pedidos b. e c. da p.i.];

(iii) Se a sentença recorrida errou ao julgar improcedente o pedido de impugnação do artigo 15.º do Programa do Procedimento, por alegada violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade; e

(iv) Subordinado à procedência total ou parcial do recurso principal interposto pelas Recorrentes: se a sentença recorrida errou ao não julgar verificada a exceção de falta de interesse em agir das Recorrentes relativamente ao pedido formulado na alínea d. da Petição Inicial [impugnação do artigo 15.º do PP].

15. Cumpre, assim, proceder a uma análise circunstanciada de cada um destes pontos.

16. Assim, a primeira questão eleita no presente recurso prende-se com a possibilidade de, para preencher a exigência do artigo 15.º, n.º 1, do PP, um candidato recorrer a mais que uma entidade terceira, designadamente por via da subcontratação.

17. As Recorrentes alegam que o Tribunal a quo interpretou erradamente a referida disposição ao entender que, para o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica, um candidato poderia recorrer a um número ilimitado de subcontratados.

18. Esta questão reveste-se de particular relevância, na medida em que determina os pressupostos de admissibilidade das candidaturas e, por conseguinte, o âmbito da concorrência no procedimento concursal.

19. Argumentam que os requisitos de capacidade técnica têm de ser cumulativa e individualmente preenchidos pelo candidato [singular] e, no caso de um agrupamento concorrente [plural], por um dos membros do agrupamento, ou seja, (i) por um, e apenas um, candidato, ou (ii) por um, e somente um, membro do agrupamento, ou (iii) por uma, e somente uma, entidade subcontratada.

20. Sustentam que a admissão pelo Júri do Concurso de que os candidatos pudessem recorrer a várias entidades subcontratadas para preencher os requisitos mínimos de capacidade técnica constitui uma tese inovadora e viola o princípio da estabilidade das peças do procedimento.

21. O artigo 15.º, n.º 1, do Programa do Procedimento, conforme consta da matéria de facto dada como provada [facto D], estabelece os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher para se qualificarem no concurso, nomeadamente: " (…) 1. É condição obrigatória para a qualificação no concurso, sob pena de exclusão da candidatura, que o candidato demonstre o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos de capacidade técnica e que se referem à sua experiência, nos seguintes termos: a) Operação e manutenção de, pelo menos, 3 (três) instalações de valorização energética de resíduos urbanos, por sistema de queima em grelha, nos últimos 10 (dez) anos, independentemente da modalidade jurídica através da qual se tenha concretizado a referida operação e manutenção (por exemplo, através de modelo jurídico concessório ou de prestação de serviços), desde que o candidato tenha cumprido o contratualmente estabelecido e, caso tenha procedido à referida operação e manutenção conjuntamente com outros operadores económicos, tenha assumido a responsabilidade pela execução contratual numa percentagem mínima de 50% (cinquenta por cento); b) As instalações de valorização de resíduos urbanos devem localizar-se no espaço europeu; c) Pelo menos uma das instalações de valorização de resíduos urbanos deve ter uma capacidade superior a 200.000 toneladas/ano e deter mais do que uma linha de incineração e operar há mais de 3 (três) anos, de forma contínua. (…)".

22. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo estipula que: “(…) 2. Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 189.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha (…)."

23. A interpretação deste preceito não pode ser dissociada do regime geral da qualificação dos candidatos, previsto nos artigos 179.º e seguintes do CCP.

24. O artigo 182.º, n.º 1, do CCP estabelece que, "(…) no caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito: a) Algum dos membros que o integram o preencha individualmente; ou b) Alguns dos membros que o integram o preencham conjuntamente, quando tal seja possível em função da natureza do requisito exigido. (…) ".

25. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo dispõe que, " Quando os requisitos mínimos de capacidade técnica digam respeito a elementos de facto relativos ao exercício de uma atividade regulamentada, os membros do agrupamento candidato a que se referem as alíneas do número anterior devem ser entidades que prossigam aquela atividade.".

26. Importa notar que, conforme resulta da matéria de facto dada como provada [factos J e U], a remissão feita no n.º 2 do artigo 15.º do Programa do Procedimento para o artigo 189.º do CCP foi posteriormente retificada, devendo entender-se como feita para o artigo 182.º do CCP.

27. No âmbito da fase de formação do procedimento, foram solicitados diversos esclarecimentos ao júri do concurso, que, pela sua relevância para a interpretação do artigo 15.º do Programa do Procedimento, merecem uma análise pormenorizada.

28. Conforme consta da matéria de facto dada como provada [facto J], em resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela [SCom01...], S.A., o júri esclareceu ser "correto" o entendimento segundo o qual "para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação, em conformidade com o previsto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP".

29. Em resposta a outro pedido de esclarecimento, desta feita formulado pela [SCom06...] (facto J), no qual se questionava a exigência contida no n.º 2 do artigo 15.º do Programa do Procedimento, a entidade adjudicante rejeitou expressamente a alteração do Programa do Procedimento, mantendo a exigência de que "(…) para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 182.º do CCP, em caso de agrupamento candidato considera-se preenchido o requisito mínimo de capacidade técnica, previsto no n.º 1 do presente artigo, desde que pelo menos 1 (um) membro do referido agrupamento, de forma individual, o preencha.(…) ".

30. A entidade adjudicante fundamentou esta decisão invocando a especificidade da atividade de operação e manutenção em causa, as características da infraestrutura, o prazo de execução e as obrigações a assumir pela co-contratante durante o prazo de execução.

31. Em particular, destacou que a infraestrutura tem capacidade de tratamento de 390.000 toneladas de resíduos por ano, tratando, em média, cerca de 1.100 toneladas de resíduos por dia e produzindo cerca de 190.000 MWh de energia elétrica por ano.

32. Salientou ainda que a exigência de deter mais do que uma linha de incineração" está relacionada com a circunstância de a infraestrutura detida pela [SCom03...] ter a operar em simultâneo duas linhas, sendo esta uma circunstância que assume particular complexidade na operação.

33. Adicionalmente, como resulta da matéria de facto dada como provada [factos S e U], o júri, nos relatórios finais da fase de qualificação, considerou que o esclarecimento dado em resposta ao pedido formulado pela [SCom06...] permitia o recurso a entidades do mesmo grupo através da subcontratação.

34. Em particular, no segundo relatório final [facto U], o júri afirmou que "(…) por se reconhecer que, tal como ocorre no presente procedimento, é prática exigir-se a constituição de uma sociedade para cada instalação, na sequência do pedido de esclarecimentos formulado pela então Interessada [SCom06...], S.A. (a respeito da possibilidade de se fazer valer das sociedades do mesmo grupo, caso «as empresas do seu Grupo de sociedades os preencham» – portanto, no plural), o Júri do procedimento esclareceu, por remissão para o esclarecimento 9 formulado pela Interessada [SCom01...], S.A., ser «correcto» o entendimento de acordo com o qual, nessa circunstância, «podem os candidatos recorrer à capacidade de terceiros através da respectiva subcontratação».".

35. A interpretação do artigo 15.º do Programa do Procedimento não pode ignorar a Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, que, no seu artigo 63.º, estabelece expressamente o direito dos operadores económicos de recorrerem às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica das relações que com elas mantenham, desde que provem à entidade adjudicante que dispõem dos recursos necessários.

36. Assim, da conjugação do artigo 15.º do Programa do Procedimento com os esclarecimentos prestados pelo júri e à luz da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, é possível extrair que (i) os requisitos mínimos de capacidade técnica podiam ser preenchidos pelo candidato individual ou, no caso de agrupamento, por pelo menos um membro desse agrupamento, de forma individual; (ii) que era admissível o recurso à capacidade de terceiros através da subcontratação para preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, nos termos do n.º 4 do artigo 168.º do CCP; (iii) que, no caso de recurso à subcontratação, era exigível a apresentação de uma declaração de compromisso das entidades subcontratadas, nos termos do n.º 4 do artigo 168.º do CCP; e (iv) que não resultava dos esclarecimentos prestados pelo júri qualquer limitação expressa ao número de entidades subcontratadas a que os candidatos poderiam recorrer para o preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, tendo o júri inclusive reconhecido, conforme consta da matéria de facto dada como provada, que era prática exigir-se a constituição de uma sociedade para cada instalação.

37. Realmente, e quanto a este último elemento, cabe notar que, se o Programa do Procedimento pretendesse limitar o recurso à subcontratação a uma única entidade terceira, tal limitação teria de ser expressamente estabelecida, em conformidade com o princípio da concorrência e com a jurisprudência europeia, que apenas admite restrições à subcontratação quando as capacidades dos subcontratados não puderem ser verificadas pela entidade adjudicante ou quando estejam em causa tarefas essenciais do contrato.

38. Acresce que, em conformidade com os princípios estruturantes da contratação pública, nomeadamente os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento, qualquer limitação ao direito de recurso à capacidade de terceiros teria de estar expressamente prevista nas peças do procedimento e devidamente fundamentada.

39. Não seria legítimo à entidade adjudicante restringir implicitamente o direito dos operadores económicos de recorrerem às capacidades de outras entidades, sem que essa restrição constasse expressamente das peças do procedimento e fosse devidamente justificada à luz do objeto do contrato.

40. No caso em apreço, não só não existe qualquer limitação expressa ao número de entidades subcontratadas, como a própria entidade adjudicante, em resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela [SCom01...], S.A., confirmou a possibilidade de os candidatos recorrerem à capacidade de terceiros através da subcontratação, sem estabelecer qualquer restrição quantitativa.

41. Em face do exposto, e considerando o princípio da concorrência que norteia a contratação pública, consagrado no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP, não se afigura desadequada a interpretação do Tribunal a quo no sentido de que o artigo 15.º do Programa do Procedimento, à luz dos esclarecimentos prestados pelo júri, não impunha uma limitação ao número de entidades subcontratadas a que os candidatos poderiam recorrer para o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica.

42. Donde não se vislumbra qualquer erro de interpretação por parte do Tribunal a quo quanto a este aspeto, pelo que improcede a alegação das Recorrentes de que os requisitos de capacidade técnica deviam ser preenchidos por um, e apenas um, candidato ou membro de agrupamento ou subcontratado.

43. A segunda e crucial questão decidida pelo Tribunal a quo prende-se com a forma de demonstração da capacidade técnica invocada através de entidades terceiras: (i) se a mera relação de domínio entre sociedades é suficiente ou (ii) se é exigida uma vinculação expressa dessas entidades.

44. O Tribunal a quo concluiu que a mera relação de domínio não pode substituir a exigência prevista no n.º 4 do artigo 168.º do CCP de apresentação por parte destas entidades de um instrumento expresso de vinculação, que garanta o compromisso incondicional de realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.

45. As Recorrentes, embora reconheçam que a decisão recorrida baseia-se na questão da vinculação, sustentam que a recondução da questão do preenchimento dos requisitos de capacidade técnica à questão da vinculação tem subjacente uma interpretação restritiva e ilegal do artigo 15.º, n.º 1, do PP.

46. Argumentam que a estrutura societária típica para este tipo de projetos [sociedade de projeto] torna a exigência de vinculação expressa desadequada ou desnecessária, bastando a experiência de operação indireta através das filiais.

47. A Recorrida, acompanhando a sentença, reitera que a capacidade de controlo não se confunde com a capacidade de vinculação, citando expressamente a jurisprudência do TJUE que exige a prova de que o candidato "pode efetivamente dispor dos meios destas entidades necessários à execução das empreitadas".

48. Argumenta que a mera relação de grupo não garante a vinculação, especialmente em caso de alienação de participações sociais, mais assegurando que a lei é perentória na exigência de um vínculo concreto e expresso.

49. Impõe-se analisar a normação contida no n.º 4 do artigo 168.º do CCP.

50. Este preceito legal é claro ao dispor que, quando um candidato recorre a terceiros para efeitos de preenchimento dos requisitos de capacidade técnica, "independentemente do vínculo que com eles estabeleça", tem de "demonstrar que a eles tem acesso e que estes se comprometem, designadamente através de declaração escrita para o efeito, a executar as prestações a que a capacidade a que se referem diga respeito, se o contrato lhe vier a ser adjudicado".

51. A jurisprudência do TJUE, nomeadamente nos Acórdãos Ballast Nedam e ..., esclarece que o candidato deve provar que pode, efetivamente, dispor dos meios das entidades terceiras e que a mera relação de grupo não é, por si só, suficiente para essa prova; é necessário um compromisso formal e vinculativo.

52. Portanto, a interpretação acolhida pelo Tribunal a quo e defendida pela Recorrida, que exige um instrumento expresso de vinculação, está plenamente conforme com o n.º 4 do artigo 168.º do CCP e com a jurisprudência consolidada do TJUE.

53. A alegação das Recorrentes de que a estrutura típica do setor dispensa esta exigência não encontra respaldo legal ou jurisprudencial nos preceitos citados.

54. O que está em causa não é a forma de estruturação da operação per se, mas a prova da efetiva disponibilização da capacidade invocada através de um compromisso formalmente assumido pelas entidades detentoras dessa capacidade.

55. Tendo concluído pela exigência de vinculação expressa, importa verificar se a candidatura das Recorrentes a cumpriu.

56. A sentença recorrida deu como provado que os documentos juntos à candidatura das Recorrentes continham apenas "declarações de boa execução contratual", o que não consubstancia qualquer instrumento de vinculação legal.

57. Apenas a subcontratada [SCom07...] apresentou o documento exigido por lei [DEUCP] e um instrumento de vinculação, assumindo o compromisso.

58. O Tribunal a quo concluiu expressamente que as Recorrentes falharam na demonstração da vinculação das suas filiais.

59. As Recorrentes aparentam sustentar que a Declaração de Compromisso apresentada pela [SCom07...] seria suficiente.

60. Contudo, face à prova dada como assente e não impugnada, apenas a [SCom07...] se vinculou expressamente, e os documentos relativos às filiais não constituem um compromisso formal exigido.

61. A própria Recorrida sublinha que as Recorrentes não previram na sua candidatura a subcontratação daquelas três entidades, o que resulta dos esclarecimentos prestados.

62. Face ao exposto, e em linha com a fundamentação da sentença recorrida, que se mostra em consonância com a prova produzida e o quadro legal e jurisprudencial aplicável, é forçoso concluir que as Recorrentes não demonstraram a vinculação exigida das entidades terceiras detentoras da capacidade técnica invocada.

63. A exclusão da sua candidatura com este fundamento, conforme decidido pelo Tribunal a quo, afigura-se, pois, legal.

64. A exclusão não resultou das exigências de capacidade técnica em si, mas da forma como as Recorrentes pretenderam demonstrar o seu cumprimento.

65. As Recorrentes alegam ainda que as candidaturas das Contrainteressadas violam o artigo 15.º do PP por recorrerem a mais de uma entidade subcontratada, invocando ainda a violação dos princípios da igualdade e imparcialidade.

66. Conforme referido anteriormente, a interpretação de que é possível o recurso a múltiplas entidades terceiras para preencher os requisitos técnicos foi validada pelo Tribunal a quo e encontra suporte nos esclarecimentos do Júri e no artigo 168.º, n.º 4, do CCP.

67. Assim, o recurso a mais de uma entidade, per se, não constitui violação do artigo 15.º do PP, desde que cumpridas as formalidades legais, nomeadamente a exigência de vinculação.

68. A Recorrida contrapõe que as Contrainteressadas juntaram os instrumentos de vinculação necessários.

69. O Tribunal a quo refere que os ... recorreram a 4 e 5 entidades terceiras para provar o preenchimento daquele requisito, e através do vínculo da subcontratação.

70. Tendo-se concluído que o recurso a múltiplas entidades é permitido e que a exclusão das Recorrentes se deveu à falta de vinculação formal, a legalidade da admissão das Contrainteressadas dependeria da prova de que estas, ao contrário das Recorrentes, apresentaram os instrumentos de vinculação exigidos para cada uma das múltiplas entidades que invocaram.

71. Não tendo as Recorrentes logrado demonstrar que as candidaturas das Contrainteressadas padeciam do mesmo vício que levou à sua exclusão [falta de vinculação expressa] ou que a sua situação era idêntica à das Contrainteressadas para efeitos de aplicação dos princípios da igualdade e imparcialidade [pois as situações eram distintas no que toca à demonstração da vinculação], a alegação de ilegalidade da admissão das Contrainteressadas, com base nestes fundamentos, carece de sustentação nas fontes fornecidas.

72. As Recorrentes impugnam ainda o artigo 15.º, n.º 2, do PP, alegando que a exigência de preenchimento individual dos requisitos técnicos [na sua interpretação de "uma e apenas uma entidade"] ou a forma como a capacidade deve ser demonstrada [exigência de vinculação expressa face à estrutura societária típica] viola os princípios da concorrência e da proporcionalidade, operando uma restrição artificial e injustificada da concorrência.

73. Como se sabe, o Tribunal a quo julgou este pedido improcedente, o que fundamentou na asserção de que os requisitos técnicos definidos pela Entidade Demandada, no uso da sua discricionariedade técnica, só violariam a concorrência e a proporcionalidade se procurassem reduzir artificialmente o número de entidades e não encontrassem razão aparente para o concreto objeto do contrato.

74. O Tribunal a quo logrou compreender as exigências técnicas tendo em linha de conta o particular objeto do contrato, a sua especificidade e dimensão, tendo concluído que o requisito se mostrava necessário, adequado e proporcional.

75. Notou ainda que se apresentaram 6 entidades e foram qualificadas duas, o que afasta a ideia de restrição artificial.

76. A Recorrida alinha com a sentença recorrida, defendendo que o requisito é necessário, adequado e proporcional, aduzindo ainda que a forma como a candidatura das Recorrentes foi apresentada, não fosse a falta de vinculação, seria apta a cumprir o requisito.

77. As Recorrentes insistem que a exigência do n.º 2 do artigo 15.º PP, de preenchimento individual, é desproporcionada face à estrutura do mercado [necessidade de sociedade de projeto] e que a solução da regra geral da alínea b) do n.º 1 do artigo 182.º do CCP [soma de capacidades] seria a mais indicada.

78. Argumentam que o Júri não apresentou justificação específica para a regra do n.º 2 do artigo 15.º PP, o que indicia a sua falta de fundamento.

79. Não obstante os argumentos expendidos pelas Recorrentes, é nosso entendimento que o aresto recorrido oferece uma justificação cabal para a proporcionalidade e adequação das exigências, relacionando-as com a especificidade e dimensão do objeto do contrato.

80. Com efeito, a possibilidade de recurso à capacidade de terceiros [múltiplos, conforme decidido na primeira questão] e a exigência de vinculação expressa visam garantir que o adjudicatário tenha efetivamente acesso aos meios necessários para a execução do contrato, o que se afigura como um objetivo legítimo e intimamente relacionado com a correcta execução de um contrato complexo e de grande dimensão.

81. A exigência de demonstração formal da disponibilização da capacidade [vinculação] é um corolário da necessidade de garantir a aptidão técnica do cocontratante, especialmente quando esta não reside directamente no candidato.

82. A regra geral da soma de capacidades do artigo 182.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos aplica-se, salvo se existirem razões ponderosas que justifiquem o seu afastamento, e o Tribunal a quo parece ter encontrado tais razões na especificidade do contrato.

83. Face ao exposto e aos fundamentos vertidos no aresto, a conclusão do Tribunal a quo pela improcedência do pedido de impugnação do artigo 15.º do Programa do Procedimento, por alegada violação dos princípios da concorrência e proporcionalidade, afigura-se juridicamente irrepreensível e insuscetível de censura.

84. As Recorrentes insurgem-se ainda contra o juízo decisório que não lhes reconheceu interesse em agir nos pedidos de exclusão das candidaturas das Contrainteressadas, com base no argumento de que a impugnação da sua própria exclusão lhes confere interesse na anulação de todo o procedimento caso a admissão das outras seja ilegal.

85. Porém, sem amparo de razão.

86. Realmente, tendo este Tribunal ad quem concluído, na questão anterior, pela manutenção da decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes com base na falta de demonstração da vinculação das entidades terceiras, a procedência dos pedidos de exclusão das candidaturas das Contrainteressadas [pedidos b. e c.] não teria a virtualidade de permitir a readmissão da candidatura das Recorrentes no presente procedimento.

87. Assim, a impugnação da admissão das Contrainteressadas carece de utilidade para as Recorrentes, com o que fica negada a procedência das alegações das Recorrentes no particular conspecto em análise.

88. Em [SCom05...], da análise dos argumentos apresentados pelas partes e da fundamentação da sentença recorrida, resulta que o (i) Tribunal a quo interpretou corretamente o artigo 15.º do Programa do Procedimento ao admitir o recurso a múltiplas entidades terceiras; (ii) que o Tribunal a quo aplicou corretamente o n.º 4 do artigo 168.º do CCP e a jurisprudência do TJUE ao exigir a demonstração de vinculação expressa das entidades terceiras invocadas para preencher os requisitos técnicos; (iii) que a candidatura das Recorrentes foi legalmente excluída por não ter cumprido a exigência de vinculação expressa das filiais detentoras da experiência invocada; que (iv) a admissão das candidaturas das Contrainteressadas não se afigura ilegal pelos fundamentos invocados pelas Recorrentes; que o (v) artigo 15.º do Programa do Procedimento não viola os princípios da concorrência e da proporcionalidade, sendo as suas exigências justificadas pela especificidade e dimensão do contrato; e ainda que as Recorrentes carecem de interesse em agir quantos aos pedidos b. e c. do petitório inicial.

89. Assim, em face de tudo que vai exposto, assoma evidente que o recurso principal interposto pelas Recorrentes é de considerar improcedente.

90. Resta-nos apreciar a pretendida ampliação do objeto do recurso.

91. Realmente, a Recorrida requereu a ampliação do objeto do recurso para que este Tribunal aprecie se o Tribunal a quo errou ao não ter julgado verificada a falta de interesse em agir das Recorrentes relativamente ao pedido formulado na alínea d. da Petição Inicial [impugnação da legalidade do artigo 15.º PP].

92. Sucede, porém, que, conforme a estrutura processual subjacente à figura da ampliação do objeto do recurso, prevista no artigo 636.º do CPC, e de acordo com a jurisprudência, a reabertura da discussão sobre determinados pontos ou fundamentos julgados improcedentes na sentença do Tribunal a quo, a requerimento do Recorrido, está dependente da possibilidade de o recurso interposto pelo Recorrente poder proceder.

93. A Recorrida expressamente articula a sua pretensão com a hipótese de o recurso principal ser julgado procedente.

94. Tendo este Tribunal concluído pela improcedência do recurso principal interposto pelas Recorrentes [pedidos relativos à readmissão da sua candidatura, exclusão das candidaturas das Contrainteressadas e ilegalidade do artigo 15º PP pelos fundamentos apresentados], não se verifica o pressuposto de que a decisão sobre o recurso principal seja favorável às Recorrentes.

95. Pelo facto de a condição processual de apreciação da ampliação do objeto do recurso não se ter verificado, afigura-se desnecessário e processualmente vedado entrar na análise dos fundamentos da ampliação deduzida pela Recorrida, nomeadamente sobre a alegada falta de interesse em agir das Recorrentes quanto ao pedido subsidiário.

96. Mercê do tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmada a sentença recorrida, e recusado o conhecimento da ampliação do objeto de recurso.

97. Ao que se proverá no dispositivo.

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V- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, confirmar a sentença recorrida e recusar o conhecimento da ampliação do objeto do recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.

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Porto, 23 de maio de 2025,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Clara Ambrósio