ACÓRDÃO
I- RELATÓRIO
A. .. Turismo SGPS SA, com os demais sinais dos autos, veio interpor recurso jurisdicional dirigido a este Tribunal tendo por objeto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, através da qual julgou improcedente a reclamação de actos do órgão da execução fiscal deduzida contra o despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 2, datado de 20 de Dezembro de 2018, que indeferiu o pedido de reconhecimento de prescrição da dívida objeto de cobrança coerciva no âmbito do processo de execução fiscal nº 3
A decisão recorrida foi proferida na sequência de Acórdão prolatado por este Tribunal, datado de 14 de Novembro de 2019, que anulou a sentença de improcedência proferida a 14 de Junho de 2019, e ordenou a baixa dos autos à primeira instância para nova decisão, com preliminar ampliação da matéria de facto, após a aquisição de prova e competentes diligências instrutórias.
A Recorrente apresentou alegações, tendo concluído da seguinte forma:
“ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
A. Em face da prova documental produzida, por se mostrar relevante à aplicação do direito face às soluções jurídicas plausíveis, designadamente no que concerne ao juízo sobre o momento em que foram praticadas as irregularidades e à sua qualificação, impõe-se aditar à matéria dos factos provados os seguintes factos:
1. O contrato de investimento previa a prestação de uma garantia bancária emitida a favor da AICEP para garantia da obrigação de reembolso do incentivo financeiro (cfr. cláusulas décima terceira, décima quarta e anexo VI do contrato de investimento).
2. Em 10 de Dezembro de 2013 a AICEP executou a garantia bancária no valor de €2.835.822,04 (cf. consta do documento n.º 17 junto pela AICEP após despacho do Tribunal Recorrido de 18.12.2019).
B. Acresce que os pontos C) e F) da matéria de facto dada como provada têm natureza conclusiva na medida em que não concretizam exactamente quanto, em que circunstâncias e termos foram mantidos os aí referidos negociações e contactos. Por esta razão entende a Reclamante, ora Recorrente que tais pontos devem ser retirados da matéria de facto e, por ser relevante, deve ser acrescentado o seguinte:
C. A Reclamante e a O..., SCR, SA subscreveram uma carta datada de 23 de Janeiro de 2014, enviada à AICEP, na qual expuseram o seguinte plano de reestruturação do passivo financeiro do Grupo:
“(…)
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D. Ainda em relação à matéria de facto considerada provada, apesar de não o fazer constar no elenco dos factos dados como provados, o Tribunal a quo na pág. 11 da sentença recorrida, referindo-se à resolução do Conselho de Ministros n.º 62/2014, de 04.11.2014, assume o seguinte facto:
“(…) atento o disposto no Artigo 14.º da mencionada Resolução:
Efeitos da resolução do contrato
1. A resolução do contrato nos termos do artigo anterior implica a perda total dos benefícios fiscais concedidos desde a data da aprovação do mesmo, e ainda a obrigação de, no prazo de 30 dias a contar da respectiva notificação, e independentemente do tempo entretanto decorrido desde a data da verificação dos respectivos factos geradores de imposto, pagar, nos termos da lei, as importâncias correspondentes às receitas fiscais não arrecadadas, acrescidas de juros compensatórios, nos termos do artigo 35.º das lei geral tributária.
2. Na falta de pagamento dentro do prazo de 30 dias referido no número anterior, há lugar a procedimento executivo.”
E. Ora, tal texto, que apenas se refere a benefícios fiscais, não consta da referida resolução (cfr. documento a fls 1780-1799 – registo 006821796 dos presentes autos) pelo que deve ser tal facto eliminado.
F. Pelo que antecede deverá o Ilustre Tribunal ad quem rever o juízo sobre a matéria de facto dada como provada promovendo os aditamentos ao probatório por complementação e substituição peticionados e eliminando do probatório os factos indicados.
ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO
DA INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
G. “A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.” (§3 do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95).
H. Tal “(…) ato deve circunscrever com suficiente precisão as operações sobre as quais recaem suspeitas de irregularidades para constituir um «ato tendo em vista instruir ou instaurar procedimento», (…)” (cfr. § 41 e §43, Acórdão do TJUE no Processo C-52/14 -“Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG” sublinhado nosso).
I. A Recorrente nunca foi notificada de qualquer «ato tendo em vista instruir ou instaurar procedimento» por irregularidade tendente à aplicação da medida administrativa de reposição de fundos comunitários. Tal acto apenas foi levado ao conhecimento da C..., por carta datada de 29.07.2013.
J. Tratando-se aqui de um procedimento administrativo, para que tal obrigação lhe fosse exigível era necessário que, antes de transcorrido o respectivo prazo de prescrição, tivesse sido levado ao conhecimento da Recorrente qualquer acto tendo em vista instruir ou instaurar tal procedimento contra a própria Recorrente, com cumprimento das demais garantias dos administrados perante a administração, legal e constitucionalmente previstas, designadamente o direito ao contraditório. O que não sucedeu.
K. E nem se diga ter a resolução do Conselho de Ministros, de 04.11.2014, a virtude de constituir um «ato tendo em vista instruir ou instaurar procedimento» por irregularidade tendente à aplicação da medida administrativa de reposição de fundos comunitários, porquanto, a mesma é totalmente omissa quanto a quaisquer “as operações sobre as quais [recaíam] suspeitas de irregularidades” ou mesmo sobre a possibilidade de aplicação de medidas administrativas associadas à reposição do incentivo financeiro financiado com recurso a fundos comunitários, constituindo, quando muito, a decisão final de tal procedimento.
L. Ao considerar que a resolução do Conselho de Ministros, de 04.11.2014 constitui causa de interrupção da prescrição, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por violação do disposto no artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95.
M. Com esta apreciação o Tribunal a quo contraria a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul nos presentes autos. Com efeito se, no Acórdão proferido, esse Ilustre Tribunal entendeu que a prescrição se iniciava com a prática da irregularidade e não com a publicação da resolução do Conselho de Ministros e se considerou que existia défice instrutório por não serem conhecidas eventuais causas de interrupção da prescrição é porque, naturalmente, desqualifica a resolução do Conselho de Ministros como «ato tendo em vista instruir ou instaurar procedimento» por irregularidade.
Sem prescindir,
N. Ainda que no contrato de investimento se tenha convencionado que as notificações a realizar nos termos do mesmo seriam todas realizadas à sociedade C..., tal regra, de natureza convencional, não é aplicável no caso em apreço, porquanto a norma do §3 do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95, que determina que o acto susceptível de interromper a prescrição tenha que ser dado a conhecer à pessoa em causa, não só se impõe directamente na ordem jurídica portuguesa, tendo o Estado Português relativamente à mesma o dever de lealdade, como, acima de tudo, tem, natureza garantística.
O. Por estas razões tal norma não é susceptível de derrogação por via convencional, mais a mais, em matéria de procedimento administrativo, domínio no qual se impõe que o início do procedimento seja notificado às pessoas cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar e que possam ser desde logo nominalmente identificadas (cfr. n.º 1 do artigo 110.º do Código do Procedimento Administrativo).
P. Acresce que, nos termos do artigo 179.º do Código do Procedimento Administrativo, quando, por força de um acto administrativo, devam ser pagas prestações pecuniárias a uma pessoa colectiva pública, ou por ordem desta, a instauração da execução fiscal apenas tem lugar na falta de pagamento voluntário no prazo fixado. A Recorrente não foi notificada para proceder voluntariamente ao pagamento da quantia exequenda, tendo, apenas conhecido que a AICEP a responsabilizava pela dívida aqui em causa no momento em que foi citada.
Q. Admitir tal procedimento consubstanciaria uma violação das garantias dos administrados, corolário do princípio do Estado de Direito Democrático previsto no artigo 2.º da CRP, inconstitucionalidade esta que se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
R. Antes de 29.07.2018, não foi levado ao conhecimento da Reclamante, qualquer acto emanado da AICEP “tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade” contra si. Aliás, a sua responsabilização, por parte da AICEP, pela obrigação de reposição dos fundos comunitários que integra a dívida exequenda (que veementemente se recusa e está a ser objecto de contestação em sede própria) só foi conhecida com a citação a 29.07.2019.
S. Nem a notificação da C... por carta datada de 29.07.2013, nem quaisquer propostas de pagamento apresentadas por aquela sociedade, têm a virtude de interromper a prescrição relativamente à Reclamante, porquanto as causas de interrupção do prazo de prescrição de uma dívida da responsabilidade (alegadamente) solidária de vários devedores têm de se verificar em relação a cada devedor.
T. Com efeito, as causas de suspensão ou interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produzem efeitos em relação ao devedor solidário por serem pessoais de cada devedor (cfr. artigo 521.º do Código Civil).
U. Importa também sublinhar que em nenhum momento a Reclamante reconheceu como sua a dívida aqui em análise. Nos contactos mantidos entre a Reclamante, ora Recorrente, e a AICEP no contexto da reestruturação societária do Grupo de que a Recorrente era sociedade dominante e do respectivo passivo, tal passivo sempre foi identificado como pertencendo às suas participadas. Facto que aliás se comprova pela circunstância de, na sequência de tais contactos, ter sido a sua participada devedora – a C… – a apresentar à AICEP um plano de pagamento da mesma dívida, não aceite, e uma minuta de acordo de pagamento e confissão de dívida, nunca firmada.
V. O reconhecimento enquanto causa de interrupção da prescrição imputável ao devedor nos termos do disposto no art. 325.º do Código Civil tem que ser feito de tal forma que se torne inequívoco que o devedor, o obrigado, sabe que existe a obrigação e reconhece-a nos termos em que lhe é exigida pelo titular do direito, ou seja, tem que resultar evidente das declarações ou dos comportamentos e actos materiais do devedor que sabe que se encontra obrigado a cumprir a obrigação que lhe é exigida.
W. Ora, da factualidade provada não resultam quaisquer factos que permitam considerar que a Reclamante reconheceu a sua qualidade de “devedora” perante a AICEP pela dívida exequenda.
X. Ante o que fica exposto haverá, pois, que concluir que entre a data da prática da (última) irregularidade – 31.12.2011 – e a data da citação – 29.07.2018 – não se verificaram, em relação à Recorrente, quaisquer causas de interrupção ou suspensão da prescrição.
Y. Assim, a 29.07.2018, data da citação, não só estava definitivamente decidido o procedimento por irregularidade, como tinha já transcorrido o prazo de prescrição do procedimento por irregularidade em relação à Recorrente (alegada responsável solidária), nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95. Razões pelas quais a dívida exequenda não lhe é exigível
Acresce que,
Z. Nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95, “O prazo de execução da decisão que aplica a sanção administrativa é de três anos. Este prazo corre desde o dia em que a decisão se torne definitiva”. De salientar que, nos termos da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 29.03.2017, proferido no processo n.º 0583/16, este prazo de três anos é igualmente aplicável aos casos em que a decisão administrativa conduz à aplicação de uma medida, como é o caso da ordem de reposição de quantias indevidamente recebidas.
AA. Ora, como decorre dos factos provados, o reembolso do incentivo financeiro estava assegurado por garantia bancária prestada pela C... a favor da AICEP, a executar em caso de incumprimento. E esta garantia foi executada a 10 de Dezembro de 2013. Ora, este facto permite a conclusão que àquela data não só estava, de facto, decidido o procedimento por incumprimento, como tinha já sido aplicada a medida correspondente, via execução da garantia.
BB. Ainda que assim não se entenda, hipótese em que não se concede, haverá que considerar que a decisão administrativa que conduziu à aplicação da medida de reposição dos fundos comunitários tornou-se definitiva a 4 de Novembro de 2014, com a publicação da resolução do Conselho de Ministros.
CC. Assim, aplicando a regra prevista no n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95, haverá que concluir que o prazo de prescrição de três anos para a execução da decisão que aplicou a medida administrativa completou-se a 4 de Novembro de 2017 e que, em consequência, estava já esgotado à data em que a Reclamante foi citada – 29.07.2018.
DD. Facto que é constatado pelo Tribunal a quo : “Por seu turno, a citação da ora Reclamante para os termos da execução fiscal ocorreu no dia 29 de Julho de 2018, ou seja, cerca de três anos e nove meses após o reinício da contagem do prazo de prescrição” [i.e., 04.11.2014](cf. pág. 11 da sentença recorrida). Mas do qual não é extraída a devida consequência jurídica, como demonstrado.
EE. Constituindo a prescrição uma questão de conhecimento oficioso, a falta de conhecimento desta questão consubstancia um erro de julgamento de direito que impõe a anulação da sentença recorrida.
FF. Por estas razões deve a decisão recorrida ser anulada e substituída por decisão que declare a prescrição da dívida exequenda.
Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com a consequente declaração da prescrição da dívida exequenda, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!
A Recorrida apresentou contra-alegações as quais foram julgadas extemporâneas – cfr. despacho de 29/07/20.
O Digno Magistrado do Ministério Público (DMMP) proferiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Com dispensa de vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para decisão.
II) FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
“A) Em 06.02.2009 a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (AICEP) celebrou um contrato de investimento ao abrigo do Decreto-Lei nº. 203/2003 de 10 de setembro e do Decreto-Lei nº. 245/2007 de 25 de junho, com as seguintes entidades:
- C…, S A.;
- A... Turismo, SGPS, S.A.; e
- G… – Investimentos Turísticos, Jogos e Lazer, S.A.;
B) Em 29.07.2013 a sociedade C..., S A., foi notificada pelo AICEP da sua intenção de resolver unilateralmente o contrato de investimento com fundamento em incumprimento por parte daquela, nos seguintes termos:
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C) Durante 2013 e até ao respectivo mês de Julho, a AICEP e a A... Turismo, S. G P. S., S. A. e a C..., S. A., mantiveram negociações sobre como deveriam ser restituídos os incentivos e pagos os juros associados;
D) Em 26 de fevereiro de 2014 a C..., S. A., propusera à AICEP, por dois dos seus administradores, um plano de pagamento da mesma dívida, na quantia de €2.835.822,04, mas sem vencimento de juros, com início em julho de 2014;
E) Em 15 julho de 2016 a C..., S. A., enviou à AICEP a proposta de acordo de pagamento e confissão de dívida, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
F) Aquelas propostas surgiram na sequência de diversos contactos informais e formais entre a AICEP e a A... Turismo, S. G P. S., S. A., e a C..., S. A., no sentido de alcançar de modo consensual uma solução para colmatar o incumprimento do contrato e a obrigação de reposição dos fundos recebidos pela C..., S. A., com juros, de acordo com o contrato supra-descrito;
G) Em 04.11.2014 foi publicada no D.R. 1ª Série nº. 213 a Resolução do Conselho de Ministros n.º 62/2014, pela qual foi determinada a resolução do contrato a que se fez referência em A), e da qual consta, designadamente, o seguinte:
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H) Em 15.01.2018 foi instaurado o Processo de Execução Fiscal n.º 3... contra a sociedade C..., SA., para cobrança coerciva de dívida à Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (AICEP), pelo montante de € 3.951.377,60;
I) Por despacho datado de 16.07.2018 foi ordenada a citação para efeitos de responsabilidade solidária nos termos dos arts. 21º e 22º da LGT contra a ora Reclamante;
J) A citação, da ora Reclamante, para os termos da execução fiscal, ocorreu no dia 29 de Julho de 2018;
K) Em 03.12.2018 a Reclamante apresentou requerimento a arguir a prescrição da dívida exequenda;
L) Por despacho de 20.12.2018 da Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 2 foi decidido indeferir o requerimento da ora Reclamante;
M) É o seguinte o teor do despacho, e informação no qual assenta:
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Factos não provados:
Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.
Motivação de facto:
A decisão da matéria de facto provada efetuou-se com base no exame dos documentos não impugnados, que constam dos autos, bem como, do teor do alegado pelas partes e não contrariado”.
Por se entender relevante à decisão a proferir, na medida em que documentalmente demonstrada, adita-se ao probatório, ao abrigo do preceituado no artigo 662.º, nº 1, do CPC, ex vi artigo 281.º do CPPT, a seguinte factualidade:
N. O contrato de investimento referido na alínea A), do qual faz parte integrante o contrato de benefícios fiscais, consagra, designadamente, o seguinte:
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(cfr. contrato junto aos autos a fls. não numeradas cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
O. A 15 de julho de 2013, foi emitido parecer pelo técnico responsável do AICEP Portugal Global relativamente à proposta de rescisão do contrato de investimento referido em A) e execução das respetivas garantias de cujo enquadramento se extrai, designadamente, o seguinte:
“1. Projecto n° 60/00078: C…, SA
Regime Contratual (SIME D), financeiros e fiscais, com medição de objetivos para Prémio em 2009, 2011, 2013 e 2015.
GCC em 2009: 9%
GCC em 2011: 27%
Existe incumprimento dos objetivos e com GCC inferior a 60%, o Contrato só permite recuperação do Prémio na medição final de 2015 se o n° de postos de trabalho for mantido acima dos 70% do Objetivo contratado, o que também não se verifica. Assim, o Prémio até agora está definitivamente perdido.
Adicionalmente a empresa tem duas prestações de reembolsos em dívida (1.1 2013 e 1.7.13 no valor de 630.182,71 €
(…)
Assim, estamos perante um incumprimento das obrigações de reembolso que fundamentam a rescisão dos contratos, bem como dos objetivos dos dois contratos.
C… - Rescisão do contrato ao abrigo das cl. 22.1 e 22.2 tendo em conta o incumprimento da obrigação de reembolso do incentivo e dos objetivos (valores do GCC supra referidos), devendo a sociedade devolver o incentivo financeiro pago (5,671,644.08 €) e respetivos juros devidos. Relativamente ao contrato de benefícios fiscais, temos um incumprimento da obrigação do contrato de investimento de reembolso de prestações, bem como incumprimento de objetivos fixados no contrato concessão benefícios fiscais, com GCC inferior a 60% (cl. Sétima c) contrato BF’s).
Conclusão
Propõe-se assim a rescisão dos contratos identificados com devolução do incentivo pago e respetivos juros, mas uma vez que considero existirem justificadas incertezas sobre a capacidade financeira da empresa, proponho que desde já sejam executadas as garantias associadas aos projetos como foi referido à empresa nas cartas enviadas a 27.3.2013
(…)
Projecto n° 60/00078 – C…, SA
O presente projecto de investimento teve como objectivo a construção de um Hotel de 5 estrelas, na Zona de Troia, fazendo parte integrante de um conjunto de infraestruturas interdependentes de Alojamento, restauração, lazer e Bem estar e animação turística (incluindo casino não objeto deste contrato).
O contrato de concessão de incentivos foi assinado em 6 de Fevereiro de 2009, prevendo um investimento total de 41.715.654,00 euros, correspondente a um investimento elegível de 39.548.654,00 euros, a realizar pelo período compreendido entre 2 de Outubro de 2006 e 30 de Setembro de 2008.
Foi realizado um investimento total de 33.963.330,88 euros, tendo sido aceite o montante de 33.461.325,37 euros, o que corresponde a um grau de execução de 81,42% do investimento total e de 84,61% do investimento elegível, tendo sido homologado em 01-06-2009 através da informação n° 24/SIME/C3/2009.
De acordo com o contrato, este contrato tinha como objectivos:
1) Prestação de serviços
a) 31-12-2009: 17.437.627 euros
b) 31-12-2011: 54.964.853 euros
2) Valor Acrescentado
a) 31-12-2009: 5.624.530 euros
b) 31-12-2011: 24.650.210 euros
3) Postos de trabalho: criação e manutenção de 191 postos de trabalho
De acordo com o Relatório de Acompanhamento, nenhum deste objectivos se encontra cumprido, a saber:
c) Prestação de serviços
c) 31-12-2009: 2.054.000 euros (12% do previsto)
d) 31-12-2011: 12.354.000 euros (22% do previsto)
d) Valor Acrescentado
c) 31-12-2009: -830.000 euros
d) 31-12-2011: 2.363.000 euros (10% do previsto)
e) Postos de trabalho: em 31-12-2011 estes ascendiam a 131 pt, ou seja, 68,6% do previsto.
O prémio de realização estava previsto ser avaliado em 2009, 2011, 2013 e 2015, sendo que de acordo com o Relatório de Acompanhamento, o GCC em 2009 e 2011, ascende a 9% e 27%, respectivamente.
Por outro lado, a empresa encontra-se em mora, nas prestações de reembolso, sendo que as prestações de reembolso vencidas (2 prestações) ascendem a 630.182,68 euros e sendo as prestações de capital vincendas no montante de 5.041.461,40 euros.
Deste modo, face aos diversos incumprimentos, de acordo com a Clausula Vigésima Segunda do Contrato de Investimento, a AICEP poderá proceder à resolução unilateral do contrato, pelo facto da empresa não estar a cumprir os objectivos e obrigações estabelecidas no contrato.
A rescisão do contrato implica a devolução do incentivo recebido no prazo de 60 dias a contar da data de notificação da rescisão, acrescido de juros desde a data de pagamento até à sua reposição, à taxa Euribor a 6 meses na data da notificação da resolução acrescido de 3 p.p.
Este projecto tem a seguinte garantia bancária associada:
Banco B… Nr.Garantia 393-5…
Montante 3,350,026.78€ Beneficiário AICEP
Data 2009-06-23 Validade 2022-06-23
Cujo o valor actual da mesma é de 2,835,822.04, ou seja, 50% do incentivo total pago.
Em conclusão, é meu entendimento que a AICEP deverá enviar cartas aos promotores de intenção de rescisão dos respectivos contratos”
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
P. A 16 de julho de 2013, e com base no parecer evidenciado no número anterior, foi proferida decisão pelo Presidente do Conselho de Administração do AICEP Portugal Global, com o seguinte teor:
“Aprovação da rescisão dos Contratos de Investimento do Grupo A... Turismo-candidatura 60/00078 da C…, SA e candidatura 43/2019 da P…, SA e execução das respetivas garantias.
Aprovação para que se comunique a intenção de rescisão com os 10 dias para o direito de audição do promotor e se execute de seguida as garantias, porque tal já foi comunicado à empresa por carta de 27.3.2013”
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
Q. Na sequência da notificação do ofício referido em B), a sociedade A... Turismo-SGPS, SA, expediu a 23 de janeiro de 2014, carta endereçada à AICEP Portugal Global, reportada, designadamente, ao assunto “Contratos da C…, SA” e da qual extrai no que para os autos releva, designadamente, o seguinte:
«Imagem no original»
(…)
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
R. A 06 de Fevereiro de 2014, e face à carta referida no número antecedente, AICEP Portugal Global emitiu ofício de resposta dele se extratando, designadamente, o seguinte:
“Na sequência da análise de carta de 23 de janeiro de 2014 enviada pela A... Turismo e pela O..., e tendo presente o que foi acordado na última reunião realizada, a 16 de Janeiro de 2013, no Gabinete de S.Exa o Secretário de Estado da Inovação, Investimento e Competitividade, Dr. P…, cuja Ata vos foi enviada por email de 17 de Janeiro 2014, vimos informar o seguinte:
Relativamente ao V/ pedido de declarar sem efeito a deliberação tomada pelo Conselho de Administração da AICEP, em 16 de Julho de 2013, de resolução dos contratos de investimento da P... e C…, vimos comunicar que esta possibilidade não será aceitável, porque ainda que a dívida fosse paga integralmente à AICEP, os referidos contratos de investimento mantem-se em incumprimento dos seus objetivos, prevendo os próprios contratos consequências diretas de rescisão para estes casos, tal como vos foi comunicado nas nossas cartas de 26 de julho de 2013 (RePs AICEP S-26/07/2013-15271 e AICEP S-26/07/2013- 15280).
O tema que ainda estava passível de ser enquadrado mediante uma nova decisão do Conselho de Administração da AICEP e da sua aprovação pelo Compete e pela Tutela, restringia-se às condições de pagamento da dívida no âmbito de uma reestruturação do Grupo A... (…)”
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
S. A 12 de março de 2014, o Conselho de Administração da AICEP Portugal Global, deliberou a apresentação à apreciação do Compete da proposta da C… de devolução dos incentivos pagos e bem assim a submissão em CICIFI da proposta de rescisão do contrato da C…, bem como do contrato anexo de concessão de benefícios fiscais.
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
T. A 19 de outubro de 2017, a AICEP Portugal Global, emitiu certidão de dívida da qual se extrai no que para os autos releva, designadamente, o seguinte:
“[n] o âmbito do contrato de investimento, celebrado em 6 de fevereiro de 2009, com a empresa (…) A... Turismo SGPS SA, (…) rescindido pela Resolução do Conselho de Ministros nº 62/2014, publicada em 04 de novembro de 2014, se encontra em dívida em 19 de outubro de 2017, o montante geral de €3.951.377,60 (…)”
(cfr. documentação- fls. não numeradas-junta pela Recorrida aquando da instrução ordenada judicialmente);
III) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a reclamação deduzida contra o despacho do órgão da execução fiscal datado de 20 de dezembro de 2018, que não lhe reconheceu a prescrição da dívida exequenda no processo de execução fiscal nº 3..., na qual é executada como responsável solidária, e no valor global de € 3.951.377,60.
Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objecto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.
Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se;
(i) o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto, em face de, por um lado, ter valorado erroneamente a prova produzida nos autos, e por outro lado, ter omitido factualidade reputada fundamental para a presente lide;
(ii) estabilizada a matéria de facto, importa apreciar se a decisão incorreu em erro de julgamento de direito, competindo para o efeito analisar qual o dies a quo, o cômputo em concreto do prazo prescricional e o dies ad quem, ponderando todas as causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional;
Comecemos, então, pelo erro de julgamento de facto.
Para o efeito importa, desde já, convocar o teor do artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT.
Preceitua o aludido normativo que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de primeira Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Tem, por isso, de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida ou o aditamento de novos factos ao acervo probatório dos autos (1).
No caso vertente, encontramo-nos perante aditamentos e, bem assim, face a pedidos de eliminação de factualidade fixada.
Vejamos, então.
Quanto à conclusão A), ponto 1, a mesma já encontrou acolhimento no aditamento oficioso que fizemos supra.
Já quanto ao ponto 2, o Tribunal ad quem admite o seu aditamento, pese embora, com o seguinte teor:
U. A 10 de dezembro de 2013, a AICEP, executou a garantia bancária associada ao contrato melhor evidenciado no facto elencado em 1) supra, no valor de €2.835.822,04 (facto não controvertido e expressamente reconhecido pela Recorrida; cfr. documentação-fls. não numeradas- junta na sequência da instrução ordenada judicialmente).
Prosseguindo.
O circunstancialismo referido na conclusão C) foi já acolhido oficiosamente pelo Tribunal, pelo que sobre o mesmo nada mais há a dizer.
Quanto às conclusões D) e E), deve esclarecer-se que o que consta a fls. 11 da sentença, no segmento cujo teor a Recorrente pretende ver alterado, é uma transcrição de um excerto do parecer do EMMP, não fazendo sentido, por isso, a alteração pretendida.
A Recorrente pretende, também, que o Tribunal ad quem elimine os factos contemplados nos pontos C e F da matéria de facto dada como provada, por revestirem natureza conclusiva.
Comecemos por atentar na redacção dos aludidos factos.
O facto elencado como ponto C apresenta a seguinte redação:
“Durante 2013 e até ao respectivo mês de Julho, a AICEP e a A... Turismo, S. G P. S., S. A. e a C..., S. A., mantiveram negociações sobre como deveriam ser restituídos os incentivos e pagos os juros associados.”
Ora, atentando no seu teor entende-se, efectivamente, que o mesmo apresenta uma redacção com cariz conclusivo, não revestindo, por conseguinte, a roupagem de um facto, não se coadunando com a descrição de uma ocorrência da vida real. Ademais, não se vislumbra que as aludidas “negociações” - menção, de resto, absolutamente genérica faltando-lhe substrato e substanciação espácio-temporal - assumam relevo para a presente lide.
Face ao exposto, procede o requerido pela Recorrente, decretando-se, nessa medida, a sua supressão do acervo probatório.
Atentemos, seguidamente, no facto elencado no ponto F, cujo teor é o seguinte:
“Aquelas propostas surgiram na sequência de diversos contactos informais e formais entre a AICEP e a A... Turismo, S. G P. S., S. A., e a C..., S. A., no sentido de alcançar de modo consensual uma solução para colmatar o incumprimento do contrato e a obrigação de reposição dos fundos recebidos pela C..., S. A., com juros, de acordo com o contrato supra-descrito.”
Relativamente a este ponto e pese embora se aquiesça que o mesmo não tenha uma roupagem de cariz, eminentemente, conclusivo, desde logo porque descreve a circunstância fáctica em que surgiram as propostas, a verdade é que o seu teor é absolutamente genérico, sem uma clara circunscrição temporal. É certo que o Tribunal ad quem pode - e deve - reformular a factualidade no sentido que pondere mais eficaz, porém só o deve fazer na exacta medida em que entenda que a ocorrência da vida real nela retratada possa revestir relevância para a presente lide, o que não sucede no caso em apreço. Com efeito, como veremos, as conversações, informações não assumem acuidade para efeitos do cômputo do prazo prescricional.
Nessa medida, face ao supra expendido, procede a requerida eliminação da factualidade provada.
Aqui chegados, uma vez estabilizada a matéria de facto vejamos, então, se assiste o apontado erro de julgamento de direito.
Como se infere daquilo que ficou já dito, em 1ª instância foi julgada improcedente a reclamação apresentada, ao abrigo do artigo 276º do CPPT, contra o despacho que indeferiu o pedido de reconhecimento da prescrição da dívida exequenda em cobrança no processo de execução fiscal nº 3..., o qual corre termos no Serviço de Finanças de Lisboa 2.
Para assim concluir o Mmo. Juiz a quo expendeu o seguinte discurso argumentativo:
“A presente Reclamação tem por objecto o despacho de 20 de Dezembro de 2018 da Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 2, que indeferiu o pedido de reconhecimento da prescrição da dívida exequenda.
A dívida exequenda consiste no incentivo financeiro concedido ao abrigo do contrato de investimento celebrado entre o Estado Português representado pela AICEP e as sociedades, C..., SA., A... Turismo, SGPS, S.A. e G…, S.A
Em 04.11.2014 foi publicada no D.R. 1ª Série n.º 213 a Resolução do Conselho de Ministros n.º 62/2014, pela qual foi determinada a resolução do contrato do investimento, tendo como consequência a caducidade dos benefícios atribuídos ao seu abrigo, bem como, a obrigação de os restituir.
Mostra-se já decidida a questão da duração do prazo prescricional e, cumprindo o determinado pelo douto Acórdão do TCA Sul proferido nestes autos, com a respectiva instrução complementar, importa agora a pronuncia relativa à verificação da prescrição, em concreto.
Conforme resulta da factualidade apurada, as irregularidades praticadas e que determinaram a resolução do contrato de investimento situam-se entre 31.12.2009 e 31.12.2011 (cfr. Ponto B) dos factos provados), atenta a natureza de irregularidades continuadas de que se revestem, o que resulta do carácter continuado do incumprimento contratual (vide art. 3º nº 1 corpo e §1 do Regulamento (CE. Euratom) nº2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, que determina que, quanto às irregularidades continuadas, só se inicie a contagem do prazo prescricional quando as mesmas cessarem).
Nos termos do mesmo art. 3º do Regulamento Euroatom nº2988/95:
“A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção”.
A resolução do Conselho de Ministros n.º 62/2014, pela qual foi declarada a resolução do contrato de investimento celebrado em 6/2/2009, foi publicada em Diário da República no dia 4 de Novembro de 2014, daí decorrendo a caducidade dos benefícios atribuídos à oponente, bem como a obrigação de restituição das importâncias correspondentes aos benefícios recebidos.
Como bem refere a EMMP, no seu douto Parecer, que antecede, “afigura-se que tal não poderá deixar de contar como acto através do qual é
dado conhecimento tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade, atento o disposto no Artigo 14.º da mencionada Resolução:
Efeitos da resolução do contrato
1- A resolução do contrato nos termos do artigo anterior implica a perda total dos benefícios fiscais concedidos desde a data de aprovação do mesmo, e ainda a obrigação de, no prazo de 30 dias a contar da respectiva notificação, e independentemente do tempo entretanto decorrido desde a data da verificação dos respectivos factos geradores de imposto, pagar, nos termos da lei, as importâncias correspondentes às receitas fiscais não arrecadadas, acrescidas de juros compensatórios, nos termos do artigo 35.º da lei geral tributária.
2- Na falta de pagamento dentro do prazo de 30 dias referido no número anterior, há lugar a procedimento executivo.
Assim, nesta data, interrompeu-se a prescrição”.
Partilhamos tal entendimento e, em consequência, consideramos que a contagem do prazo prescricional iniciado em 1 de Janeiro de 2012 interrompeu-se em 4 de Novembro de 2014, ficando inutilizado o prazo, entretanto, decorrido.
Por seu turno, a citação da ora Reclamante para os termos da execução fiscal ocorreu no dia 29 de Julho de 2018, ou seja, cerca de três anos e nove meses após o reinicio da contagem do prazo da prescrição.
Importa ainda que se diga que, quando a Reclamante foi citada, a dívida exequenda também não se encontrava prescrita pelo decurso do prazo máximo peremptório de oito anos, previsto no art. 3º nº 1 §3 do Regulamento (CE, Euratom) nº2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995.
Com efeito, entre 1 de Janeiro de 2012 e 29 de Julho de 2018, data da citação para a execução fiscal não tinham decorrido ainda oito anos.
A citação interrompeu a contagem do prazo prescricional, inutilizando o tempo decorrido até à data (cfr. arts. 323.º n.º 1 e 326.º n.º 1, ambos do Código Civil) e obsta ao início da contagem do novo prazo de prescrição enquanto o processo não findar (artigo 327.º, n.º 1 do Código Civil)”.
Assim, o prazo prescricional ainda não decorreu.”
A Recorrente discorda da conclusão a que chegou o Mmo. Juiz a quo, no sentido de que a dívida exequenda não está prescrita.
Com efeito, lembra a Recorrente, no essencial, que “A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.” No caso, tal como defende a A... Turismo, “nunca foi notificada de qualquer «ato tendo em vista instruir ou instaurar procedimento» por irregularidade tendente à aplicação da medida administrativa de reposição de fundos comunitários. Tal acto apenas foi levado ao conhecimento da C..., por carta datada de 29.07.2013”. Para mais, a sentença errou ao “considerar que a resolução do Conselho de Ministros, de 04.11.2014 constitui causa de interrupção da prescrição”. Defende a Recorrente que “ainda que no contrato de investimento se tenha convencionado que as notificações a realizar nos termos do mesmo seriam todas realizadas à sociedade C..., tal regra, de natureza convencional, não é aplicável no caso em apreço, porquanto a norma do §3 do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95, que determina que o acto susceptível de interromper a prescrição tenha que ser dado a conhecer à pessoa em causa, não só se impõe directamente na ordem jurídica portuguesa, tendo o Estado Português relativamente à mesma o dever de lealdade, como, acima de tudo, tem, natureza garantística”. Reforça a Recorrente que “antes de 29.07.2018, não foi levado ao conhecimento da Reclamante, qualquer acto emanado da AICEP “tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade” contra si”; “nem a notificação da C... por carta datada de 29.07.2013, nem quaisquer propostas de pagamento apresentadas por aquela sociedade, têm a virtude de interromper a prescrição relativamente à Reclamante, porquanto as causas de interrupção do prazo de prescrição de uma dívida da responsabilidade (alegadamente) solidária de vários devedores têm de se verificar em relação a cada devedor”. Para a Recorrente, “a 29.07.2018, data da citação, não só estava definitivamente decidido o procedimento por irregularidade, como tinha já transcorrido o prazo de prescrição do procedimento por irregularidade em relação à Recorrente (alegada responsável solidária), nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95. Razões pelas quais a dívida exequenda não lhe é exigível”. A isto acresce que “nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento n.° 2988/95, “O prazo de execução da decisão que aplica a sanção administrativa é de três anos. Este prazo corre desde o dia em que a decisão se torne definitiva”.
Vejamos, então, se lhe assiste razão.
Na apreciação que se segue adoptaremos – transcrevendo – a análise esclarecedora e detalhada que foi feita no recente acórdão deste TCA Sul, de 30/09/20, proferido no processo nº 339/19. 1 BELRS, a qual merece a nossa inteira concordância. Trata-se de aresto prolatado em reclamação apresentada ao abrigo do artigo 276º do CPPT, ainda que por outra executada, com respeito à mesma execução fiscal e mesma dívida, o qual, com as devidas adaptações, é aqui inteiramente aplicável.
Lê-se em tal acórdão:
“Para o efeito recuemos um pouco, convocando o que por nós foi decidido no anterior Aresto que deu lugar à decisão recorrida sendo, portanto, caso julgado o seguinte:
ü O contrato de investimento foi celebrado ao abrigo do Decreto-Lei nº 203/2003, de 10 de setembro com concreta remissão, no âmbito do incentivo financeiro, para a Portaria nº 130-A/2006, de 14 de fevereiro.
ü Que nos encontramos perante a atribuição de fundos de incentivo de matriz comunitária, mormente, Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) o qual se incluía no III Quadro Comunitário de Apoio”
ü O regime jurídico aplicável ao prazo de prescrição das dívidas objeto de cobrança coerciva no processo executivo nº 3..., é o contemplado no Regulamento EURATOM 2988/95, de 18 de dezembro e não o constante no artigo 306.º do Código Civil.
Pelo que, ficou por decidir, qual o dies a quo, o cômputo em concreto do prazo prescricional e o dies ad quem, ponderando todas as causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional.
Feito este introito, e tendo presente a posição das partes impõe-se, então, aquilatar se merece censura, desde logo, a qualificação das infrações como continuadas e o correspondente dies a quo.
Vejamos, então.
Comecemos por convocar o regime jurídico que para os autos releva.
O Decreto-Lei nº 203/2003, estabeleceu um regime especial de contratação de apoios e incentivos exclusivamente aplicável a grandes projetos de investimento, estatuindo no seu artigo 3.º sob a epígrafe de contrapartidas que no âmbito do regime contratual de investimento poderão ser concedidas pelo Estado as contrapartidas que se mostrem qualitativa e quantitativamente adequadas ao mérito do projeto em causa, as quais podem revestir, cumulativamente ou não, as seguintes modalidades: concessão de incentivos financeiros, reembolsáveis ou a fundo perdido, nos termos e condições da legislação aplicável; atribuição de benefícios fiscais nos termos e condições da legislação aplicável e co-financiamento do projeto através da intervenção de capital de risco e de desenvolvimento, de origem pública.
Mais regulando o artigo 8.º relativamente à rescisão que o contrato de investimento pode ser rescindido, designadamente, por não cumprimento, imputável ao investidor ou às pessoas singulares ou coletivas que direta ou indiretamente nele participem, dos objetivos e obrigações contratuais, nos prazos estabelecidos no contrato; não cumprimento pelo investidor das suas obrigações legais e fiscais e prestação de informações falsas ou viciação de dados. Esclarecendo, por seu turno, o seu nº 2 que para efeitos de verificação dos requisitos previstos na alínea a) do n.º 1, deve ser tido em conta o grau de cumprimento dos objetivos contratuais, acordado contratualmente.
Convoquemos, ora, o Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95, o qual veio adotar uma regulamentação geral em matéria de controlos homogéneos e de medidas e sanções administrativas relativamente a irregularidades no domínio do direito comunitário.
Preceitua, neste particular, o artigo 3.º do citado Regulamento que:
“1. O prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade referida no nº 1 do artigo 1º. Todavia, as regulamentações sectoriais podem prever um prazo mais reduzido, que não pode ser inferior a três anos.
O prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.
A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.
Todavia, a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção, exceto nos casos em que o procedimento administrativo tenha sido suspenso em conformidade com o nº 1 do artigo 6º.
2. O prazo de execução da decisão que aplica a sanção administrativa é de três anos. Este prazo corre desde o dia em que a decisão se torna definitiva.
Os casos de interrupção e de suspensão são regidos pelas disposições pertinentes do direito nacional.
3. Os Estados-membros conservam a possibilidade de aplicar um prazo mais longo que os previstos respetivamente nos nºs1 e 2.”
Da interpretação conjugada do citado normativo e cotejando-o com os demais normativos insertos no referido diploma, mormente com os respeitantes às irregularidades no domínio do direito comunitário e sua sanção (artigos 1.º, 2.º e 3.º) extraem-se os seguintes considerandos:
- A restituição de fundos comunitários indevidamente recebidos, por irregularidades cometidas pelos beneficiários de incentivos comunitários, não é exigível a todo o tempo estando sujeita a um prazo-regra de prescrição de quatro anos;
- O dies a quo coaduna-se com a data da prática da irregularidade;
- O prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade;
- O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa;
- A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.
-O prazo de execução da decisão que aplica a sanção administrativa é de três anos, o qual corre desde o dia em que a decisão se torna definitiva.
Ora, vistos os considerandos de direito que relevam para a presente lide, importa transpor os mesmos para a realidade fática dos autos:
Do probatório resulta que foi celebrado, em 6 de fevereiro de 2009, um contrato de investimento entre AICEP Portugal Global e A... Turismo SGPS, SA, G…, SA, ora Recorrente e C..., SA, dele constando como parte integrante e contemplado como Anexo II, um Contrato de Concessão de Benefícios Fiscais.
O aludido contrato previa um investimento total de 41.715.654,00 €, correspondente a um investimento elegível de 39.548.654,00€, a realizar pelo período compreendido entre 2 de outubro de 2006 e 30 de setembro de 2008.
De acordo com o evidenciado contrato, este tinha como objetivos:
Prestação de Serviços
31.12. 2009: 17.437.627,00€
31.12. 2011: 54.964.853,00€
Valor Acrescentado
31.12. 2009: 5.624.530€
31.12. 2011: 24.650.210,00€
Postos de Trabalho: criação e manutenção de 191 postos de trabalho
Da factualidade constante dos autos, resulta provado, não sendo, igualmente, controvertido que nenhum dos objetivos supra evidenciados foi cumprido.
Com efeito, foi constatado que o grau de acabamento contratual se cifrava em 2009 e 2011, em 9% e 27%, respetivamente, e os postos de trabalho a 31 de dezembro de 2011 ascendiam a 131, ou seja, 68,6% do previsto. Mais resultando que a Recorrente se encontrava em incumprimento, nas prestações de reembolso do incentivo financeiro, tendo a primeira prestação de reembolso tido vencimento em janeiro de 2013, e a segunda em julho de 2013.
Encontramo-nos, assim, perante incumprimentos contratuais e de reembolso cujas irregularidades assumem a natureza de irregularidade continuada.
Para efeitos de densificação dos conceitos que relevam para os autos, cumpre convocar, desde logo, o Acórdão do TJUE, proferido em 6 de outubro de 2015, no âmbito do processo C-59/14 o qual evidenciou o seguinte:
“(...) 23. Em conformidade com o artigo 3.º, n.º 1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.º 2988/95, o prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade. O artigo 1.º, n.º 2, desse regulamento define o conceito de «irregularidade» como qualquer violação de uma disposição de direito da União que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral da União ou orçamentos geridos por esta.
24. A prática de uma irregularidade, que faz correr o prazo de prescrição, pressupõe, por isso, o preenchimento de dois pressupostos, a saber, um ato ou omissão de um agente económico que constitua uma violação do direito da União, bem como uma lesão ou uma lesão potencial ao orçamento da União.
25. Em circunstâncias como as do processo principal, em que a violação do direito da União foi detetada após a concretização da lesão, o prazo de prescrição começa a correr a partir da prática da irregularidade, isto é, a partir do momento em que tenham ocorrido tanto o ato ou omissão de um agente económico que constitua uma violação do direito da União como a lesão ao orçamento da União ou aos orçamentos geridos por esta.
26. Essa conclusão está em conformidade com o objetivo do Regulamento n.º 2988/95, que, de acordo com o seu artigo 1.º, n.º 1, visa a proteção dos interesses financeiros da União. Com efeito, o dies a quo situa-se na data do facto ocorrido em último lugar, ou seja, quer na data da concretização da lesão, quando esta ocorra após o ato ou omissão que constitua uma violação do direito da União, quer na data desse ato ou omissão, quando a vantagem em causa tenha sido concedida antes do referido ato ou omissão. A prossecução do objetivo de proteção dos interesses financeiros da União está, por conseguinte, facilitada.
27. Além disso, essa conclusão não é posta em causa pelo argumento do Governo grego, segundo o qual o dies a quo situar-se-ia no dia da descoberta da irregularidade pelas autoridades competentes. Com efeito, esse argumento colide com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual a data em que as autoridades nacionais tomaram conhecimento de uma irregularidade é irrelevante para o início do prazo de prescrição (acórdão Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, n.º 67). (destaques nossos).
No concernente à própria densificação do conceito de irregularidade continuada, o Acórdão do TJUE proferido em 11 de junho de 2015, no âmbito do processo nº C-52/14 elucida o seguinte:
“(…)
51. O prazo de prescrição previsto no artigo 3.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2988/95 destina-se a garantir a segurança jurídica dos operadores, devendo estes ter a possibilidade de determinar quais das suas operações estão definitivamente adquiridas e quais podem ainda ser objeto de um procedimento.
52. Ora, as irregularidades não podem constituir uma «irregularidade repetida», na aceção do artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, do Regulamento n.º 2988/95, se estiverem separadas por um período superior ao prazo de prescrição de quatro anos previsto no primeiro parágrafo desse mesmo número. Com efeito, numa situação como essa, essas irregularidades distintas não apresentam uma relação cronológica suficientemente estreita. Na falta de um ato de instrução ou de abertura de procedimento da autoridade competente, um operador pode assim legitimamente considerar prescrita a primeira dessas irregularidades. Em contrapartida, essa relação cronológica existe quando o período que separa cada irregularidade da anterior é inferior a esse prazo de prescrição.”
(…)
56. À luz destas considerações, há que responder à quarta e oitava questões que o artigo 3.°, n.º 1, segundo parágrafo, do Regulamento n.º 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que, quanto à relação cronológica pela qual as irregularidades tenham de estar ligadas para constituírem uma «irregularidade repetida», na aceção dessa disposição, unicamente se exige que o período que separa cada irregularidade da anterior seja inferior ao prazo de prescrição previsto no primeiro parágrafo desse mesmo número.(...).
3) O artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n. 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que um ato deve circunscrever com suficiente precisão as operações sobre as quais recaem suspeitas de irregularidades para ser qualificado de «ato [...] tendo em vista instruir ou instaurar procedimento», na aceção dessa disposição. Esse pressuposto de precisão não exige, porém, que o ato mencione a possibilidade de aplicação de uma sanção ou de uma medida administrativa em particular. Cabe ao tribunal de reenvio verificar se o relatório em causa no processo principal preenche esse pressuposto.
4) O artigo 3.°, n. 1, segundo parágrafo, do Regulamento n. 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que, quanto à relação cronológica pela qual as irregularidades tenham de estar ligadas para constituírem uma «irregularidade repetida», na aceção dessa disposição, unicamente se exige que o período que separa cada irregularidade da anterior seja inferior ao prazo de prescrição previsto no primeiro parágrafo desse mesmo número. As irregularidades que, como as que estão em causa no processo principal, relativas ao cálculo das quantidades de açúcar armazenadas pelo fabricante, tenham ocorrido em campanhas de comercialização diferentes, tenham levado a declarações erradas dessas quantidades por esse mesmo fabricante e, por isso, ao pagamento de quantias indevidas a título de reembolso dos custos de armazenagem constituem, em princípio, uma «irregularidade repetida», na aceção do artigo 3.°, n. 1, segundo parágrafo, do Regulamento n. 2988/95, o que cabe ao tribunal de reenvio verificar.
5) O artigo 3.°, n. 1, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que a qualificação de um conjunto de irregularidades como «irregularidade continuada ou repetida», na aceção dessa disposição, não está excluída no caso de as autoridades competentes não terem submetido a pessoa em causa a controlos regulares e aprofundados.
6) O artigo 3.°, n.°1, quarto parágrafo, do Regulamento n. 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que o prazo previsto nesse parágrafo começa a correr, no caso de irregularidade continuada ou repetida, no dia em que cessou a irregularidade, qualquer que seja a data em que a Administração nacional dela tomou conhecimento.
7) O artigo 3.°, n. 1, do Regulamento n.°2988/95 deve ser interpretado no sentido de que os atos tendo em vista instruir ou instaurar procedimento adotados pela autoridade competente e dos quais foi dado conhecimento à pessoa em causa, nos termos do terceiro parágrafo desse número, não têm efeito interruptivo do prazo previsto no quarto parágrafo do mesmo número.” (destaques nossos).
Ora, face ao supra expendido entende-se que as aludidas irregularidades assumem a natureza de “irregularidade continuada ou repetida” na aceção do artigo 3º nº 1 §2º, porquanto, por um lado, encontramo-nos face à violação/incumprimento do mesmo contrato consubstanciado nas diversas obrigações dele dimanantes e que determinou a rescisão unilateral e subsequente Resolução publicada a 04 de novembro de 2014, e por outro lado, porque é respeitada a relação cronológica temporal pela qual as irregularidades têm de estar ligadas, visto que o período que separa cada irregularidade da anterior é inferior ao prazo de prescrição de quatro anos.
Nessa medida, o dies a quo corresponde ao da cessação da última irregularidade cometida, no caso a 1 de janeiro de 2013, e isto porque não obstante a segunda prestação de reembolso financeiro se tenha vencido a 1 de julho de 2013, o vencimento de uma das prestações implica os demais, assistindo, neste particular, razão à Recorrente quando convoca a regra contemplada no artigo 781.º do Código Civil.
De relevar, neste particular que, mesmo que não se equacionasse aplicável a aludida regra legal e nessa medida se configurasse que a última irregularidade que conduziu à Resolução do contrato ocorreu a 01 de julho de 2013, a verdade é que, no caso vertente, se obteria o mesmo desfecho atenta, como veremos, as causas de interrupção constantes dos autos.
Assim, face ao supra expendido e aplicando os aludidos conceitos ao caso dos autos, e sem contemplar qualquer causa interruptiva do prazo prescricional, o dies ad quem cifrar-se-ia a 1 de janeiro de 2017.
Importa, contudo, aquilatar da existência de concretas causas de interrupção.
Como visto, constitui causa de interrupção na aceção do Regulamento, que vimos analisando, qualquer ato de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade.
No caso vertente, importa, desde logo, relevar a carta do AICEP Portugal Global identificada em 7 do probatório (aqui, alínea B) do probatório), datada de 26 de julho de 2013 e recebida a 29 de julho, no âmbito do qual se comunicava à contraente C... e ao abrigo do artigo 100.º do CPA ser intenção da AICEP Portugal Global resolver unilateralmente o contrato, face às irregularidades incorridas e nele retratadas, concedendo-se um prazo de resposta de dez dias para apresentação de alegações (2).
É certo que a aludida carta vem endereçada ao C... e não à Recorrente, mas a verdade é que atenta a estipulação contratual, mormente, da cláusula trigésima não se retira, conforme propugna a Recorrente, que, por um lado, existisse obrigação legal de emissão de notificação individual e pessoal à Recorrente e que, por outro lado, a mesma não fosse passível de repercussão na esfera jurídica da Recorrente.
Mais importa relevar que não se vislumbra que a adoção de tal posição coarte qualquer direito e princípio constitucional, concretamente princípio do Estado do Direito Democrático, tendo a AICEP Portugal Global atuado em conformidade com o que foi estipulado pelas partes e ao abrigo do princípio da liberdade contratual.
Com efeito, o princípio da liberdade contratual, expresso no artigo 405.º do CC, permite, às partes, dentro dos limites da lei, fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos no CC ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
Sendo certo que, segundo o nº 1 do artigo 406.º do citado CC, os contratos devem ser pontualmente cumpridos, só podendo modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
In casu, as partes de forma livre vontade e sem qualquer coação-de resto nem tão-pouco alegada- estipularam essa forma de notificação a qual em nada contraria a letra da lei.
Note-se que são realidades distintas as notificações e suas formalidades as quais têm de obedecer, necessariamente, ao clausulado em termos contratuais, e a interpelação para pagamento da quantia exequenda.
Ademais, importa sublinhar que, in casu, a interpelação para pagamento da quantia certa, entenda-se citação no âmbito do processo de execução fiscal, foi concretizada em termos pessoais, tendo a Recorrente sido citada pessoalmente, conforme flui do probatório, não impugnado nesse segmento.
Note-se que o efeito fundamental da solidariedade passiva consiste em cada um dos condevedores se responsabilizar pela inteira prestação (artigo 512.º nº 1 do CC) e daí que o credor a possa exigir, no todo ou em parte, da totalidade dos devedores ou só de alguns deles (artigo 519.º nº 1 do CC).
Acresce que, conforme esclarece o já citado Aresto do TJUE C-52/14
“O artigo 3.°, n.º 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que foi dado conhecimento à «pessoa em causa», na aceção dessa disposição, dos atos que visam instruir ou instaurar procedimento contra uma irregularidade quando um conjunto de factos permita concluir que foi dado efetivamente conhecimento desses atos de instrução ou de abertura de um procedimento à pessoa em causa. Nos casos de pessoas coletivas, esse pressuposto está preenchido se tiver sido efetivamente dado conhecimento do ato em causa a uma pessoa cujo comportamento possa ser imputado (…)”
Entende-se, outrossim, que assume a natureza de causa interruptiva a notificação expedida pela AICEP Portugal Global, ocorrida a 06 de fevereiro de 2014, contemplada no ponto 21) do probatório (aqui, alínea R do probatório), ora, aditada, porquanto representa o ato emanado pela autoridade competente donde promana, inequivocamente, a elucidação de que o incumprimento contratual assumiu caráter definitivo e que mesmo que “[a]dívida fosse paga integralmente à AICEP, os referidos contratos de investimento mantem-se em incumprimento dos seus objetivos, prevendo os próprios contratos consequências diretas de rescisão para estes casos, tal como vos foi comunicado nas nossas cartas de 26 de julho de 2013 (RePs AICEP S-26/07/2013-15271 e AICEP S-26/07/2013- 15280).”, não podendo, por isso, configurar-se qualquer pretensão de “declarar sem efeito a deliberação tomada pelo Conselho de Administração da AICEP, em 16 de Julho de 2013, de resolução dos contratos de investimento”.
No concernente à Resolução do Contrato constante do ponto 11 do probatório (aqui, alínea G) perfilhamos a posição adotada pelo Tribunal a quo, não podendo ser entendida como ato tendente a instaurar ou instruir o procedimento por irregularidade, porquanto este representa o culminar do procedimento por irregularidade, logo sem qualquer possibilidade de ser apelidado como ato de instrução e mais ainda como instauração.
O mesmo sucede com os planos de pagamento da dívida que, como o próprio nome indica representam a cominação decorrente do incumprimento, ou seja, pressupõe a montante que o incumprimento já esteja firmado, donde, sem conexão com a instauração ou instrução da irregularidade.
Ato de instrução ter-se-á, portanto, de coadunar como ato tendente a solicitar elementos por forma a averiguar, no sentido de detetar alguma irregularidade suscetível de vir a instruir ou instaurar algum procedimento por irregularidade, ou seja, obtenção e exame de elementos por forma a aquilatar ou mesmo esclarecer da existência de irregularidades.
Neste âmbito, clarifica o Acórdão do STA proferido no processo nº 0295/10, de 11 de abril de 2010, que:
“[a] o solicitar a remessa dos cheques e faturas o IFAP está a tentar esclarecer/averiguar se existe ou não alguma irregularidade, está a exercer o controlo exigível para efeitos de interrupção do prazo de prescrição.
Isto é, o IFAP ao solicitar os referidos elementos está a averiguar no sentido de detetar alguma irregularidade suscetível de vir a instruir ou instaurar algum procedimento por irregularidade.”
Acresce que, e não obstante o supra expendido, sempre as aludidas factualidades convocadas pelo Tribunal a quo, não poderiam legitimar a interrupção do cômputo do prazo prescricional, porquanto sempre lhes faltaria o predicado de emissão pela autoridade competente, no caso, pela AICEP Portugal Global.
Com efeito, voltando às considerações do citado Aresto do TJUE C-52/14:
“O artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «autoridade competente», na aceção dessa disposição, deve ser entendido como a autoridade com competência, nos termos do direito nacional, para adotar os atos de instrução ou de abertura de procedimento em causa, podendo essa autoridade ser diferente da que atribui ou recupera as quantias indevidamente recebidas em prejuízo dos interesses financeiros da União Europeia.” (destaque nosso).
Nessa medida, face a todo expendido, temos que o último ato tendente a esclarecer sobre a existência de alguma irregularidade, donde, com efeito interruptivo data de 06 de fevereiro de 2014, logo o prazo de prescrição expirava em 06 de fevereiro de 2018, pelo que tendo a Recorrente apenas sido citada a 31 de julho de 2018 (aqui, 29 de Julho), foi-o em data posterior à ocorrência do prazo prescricional.
Mas, a mesma conclusão se inferiria tomando por base o prazo de execução da sanção, consignado no citado artigo 3.º, nº2 do Regulamento que vimos analisando.
Senão vejamos.
Como doutrinado, nos Acórdãos do STA proferidos nos processos nº 0583/16, 0337/18, 02525/08 datados de 29 de março de 2017, 19 de outubro de 2017 e de 03 de julho de 2019, respetivamente, extratando-se o sumário, na parte que para os autos releva, do mais recente Aresto citado que:
“II- Nos termos do art. 3.º, n.º 2 do Regulamento (CE/Euratom) 2988/95, o prazo de execução da decisão que aplica a sanção ou medida administrativa é de três anos, contado desde o dia em que a decisão se torna definitiva, sendo esse prazo objecto de interrupção ou suspensão nos termos das disposições pertinentes do direito nacional.
III- Os prazos previstos no citado Regulamento são aplicáveis ao caso dos autos, na ausência de disposições de direito interno que prevejam prazos especiais para o efeito.
IV- No caso dos autos não foi observado o prazo para a execução da decisão do IFAP que ordenou a restituição da ajuda comunitária (art. 3.º n.º 2 do Regulamento), pelo que está prescrito o direito de executar a dívida a qual é inexigível, sendo procedente a oposição.”
Ora, no caso sub judice, o ato que aplica, definitivamente, a sanção é a Resolução de Conselho de Ministros datada de 4 de novembro de 2014, logo a execução teria de suceder, no limite, no prazo de três anos, ou seja, até 4 de novembro de 2017, o que, como visto, não sucedeu porquanto não obstante a certidão de dívida (3) tenha sido extraída a 19 de outubro de 2017, a verdade é que apenas a 18 de janeiro de 2018 foi instaurado o processo de execução fiscal pelo órgão da execução fiscal conforme resulta do ponto 14) não impugnado (leia-se, aqui, alínea H do probatório)
Está, pois, prescrito o direito de executar o ato que corporiza a dívida exequenda, contrariamente ao decidido, em primeira instância, sendo de revogar a sentença recorrida.
Face a todo o exposto, resulta do probatório fixado que não foi observado o prazo de prescrição do procedimento previsto no n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento, assim como não foi observado o prazo para a execução da decisão do AICEP Portugal Global, contemplado no citado artigo 3.º, nº2, não podendo, por isso, manter-se a decisão recorrida.
No tocante às custas, como referido no Acórdão do STA, de 07.05.2014, proferido no processo nº 01953/13: “A norma constante do nº7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade” (sublinhado nosso).
Ora, considera-se que o valor de taxa de justiça devido, calculado nos termos da tabela I.B., do RCP, é excessivo. Assim, não obstante, se entender que, face à complexidade das questões envolvidas e à tramitação dos autos, não deve haver dispensa total do pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda os 275.000,00 Eur., entende-se ser adequado e proporcional, face às caraterísticas concretas dos autos e à atuação das partes, dispensar o pagamento da taxa de justiça, na parte que exceda 500.000,00 Euros”.
Ora, mostram-se no acórdão transcrito, ampla e detalhadamente, esclarecidas as razões pelas quais se julga a dívida prescrita, sendo desnecessárias outras considerações.
Há, pois, que julgar procedentes as conclusões da alegação de recurso e conceder provimento ao mesmo, com a consequente revogação da sentença.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
Conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, julgar procedente a reclamação, julgar prescrito o procedimento previsto no n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento e o direito de executar o acto que corporiza a dívida exequenda, com a consequente extinção do processo de execução fiscal, quanto à Executada/Reclamante, aqui Recorrente.
Custas pela Recorrida, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que exceda 500.000,00 Euros.
Registe. Notifique.
Lisboa, 8 de Outubro de 2020
[A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, as Desembargadoras Hélia Gameiro e Ana Cristina Carvalho]
Catarina Almeida e Sousa
(1) António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013.
(2) Vide, neste sentido, Acórdão do STA, proferido no processo nº 0571/18, de 23 de abril de 2020
(3) Emergindo a dívida do AICEP, em execução de um ato administrativo que determinou o reembolso do incentivo financeiro e respetivos benefícios fiscais concedidos ao beneficiário, resultante de incumprimento de contrato de investimento e integrante contrato de benefícios fiscais, é a Administração Tributária que detém a competência para promover a obtenção do seu pagamento coercivo, mediante instauração do competente processo de execução fiscal.
