9647/03.2TVLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Visando o contrato-promessa de compra e venda determinado fim – in casu, actividade de restauração– só haverá cumprimento se o interesse do credor, no caso do autor/promitentecomprador,

for integralmente conseguido.

II- A actividade de restauração não pode ser tida como uma actividade comercial, mas sim industrial.

III- Entende-se por actividade comercial a actividade de mediação nas trocas, baseada na permuta indirecta e restrita à aquisição de mercadorias e sua revenda com intuito lucrativo; trata-se, pois, de uma função intermediária entre a produção e o consumo, enquanto a actividade industrial se traduz numa actividade criadora, de produção, extracção ou transformação de bens.

IV- Constando do alvará do empreendimento que a fracção autónoma se destinava a comércio, nunca as partes podiam afectar a fim diferente – no caso, à actividade industrial de restaurante –; significa isto que estamos perante um caso de impossibilidade da prestação.

V- É à data do negócio que nos temos de reportar para determinar se a impossibilidade é originária, sendo indiferente que se trate de uma impossibilidade definitiva da prestação ou de uma

impossibilidade susceptível de desaparecer mais tarde.

VI- No caso concreto a fracção prometida vender não podia ser destinada à actividade de restauração, ab initio, porquanto a finalidade licenciada pela Câmara Municipal a tal impedia; estamos, portanto, perante uma impossibilidade legal resultante das regras que disciplinam imperativamente o regime jurídico da urbanização e edificação. Não ocorre, assim, a extinção de uma obrigação validamente constituída em consequência de uma impossibilidade superveniente – art. 795.º, n.º 1, do CC –, mas uma nulidade decorrente de uma impossibilidade objectiva e originária da prestação – art. 401.º, n.º 1, do CC (cf., também, o art. 280.º do CC – impossibilidade legal do objecto do negócio, nas circunstâncias concretas do programa contratual convencionado ou a sua contrariedade com regulamentação jurídica de ordem pública).

Relatório

Nas Varas Cíveis da Comarca de Lisboa, AA intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra BB. Lda.

Em resumo, alegou em fundamento:

- Em 18/3/2002 celebrou com a Ré um contrato-promessa de compra e venda, por via do qual a Ré prometeu vender ao A. e este prometeu comprar-lhe, a fracção autónoma, designada pela letra B), integrada no edifício a construir no lote 4 do empreendimento sito na … freguesia e concelho de Albufeira, denominado “…”;

- O preço convencionado foi de 74.900€, posteriormente, por aditamento ao contrato, aumentado para 134.675€.

- Desse preço o A. entregou à Ré, a título de sinal e princípio de pagamento as quantias de 5.000€ e 29.915€ (total de 34.915€).

- Convencionaram que a fracção em causa se destinava à actividade de restaurante chinês, sendo que tal actividade constituía elemento essencial do negócio, sem o qual o A. não o teria realizado, como era do conhecimento da Ré.

- A Ré obrigou-se a obter a respectiva licença;

- Porém, por carta de 23/9/2002 a Ré informou a A. que, por parecer da Câmara Municipal de Albufeira, não era viável a instalação na fracção de qualquer estabelecimento de restauração e bebidas, tendo o A. ficado estupefacto com a notícia, sentindo-se enganado.

- A partir daí há incumprimento definitivo do contrato-promessa por parte da Ré, que assim ficou impossibilitada de poder vender ao A. a aludida fracção.

Termina pedindo que seja declarada a resolução do contrato-promessa em questão, por facto exclusivamente imputável à Ré, devendo ser esta condenada (além do mais que não está aqui em causa) a pagar ao A. o dobro do sinal ou seja 90.830€, acrescidos dos juros vencidos e vincendos.

Contestou a ré alegando no essencial:

- O A. quando assinou o contrato-promessa sabia que a fracção era destinada ao comércio;

- A Ré não se obrigou perante o A. obter qualquer licença, designadamente para o exercício da actividade de restaurante chinês;

- O A. nunca declarou que não assinava o contrato-promessa se não fosse possível usar a fracção como restaurante chinês, estando, aliás, consciente a quando da assinatura do contrato que a CM de Albufeira poderia inviabilizar a utilização da fracção para restaurante;

- Foi o A.; quem não compareceu no Cartório Notarial para outorgar a escritura de compra e venda.

Elaborou-se despacho saneador, fixaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória.

Instruídos os autos realizou-se a audiência de discussão e julgamento, e, lida a decisão de facto, foi proferida da sentença final que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a R a pagar ao A. a quantia de 69.830 €, a título de restituição do dobro do sinal prestado, com juros legais desde 23/7/2003, até efectivo pagamento, absolvendo a Ré do demais pedido.

Condenou ainda a Ré na totalidade das custas.

Inconformada recorreu a Ré, requerendo, ao abrigo do disposto no Art.º 725 do C.P.C. que o recurso subisse directamente a este S.T.J. (recurso per saltum) o que veio a ser deferido e aceite, oportunamente por este Supremo Tribunal (conf. despacho do relator, que antecede).

Conclusões

Apresentadas tempestivas alegações, formulou a recorrente as seguintes conclusões:

Conclusão

da

Revista

a) A recorrente e o Recorrido celebraram um contrato promessa de compra e venda junto aos autos de fls 10 a 14, em que a Recorrente prometeu vender ao Recorrido e este prometeu comprar a fracção autónoma designada pela letra B no edifício a ser construído no lote 4 do empreendimento sito na …, freguesia e concelho de Albufeira, denominado …, titulado pelo alvará de loteamento urbano nº2 4/95, emitido pela Câmara Municipal de Albufeira em 17/08/1995.

b) Essa fracção autónoma estava desenhada na planta anexa ao contrato promessa de compra e venda, a qual se encontra rubricada pela Recorrente e pelo Recorrido e, nessa planta, no espaço correspondente à fracção B, estava impressa a letras maiúsculas a expressão COM, que constitui a abreviatura de comércio.

c) A recorrente não assumiu qualquer obrigação de obter o licenciamento para o funcionamento do restaurante chinês, tendo apenas autorizado o Recorrido a instalar naquela fracção autónoma um restaurante chinês.

d) Não se provou que houvesse qualquer facto impeditivo da realização do contrato prometido, pelo que a sentença recorrida, ao julgar haver uma situação de impossibilidade superveniente da prestação, imputável à recorrente, cometeu um erro de julgamento e aplicou indevidamente o artigo 801, nº 1, do C. Civil.

e) A impossibilidade de afectar a fracção autónoma objecto do contrato promessa de compra e venda ao exercício da indústria hoteleira (restauração) decorre do alvará de loteamento urbano n9 …, emitido pela Câmara Municipal de Albufeira em 17/08/1995, pelo que essa impossibilidade já existia à data da celebração do contrato promessa de compra e venda.

f) Assim, a haver impossibilidade da prestação, esta seria originária e geraria a nulidade do negócio - artigo 401, n2 1 do Código Civil.

g) Ambos os contratantes sabiam que a referida fracção autónoma, de acordo com o alvará de loteamento, se destinava a comércio, e estavam convencidos de que o Recorrido podia nela instalar um restaurante chinês.

h) O Recorrido apenas queria adquirir a fracção autónoma para nela instalar um restaurante chinês, sendo a essencialidade deste motivo do conhecimento da Recorrente.

i) Assim, o contrato promessa de compra e venda era anulável, nos termos do nº 1 do artigo 252 do Código Civil, mas o Recorrido não arguiu a anulabilidade, conforme lhe competia - artigo 287, n9 1, do C. Civil.

j) Além disso, o Recorrido após conhecer a inviabilidade de instalar o restaurante na fracção autónoma, recusou a extinção do contrato promessa, preferiu mantê-lo e continuou a praticar actos reveladores da sua intenção de comprar a fracção autónoma.

k) Assim sendo, a anulabilidade do contrato promessa de compra e venda sanou- se por confirmação do negócio, nos termos do artigo 288 do Código Civil.

l) O Recorrido não resolveu o contrato promessa de compra, e venda e o pedido de devolução do sinal em dobro pressupõe a resolução do contrato com fundamento no incumprimento definitivo e culposo do promitente vendedor que não se verificou.

m) Não estando a Recorrente obrigada a restituir em dobro o sinal prestado, também não são devidos os juros moratórios em que foi condenada.

n) A sentença não podia condenar a Recorrente a pagar as custas na totalidade, pois só decaiu em 80 % do valor do processo.

o) Assim a sentença violou os artigos 252, na 1, 288, 401, na 1, 442, 801, 808, todos do CC, e 446, nº1, do CPC.

RECURSO "PER SALTUM"

p) Conforme decorre das alegações e destas conclusões, o recuso foi interposto de decisão que pôs fim ao processo, não abrange decisões interlocutórias e versa apenas sobre questões de direito.

q) O valor da causa - € 87.311,97 - e também o valor da sucumbência excedem o valor da alçada do Tribunal da Relação.

r) Verificam-se, assim, os pressupostos de que depende o recurso "per saltum" para o Supremo Tribunal de Justiça, previsto e regulado no artigo 725 do CPC.

Termos em que requer:

A) Que o recurso seja processado como revista e suba directamente ao Supremo Tribunal de Justiça.

B) Que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, revogada a sentença recorrida, sendo a R., ora Recorrente, absolvida do pedido ou, se assim não se entender, seja declarado nulo o contrato promessa de compra e venda por impossibilidade originária da prestação e condenada a Recorrente a restituir ao Recorrido o valor do sinal prestado.

Não foram oferecidas

Contra-alegações

Os Factos.

Foi a seguinte a factualidade tida por provada.

1. - Em 18 de Março de 2002 Autor e Ré celebraram o contrato promessa de compra e venda junto aos autos a fls. 10 a 14, em que a ora R. prometeu vender ao Autor a fracção autónoma designada pela letra B no edifício a ser construído no lote 4 do empreendimento sito na …, freguesia e concelho de Albufeira, denominado …, titulado pelo Alvará de loteamento urbano n° 4/95 emitido pela Câmara Municipal de Albufeira em 17/8/1995 - al. A) dos Factos Assentes.

2. - Foi convencionado entre as partes que o preço global da compra e venda seria de € 74.900,00, o qual seria liquidado nos seguintes termos:

- € 5.000,00 pagos a título de sinal, o que aconteceu no acto da assinatura do contrato-promessa de compra e venda;

-€ 69,900,00 a serem liquidados no acto da escritura de compra e venda alínea B) dos Factos Assentes.

3. - Posteriormente em 21 de Março de 2002 A. e R. celebraram o aditamento de fls. 17 e 18 ao referido contrato promessa de compra e venda, em que foi alterado o valor da compra e venda, em virtude de a R. ter procedido a alguns acabamentos de melhor qualidade na fracção em causa, tendo sido acordado o valor global de € 134.675,00 Alínea C) dos Factos Assentes.

4. - O Autor pagou ainda à R., aquando da assinatura deste aditamento, a quantia de 29.915,00, a título de reforço do sinal já prestado, tendo entregue à R.- o montante global de € 34.915,00 - ai. D) dos Factos Assentes.

5. - O restante valor, ou seja, a quantia de € 99.760,00 seria liquidada no acto da escritura de compra e venda — alínea E)_ dos Factos Assentes.

6. - Por carta datada de 23 de Setembro de 2002, de que constitui expressão o doc. de fls. 19, a Ré informou o Autor que, por parecer da Câmara Municipal de Albufeira, não era viável a instalação de qualquer estabelecimento de restauração e bebidas na fracção objecto do contrato-promessa de compra e venda celebrado entre as partes - alínea F) dos Factos Assentes.

7. -A fracção autónoma a ser designada pela letra B está desenhada na planta anexa ao contrato-promessa, a qual se encontra rubricada pelo Autor e pela R. —Alínea G) dos Factos Assentes.

8. - Na referida planta no espaço afecto à fracção autónoma B está impressa a letras maiúsculas a expressão COM, que constitui a abreviatura de comércio – alínea H) dos Factos Assentes.

9. - De acordo com o alvará de loteamento da Urbanização … n°… de 17 de Agosto de 1995 e do respectivo aditamento de 14 de Janeiro de 2002,o lote n° 4 é destinado à construção de moradias em aldeamento e comercio — 6 fogos tipo t1 mais 4 fogos tipo t0 — Alínea I) dos Factos Assentes.

10. - O Autor e a Ré convencionaram no n°l do art° 3º do documento intitulado «contrato promessa de compra e venda que a fracção autónoma se destinava à actividade de restaurante chinês — alínea J) dos Factos Assentes.

11. - Acordaram também o Autor e Ré que aquele ou futuros adquirentes da fracção autónoma não podiam exercer nela outra actividade sem autorização escrita da R., e em caso de violação dessa obrigação, a Ré tinha o direito de exigir indemnização dos danos sofridos — alínea L) dos Factos Assentes.

12. - A Ré através da cláusula do art° 3o n°s 1 e 2 do Contrato-Promessa de compra e venda autorizou o Autor a usar a fracção autónoma para o exercício da actividade de restaurante chinês e condicionou à sua autorização escrita o uso para outros fins - alínea M) dos Factos Assentes.

13. - Em 1 de Abril de 2002 a Ré assinou o documento de fls. 61 onde consta que «a Ré se compromete, até à data da escritura, a constituir o prédio no regime de propriedade horizontal, onde constará a referida fracção B com a área de 90,76 m2 correspondente à configuração assinalada a amarelo no anexo 1 do mencionado contrato-promessa, em conformidade com o projecto de alterações a apresentar oportunamente na Câmara Municipal de Albufeira - alínea N) dos Factos Assentes.

14. - Esse documento está assinado pelo Autor, estando a sua assinatura precedida da seguinte declaração « Tomei conhecimento e concordo» - alínea O) dos Factos Assentes.

15. - Em 28 de Maio de 2003 a Ré enviou ao Autor a carta que constitui expressão de fls. 62, que foi recebida pelo Autor — alínea P) dos Factos Assentes.

16- A Ré marcou no Cartório Notarial de Lagoa a realÍ2ação de «escritura de compra e venda» da fracção autónoma B) para o dia 28 de Julho de 2003, pelas 15h00, tendo comunicado ao Autor, essa data, hora, e Cartório Notarial através de carta registada com aviso de recepção expedida em 4 de Julho de 2003 e recebida pelo Autor - alínea Q) dos Factos Assentes.

17. - Em resposta o Autor enviou à Ré a carta que constitui expressão o doc. de fls. 66, datada de 14 de Julho de 2003 e recebida em 22 de Julho de 2003, onde o Autor alega que: « não é possível abrir no espaço objecto do contrato de promessa de compra e venda, qualquer tipo de restaurante, não me sendo tal facto imputável, pois cabia à vossa empresa o respectivo licenciamento, o qual não foi aceite ( conforme resposta da Câmara Municipal de Albufeira).

Assim, e dado que no contrato-promessa de compra e venda está estipulado que a fracção prometida destina-se exclusivamente ao funcionamento de um restaurante chinês, e tal não será possível, pretendo receber o dobro do sinal prestado, ou seja a quantia de 69.830,00.

Para além deste valor, pretendo ainda ser ressarcido das despesas já efectuadas

na fracção, no valor de 10.000,00» - al. R) dos Factos Assentes.

18. - O Autor não compareceu no Cartório Notarial no dia 28 de Julho de 2003 — alínea S) dos Factos Assentes.

19. - A R. marcou de novo a realização da escritura de compra e venda no mesmo Cartório Notarial para o dia 11 de Agosto de 2003, pelas 16h30 - alínea T) dos Factos Assentes.

20. - A R. expediu para o A., em 30 de Julho de 2003, uma carta a comunicar a data, hora e Cartório Notarial, a qual foi recebida pelo Autor em 31 de Julho de 2003 — alínea U) dos Factos Assentes.

21. - Na referida carta constava o seguinte: « Para dar a V. Exa uma outra e última oportunidade de cumprir o contrato promessa, procedemos à marcação da escritura de compra e venda no mesmo cartório Notarial, para o dia 11 de Agosto de 2003, pelas 16h30, devendo antecipadamente pagar a sisa e nos entregar o respectivo conhecimento.

Se a compra e venda não for celebrada nesta nova data, consideramos o contrato promessa definitivamente não cumprido, com as legais consequências — al.V) dos Factos Assentes.

22. - O A. não compareceu no Cartório Notarial de Lagoa no dia 11 de Agosto de 2003 — alínea X) dos Factos Assentes.

23. - Em 19 de Agosto de 2003 a Ré expediu para o Autor a carta que constitui expressão o doe. de fls. 69, recebida pelo Autor em 20 de Agosto de 2003 e na qual considerava extinto o contrato a partir da referida data e os valores pagos pelo Autor perdidos a favor da Ré - alínea Z) dos Factos Assentes.

24. - O Autor adquiriu equipamento de canalização, de valor indeterminado, destinado a aplicar na fracção onde pretendia vir a instalar o estabelecimento de restauração e posteriormente aplicou-o numa outra fracção que arrendou para o efeito — resposta ao facto 1 da BI

25. - O autor não teria realizado o acordo em causa se soubesse que não poderia destiná-lo à actividade de restaurante chinês — resposta ao facto 2 da Base Instrutória.

26. -A. apenas pretendia adquirir a fracção em causa para funcionamento de um restaurante chinês — resposta ao facto 5 da BI.

27. - R. bem sabia que era este o único motivo pelo qual o Autor celebrou o contrato-promessa — resposta ao facto 6 da BI.

28. - virtude de não ser possível instalar na fracção em causa o restaurante chinês o Autor viu frustradas as suas expectativas de o fazer naquele local — resposta ao facto 7 da BI.

29. -0 Autor já havia recebido em 16/7/2002 cópia do ofício da Câmara Municipal de Albufeira - resposta ao facto 8 da B.I.

30. - Já após a recepção da carta de 23/9/2002 o Autor se deslocou ao escritório da ré em reunião com esta declarou continuar interessado na compra da fracção autónoma B para lá instalar um restaurante chinês - resposta ao facto 10 da BI.

31. - Já no ano de 2003 o A., pelo menos uma vez, deslocou-se às instalações da Ré e pediu-lhe as chaves para conferir medidas o que foi facultado - resposta ao facto 11 da Base Instrutória.

Fundamentação

Como resulta das conclusões, que delimitou o âmbito do recurso, são várias as questões suscitadas, que se equacionam genericamente como se segue:

- Ocorreu ou não impossibilidade da prestação?

- A ocorrer impossibilidade, ela, deriva directamente do alvará de loteamento emitido pela Câmara em 17/8/95, pelo que se estaria perante uma impossibilidade originária a determinar a nulidade do contrato com as legais consequências.

- Ambos os contratantes sabiam que a fracção em causa se destinava a comércio de acordo com o alvará de loteamento.

O A. e a Ré, convencionaram, no entanto, que a fracção se destinaria à actividade de restaurante Chinês, o que era essencial para o A., como a Ré bem sabia.

Então, verificada a impossibilidade de tal destino, o A. podia pedir a nulidade do contrato (o negócio seria anulável).

O A., porém, não formulou tal pedido e pelo contrário, teve um comportamento confirmatório do negócio.

Logo, estará sanado o referido vício.

- Por outro lado, o A. não resolveu o contrato, sendo que a resolução é pressuposto do pedido de devolução do sinal em dobro.

Consequentemente a Ré não está obrigada à devolução do sinal, nem a pagar juros.

- Finalmente, a Ré apenas decaiu em 80% do pedido pelo que não devia ter sido condenada na totalidade das custas.

Vejamos então se assiste razão à Ré.

1ª Questão.

Pretende a Ré/recorrente que aquilo que prometeu vender ao A. foi a fracção autónoma designada pela letra B, integrada no edifício a ser construído no lote 4 do empreendimento em causa nos autos, sendo certo que tal fracção estava destinada a Comércio, como consta da planta anexa ao contrato-promessa e do alvará de loteamento.

Essa fracção, com aquele destino é que constituía o objecto do contrato prometido, sendo que a Ré se limitara a autorizar o A. a usar a fracção como restaurante chinês.

Ora, nada impedia o cumprimento do contrato-promessa, independentemente de eventual erro sobre as qualidades da fracção.

Não haveria, assim, qualquer impossibilidade da prestação.

Salvo melhor opinião, não terá razão a Ré.

Alegou, de facto, a Ré que o A. tinha conhecimento desde a assinatura do contrato de que a fracção em causa era uma loja para comércio e que a alteração desse uso para restaurante chinês podia ser indeferido pela Câmara Municipal.

Tal matéria foi levada ao quesito 9º, que porém mereceu resposta negativa (NÃO PROVADO).

Portanto, o que temos por provado é que, quando celebraram o contrato-promessa A. e Ré convencionaram que a dita fracção se destinaria à actividade de restaurante chinês, assim como ficou acordado que o A. ou futuro adquirente, não poderia exercer na fracção outra actividade, que não a referida, sem expressa autorização da Ré, e até ficaram excluídas, à partida, o exercício de determinadas actividades, que foram descriminados, entre elas a de restaurante (que não fosse restaurante chinês).

Mais acordaram que as obrigações assim assumidas constariam do título constitutivo da propriedade horizontal e que a utilização da fracção para qualquer actividade diferente da convencionada (e que não fosse autorizada autorizada pela Ré nas condições referidas), faria o A. incorrer em responsabilidade para com a Ré.

Está ainda provado que era essencial para o A. que na fracção pudesse instalar-se um restaurante chinês, de tal forma que, se soubesse que tal não poderia ocorrer, não quereria o negócio.

Portanto, perante este quadro factual e demais contexto, não parece defensável que as partes alguma vez tenham equacionado a destinação da fracção a qualquer outra actividade que não a de restaurante chinês, única prevista desde o início.

Ora, visando o contrato o referido fim só haveria cumprimento se o interesse do credor, no caso do A/promitente comprador, fosse integralmente conseguido.

Na verdade, como ensina Baptista Machado “a prestação tem de ser considerada no contexto do programa obrigacional e em função deste” .

Por isso “uma prestação feita abstraindo deste contexto... que não cumpre ou fundamenta um dado programa obrigacional, já não será a prestação devida, mas um .......... Pois que a prestação devida só é possível, se a implementação do dito programa também o for”.

Acontece que, de acordo com o alvará do loteamento da urbanização … (alvará 4/95 documentado nos autos), o lote 4, onde se integra a fracção é destinado à construção de moradas em aldeamento e comércio.

Ora, a actividade de restauração não pode ser tida como uma actividade comercial, mas sim industrial.

De facto, como se refere correctamente na sentença recorrida, “na falta de uma definição específica do que deve entender-se, no domínio do direito de urbanização e de edificação por actividades comerciais, o termo comércio, quando utilizado para identificar o uso de determinada fracção deve ter o sentido e o alcance com que aquele termo é assumido pela ciência económica, por corresponder também ao da linguagem usual e corrente”.

Neste sentido entende-se por actividade comercial a actividade de mediação nos troços, baseada na permuta e restrita à aquisição de mercadorias e sua revenda com intuito lucrativo.

Trata-se, pois, de uma função intermediária entre a produção e o consumo, enquanto a actividade industrial se traduz numa actividade criadora, de produção, extracção ou transformação de bens.

E bem se compreende a importância da distinção no âmbito do direito do urbanismo e edificação, uma vez que os pressupostos para a autorização de uma ou outra finalidade são completamente diferentes a diversos níveis, designadamente ao nível da segurança das estruturas ou de protecção ambiental.

De facto, uma coisa é viabilizar e aprovar uma construção destinada, ou em parte destinada, ao exercício da actividade comercial outra muito diferente, autorizar a construção destinada ao exercício da indústria, que envolve muito mais riscos e exige por isso condições específicas de segurança, desde logo e além do mais.

Por isso mesmo é que na apreciação dos projectos, designadamente de projectos de loteamentos ou obras de urbanização, a Câmara Municipal, a quem cabe aprová-las, atenderá sempre ao uso proposto para o empreendimento projectado e submetido à sua apreciação e aprovação, e, uma vez aprovado esse projecto, no respectivo alvará, constará, além de tudo o mais o número de lotes, e sua área, localização e finalidade, sendo certo que as especificações constantes do alvará vinculam à Câmara Municipal, o proprietário do prédio, bem como os adquirentes dos lotes, como se determina no Art.º 77 nº3 do D.L. 555/99 de 16/12 que estabeleceu o Regime da Urbanização e da Edificação, tal como já determinavam as anteriores leis sobre a matéria.

Consequentemente, constando do alvará do empreendimento que a fracção B) aqui em causa se destinava a comércio, nunca as partes a podiam afectar a fim diferente (no caso, à actividade industrial de restauração- restaurante chinês-), como fizeram.

Daí que a prestação que a Ré, promitente vendedora, se obrigou não seria viável, isto é não seria possível nos termos concretos do plano contratual definido.

Isto significa que estamos perante um caso de impossibilidade da prestação.

2ª Questão

Respondida assim à 1ª questão suscitada, será que tal impossibilidade deve ser tida como originária, como pretende a recorrente, ou superveniente, como parece ter sido entendido pela sentença recorrida?

Parece que, nesta parte assistirá razão à recorrente.

Sabemos que a fracção em causa estava afectada a actividade comercial e portanto, nela não podia exercer-se a actividade de restauração, fosse ela qual fosse, já que, então, estaríamos perante uma actividade industrial, não consentida pelo alvará de licenciamento, que, como se disse, vincula os promotores do empreendimento e os futuros adquirentes, dos lotes ou das fracções neles construídas.

Sabemos que a Ré requereu à Câmara Municipal a alteração do projecto, além do mais, com vista à alteração da afectação da parcela em causa, de modo a nela poder exercer-se a actividade industrial de restaurante chinês e sabemos também que a Câmara não autorizou a pretendida alteração da afectação da parcela àquele fim.

Mas, a verdade é que, diferentemente do que concluiu a sentença, não foi este indeferimento camarário que criou a impossibilidade da prestação a que a Ré se obrigou.

Essa impossibilidade existia ab initio, e, se é certo que podia, em princípio, ser removida perante a autorização da Câmara Municipal, a recusa de autarquia em permitir a alteração do projecto e do alvará de licenciamento, não criou supervenientemente a impossibilidade, mas apenas não afastou a impossibilidade objectiva de facto existente e

resultante do fim autorizado pelo alvará de loteamento.

Ora é à data do negócio que nos termos de reportar para determinar se a impossibilidade é originária, sendo indiferente que se trata de uma impossibilidade definitiva da prestação ou de uma impossibilidade susceptível de desaparecer mais tarde (cof. Almeida Costa – Direito das Obrigações – 4ª ed. – 472 -).

Como vimos já, no caso concreto, a fracção prometida vender não podia ser destinada à actividade de restauração, ab initio, porquanto a finalidade licenciada pela Câmara Municipal a tal impedia.

Estamos portanto, perante uma impossibilidade legal, resultante das regras que disciplinam imperativamente o regime jurídico de urbanização e edificação.

Consequentemente, a prestação a que a Ré se obrigara e a única que interessava ao credor. Não se constituiu validamente.

Não ocorre, assim, a extinção de uma obrigação validamente constituída em consequência de uma impossibilidade superveniente (795 nº1 do C.C), mas a nulidade decorrente de uma impossibilidade objectiva e originária da prestação (Art.º 401 nº1 do C.C.).

Só assim não seria, se a obrigação fosse assumida para o caso de a prestação se tornar possível ou se o negócio ficasse dependente de condição suspensiva ou de termo inicial e a prestação se tornasse possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo (nº2 do Art.º 401) situação que não ocorre no caso dos autos, já que o contrato não permite a sua interpretação com qualquer destes sentidos.

De resto, mesmo a entender-se que o negócio teria sido realizado na pressuposição ou na condição de que a Câmara Municipal permitiria a alteração do destino da fracção em termos de nela se poder exercer actividade de restaurante chinês, então, apesar de o contrato ter nascido válido, convolava-se num negócio nulo logo que a autarquia recusou tal alteração, ao não permitir a alteração do alvará de licenciamento nesse sentido.

Concluímos, pois, pela impossibilidade objectiva e originária da prestação a que se obrigou a Ré e consequentemente pela nulidade do negócio nos termos do nº1 do Art.º 401º (cof. também o Art.º 280 – impossibilidade legal do objecto do negócio, nas circunstâncias concretas do programa contratual convencionado ou a sua contrariedade com regulamentação jurídica de ordem pública).

Como é sabido o Tribunal pode e deve conhecer oficiosamente da nulidade (Art.º 280º do C.C.) de modo que a verificar-se esta (como se verifica), não se coloca a questão do incumprimento contratual, da anulabilidade do negócio ou qualquer das restantes questões suscitadas no recurso, cujo conhecimento fica, assim, prejudicado.

Por outro lado o negócio nulo não é susceptível de confirmação como resulta à contrario do disposto no Art.º 288 do C.C., e tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo que tiver sido prestado (Art.º 289 do C.C.).

No caso está provado que o A. entregou à Ré, a título de sinal e princípio de pagamento a quantia global de 34.915 €.

Consequentemente está a Ré obrigada a restituir ao A. tal importância, e deve ser aqui condenada a efectuar tal entrega como é jurisprudência assente, acrescida dos juros legais desde a citação.

Procede parcialmente o recurso.

Decisão

Termos em que acordam neste STJ em julgar parcialmente procedente a revista da Ré, e, consequentemente:

- revogam a sentença recorrida na parte objecto do recurso;

- declaram nulo o negocio celebrado entre o A. e a Ré;

- condenam a Ré a restituir ao A. a quantia de 34.915€ que dele recebeu a título de sinal e princípio de pagamento.

Custas por A. e Ré na proporção de metade para cada parte.

Lisboa 3 de Novembro de 2009

Moreira Alves (Relator)

Alves Velho

Moreira Camilo