326/13.3GLSNT.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

II- Verifica-se de facto “ in casu”, aquele “plus” de uma subjugação, dos arguidos ambos adultos, respectivamente a mãe biológica das vitimas e companheiro desta sobre as pessoas de duas crianças indefesas, sobre a sua vida, sobre a sua honra, integridade física e psiquica e sobre a sua liberdade, que as reduziu e reconduziu a uma vivência durante cerca de um ano, de medo, de tensão, abusos físicos, psicológicos e de subjugação, que os factos provados traduzem, claramente um desejo de prevalência e de dominação dos arguidos sobre as vítimas, claramente reveladora, como uma típica situação de violência doméstica, mas que espelha de forma especialmente aguda a personalidade evidentemente deformada e acentuadamente mal formada dos arguidos;

III- Ao sujeitar duas crianças de 8 e 10 anos a agressões físicas constantes, humilhações psíquicas, abandono e privação de liberdade, resulta indubitavelmente que esta conduta consciente e dolosa dos arguidos colocou seguramente em risco, de modo relevante, a saúde física e psíquica dos menores, tornando-as vítimas de um tratamento incompatível com a sua dignidade enquanto crianças e seres humanos, inseridos numa realidade parental que se queria harmoniosa e protectora, mas que ao invés, se revelou ser um meio insidioso e tenebroso na vivência diária daquelas crianças, a que conduziram, necessariamente, os maus tratos infligidos, que contribuíram indelevelmente à degradação e humilhação enquanto pessoa das vítimas, com consequências indeléveis e permanentes no seu futuro;

III- A profusão de crimes de violência contra menores no seio da família tem causado intranquilidade pública e notória censura social, sendo indesmentível que as exigências de prevenção geral se revelam como particularmente significativas;

IV- De facto, o superior interesse da criança surge como um objectivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o desenvolvimento harmonioso da criança e a ele se mostram adstritos com particular acuidade os pais e o Estado, os primeiros no desenvolvimento do seu papel liderante na condução, sustento e educação dos menores e o segundo que deve contribuir para a efectiva concretização dos seus direitos espelhados Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC), documento que enuncia um amplo conjunto de direitos fundamentais – os direitos civis e políticos, e também os direitos económicos, sociais e culturais de todas as crianças, bem como as respectivas disposições para que sejam aplicados, tendo Portugal ratificado a Convenção em 21 de Setembro de 1990;

V- Ora a ponderação de tais factores, não podem deixar de ter a consequência de não ser viável, a aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão contida no artº 50º nº 1 do Código Penal relativamente a ambos os arguidos, por não estarem preenchidos na actualidade os requisitos para a sua aplicação, pois não se pode, face ao quadro supra descrito, fazer, nem idealizar, uma prognose actual e favorável, àqueles, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

VI- São razões de prevenção geral, de defesa do ordenamento jurídico, e razões de prevenção especial que impedem a suspensão da pena de prisão aos arguidos. A personalidade destes, a sua insensibilidade ao infligirem repetidamente sevícias a dois menores, denotam vincadamente a sua completa indiferença face ao sistema de justiça, e aos mais elementares direitos das crianças, e elevam, e muito, a fasquia das necessidades de prevenção especial positiva, na medida em que a socialização dos arguidos se revela muito difícil de alcançar, e não permitem ignorar as de prevenção especial negativa, pela necessária advertência individual;

VII- Assim a suspensão da execução da prisão não poderá ser decretada, mesmo em caso de conclusão do tribunal por um prognóstico favorável, à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, se a ela se opuseram as finalidades da punição, caso dos autos, (art.50.º, n.º 1 e 40º, n.º1 do Código Penal), nomeadamente, tendo em conta considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois que só por estas exigências se limita, mas por elas se limita sempre, o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NA 9ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

RELATÓRIO

AA, filho de ZZ e de XX, natural de Alcântara, Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascido a …….., solteiro, operário da construção civil, residente na Rua ……………, Sintra, e BB, filha de ZZZ e de XXX, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascida a ……….., divorciada, empregada de restauração, residente na Rua …………, Sintra, foram condenados através de sentença proferida em 28 de Maio de 2019, pela prática dos seguintes crimes:

a) Condenar a arguida pela prática, em autoria material e concurso efetivo:

. De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 4 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão;

· Condenar a arguida na pena acessória de proibição de contacto com PP, com afastamento da sua residência, pelo período de 2 (dois) anos.

·De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 4 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

· Condenar a arguida na pena acessória de proibição de contacto com FF, com afastamento da sua residência, pelo período de 3 (três) anos.

·Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão acima referidas, condenar a arguida na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

b) Condenar o arguido pela prática, em autoria material e concurso efetivo:

·De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

·De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

·Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão acima referidas, condenar o arguido na pena única de 5 (cinco) anos de prisão.

Não se conformando com a sentença proferida, vieram ambos os arguidos interpor recurso daquela sentença apresentando entre o mais as seguintes conclusões:

1- Recurso da arguida BB

1. 0 Tribunal a quo violou o disposto no artigo 50º do Código Penal ao determinar a pena de prisão efetiva quando, no caso em apreço, a suspensão da pena de prisão, considerando que a arguida não tem antecedentes criminais, os lesados já foram institucionalizados e adotados, a arguida trabalha e esta inserida na Sociedade, no seu relatório médico estão descritos , problemas psiquiátricos, acautelaria as exigências de prevenção geral e especial.

2. a Nestes termos, deve ser revogada a decisão recorrida, sendo a arguida condenada na pena de prisão de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses suspensa na sua execução, o que se requer.

2. Recurso apresentado pelo arguido AA (ipsis verbis):

B) CONCLUSÕES:

i. O tribunal a quo violou o disposto no artigo 50.º do Código Penal ao determinar a pena de prisão efetiva quando, no caso em apreço, a suspensão da pena de prisão, considerando que a arguida não tem antecedentes criminais, os lesados já foram institucionalizados / adotados, a arguida trabalha e está inserida na Sociedade, no seu relatório médico estão descritos problemas psiquiátricos, acautelaria as exigências de prevenção geral e especial.

ii. Deve ser revogada a decisão recorrida, sendo o arguido condenado na pena de prisão de 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.

O que se requer.

De molde a fazer-se a esperada justiça. Respeitosamente,

Os recursos foram ambos admitidos a folhas 346.

O MºPº junto da primeira instância, respondeu ao recurso apresentado pelos arguidos pela forma constante de folhas 351 e seguintes, que aqui se tem por integralmente reproduzido e pugnando a final deverem ser ambos julgados não providos.

Remetidos os autos para o Tribunal da Relação de Lisboa, a digna Procuradora Geral adjunta proferiu douto parecer, no qual entende deverem ser suspensas na sua execução as penas de prisão aplicadas aos dois arguidos.

Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o presente recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora apreciar e decidir.

Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379° do mesmo diploma legal.

Por outro lado, e como é sobejamente conhecido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do CPP).

A) O objecto do recurso interposto pela arguida Isabel Patrão o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento da seguinte questão:

-A sentença recorrida violou o artigo 50.º do CP, devendo ser revogada a decisão recorrida, sendo a arguida condenada na pena de quatro anos e quatro meses de prisão, suspensa na sua execução.

B) O objecto do recurso interposto pelo arguido Herminio Santos, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento da seguinte questão:

- A sentença recorrida violou o artigo 50.º do CP, devendo ser revogada a decisão recorrida, sendo a arguida condenada na pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução.

Vejamos então:

A sentença sob censura tem o seguinte teor, nos segmentos que ora nos interessam:

(…)

SENTENÇA

I- RELATÓRIO

O Ministério Público acusou em processo comum, com a intervenção do tribunal singular (n.º 3 do artigo 16.º do Código de Processo Penal):

AA, filho de ZZ e de XX, natural de Alcântara, Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascido a …………, solteiro, operário da construção civil, residente na Rua …………….., Sintra.

E

BB, filha de ZZZ e de XXX, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascida a ………………, divorciada, empregada de restauração, residente na Rua ………….., Sintra.

Imputando-lhes, em consequência dos factos descritos na acusação de fls. 154 e ss., a prática:

i) Ao arguido, em autoria material e concurso efetivo, de dois crimes de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal.

Proc. nº 326/13.3GLSNT

ii) À arguida, em autoria material e concurso efetivo, de dois crimes de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2, 4, 5 e 6 do artigo 152.º do Código Penal.

O arguido (fls. 214) deduziu contestação (implícita) à acusação pública e arrolou testemunhas.

A arguida não deduziu contestação à acusação, nem tão pouco arrolou testemunhas.

II- SANEAMENTO

O tribunal é competente.

O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação penal.

Inexistem nulidades, exceções e questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

* III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO III.I – Factos provados

I.

1) FF (doravante, somente FF) é filha da arguida, tendo nascido em …………… de 2002.

2) PP (doravante, somente Pedro Vitorino) é filho da arguida, tendo nascido em ………….. de 2004.

3) Por sentença, proferida em 3 de dezembro de 2013, no âmbito de processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Sintra, FF e PP foram confiados à mãe, que passou, em exclusivo, a exercer as responsabilidades parentais em relação aos mesmos.

4) Por sentença, proferida, em 13 de janeiro de 2015, pelo Juiz 2 da 1.ª Secção de Família e

Menores (Sintra) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, a arguida foi inibida do exercício das responsabilidades parentais em relação a FF.

5) Por sentença, proferida, em 15 de setembro de 2017, pelo Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi decretada a adoção de PP.

6) Entre datas não concretamente apuradas, mas que, pelo menos, se fixam entre 7 de setembro de 2012 e 16 de junho de 2013, os arguidos partilharam cama, mesa e habitação, tendo inicialmente vivido numa casa sita no Largo ………………….., Sintra, e, após, numa outra casa sita na Estrada ………………., Sintra.

7) Entre as mesmas datas, FF e PP residiram com os arguidos nas casas acima referidas.

8) Entre as mesmas datas, cabia aos arguidos, designadamente, alimentar, vestir, tratar da higiene e prover à educação e bem-estar de FF e PP.

9) Porém, entre as mesmas datas, nas casas acima referidas, nos dias de escola, imediatamente antes de o mesmo ir para a escola, e porquanto este tinha dificuldade em vestir- se, a arguida desferiu chapadas na cara de PP, ao mesmo tempo que, gritando, o apelidou de «panhonha», «burro», «parvalhão», «cabrão» e «filho da puta».

10) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, a arguida puxou o cabelo de FF, deu-lhe bofetadas na cara e desferiu-lhe pontapés e pancadas no corpo, neste último caso fazendo uso de uma vassoura.

11) Numa destas ocasiões, a arguida puxou o cabelo de FF e desferiu pancadas com a cabeça da mesma na banca da cozinha da casa onde residiam.

12) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, a arguida apelidou FF de «filha da puta», «cabrona», «cabra», mais dizendo que a «ia esganar e matar» e desferiu-lhe pancadas no corpo com uma colher de pau.

13) No mesmo período temporal, entre as 23.00 horas e a manhã do dia seguinte, com exceção apenas de alguns dias, o arguido, com o conhecimento e sem oposição da arguida, ordenou a FF que entrasse no seu quarto e, após, fechou a porta do mesmo à chave, impedindo que esta dele saísse durante esse período.

14) Nessas ocasiões, e para esse efeito, o arguido colocou previamente um balde no interior do quarto, no qual FF urinava e defecava.

15) Por esse facto, FF via-se igualmente forçada a alimentar-se no interior do quarto.

16) Pelo menos em cinco dessas ocasiões, o arguido, com o conhecimento e sem oposição da arguida, ordenou a FF e a PP que entrassem no quarto da primeira e, após, fechou a porta do mesmo à chave, impedindo que estes dele saíssem, tendo os arguidos dado a comer a estes últimos unicamente pão frito.

17) Pelo menos em duas dessas ocasiões, os arguidos ausentaram-se de casa, deixando FF e PP sozinhos, a primeira no interior do seu quarto, fechada à chave, e o segundo, no exterior, junto à porta do mesmo.

18) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, o arguido desferiu palmadas e murros nas pernas de FF, deitando-a na cama para o efeito, e palmadas na cara e, munido de um cinto, desferiu pancadas no corpo da mesma, ao mesmo tempo em que dizia que a «ia partir toda».

19) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, o arguido apelidou PP de «cabrão» e desferiu pontapés no corpo do mesmo e pancadas no seu traseiro e mãos, para tanto fazendo uso de uma colher de pau.

20) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, que duraram dois dias cada uma, o arguido impediu FF e PP de verem televisão.

21) Na sequência das pancadas no corpo de que foram vítimas, FF e PP sofreram dores.

22) Em todas estas ocasiões, cada um dos menores assistiu aos factos praticados pelos arguidos na pessoa do outro menor.

23) Durante este período temporal, aos dias de semana, durante a noite, pelo menos cerca de 2 horas por noite, FF e PP permaneceram sozinhos em casa.

24) E, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em dez ocasiões distintas, ao fim de semana, os arguidos deixaram FF e PP sozinhos em casa.

25) Por estes factos, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, FF e PP gritaram «quem me acode» e «socorro», o que era audível por parte da vizinhança.

26) No mesmo período temporal, numa única ocasião, os arguidos obrigaram FF e PP a caminharem cerca de 10 km, entre Sintra e Odrinhas.

27) A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

28) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

II.

29) Submetida a perícia médico-legal psicológica, realizada em 20 de fevereiro de 2019, a arguida apresentou um «humor lábil e uma postura algo retraída», evidenciando «uma estrutura de personalidade patológica de tipo borderline (estado limite), marcada pelos traços ansiosos, impulsos e pela acentuada instabilidade emocional», bem como «uma insuficiente capacidade de reflexão crítica sobre a sua própria dinâmica interna e sobre os seus comportamentos, agindo predominantemente com descaso pelas eventuais consequências dos seus atos, num registo imaturo e autocentrado». Acresce que resultou da mesma perícia que «estas características disfuncionais se repercutem tanto ao nível das suas relações pessoais, processos de socialização e também competências parentais, que se revelam particularmente disfuncionais e assentes em processos psíquicos rígidos, pouco empáticos e egocêntricos, constituindo-se como uma figura parental potencialmente negligente e/ou abusiva (…)».

III.

30) Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos.

IV.

31) O arguido é operário da construção civil, auferindo entre 600,00 a 700,00 euros de vencimento mensal.

32) Os arguidos vivem em comunhão de cama, mesa e habitação, em casa arrendada, pagando 323,00 euros mensais de renda,

33) Bem como 100,00 euros mensais de água, eletricidade e gás.

34) O arguido não tem filhos.

35) Obteve o Curso Técnico de Carpintaria.

36) Está habilitado com o 12.º ano de escolaridade.

37) A arguida é empregada de restauração, auferindo 600,00 euros de vencimento mensal.

38) Está habilitada com o 6.º ano de escolaridade.

III. II – Factos não provados

39) FF e PP residiram com os arguidos entre 1 de setembro de 2012 e 3 de outubro de 2013.

40) Período temporal durante o qual coube aos arguidos assumirem a execução das tarefas referidas em 8).

41) Neste período temporal, sempre que FF pretendia ir à casa de banho tinha de pedir autorização prévia ao arguido, atento o facto de este aí ter colocado um cão.

42) Quando FF lhe fazia esse pedido e o arguido o negava, e porquanto aquela lhe dizia que a casa onde viviam não era dele e que ia a casa de banho quando quisesse, o arguido, de imediato, desferia palmadas no corpo daquela, atingindo-a designadamente na zona lombar, causando-lhe dores e incómodos, o que sucedeu pelo menos por duas vezes.

43) Para que os menores não utilizassem a referida casa de banho, o arguido colocou no quarto daqueles um balde para que estes aí realizassem as suas necessidades fisiológicas, o que lhes exigia.

44) Por outro lado, e por diversas vezes, sempre que os arguidos pretendiam sair para irem ao café o arguido colocava os menores dentro do quarto, fechando de seguida a porta à chave, impedindo-os de saírem daquela divisão até os mesmos regressarem a casa, permanecendo aqueles fechados no quarto por períodos de tempo não inferiores a 10 minutos e, noutras ocasiões, por períodos de tempo mais longos.

45) Acresce que o arguido, por diversas vezes, em número não concretamente apurado, mas pelo menos por quatro vezes, desferiu em PP pancadas com uma colher de pau, atingindo-o nas mãos, bem como lhe desferiu, com força, pontapés e palmadas na zona das nádegas, causando-lhe dores e incómodos.

46) Ainda no mesmo período temporal, o arguido dirigiu-se a FF, apelidando-a de «parva», «puta», «porca» e «estúpida», bem como dizendo que ela «era uma merda».

47) Quando todos residiam numa casa sita em …………, o arguido proibia os menores

FF e PP de brincarem e permaneceram no quintal da casa.

48) No mesmo período temporal, encontrando-se a menor FF nesse quintal, o arguido, em voz alta e tom sério, disse-lhe «que se não saísse dali ia sair a pontapés», deixando- a amedrontada.

49) PP, irmão de FF, que ali se encontrava, ao ouvir tais palavras dirigiu-se ao arguido e, em tom jocoso, disse-lhe «que ele é que levava um pontapé».

50) De imediato, e sem que nada o fizesse prever, o arguido dirigiu-se a correr para junto do menor PP e, logrando alcançá-lo, desferiu com força um pontapé na zona das nádegas do mesmo, causando-lhe dores e incómodos.

51) No dia 7 de março de 2013, a hora não apurada, a menor FF estava na cozinha a beber um copo de água, sendo que o arguido, em tom alto e sério, ordenou-lhe que fosse para o quarto. Nesse momento, a mesma retorquiu-lhe que estava apenas a beber água e que depois iria à casa de banho. Contudo, o arguido, novamente em tom alto e sério, voltou a ordenar-lhe que fosse para o quarto, tendo a menor dito que ainda não ia. Nesse momento, a arguida, que ali se encontrava, de imediato, e sem que nada o fizesse antever, desferiu uma violenta palmada nas nádegas da sua filha, bem como agarrou-lhe os cabelos, puxando-os, causando-lhe dores e incómodos.

52) Em data não apurada, mas anterior a 7 de março de 2013, porquanto a menor FF se queixava de fome à arguida, esta última, de imediato e sem que nada o fizesse prever, muniu-se de uma colher de pau e com a mesma desferiu pancadas no corpo da sua filha, causando-lhe dores e incómodos nas zonas atingidas.

53) Em datas não determinadas, mas anteriores a 1 setembro de 2012, a arguida dirigia-se aos seus filhos em tom alto e sério, chamando-os de «puta» e «cabrão» e gritando com os mesmos de forma constante.

54) Pelo menos desde os 2 anos de idade da menor FF, e por diversas vezes, em

número não concretamente apurado, a arguida dirigia-se à mesma apelidando-a de «puta» e «cadela».

55) Contudo, e desde o momento que a arguida iniciou o relacionamento com o arguido, passaram a ser audíveis pelos vizinhos os gritos dos menores provindos da habitação onde todos residiam, de tal forma, que por diversas vezes, se ouvia a menor FF a gritar «larga-me, deixa-me os cabelos (…)» entre o mais.

56) A arguida, num número indeterminado de vezes, obrigou os menores a andarem a pé vários quilómetros, quer estivesse sol, quer estivesse a chover.

57) Em função dos factos praticados pelos arguidos na pessoa de FF e PP, a vizinhança ouvia gritos constantes, sobretudo durante a noite.

58) Desde março de 2013, o arguido disse à arguida que se a menor FF não saísse de casa saía ele, pelo que desde, pelo menos, o final de março de 2013, e por período não concretamente apurado, mas não inferior a 3 meses, a menor permaneceu na casa da avó materna atento o facto de a sua mãe ali a ter deixado.

III. III – Motivação da matéria de facto a) Factos provados

Os arguidos, exercendo um direito processual que lhes assiste, não prestaram declarações à matéria dos autos, com exceção das relativas à sua condição económica e social.

A testemunha PPP (irmã da arguida), exercendo um outro direito processual que lhe assiste, igualmente não prestou depoimento nos autos.

Assim, foram os seguintes os meios de prova considerados nos autos:

Pontos 1) a 5): O tribunal tomou em consideração os assentos de nascimento dos menores aqui em causa, dos quais resulta a prova destes factos.

Pontos 6) a 26): O tribunal deu credibilidade à versão dos factos trazida aos autos pela testemunha FF (filha da arguida), sendo que esta, apesar da sua tenra idade, depôs de forma muito espontânea e assertiva, pautando o seu discurso pela emoção, mas também por uma excelente memória destes factos, que lhe permitiu relatá-los com coerência e lógica. E estas caraterísticas do seu depoimento, que resultaram evidentes no julgamento, foram confirmadas pelo teor do relatório pericial de fls. 254 e ss., no qual se conclui que o relato que a mesma fez dos factos foi «muito provavelmente credível» e se afirma como «muito pouco provável» a existência de uma situação de mentira, fantasia ou sugestionabilidade». Efetivamente, esta menor confirmou, com detalhe, todos os factos aqui em causa, quer aqueles de que a mesma foi vítima, quer os que vitimaram o seu irmão, a mudança de casa que os arguidos e os menores efetuaram e o facto de os arguidos viverem como se de marido e mulher se tratassem. De resto, a propósito do período de tempo durante o qual a mesma ficou trancada no seu quarto em cada uma das ocasiões referidas nos factos provados, o seu depoimento foi claríssimo, na medida em que, reportando-se a uma dessas ocasiões, e clarificando que em cada uma delas permanecia no quarto de um dia para o outro, desde as 23 horas de um dia até ao momento da manhã do dia imediatamente seguinte em que saía de casa para ir para a escola, FF disse «nessa noite eu não queria ir para o quarto quando cheguei da escola (…)», mais acrescentando que, das vezes em que ficou fechada no quarto, aí permanecia durante todo o período de tempo em que estava no interior da casa.

O depoimento de FF foi corroborado pelo teor do depoimento da testemunha

PP (irmão de FF e filho da arguida), que, não obstante fosse um pouco mais novo do que a primeira, pautou o seu relato dos factos pela espontaneidade, clareza e detalhe, razões pelas quais também este depoimento mereceu a credibilidade do tribunal. A testemunha, corroborando o depoimento da sua irmã, igualmente confirmou os factos de que ambos foram vítimas.

A testemunha MM (empregada comercial), depondo de forma credível, por segura e espontânea, e reforçando a credibilidade da prova acima aludida, esclareceu que os arguidos e as testemunhas menores de idade viveram juntos numa casa sita em ………., sendo no ano de 2013.

A testemunha RR (militar da GNR), depondo de forma credível, por segura e espontânea, afirmou que aquando da elaboração do auto de notícia supra referido, que relata um contacto entre a GNR e a arguida, constatou que esta última era pessoa que se encontrava em estado de desequilíbrio psicológico, verificou que os menores tinham fome e que FF chorava e tremia, o que igualmente resulta num depoimento compatível com o teor da prova acima referida.

A testemunha GG (mãe da arguida e avó das testemunhas FF e PP), depondo de forma credível, por sentida, espontânea e segura, esclareceu, para que não houvesse qualquer dúvida, que os menores, que estiveram sempre à guarda da mãe, lhe disseram que o arguido os castigava, tendo a menor dito, a esse propósito, que costumava ficar trancada no quarto.

A testemunha MMM (doméstica, residente em Odrinhas e, portanto, vizinha dos

arguidos e dos menores), depondo de forma credível, por espontânea e segura, e corroborando toda a prova acima referida, confirmou que a arguida chamava «filha da puta» à filha e gritava muito com os dois filhos, o que, no período da manhã, e no caso de PP, era acompanhado pelo facto de a arguida apelidar o mesmo de burro e parvalhão. Por último, esta testemunha afirmou ter escutado os gritos de socorro de FF, o que se mostra ser credível em função do facto de a testemunha residir junto da casa onde residiam os arguidos e os menores.

Deve acrescentar-se que as conclusões constantes da perícia efetuada à arguida reforçam, em definitivo, as conclusões probatórias extraídas da prova produzida nos autos e enquadram a estrutura psicológica que, à data dos factos, caracterizava a arguida.

O tribunal tomou ainda em consideração o teor da prova documental de fls. 20 e ss., 47 e ss.

(auto de notícia e aditamento ao auto) e 64 e ss. (informação social relativa aos menores), de cujo teor resulta a corroboração da prova acima referida, designadamente quanto ao facto de, no período temporal aqui em causa, os menores terem vivido com os arguidos, nas casas constantes destes factos, bem como à circunstância de a proximidade existencial existente entre os arguidos e os menores, e os deveres inerentes ao exercício das responsabilidades parentais que recaiam sobre a arguida, determinarem que, à data, cabia aos arguidos prestarem aos menores os cuidados aqui descritos.

De resto, os documentos juntos aos autos pelo arguido em julgamento, a 13 de maio de 2019, em nada colocam em causa tudo quanto foi dito, designadamente uma “declaração” alegadamente subscrita por LL e uma outra “declaração” subscrita por JJ: em primeiro lugar, desconhece-se os termos em que tais declarações foram efetuadas; em segundo lugar, o seu teor é contraditado, em bloco, pela prova acima referida. Porém, e pese embora tal facto não contradiga o que se acaba de referir, admite-se que o facto de constar deste último documento que a testemunha FF residia em casa da sua avó fosse apenas uma forma de facilitar o transporte da menor até à sua residência, já que no seu depoimento a menor esclareceu que residia perto de casa da avó e que era esta que a ia buscar ao transporte escolar, sendo certo que, após, a menor ia para a sua própria casa.

Pontos 27) e 28): Consideraram-se aqui as ilações retiradas da restante matéria de facto dada como provada - analisada que foi a mesma à luz das regras da lógica e da experiência comum -, sendo certo que o comum dos cidadãos medianamente inteligente e sagaz (como se presume que, no mínimo, seja o caso dos arguidos) sabe que é crime levar a cabo a prática dos factos aqui em causa.

Ponto 29): O tribunal tomou em consideração o teor do relatório pericial realizado à arguida em 20.02.2019, que consta dos autos.

Ponto 30): O tribunal tomou em consideração o teor dos certificados de registo criminal dos arguidos de fls. 291 e 292 dos autos.

Pontos 31) a 38): O tribunal tomou em consideração o teor das declarações prestadas por cada

um dos arguidos quanto à sua situação pessoal, sendo certo que estes, falando sobre factos que não os desfavoreciam, confirmaram os factos que a cada um diziam respeito.

b) Factos não provados

Pontos 39) e 40) e 44) e 45): Estes factos resultam por não provados, na medida em que se mostram contraditados pelos factos provados e respetiva fundamentação.

Pontos 41) a 43) e 46) a 58): Estes factos resultam por não provados, porquanto dos meios de prova produzidos nos autos não resulta a prova dos mesmos.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A) Crime de violência doméstica

Para o que aqui interessa, diz o artigo 152.º do Código Penal:

«1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

(…).

d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;

(…).

2- No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na

presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima (…). (…).

4- Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas

acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.

5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da

residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

6- Quem for condenado por crime previsto neste artigo pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela por um período de um a dez anos».

Este crime tem como bens jurídicos protegidos a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual e a honra.

O tipo-de-ilícito objetivo do crime é integrado pelos seguintes elementos:

ü Que a vítima seja pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, designadamente menor;

ü Que a vítima coabite com o agente do crime.

ü Que os factos (ou parte deles) ocorram no domicílio comum da vítima e do agente do crime e/ou na presença de menor.

ü Que o agente, de forma reiterada, pratique sobre a vítima atos que relevem da violência psíquica (incluindo, designadamente, ofensas corporais) ou psíquica (incluindo, designadamente, aqueles que sejam ofensivos da honra e consideração pessoal da vítima e os que sejam atentatórios da sua liberdade de decisão e de ação).

O tipo-de-ilícito subjetivo do crime circunscreve-se em qualquer um dos tipos de dolo (direto, necessário ou eventual) previstos no artigo 14.º do Código Penal.

No caso, quanto a ambos os arguidos, dos factos provados resulta que a sua conduta preencheu o tipo-de-ilícito objetivo de cada um dos crimes de que os mesmos vêm acusados em relação a cada um dos ofendidos (FF e PP).

Efetivamente, e quanto à arguida, dos mesmos factos resulta que esta, de forma reiterada, ofendeu a honra dos menores seus filhos, usando de expressões fortemente injuriosas, e ofendeu o corpo e a saúde da menor sua filha, o que foi concretizado com grande violência, e a sua liberdade de decisão e de ação, neste último caso para o que fez uso de expressões ameaçadoras associadas à ofensa da sua vida. Acresce que encontrando-se na posição de garante que resultava do facto de, na qualidade de mãe dos menores, exercer, em exclusivo, as responsabilidades parentais em relação aos mesmos - e de, portanto, nos termos do artigo 1878.º do Código Civil, dever zelar, designadamente, pela segurança e saúde destes e prover ao seu sustento -, bem como da circunstância de se encontrar numa relação de proximidade existencial com estes, a arguida omitiu libertar os menores da situação de ablação da liberdade de locomoção a que haviam sido sujeitos pelo arguido, seu companheiro.

Quanto ao arguido, dos mesmos factos resulta que este, de forma reiterada, ofendeu a honra do menor PP, usando de expressões fortemente injuriosas, ofendeu o corpo e a saúde de ambos os menores, o que foi concretizado com grande violência, e a sua liberdade de locomoção, mais tendo feito uso de expressões gravemente ameaçadoras que tiveram por destinatário a menor FF e se referiam à ofensa ao seu corpo.

No caso, dúvidas não restam de que os menores eram pessoas particularmente indefesas em razão da idade - já que, à data, eram crianças com idades precoces - que coabitavam com os arguidos, bem como que a quase totalidade dos factos ocorreu no domicílio comum dos arguidos e dos menores e que qualquer um destes últimos assistiu aos factos praticados sobre o outro.

Do mesmo modo, confrontados com os factos, há que reconhecer que a conduta dos arguidos é objetiva e subjetivamente muito grave: no primeiro caso, porquanto os arguidos, com destaque para o arguido, praticaram factos (designadamente os relacionados com a colocação dos menores no interior do quarto) que relevam da grave desumanização dos dois menores, que se encontravam totalmente indefesos, já que não tinham maturidade nem meios para solicitarem a proteção de terceiros; no segundo, porquanto, na qualidade de pessoas que tinham os menores ao seu cuidado (com destaque para a arguida, sua mãe), ambos os arguidos tinham a especial obrigação de garantir que a sua vida decorresse livre de ameaças à sua segurança, saúde e bem- estar.

Dos mesmos factos resulta que cada um dos arguidos agiu com intenção de lesão dos bens jurídicos acima referidos, ou seja, com dolo direto (n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal).

B) Escolha e determinação da medida concreta das penas

A cada um dos dois crimes de violência doméstica praticados por cada um dos arguidos na pessoa de cada um dos menores corresponde uma moldura penal abstrata de 2 a 5 anos de prisão (n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal).

Na eleição do tipo de pena e na determinação concreta do seu quantum deve percorrer-se os seguintes passos (artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal):

a) Ponderação das finalidades da punição (prevenção geral e especial) e preferência pelas penas não privativas da liberdade (desde que estas realizem aquelas finalidades de forma adequada e suficiente);

b) Determinação da pena concreta em resultado de uma operação de construção de uma moldura limitada pela culpa, que se mostre concretizada na determinação das exigências de prevenção geral positiva (que variam entre uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e um limiar mínimo abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação de uma pena sem colocar em causa a sua função de tutela dos mesmos);

c) Determinação das exigências de prevenção especial positiva, a fixar dentro dos limites da moldura de prevenção geral positiva.

v Crime de violência doméstica praticados pela arguida

No caso concreto, aos crimes aqui em causa apenas é aplicável pena de prisão, pelo que há que considerar:

a) Culpa:

· Circunscreve-se no dolo direto, sendo de grau muito elevado, tendo em consideração, designadamente, que a concreta conduta desenvolvida pela arguida sobre cada um dos menores, que eram seus filhos, demonstra uma elevada intenção de lesão dos bens jurídicos acima já aludidos.

b) Prevenção geral positiva:

· As exigências são muito elevadas, considerando a circunstância de ser muito elevada a ilicitude presente na prática dos factos: como já referido, a arguida é mãe das vítimas, que à data eram crianças de tenra idade; foi diversificado o tipo de violência exercido sobre as crianças, que foi grave e foi reiterada no tempo – o expoente máximo desta violência concretizou-se na grave desumanização dos dois menores ocorrida aquando das suas estadas no quarto da menor Filipa Vitorino. No caso desta última, aliás, deve considerar-se que a violência sobre si exercida foi mais grave do que aquela que foi dirigida ao seu irmão.

c) Prevenção especial positiva

· As exigências são elevadas, tendo em consideração:

- Em favor da arguida:

- A arguida não tem antecedentes criminais;

- Está profissionalmente inserida na sociedade.

- Em desfavor da arguida:

- A grave desconformidade da sua personalidade com o dever-ser jurídico penal que ressalta dos factos provados, sendo certo que essa desconformidade resulta evidente dos factos provados com base no relatório pericial de que a mesma foi objeto.

Considerando a culpa e as exigências de prevenção geral e especial julga-se ser adequado condenar a arguida nas seguintes penas:

ü 2 anos e 8 meses de prisão em relação ao crime praticado na pessoa do menor PP.

ü 3 anos e 6 meses de prisão em relação ao crime praticado na pessoa da menor FF.

v Crimes de violência doméstica praticados pelo arguido

No caso concreto, aos crimes aqui em causa apenas é aplicável pena de prisão, pelo que há que considerar:

d) Culpa:

· Circunscreve-se no dolo direto, sendo de grau muito elevado, tendo em consideração, designadamente, que a concreta conduta desenvolvida pelo arguido sobre cada um dos menores, que estavam ao seu cuidado, demonstra uma elevada intenção de lesão dos bens jurídicos acima já aludidos.

e) Prevenção geral positiva:

· As exigências são muito elevadas, considerando a circunstância de ser muito elevada a ilicitude presente na prática dos factos: como já referido, o arguido estava na posição de garante da segurança e bem-estar das vítimas, que à data eram crianças de tenra idade, totalmente indefesas em face da ação dos arguidos; foi diversificado o tipo de violência exercido sobre as crianças, que foi grave e foi reiterada no tempo – o expoente máximo desta violência concretizou-se na grave desumanização dos dois menores ocorrida aquando das suas estadas no quarto da menor FF. No caso desta última, aliás, deve considerar-se que a violência sobre si exercida foi mais grave do que aquela que foi dirigida ao seu irmão. Por outro lado, deve considerar-se que recai sobre o arguido a responsabilidade primeira por sujeitar as crianças à reclusão no quarto da menor, em condições sub-humanas.

f) Prevenção especial positiva

a. As exigências são elevadas, tendo em consideração:

- Em favor do arguido:

- O arguido não tem antecedentes criminais;

- Está profissionalmente inserido na sociedade.

- Em desfavor do arguido:

- A grave desconformidade da sua personalidade com o dever-ser jurídico penal que ressalta dos factos provados.

Considerando a culpa e as exigências de prevenção geral e especial julga-se ser adequado condenar o arguido nas seguintes penas:

ü 2 anos e 4 meses de prisão em relação ao crime praticado na pessoa do menor Pedro

Vitorino.

ü 4 anos de prisão em relação ao crime praticado na pessoa da menor Filipa Vitorino.

C) Do concurso de crimes

Dispõe o n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

Mais refere o n.º 2 do mesmo artigo que «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando- se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

Assim sendo, e quanto à arguida, a moldura penal abstrata do concurso de crimes é, no caso concreto, de 3 anos e 6 meses a 6 anos e 2 meses de prisão.

Por outro lado, e quanto ao arguido, a moldura penal abstrata do concurso de crimes é, no caso concreto, de 4 anos a 6 anos e 4 meses de prisão.

Na fixação da medida concreta da pena única de concurso há que ter em consideração os fatores referidos no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, ou seja, deve ponderar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, bem como as exigências de prevenção geral e especial.

Quanto à arguida, numa visão global dos factos há a considerar:

a. Prevenção geral positiva: estas exigências são de nível muito elevado, tendo em consideração que, no cômputo global, a ilicitude dos mesmos é muito elevada.

b. Prevenção especial positiva: estas exigências são de nível elevado, remetendo-se para tudo quanto acima foi referido a propósito dos crimes praticados pela arguida.

Quanto ao arguido, numa visão global dos factos há a considerar:

c. Prevenção geral positiva: estas exigências são de nível muito elevado, tendo em consideração que, no cômputo global, a ilicitude dos mesmos é muito elevada.

d. Prevenção especial positiva: estas exigências são de nível elevado, remetendo-se

para tudo quanto acima foi referido a propósito dos crimes praticados pelo arguido.

Nestes termos, ponderando, em conjunto, os factos praticados pelos arguidos, os caracteres da sua personalidade e as exigências de prevenção geral e especial entende-se ser adequado aplicar- lhes uma pena única de:

- Arguida: 4 anos e 4 meses de prisão.

- Arguido: 5 anos de prisão.

D) Da suspensão da execução da pena de prisão

Passemos agora ao juízo quanto à possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos, o qual tem de fundar-se nos critérios previstos no artigo 50.º do Código Penal.

No juízo de prognose a efetuar há a considerar, em desfavor dos arguidos:

a) Tudo quanto acima foi referido a propósito das exigências de prevenção geral e especial – estas exigências, com destaque para as últimas, são incompatíveis com o prognóstico de que, em liberdade, os arguidos, no futuro, conduzirão a sua vida de acordo com os ditames do direito.

Nestes termos, entende este tribunal que, no caso concreto, a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição.

Assim sendo, o tribunal não suspenderá a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos.

E) Da pena acessória a aplicar à arguida

a) Previsão legal

Ao crime de violência doméstica são, em abstrato, aplicáveis as seguintes penas acessórias (n.ºs 4, 5 e 6 do artigo 152.º do Código Penal):

i) Proibição de contacto com a vítima, que deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta;

ii) Proibição de uso e porte de armas;

iii) Obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica;

iv) Inibição do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente.

A aplicação da pena acessória pressupõe a verificação de dois pressupostos: i) um pressuposto de natureza formal – a condenação do agente pela prática do crime de violência doméstica; ii) um pressuposto de natureza material – o facto de ponderadas, em conjunto, as circunstâncias do facto e a personalidade do agente se concluir que a conduta do arguido é particularmente censurável.

Por outro lado, em função do catálogo de penas acessórias abstratamente aplicáveis ao caso há que escolher de entre elas aquela que realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 70.º do Código Penal), designadamente as necessidades de prevenção especial, na medida em que a finalidade a atingir com a aplicação da pena acessória é, fundamentalmente, a de prevenir a perigosidade do agente.

No caso vertente, e tendo em consideração tudo quanto já foi referido a propósito da determinação da pena principal, ambos aqueles pressupostos se mostram preenchidos, designadamente porquanto a arguida demonstrou ser possuidora de uma personalidade altamente desconforme com o dever-ser jurídico-penal.

Por outro lado, em função do acima referido quanto às finalidades da pena acessória, verifica-se o seguinte:

a) O menor Pedro Vitorino foi adotado; acresce que a arguida está inibida do exercício do poder paternal em relação à menor FF – assim, conclui-se que o tribunal não deve ponderar a aplicação à arguida da pena acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais em relação aos menores, porquanto as exigências de prevenção geral e especial não podem no caso, e por natureza, ser acauteladas por esta via;

b) Dos factos provados nos autos não resulta qualquer conexão entre os factos praticados pela arguida sobre os menores e qualquer tipo de armas – nestes termos, inexiste qualquer justificação para a aplicação à arguida da pena acessória de proibição de uso e porte de armas, sendo certo que inexistem aqui quaisquer exigências de prevenção geral e especial;

c) Em função da condenação da arguida em prisão efetiva, verifica-se que as exigências de prevenção geral e especial não podem ser satisfeitas através da aplicação à arguida da pena acessória de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.

Pelo exposto, decide-se não aplicar, no caso, qualquer uma das penas acessórias acabadas de referir nos pontos a), b) e c) supra.

Sobra, então, in casu, a possibilidade de aplicar à arguida a pena acessória de proibição de contacto com os menores PP e FF, com afastamento da residência, excluindo-se aqui a possibilidade de incluir nesta proibição o local de trabalho, na medida em que, sendo menores de tenra idade, as vítimas naturalmente não têm qualquer ocupação laboral, razão pela qual não é adequado, em função de exigências preventivas, fazer uso desta particular modalidade da pena acessória em causa.

No caso, em função dos factos provados considera-se que esta última pena acessória realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente as necessidades de prevenção especial, neste último caso na medida em que é adequada a prevenir a perigosidade da arguida.

Por último, deve dizer-se que estando a arguida inibida do exercício das responsabilidades parentais em relação à menor FF, e encontrando-se o menor PP adotado, não é imprescindível para a proteção da vítima (n.º 1 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro) fiscalizar a execução da pena acessória por intermédio de meios técnicos de controlo à distância. Pelo contrário, a sua aplicação seria contrária ao superior interesse dos menores.

2. Da determinação da medida concreta da pena acessória

A pena acessória deve ser fixada entre o limite mínimo de 6 meses e máximo de 5 anos.

Na determinação do quantum da pena acessória deve atender-se às circunstâncias que presidiram à determinação da pena principal (40.º e 71.º do Código Penal).

No caso, atentas as circunstâncias já tomadas em consideração a propósito da determinação da medida concreta da pena principal considera-se ser adequado e proporcional aplicar à arguida as seguintes penas acessórias:

· Pena acessória de proibição de contacto com PP, com afastamento da sua residência, pelo período de 2 anos;

· Pena acessória de proibição de contacto com FF, com afastamento da sua residência, pelo período de 3 anos.

V- DECISÃO

Por tudo o exposto, decide-se:

a) Condenar a arguida pela prática, em autoria material e concurso efetivo:

· De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 4 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão;

· Condenar a arguida na pena acessória de proibição de contacto com Pedro Vitorino, com afastamento da sua residência, pelo período de 2 (dois) anos.

· De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 4 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

· Condenar a arguida na pena acessória de proibição de contacto com FF, com afastamento da sua residência, pelo período de 3 (três) anos.

· Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão acima referidas, condenar a arguida na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

b) Condenar o arguido pela prática, em autoria material e concurso efetivo:

· De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

· De um crime de violência doméstica, p. e p. na alínea d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

· Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão acima referidas, condenar o arguido na pena única de 5 (cinco) anos de prisão.

c) Condenar os arguidos em custas judiciais (criminais), fixando-se a taxa de justiça a suportar pelos arguidos, a título individual, em 3 UC, e sendo os encargos a pagar pelos mesmos a título solidário (n.º 1 do artigo 513.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 514.º do Código de Processo Penal e n.º 9 do artigo 8.º do Regulamento das Custas

Processuais).

(…)

Conhecendo, dir-se-á:

Já acima se delimitou o âmbito do conhecimento dos recursos interpostos pelos arguidos perante este Tribunal, os quais se circunscrevem ou delimitam às questões supra enumeradas e que se resumem afinal à pretensão de verem ser suspensas as penas de prisão que em cumulo jurídicos foram, e cada um condenados.

Importa começar por dizer que ambos os recorrentes não põem em causa a decisão proferida sobre a matéria de facto sob qualquer prisma, e diga-se que não se vislumbra da leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, a existência de qualquer dos vícios elencados no nº 2 do artº 410º, do CPP, cujo conhecimento sempre seria oficioso, tendo sido a sentença elaborada minuciosamente e com um rigor técnico bem acima da média, nada havendo a apontar em seu desabono.

Deste modo, não se verificando qualquer dos vícios referidos nem existindo também qualquer nulidade de conhecimento oficioso, tem-se por definitivamente fixada a matéria de facto.

No mais cumpre assim apreciar e decidir:

A. Recurso da arguida BB

-Almeja assim que seja parcialmente revogada a sentença recorrida, e que à arguida deverá ser suspensa a pena única em que foi condenada de quatro anos e quatro meses de prisão tendo sido violado o artº 50º do CP.

B. Recurso do arguido AA

-Almeja assim que seja parcialmente revogada a sentença recorrida, e que ao arguido deverá ser suspensa a pena única em que foi condenado de cinco anos de prisão tendo sido violado o artº 50º do CP

De acordo com o Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 13/2016, de 7 de Outubro, concordando-se na íntegra com os fundamentos e jurisprudência fixada, ali se estatui que “ A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de Setembro”, coisa que é convenhamos por todos consabido.

Vejamos então se assiste razão aos recorrentes, apreciando-se cada um dos recursos de forma concatenada e concertada, porquanto a pretensão é idêntica.

Ambos pretendem só que lhes seja suspensa na sua execução a pena de prisão em que ambos foram condenados, sendo de notar que entre a data da prática dos factos (praticados entre 7 de Setembro de 2012 e 16 de Junho de 2013), o artº 50º do C.P. sofreu alterações em virtude da entrada em vigor da Lei n.º 94/2017, de 23/08.

Decidindo, diremos:

Sendo que antes se entende curial tecer as seguintes considerações face ao quadro dos autos.

Fazendo uma breve resenha sobre o crime de violência doméstica, que entendemos que no caso dos autos se impõe, este crime, p. e p. no art. 152.º, do Código Penal, após a autonomização operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, visa, acima de tudo, proteger a dignidade humana, tutelando, não só, a integridade física da pessoa individual, mas também a integridade psíquica, protegendo a saúde do agente passivo, tomada no seu sentido mais amplo de ambiente propício a um salutar e digno modo de vida. Se o crime de violência doméstica é punido mais gravemente que os ilícitos de ofensas a integridade física, ameaças, coacção, sequestro, difamação e injúrias, etc., e se é distinto o bem jurídico tutelado pela respectiva norma incriminadora, então, para a densificação do conceito de maus tratos, físicos e psíquicos, não pode servir toda e qualquer ofensa (cf. Acórdão da Relação de Lisboa, de 15-01-2013, processo 1 3 54/10.6TDLSB.L 1-5,in www.dgsi.pt. ).

Vide, Plácido Conde Fernandes (In “Violência Doméstica”, Novo Quadro Penal e Processual Penal, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, Revista do CEJ, 1º semestre de 2008, nº 8, p. 305). “O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à sua degradação pelos maus tratos”. Também Taipa de Carvalho, em anotação a este artigo ( In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, pág.132). refere que a ratio do artº 152º do CP não está “na protecção da comunidade familiar, conjugal (...), mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana”, acrescentando que “o bem jurídico protegido por este crime é a saúde -bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental”.

O que importa e é decisivo, para efeitos de avaliar se uma conduta é subsumível ao tipo de violência doméstica é atentar no seu carácter violento ou na sua configuração global de desrespeito pela dignidade da pessoa da vítima, ou de desejo de prevalência, dominação e controlo sobre a mesma.

No conceito de maus tratos psíquicos está contemplado um leque variado de condutas, que se podem manifestar mediante humilhações, provocações, ameaças, tanto de natureza física, sexual ou verbal, insultos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, restrições arbitrárias a entrada e saída da habitação ou de partes da habitação comum, limitação de movimentos, imposições de condutas desmesuradas às vitimas, enfim um largo espectro de condutas ilícitas que podem os mais desmesurados e variados modos de agir.

Ora, tal aconteceu exactamente no caso dos autos que se conteve pelo menos da forma “visível” e possível, em maus tratos psíquicos, físicos, e coercivos, os quais tendo contornos diversificados, graves e não despiciendos, tiveram uma abrangência, um lapso temporal e intensidade fora do comum que podemos qualificar como exacerbada, tendo como alvo e vitimas, duas crianças, sem nenhuma capacidade defesa, uma vez que os agressores eram adultos, e concretizando a sua própria mãe e o companheiro desta, os quais pelo menos na data da feitura da sentença continuam a viver em união de facto.

A este propósito não podemos deixar aqui de referir que, em 20 de Novembro de 1989, as Nações Unidas adoptaram por unanimidade a Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC), documento que enuncia um amplo conjunto de direitos fundamentais – os direitos civis e políticos, e também os direitos económicos, sociais e culturais – de todas as crianças, bem como as respectivas disposições para que sejam aplicados.

A CDC é o tratado de direitos humanos internacionais mais amplamente ratificado de sempre.

A CDC não é apenas uma declaração de princípios gerais; quando ratificada, representa um vínculo jurídico para os Estados que a ela aderem, os quais devem adequar as normas de Direito interno às da Convenção, para a promoção e protecção eficaz dos direitos e Liberdades nela consagrados.

Este tratado internacional é um importante instrumento legal devido ao seu carácter universal e também pelo facto de ter sido ratificado pela quase totalidade dos Estados do mundo.

Apenas um país, os Estados Unidos da América, ainda não ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança.

Portugal ratificou a Convenção em 21 de Setembro de 1990.

A Convenção assenta em quatro pilares fundamentais que estão relacionados com todos os outros direitos das crianças:

A não discriminação, que significa que todas as crianças têm o direito de desenvolver todo o seu potencial – todas as crianças, em todas as circunstâncias, em qualquer momento, em qualquer parte do mundo.

O interesse superior da criança deve ser uma consideração prioritária em todas as acções e decisões que lhe digam respeito.

A sobrevivência e desenvolvimento sublinham a importância vital da garantia de acesso a serviços básicos e à igualdade de oportunidades para que as crianças possam desenvolver-se plenamente.

A opinião da criança que significa que a voz das crianças deve ser ouvida e tida em conta em todos os assuntos que se relacionem com os seus direitos.

A Convenção contém 54 artigos, que podem ser divididos em quatro categorias de direitos:

Os direitos à sobrevivência (ex. o direito a cuidados adequados);

Os direitos relativos ao desenvolvimento (ex. o direito à educação);

Os direitos relativos à protecção (ex. o direito de ser protegida contra a exploração);

Os direitos de participação (ex. o direito de exprimir a sua própria opinião).

Recordando ainda que, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Organização das Nações Unidas proclamou que a infância tem direito a uma ajuda e assistência especiais;

Convictos de que a família, elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a protecção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão;

Considerando que importa preparar plenamente a criança para viver uma vida individual na sociedade e ser educada no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas e, em particular, num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade;

Tendo presente que a necessidade de garantir uma protecção especial à criança foi enunciada pela Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança e pela Declaração dos Direitos da Criança adoptada pelas Nações Unidas em 1959, e foi reconhecida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (nomeadamente nos artigos 23.º e 24.º), pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (nomeadamente o artigo 10.º) e pelos estatutos e instrumentos pertinentes das agências especializadas e organizações internacionais que se dedicam ao bem-estar da criança;

Tendo presente que, como indicado na Declaração dos Direitos da Criança, adoptada em 20 de Novembro de 1959 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, «a criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma protecção e cuidados especiais, nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento»;

Recordando as disposições da Declaração sobre os Princípios Sociais e Jurídicos Aplicáveis à Protecção e Bem-Estar das Crianças, com Especial Referência à Adopção e Colocação Familiar nos Planos Nacional e Internacional (Resolução n.º 41/85 da Assembleia Geral, de 3 de Dezembro de 1986), o Conjunto de Regras Mínimas das Nações Unidas relativas à Administração de Justiça de Jovens (“Regras de Beijing”) (Resolução n.º 40/33 da Assembleia Geral, de 29 de Novembro de1985) e a Declaração sobre Protecção de Mulheres e Crianças em Situação de Emergência ou de Conflito Armado (Resolução n.º 3318 (XXIX) da Assembleia Geral, de 14 de Dezembro de 1974);

(vide in https://www.unicef.pt/actualidade/publicacoes/0-a-convencao-sobre-os-direitos-da-crianca/)

De igual modo a Declaração Universal dos Direitos da Criança acima referida estratifica dez princípios que passamos a citar, que se destinam evidentemente à protecção das crianças:

Princípio 1º

A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família.

Princípio 2º

A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.

Princípio 3º

Desde o nascimento, toda criança terá direito a um nome e a uma nacionalidade.

Princípio 4º

A criança gozará os benefícios da previdência social. Terá direito a crescer e criar-se com saúde; para isto, tanto à criança como à mãe, serão proporcionados cuidados e proteção especiais, inclusive adequados cuidados pré e pós-natais. A criança terá direito a alimentação, recreação e assistência médica adequadas.

Princípio 5º

À criança incapacitada física, mental ou socialmente serão proporcionados o tratamento, a educação e os cuidados especiais exigidos pela sua condição peculiar.

Princípio 6º

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e aquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.

Princípio 7º

A criança terá direito a receber educação, que será gratuita e compulsória pelo menos no grau primário.

Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade.

Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais.

A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito.

Princípio 8º

A criança figurará, em quaisquer circunstâncias, entre os primeiros a receber proteção e socorro.

Princípio 9º

A criança gozará proteção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e exploração. Não será jamais objeto de tráfico, sob qualquer forma.

Não será permitido à criança empregar-se antes da idade mínima conveniente; de nenhuma forma será levada a ou ser-lhe-á permitido empenhar-se em qualquer ocupação ou emprego que lhe prejudique a saúde ou a educação ou que interfira em seu desenvolvimento físico, mental ou moral.

Princípio 10

A criança gozará proteção contra atos que possam suscitar discriminação racial, religiosa ou de qualquer outra natureza. Criar-se-á num ambiente de compreensão, de tolerância, de amizade entre os povos, de paz e de fraternidade universal e em plena consciência que seu esforço e aptidão devem ser postos a serviço de seus semelhantes.

E dizemos isto respaldados pelos factos que à saciedade resultaram provados, que são na nossa perspectiva, reveladores de uma gravidade extrema, acentuadíssima, tanto mais e como é natural neste tipo de crime, nos movemos no seio da família e das relações parentais, tendo os arguidos sempre agido com dolo na sua forma mais acentuada, ou seja o dolo direto e durante cerca de um ano, entre 7 de Setembro de 2012 e 16 de Junho de 2013 ( artº 14º nº 1 do Código Penal).

No caso dos autos temos variadíssimos episódios de maus tratos psíquicos, verbais e físicos e actos coercivos, por banda dos arguidos em que o alvo único e preferencial eram os filhos da arguida BB, a FF e PP menores de idade e na data dos factos sensivelmente com dez e oito anos de idade, senão atente-se no acervo dos factos que resultaram provados e que supra já se deixaram exarados e para cuja renovada leitura se remete.

Ora sem qualquer margem de dúvida, afigura-se-nos que está patente na factualidade provada, aquele “quid, aquele plus” de desvalor que fundamenta propriamente a especificidade do crime de violência doméstica agravada, e mais desprezíveis se tornam tais actos, quando as vítimas em razão da sua idade e dependência emocional de sua mãe, estão totalmente dependentes dela e do seu companheiro, para a satisfação de todas as suas necessidades básicas, e, em vez de lhes ser proporcionada uma educação e amparo emocional, ficam ao invés submersos num clima de terror na sua vivência diária e ficando sujeitos a maus tratos de A a Z.

Mas se bem atentarmos os actos perpetrados pelos arguidos, estes, tiveram consequências confrangedoras e desastrosas na vida da FF e do PP.

Antes de mais e por causa dos actos praticados por ambos os arguidos, foram institucionalizados, a única solução possível, não mais regressando junto da progenitora a qual aparentemente nunca lhes proporcionou uma vivência familiar normal, tendo ficado estes privados de um sentimento e amparo essencial no normal desenvolvimento de um ser humano de criança, para adolescente e para o futuro adulto que virão a ser, que é o afecto parental que se manifesta numa miríade de cuidados a que todas as crianças têm direito e que a sua falta irá certamente condicionar as suas personalidades no futuro (como naquela altura e no presente), tanto mais que os dois irmãos estavam presentes quando um deles era sujeito a maus tratos.

De facto ao invés foram expostos por ambos os arguidos a abusos verbais, agressões físicas extremas sem qualquer motivo, aos menores (nem se vislumbrando um ténue dever de correcção…) pontapés, batidas com colher de pau etc, e psíquicos e abandonados sozinhos em casa diariamente por duas horas e aos fins-de-semana, para já não falar dos períodos em que a menor FF ficava fechada no quarto sem ter direito sequer a ir à casa de banho e sendo posto à sua disposição para o efeito um balde.

Atente-se então a titulo mais que exemplificativo os factos que resultaram provados neste particular desiderato, os quais também relevam naturalmente, também quanto á determinação da medida das penas únicas concretas que lhes foram aplicadas, as quais em rigor ambos os arguidos não contestam, pois estes almejam tão-só que lhes seja suspensa na sua execução a pena de prisão resultante do cumulo jurídico efectuado (com a qual se conformam):

1) FF (doravante, somente FF) é filha da arguida, tendo nascido em …………… de 2002.

2) PP (doravante, somente Pedro Vitorino) é filho da arguida, tendo nascido em ………….. de 2004.

3) Por sentença, proferida em 3 de dezembro de 2013, no âmbito de processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Sintra, FF e PP foram confiados à mãe, que passou, em exclusivo, a exercer as responsabilidades parentais em relação aos mesmos.

4) Por sentença, proferida, em 13 de janeiro de 2015, pelo Juiz 2 da 1.ª Secção de Família e

Menores (Sintra) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, a arguida foi inibida do exercício das responsabilidades parentais em relação a FF.

5) Por sentença, proferida, em 15 de setembro de 2017, pelo Juiz 3 do Juízo de Família e Menores de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi decretada a adoção de PP.

6) Entre datas não concretamente apuradas, mas que, pelo menos, se fixam entre 7 de setembro de 2012 e 16 de junho de 2013, os arguidos partilharam cama, mesa e habitação, tendo inicialmente vivido numa casa sita no Largo ………………….., Sintra, e, após, numa outra casa sita na Estrada ………………., Sintra.

7) Entre as mesmas datas, FF e PP residiram com os arguidos nas casas acima referidas.

8) Entre as mesmas datas, cabia aos arguidos, designadamente, alimentar, vestir, tratar da higiene e prover à educação e bem-estar de FF e PP.

9) Porém, entre as mesmas datas, nas casas acima referidas, nos dias de escola, imediatamente antes de o mesmo ir para a escola, e porquanto este tinha dificuldade em vestir- se, a arguida desferiu chapadas na cara de PP, ao mesmo tempo que, gritando, o apelidou de «panhonha», «burro», «parvalhão», «cabrão» e «filho da puta».

10) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, a arguida puxou o cabelo de FF, deu-lhe bofetadas na cara e desferiu-lhe pontapés e pancadas no corpo, neste último caso fazendo uso de uma vassoura.

11) Numa destas ocasiões, a arguida puxou o cabelo de FF e desferiu pancadas com a cabeça da mesma na banca da cozinha da casa onde residiam.

12) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, a arguida apelidou FF de «filha da puta», «cabrona», «cabra», mais dizendo que a «ia esganar e matar» e desferiu-lhe pancadas no corpo com uma colher de pau.

13) No mesmo período temporal, entre as 23.00 horas e a manhã do dia seguinte, com exceção apenas de alguns dias, o arguido, com o conhecimento e sem oposição da arguida, ordenou a FF que entrasse no seu quarto e, após, fechou a porta do mesmo à chave, impedindo que esta dele saísse durante esse período.

14) Nessas ocasiões, e para esse efeito, o arguido colocou previamente um balde no interior do quarto, no qual FF urinava e defecava.

15) Por esse facto, FF via-se igualmente forçada a alimentar-se no interior do quarto.

16) Pelo menos em cinco dessas ocasiões, o arguido, com o conhecimento e sem oposição da arguida, ordenou a FF e a PP que entrassem no quarto da primeira e, após, fechou a porta do mesmo à chave, impedindo que estes dele saíssem, tendo os arguidos dado a comer a estes últimos unicamente pão frito.

17) Pelo menos em duas dessas ocasiões, os arguidos ausentaram-se de casa, deixando FF e PP sozinhos, a primeira no interior do seu quarto, fechada à chave, e o segundo, no exterior, junto à porta do mesmo.

18) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, o arguido desferiu palmadas e murros nas pernas de FF, deitando-a na cama para o efeito, e palmadas na cara e, munido de um cinto, desferiu pancadas no corpo da mesma, ao mesmo tempo em que dizia que a «ia partir toda».

19) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, o arguido apelidou PP de «cabrão» e desferiu pontapés no corpo do mesmo e pancadas no seu traseiro e mãos, para tanto fazendo uso de uma colher de pau.

20) No mesmo período temporal, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, que duraram dois dias cada uma, o arguido impediu FF e PP de verem televisão.

21) Na sequência das pancadas no corpo de que foram vítimas, FF e PP sofreram dores.

22) Em todas estas ocasiões, cada um dos menores assistiu aos factos praticados pelos arguidos na pessoa do outro menor.

23) Durante este período temporal, aos dias de semana, durante a noite, pelo menos cerca de 2 horas por noite, FF e PP permaneceram sozinhos em casa.

24) E, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em dez ocasiões distintas, ao fim de semana, os arguidos deixaram FF e PP sozinhos em casa.

25) Por estes factos, num número de vezes não determinado, mas pelo menos em duas ocasiões distintas, FF e PP gritaram «quem me acode» e «socorro», o que era audível por parte da vizinhança.

26) No mesmo período temporal, numa única ocasião, os arguidos obrigaram FF e PP a caminharem cerca de 10 km, entre Sintra e Odrinhas.

27) A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

28) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Estes factos, evidenciam, da forma necessária exigida pela lei, uma especial humilhação, ou degradação da dignidade da pessoa humana (sendo vitima naturalmente os menores) no âmbito desta particular relação interpessoal, ou seja, estamos perante condutas que têm a virtualidade de objectivamente, ultrapassar e superar em larga escala, o amesquinhamento, o vexame e a humilhação o medo e angústia inerente por exemplo, aos crimes de injúria ou de ameaça, p. e p. pelos artigos 180.° e 181.° e 153º do Código Penal, verificando-se aquela especial predominância, dos arguidos sobre crianças indefesas que exerciam com os actos criminosos supra já descritos ( no seio do núcleo duro da sua família), tendo sido feridos e violados de modo incontável a dignidade dos menores, que tiveram mesmo assim, a força suficiente para aguentar por aquele período, tais e tantos maus tratos, os quais são mais que suficientes e inexoráveis para ferirem a lesão do bem jurídico protegido no crime de violência doméstica, neste caso agravado.

O bem jurídico tutelado pelo tipo é complexo, incluindo a saúde física, psíquica e emocional, a liberdade de determinação pessoal e sexual da vítima de actos violentos e a sua dignidade quando inserida numa relação ou por causa dela.

O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.02.2008, Proc. 1702/2008-3, em www.dgsi.pt, refere que os maus-tratos psíquicos compreendem, a par das estratégias e condutas de controlo, o abuso verbal e emocional que perturbe a “normal convivência e as condições em que possa ter lugar o pleno desenvolvimento da personalidade dos membros do agregado familiar”.

A expressão «maus tratos», fazendo apelo á «imagem global do facto», pressupõe, no pólo objectivo, uma agressão ou ofensa que revele um mínimo de violência sobre a pessoa inserida em relação; subjectivamente uma motivação para a agressão, ofensa, achincalhamento, menosprezo; o reflexo negativo e sensível na dignidade da vítima, por via de uma ofensa na sua saúde física, psíquica ou emocional, ou na sua liberdade de autodeterminação pessoal ou sexual. Ac. TRP de 10-07-2013: No crime de violência doméstica está em causa a protecção da pessoa individual, da sua dignidade humana, podendo dizer-se, e seguindo de perto, Taipa de Carvalho, que «o bem jurídico protegido é a saúde - bem jurídico complexo, que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos».

Trata-se de crime específico (pressupõe uma determinada relação entre os sujeitos activo e passivo), cuja prática pode ser ou não reiterada no tempo (tudo depende das circunstâncias do caso concreto).

O tipo objectivo de ilícito, no caso em apreço, preenche-se com a acção de infligir «Maus-tratos físicos» (que se traduzem em ofensas á integridade física, incluindo simples) ou «Maus-tratos psíquicos» (que podem consistir, como diz Taipa de Carvalho, em «humilhações, provocações, molestações, ameaças, mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça») (…).

Por sua vez, o tipo subjectivo de ilícito exige o dolo (nesta particular situação, trata-se de crime de mera actividade, bastando o dolo de perigo de afectação da saúde, aqui o bem estar psíquico e a dignidade humana do sujeito passivo).

O Ac. TRG de 2-11-2015 : I) O tipo legal do artº 152º, do CP previne e pune condutas perpetradas por quem afirme e actue, dos mais diversos modos, um domínio, uma subjugação, sobre a pessoa da vítima, sobre a sua vida ou (e) sobre a sua honra ou (e) sobre a sua liberdade e que a reconduz a uma vivência de medo, de tensão, de subjugação.II) Este é, o verdadeiro traço distintivo deste crime relativamente aos demais onde igualmente se protege a integridade física, a honra ou a liberdade sexual.

Também o Ac. do T.R.E. de 30-06-2015, in www.dgsi.pt, refere assertivamente que “a imagem global do facto e a apreensão/percepção de todo o episódio de vida em apreciação relevam na delimitação da fronteira entre condutas que têm dignidade punitiva à luz do tipo de crime de violência doméstica e aquelas que não devem relevar para o direito penal, aqui. Condição necessária para a intervenção penal é sempre a ofensa efectiva de um bem jurídico (digno de proteção penal).

A ratio do tipo “violência doméstica” não reside na proteção da família, mas na proteção da pessoa individual na família, na tutela da sua dignidade, protegendo-a de um abuso de poder na relação afectiva (mesmo que esta já esteja em falência efectiva….), se bem que por vezes a fronteira não possa ser tão bem demarcada quanto à protecção da família e da pessoa individual da família.

Em suma, para a realização do crime torna-se necessário que o agente reitere o comportamento ofensivo, em determinado período de tempo, admitindo-se, porém, que um singular comportamento bastará para integrar o crime quando assuma uma dimensão manifestamente ofensiva da dignidade pessoal do cônjuge.

O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à degradação pelos maus-tratos (Cfr. Plácido Conde Fernandes, “Violência Doméstica, Novo quadro penal e processual penal”, Revista do CEJ, n.º 8, 1.º semestre de 2008, p. 305, apud acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06.02.2012, proc. 79/10.7TAVVD, em www.dgsi.pt).

Verifica-se de facto “ in casu”, aquele “plus” de uma subjugação, dos arguidos adultos (mãe das vitimas e companheiro desta) sobre as pessoas das vítimas duas crianças indefesas, sobre a sua vida ou (e) sobre a sua honra ou (e) sobre a sua liberdade e que as reduziu e reconduziu a uma vivência durante cerca de um ano, de medo, de tensão, abusos físicos, psicológicos e de subjugação, que os factos provados traduzem, claramente um desejo de prevalência e de dominação dos arguidos sobre as vítimas, claramente reveladora, como uma típica situação de violência doméstica, sendo que, em abono da verdade ninguém questionou tal enquadramento jurídico que se encontra manifestamente correcto, mas que espelha a personalidade evidentemente deformada e acentuadamente mal formada dos arguidos.

Atento o acervo dos factos provados acima transcritos, resulta indubitavelmente que esta conduta consciente e dolosa dos arguidos colocou seguramente em risco, de modo relevante, a saúde física e psíquica dos menores, tornando-as vítimas de um tratamento incompatível com a sua dignidade enquanto crianças e seres humanos, inseridos numa realidade parental que se queria harmoniosa e protectora, mas que ao invés, se revelou ser um meio insidioso e tenebroso na vivência diária daquelas crianças, a que conduziram, necessariamente, os maus tratos infligidos que contribuíram indelevelmente à degradação e humilhação enquanto pessoa das vítimas, com consequências indeléveis e permanentes no seu futuro.

Deverá então ser suspensa a execução da pena única aplicada aos arguidos de cinco anos de prisão e de quatro anos e quatro meses conforme é sua pretensão?

Vejamos:

Agora e para que nada se descure e quanto ao instituto da suspensão da pena, sempre diremos, que estando tal instituto previsto na SECÇÃO II ( do C.P.)

Suspensão da execução da pena de prisão, ( estabelece o seguinte):

Artigo 50.º

Pressupostos e duração

1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2- O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3- Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.

4- A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.

Contém as alterações dos seguintes diplomas:

- Lei n.º 59/2007, de 04/09

- Lei n.º 94/2017, de 23/08

Consultar versões anteriores deste artigo:

-1ª versão: DL n.º 48/95, de 15/03

-2ª versão: Lei n.º 59/2007, de 04/09

( à data da pratica dos factos a redacção do artº 50º era outra, concretamente a versão do DL 48/95)

A pena de suspensão assume a categoria de uma pena autónoma, apartando-se da ideia de que se possa constituir como “[…] um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição” – (Cfr. Figueiredo Dias “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas – Editorial Noticias, 1993,90)

Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pp. 342-343”, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta - «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».

E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.

Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.

Adverte ainda o citado Professor - § 520, p. 344 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».

Reafirma que «estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.

Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».

Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, vol. II, pp. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».

Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza - assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que, em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.

A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos - assim, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 233-236.

A suspensão como um poder-dever, exercício de um poder vinculado.

- A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever.

Como afirmava Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 515, p. 341, face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.

Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª ed., 1995, p. 314, afirmava: «Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos.»

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.

Como se extrai do Acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, t. 2, p. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.

O Acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, t. 2, p. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

No mesmo sentido, os Acórdãos de 10 de Outubro de 1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, pp. 76-77; de 13 de Fevereiro de 1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, p. 91; de 17 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, p. 82; de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24 de Maio de 2001, CJSTJ 2001, t. 2, p. 201; de 8 de Novembro de 2001, processo n.º 3130/01; de 14 de Novembro de 2001, processo n.º 3097/01; de 29 de Novembro de 2001, processo n.º 1919/01; de 20 de Fevereiro de 2003, CJSTJ 2003, t. 1, p. 206; de 25 de Junho de 2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, t. 2, p. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator os Acórdãos de 16 de Fevereiro de 2005, processo n.º 3491/04-3.ª, e de 13 de Abril de 2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, t. 2, p. 176); de 25 de Julho de 2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no artigo 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 2 de Outubro de 2003, processo n.º 2615/03; de 2 de Dezembro de 2004, processo n.º 4219/04; de 19 de Janeiro de 2005, processo n.º 4000/04; de 25 de Maio de 2005, processo n.º 1939/05; de 9 de Junho de 2005, processo n.º 1678/05; de 9 de Novembro de 2005, CJSTJ 2005, t. 3, p. 209; de 8 de Março de 2006, CJSTJ 2006, t. 1, p. 203; de 10 de Maio de 2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21 de Setembro de 2006, processo n.º 3132/06; de 14 de Março de 2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18 de Abril de 2007, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19 de Abril de 2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 10 de Outubro de 2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, t. 3, p. 210; de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, t. 3, pp. 239-242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14 de Novembro de 2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3279/08-3.ª; de 18 de Dezembro de 2009, processo n.º 3060/08-3.ª; de 14 de Maio de 2009, processos n.ºs 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª .

A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, o que foi feito, diga-se, pelo Tribunal “ a quo”( Ac do STJ de 24/10/2012 no processo 8/2002).

Para tal basta atentar no que na sentença “ a quo” é referido a este respeito e já acima supra referida, mas que se repete:

(…)“D) Da suspensão da execução da pena de prisão

Passemos agora ao juízo quanto à possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos, o qual tem de fundar-se nos critérios previstos no artigo 50.º do Código Penal.

No juízo de prognose a efetuar há a considerar, em desfavor dos arguidos:

a) Tudo quanto acima foi referido a propósito das exigências de prevenção geral e especial – estas exigências, com destaque para as últimas, são incompatíveis com o prognóstico de que, em liberdade, os arguidos, no futuro, conduzirão a sua vida de acordo com os ditames do direito.

Nestes termos, entende este tribunal que, no caso concreto, a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição.

Assim sendo, o tribunal não suspenderá a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos.”(…)

Então, se bem que de forma sintética o Tribunal recorrido justificou a razão pela qual não optou pela suspensão da pena relativamente aos dois arguidos, decisão aliás com a qual se concorda.

Neste caso são pois elevadas as exigências de prevenção geral e especial positivas, pelo que não é possível fazer um juízo de prognose favorável relativamente a ambos os arguidos (bem pelo contrário).

A tais considerações, às quais nada temos a apontar e com as quais se concorda, cumpre ainda evidenciar que, estas considerações estão em perfeita sintonia com os factos que resultaram provados na sentença proferida pelo tribunal “ a quo”, no que tange efectivamente ao momento actual da vida dos arguidos e do seu modo de vida, bem como ao incontestável facto de não se ter conseguido apurar também e face ao facto de os arguidos não terem prestado declarações, remetendo-se ao silêncio (pelo qual atente-se não podem ser prejudicados) mas que obstaculizam o apuramento por exemplo dos seu actual animus relativamente aos factos.

Ou seja; Estão arrependidos? Interiorizaram o mal causado, estando no caminho da inflexão de caminhos pretéritos?

Até porque não convém esquecer que devido aos factos praticados os menores, vítimas do crime praticado pelos arguidos, sendo a arguida a mãe biológica dos menores, levou a que estes fossem institucionalizados e um deles adoptado, o que conduz também á natural consequência da separação dos irmãos.

Não sabemos.

Assim como já se disse, esta norma, o artº 50º do C.P., consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos.

Ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a 5 anos é o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado.

É necessário, no entanto, que para além do referido pressuposto, que é um requisito de ordem formal, se verifiquem outros requisitos, estes agora de ordem material, e por isso agrupados habitualmente sob a designação comum de pressuposto material.

São eles os que vêm indicados na segunda parte do n.º 1 daquele art. 50.º e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

A suspensão da execução da pena tem sobretudo na sua base considerações de prevenção especial, traduzidas no facto de, considerando a personalidade do arguido, as condições da sua vida, a conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, for possível concluir, por um juízo de prognose favorável, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da criminalidade. As exigências de prevenção geral impor-se-ão aqui como limite, isto é, como circunstância obstativa, quando a defesa do ordenamento jurídico reclame, em última instância, a efectivação da pena de prisão.

( vide AC do STJ de 8.01.2009, proc. Nº 2041/05, 5ª secção)

Ou seja, a suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que aquele sentirá a sua condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum crime.

Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem, de forma clara, para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.

Para esse efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição; este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização (em liberdade) do arguido.

Posto isto diremos que neste conspecto nada se apurou conducente a uma introspecção/ arrependimento de ambos os arguidos.

Senão veja-se:

Como bem se disse no “Ac. TRP de 10-09-2014, in www.dgsi.pt : Não pode ser suspensa a execução da pena de prisão se o arguido manifesta uma personalidade com características de desestruturação pessoal com reflexos no desrespeito por diversos valores jurídico - penais, dando numa avaliação global enquadramento ao conjunto dos factos criminosos praticados reconduzindo-os a uma tendência que radica na sua personalidade.”

Ora como bem vincado ficou, e de outro modo não poderia ser, não se pode obtemperar agora os factos que resultaram provados, os quais, nos segmentos que interessavam, foram considerados pelo tribunal “ quo” para afastar “in casu”,o instituto da suspensão da pena, como era pretensão nuclear neste conspecto dos arguidos com a interposição dos presentes recursos.

De facto, e pese embora os factos também actuais da sua vida pessoal/ privada, lhe serem também em certo modo favoráveis, o certo é que não se pode olvidar, que estes, praticaram actos vis contra dois menores que se encontravam à sua guarda sem qualquer justificação, denotando uma personalidade mal formada, cruel e sem qualquer respeito e consideração por duas crianças, que estes não podiam deixar de saber que sobre eles tinham uma posição de ascendência física e emocional que impossibilitava qualquer reacção de defesa por banda das vitimas (pese embora a ofendida FF amiúde gritar por socorro, sendo no entanto os seus apelos ouvidos pela vizinhança completamente ignorados, coisa que também é de censurar socialmente e antropologicamente falando evidentemente…), ora para além de ter sido impossível apurar a actual interiorização dos ilícitos pretéritos cometidos pelos arguidos nestes autos (sendo que a arguida era a mãe biológica das vitimas), bem como do facto de não ser possível apurar se estão ou não arrependidos dos factos praticados, põem entraves sérios à aplicação do instituto da suspensão da pena.

Ora a ponderação de tais factores, não podem deixar de ter a consequência de não ser viável, a aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão contida no artº 50º nº 1 do Código Penal, por não estarem preenchidos na actualidade os requisitos para a sua aplicação, pois não se pode, face ao quadro supra descrito, fazer, nem idealizar, uma prognose actual e favorável, relativamente a ambos os arguidos, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pois não se apurou entre o mais factos que pudessem indicar os pressupostos de aplicação deste instituto a ambos os arguidos.

Logo sufraga-se a decisão do Tribunal “ a quo” neste particular desiderato.

De facto, até face à panóplia e natureza dos factos provados, outra solução não seria curial.

Assim, os factos praticados pelos arguidos, são reveladores que os arguidos são detentores de uma personalidade mal formada, firmemente avessa ao direito, completamente indiferente aos valores tutelados pelas normas penais violadas e aos direitos e ao superior interesse das crianças à sua guarda e responsáveis pela sua educação e sustento, bem como o amparo emocional, e á ameaça das respectivas sanções, de resto, evidenciada pelo seu completo alheamento das consequências que este processo lhes podem acarretar, e a consequente ausência de qualquer conduta real, visível e efectiva demonstrativa de terem interiorizado a sua culpa e necessidade de censura e de fazer crer que a ameaça da pena será suficiente para os afastar da pratica de novos crimes, de nada servindo o argumento de que se o menores já não estão a viver com os mesmos inexiste este perigo… e condições para suspender as penas…

São razões de prevenção geral, de defesa do ordenamento jurídico, e razões de prevenção especial que impedem a suspensão da pena de prisão conforme era pretendido pelos arguidos.

A personalidade dos arguidos, a sua insensibilidade ao infligirem repetidamente sevícias a dois menores, denotam vincadamente a sua completa indiferença face ao sistema de justiça, e aos mais elementares direitos das crianças, e elevam, e muito, a fasquia das necessidades de prevenção especial positiva, na medida em que a socialização dos arguidos se revela muito difícil de alcançar, e não permitem ignorar as de prevenção especial negativa, pela necessária advertência individual.

(vide neste sentido, e entre outros, o Acórdão do TRC de 28-01-2015, in www.dgsi,pt)

A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.

A suspensão da execução da pena é, sem dúvidas, um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

Todavia, «a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada» - mesmo em caso de «conclusão do tribunal por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuseram as finalidades da punição» (art.50.º, n.º 1 e 40º, n.º1 do Código Penal), nomeadamente «considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico», pois que «só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto».- Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, as Consequências do Crime”.

A pena de prisão efectiva é assim o último recurso do sistema penal sancionatório, considerando-se no entanto que o crime praticado pelos arguidos, crime de violência doméstica agravada, na sua incriminação abstracta só comporta pena de prisão.

Não é merecedora agora de qualquer dúvida, que a grande finalidade do instituto da suspensão da pena, se contem no afastamento do delinquente da prática de futuros crimes.

E por isso é que, a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão só pode e deve ser aplicada se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artº 50º, nº1, do CP).

Ora aqui há que frisar e repetir que não se apuraram factos conducentes a equacionar-se sequer a possibilidade de suspender a execução das penas únicas de prisão que foram aplicadas aos arguidos.

De facto, não é despiciendo frisar que os menores foram retirados da alçada dos agressores ora arguidos, e só por este facto não se pode inferir, e considerando-se a finalidade deste instituto, que os afastará da prática de novos crimes com outros sujeitos.

Em primeiro lugar, importa ponderar as exigências de prevenção geral na vertente da necessidade de protecção dos bens jurídicos, ou seja, importa que a pena de suspensão da execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas da comunidade na validade da norma violada, e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.

Em segundo lugar, importa que o Tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada serão suficientes para afastar o arguido de futuros comportamentos delituosos, coisa que não resultou sequer equacionada.

Ou seja, é preciso a concorrência de factos concretos e actuais que permitam formular um prognóstico favorável sobre o comportamento futuro dos arguidos, que apontem de forma clara a forte probabilidade de os arguidos renegarem a prática de futuros actos ilícitos, tendo em vista, como a letra da lei o impõe, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior, posterior e contemporânea ao crime e as circunstâncias deste.

E pode até o tribunal, concluir, por um prognóstico não favorável á luz de considerações exclusivas de prevenção especial, e não ser caso de decretar a suspensão, que é claramente o caso dos autos.

Tal acontecerá (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, págs.333 e 344) “se à suspensão se opuserem considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (…). Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas á luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão, se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”.

Por isso é que, serão de considerar prevalentemente as finalidades de “prevenção especial de intimidação”, na expressão do Prof. Taipa de Carvalho, ou, no equivalente dizer do Prof. Figueiredo Dias “as exigências de prevenção especial de socialização”, mas limitadas por considerações de prevenção geral, se estiver em causa a defesa irrenunciável de tutela dos bens jurídicos.

Enquadrado que está este instituto espartilhado no seu regime jurídico contido no Código Penal, e no caso concreto acresce referir o seguinte;

O tribunal a quo decretou em cúmulo jurídico a pena de prisão efectiva de cinco anos ao arguido e de quatro anos e quatro meses de prisão para a arguida.

Aqui chegados diremos, conclui-se, que o Tribunal “a quo” esclareceu, e bem fundamentou de forma curial, as razões da sua convicção para a opção feita, de não suspender a execução da pena aos arguidos, e que os argumentos e circunstâncias apontadas para tal decisão, não estão de facto sobrevalorizados no sentido oposto da “ratio” do instituto da suspensão da pena.

Aliás e segundo o Ac do TRL, de 10/10/2018 in www.dgsi.pt , ali se refere que “A profusão de crimes de violência contra menores no seio da família tem causado intranquilidade pública e notória censura social, sendo indesmentível que as exigências de prevenção geral se revelam como particularmente significativas. Diante do conjunto de circunstâncias, considerando designadamente a danosidade social própria deste crime de violência em que é vítima uma criança, bem como os elementos da personalidade do arguido revelados nos factos, impõe-se a necessidade do cumprimento efectivo da pena de prisão aplicada ao arguido, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e na vigência das normas jurídicas atingidas.”

(…)

Este juízo de prognose exige a valoração em conjunto de todas as circunstâncias que tomem possível a conclusão sobre a conduta futura dos arguidos, aqui se incluindo os elementos disponíveis referentes sobre a personalidade, as condições de vida do agente (relevando a inserção familiar e profissional), a sua conduta anterior ao facto (considerando os antecedentes sobre o cometimento de crimes de idêntica ou diferente natureza), as circunstâncias concretas do crime (incluindo as motivações e os fins visados na conduta) e o comportamento posterior, aqui assumindo importância saber do reconhecimento da censurabilidade da conduta e da reparação do dano/ Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, 1993, p. 332 e 333 , Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena in Jornadas, CEJ, II, Lisboa 1998, p. 48, Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida concreta da pena privativa da liberdade e a escolha da Pena RPCC I 1991, nº 2, 243, .Hans-Henrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, Bosch, Barcelona, p.1151 a 1165 .

A profusão de crimes de violência contra menores no seio da família tem causado intranquilidade pública e notória censura social, sendo indesmentível que as exigências de prevenção geral se revelam como particularmente significativas.

De facto, o superior interesse da criança surge como um objectivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o desenvolvimento harmonioso da criança e a ele se mostram adstritos com particular acuidade os pais e o Estado, os primeiros no desenvolvimento do seu papel liderante na condução, sustento e educação dos menores e o segundo que deve contribuir para a efectiva concretização dos seus direitos. ( vide Ac do TRE de 1.04.2019)

Porém, por outro lado, não se poderá deixar de notar também que as circunstâncias concretas do comportamento, com utilização repetida de violência absolutamente desproporcionada, gratuita e injustificada contra dois menores, revelam necessariamente sentimentos de crueldade e de indiferença pelo sofrimento de uma criança indefesa.

Estas circunstâncias, ainda que atinentes ao juízo de culpa, podem e devem ser valoradas nesta sede, por fazerem temer pela reincidência, / Vide, a propósito, Hans-Henrich Jeschek, loc. cit. p.1155

Sabemos que um sincero arrependimento, a demonstração de capacidade de autocrítica ou uma postura colaborante na descoberta da verdade poderiam contribuir para atenuar o receio de cometimento de factos da mesma natureza.

O que no caso não ocorre.

Naturalmente que os arguidos nunca poderão ser prejudicados pela circunstância de não reconhecerem o cometimento dos factos e de manter uma postura de frieza e de indiferença perante os relatos das crianças na audiência de julgamento, mas também é certo que não pode beneficiar de moderação das preocupações de prevenção.

Como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-01-2010,

“O arguido tem o direito ao silêncio, ou a contar a “sua verdade”, cuja invocação, em circunstância alguma o pode prejudicar. Porém, o que está em causa não é a valoração de tal postura processual em sentido negativo, mas sim a valoração num sentido positivo, em termos de prevenção especial, da conduta contrária, ou seja, de uma assunção plena, e responsável, do acto ilícito cometido a qual inexiste no caso vertente.” (Santos Cabral, processo 6040/02.8TDPRT.S1, ww.dgsi.pt).

Diante deste conjunto de circunstâncias, considerando designadamente a danosidade social própria deste crime de violência em que é vítima duas crianças, bem como os elementos da personalidade dos arguidos, concluímos que uma reacção institucional de Justiça que se limitasse a uma mera censura do facto e a ameaça da prisão, ainda que com regime de prova, não satisfaria adequadamente os sentimentos de reprovação social pela conduta global dos arguidos, nem as exigências de prevenção geral, consistindo antes numa mensagem de impunidade e de falência do regime penal.

Concluímos assim que a necessidade do cumprimento efectivo das penas de prisão aplicadas se impõe para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e na vigência das normas jurídicas atingidas.

Termos em que improcedem, diz-se já na íntegra os recursos dos arguidos.

Senão veja-se:

Como bem se disse no “Ac. TRP de 10-09-2014, in www.dgsi.pt : Não pode ser suspensa a execução da pena de prisão se o arguido manifesta uma personalidade com características de desestruturação pessoal com reflexos no desrespeito por diversos valores jurídico - penais, dando numa avaliação global enquadramento ao conjunto dos factos criminosos praticados reconduzindo-os a uma tendência que radica na sua personalidade.”

Ora tal personalidade desestruturada, está bem visível nas condutas adoptadas pelos arguidos, sendo espelho disso, entre o mais a “qualidade” e “variedade” das ofensas, o espaço temporal do cometimento dos ilícitos “ sub judice”, a sua gravidade, as consequências veja-se a arguida mãe dos menores foi inibida das responsabilidades parentais, os menores foram retirados de casa e institucionalizados, tendo até um deles sido adoptado.

Ademais, importa ter presente as prementes exigências de prevenção geral, tendo em conta a frequência assustadoramente crescente com que ocorre a prática deste crime no território nacional, com consequências muito nefastas para a saúde, física e psíquica, das crianças violentadas, sendo que até em alguns casos culmina com a morte, ou com danos e consequências irreparáveis na sua vida futura, caso dos autos, e que certamente tais sevicias terão tido e sempre estarão presentes no normal desenvolvimento destas crianças e na formação da sua personalidade enquanto adultos, pois resulta das regras da experiência comum que os actos criminosos praticados pelos arguidos, um deles a mãe dos menores, nunca irá desparecer das suas memórias pois já tinham oito e dez anos de idade, e condicionaram e vão redireccionar toda a sua vida posterior aos factos.

A verdade é que o fenómeno da violência doméstica no nosso País tem sido sinalizado como um problema social a exigir medidas para a sua resolução, que têm vindo a ser adoptadas, no que se insere a mais recente alteração nesta matéria através da revisão do Código Penal de 2007, assim como a adopção de um Plano Nacional contra a Violência Doméstica, em execução o III Plano ( 2007-1010) [O III Plano Nacional contra a Violência Doméstica, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 83/2007, publicado no DR, 1ª série, nº 119, de 22 de Junho de 2007,pp. 3987 e ss. A protecção às mulheres vítimas de violência é ainda assegurada pela Lei nº 61/91, de 13/08, pelo DL nº 323/2000, de 19/12, que a regulamenta, pela Lei nº 107/99, de 3/08, que estabelece o quadro geral da rede pública de apoio às mulheres vítimas de violência doméstica, e pela Lei nº 104/2009, de 14/09 que aprova o regime de concessão de indemnização às vítimas.].

A verdade é que a personalidade patenteada pelos arguidos, potenciadora da emergência de comportamentos menos ajustados, não permite, com todo o respeito, sustentar um juízo de confiança no comportamento futuro destes por forma a que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas ou outras, não venham a delinquir ou continuar a fazê-lo com outros sujeitos,

Neste quadro circunstancial, não vemos que concorram factos que permitam um juízo de prognose positivo sobre o comportamento futuro dos arguidos, mesmo com regime de prova ou com o pagamento da indemnização, concluindo-se assim que a suspensão da pena não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, desde logo, numa perspectiva de prevenção especial.

Nestes termos e considerando-se o exarado supra, improcedem os recursos interpostos pelos arguidos, o que se declara.

DISPOSITIVO

Em face do exposto acordam as juízas que compõem a 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:

1. Julgar não provido os recursos interpostos pelos arguidos BB e AA, confirmando-se na integra a decisão recorrida;

2. Após trânsito determina-se a recolha de amostra para obtenção de perfil de ADN e posterior inserção na base de dados respectiva, nos termos do disposto nos arts 8.º, n.º 2 e 18.º, n.º 3, ambos da mencionada Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro» (vide Ac. Tribunal Constitucional de 27 de Junho de 2018, relatora, Juíza Conselheira Maria de Fátima Mata Mouros, Processo n.º 195/2018, 1.ª Secção do Tribunal Constitucional);

3. Custas e legais acréscimos a cargo de cada um dos recorrentes arguidos, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC, artº 513 nº 1 do CPP;

4. Notifique-se, sendo os arguidos notificados pessoalmente nos termos legais e D.N.

Lisboa, 14 de Novembro de 2018

(Processado integralmente em computador e revisto pela Juíza Desembargadora relatora, artigo 94º nº 2 do Código de Processo Penal)

Filipa Costa Lourenço

Cristina Santana