2418/11.4TBMAI-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Os avalistas da livrança que são também sujeitos da relação subjacente podem, ao menos nas relações imediatas, invocar o referido contrato subjacente à emissão da livrança.

II- Não apenas a livrança pode ser entregue possuindo a data de emissão em branco, como também não é necessário que, nesse particular, exista um verdadeiro contrato de preenchimento, contrato que, existindo, pode ser expresso ou tácito.

III- A obrigação de pagamento de custas e honorários a advogado é, em momento anterior à cessação da prestação dos respectivos serviços, uma obrigação inexigível (porque não vencida) e indeterminada (apenas passível de liquidação no momento em que venham a cessar os serviços prestados para cobrança coerciva das dívidas invocadas ao Banco exequente).

● Rec. 2418-11.4TBMAI-A.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão recorrida de 26/5/2011.

Adjuntos – Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Súmula do Processo

Recurso de apelação interposto na acção com processo incidental de oposição à execução nº2418/11.4TBMAI-A, do Juízo de Execução da comarca da Maia.

Apelantes/Oponentes/Executados – B…, C…, D… e E….

Exequente – F…, S.A.

Tese dos Oponentes

Subscreveram o título executivo como avalistas da subscritora, tendo intervindo no acordo que fundamentou o respectivo preenchimento.

A respectiva data de emissão foi preenchida de forma aleatória e falsa pelo Exequente.

Nos termos do acordo que subjaz ao preenchimento, a responsabilidade dos avalistas era indeterminável.

Despacho Liminar Recorrido

Com fundamento em que a Oponente avalista responde da mesma forma que o avalizado, não podendo suscitar a excepção de preenchimento abusivo convencionado entre o portador e o subscritor da livrança, bem como no facto de a prestação dos avalistas ser determinada e determinável, à face do contrato de abertura de crédito subjacente, junto com a petição de oposição, foi a mesma oposição indeferida liminarmente.

Conclusões do Recurso de Apelação interposto pelo Oponente D…:

1. Com a Oposição, os recorrentes, juntaram aos presentes autos o acordo de preenchimento previsto na cláusula 7ª, do “Contrato de Abertura de Crédito A Prazo Fixo Disponibilizado em Conta Crédito”, de 6 de Dezembro de 2002.

2. Na sequência do qual, foi emitida, nessa data, 6 de Dezembro de 2002, uma livrança onde são avalistas.

3. O recorrido preencheu a livrança com data de emissão de 2 de Dezembro de 2006.

4. Os recorrentes na Oposição invocaram o preenchimento abusivo. Para isso:

- Juntaram o contrato em causa, no qual está expressa a autorização de preenchimento;

- Alegaram que, “De acordo com o referido contrato, em Dezembro de 2002, o exequente emitiu a livrança aqui em causa.” “No entanto, e apesar de não estar para isso autorizado, preencheu-a com a data de emissão de 2-12-2006.”;

- Alegaram, ainda que o recorrido ao preencher a livrança com data de 2 de Dezembro de 2006, fê-lo de forma aleatória, falsa e contrária à vontade dos recorrentes.

5. A única expressão da vontade dos recorrentes, a única autorização existente, é a autorização do preenchimento prevista na cláusula 7ª do contrato. É a essa que os recorrentes se referem ao longo da sua Oposição.

6. Não pode, pois, restar qualquer dúvida de que os recorrentes juntaram e invocaram o contrato subjacente à emissão da livrança em que foram parte, e as respectivas violações de preenchimento

7. No momento da concretização do aval dado pelos recorrentes a prestação debitória não estava definida e do contrato não resultam quaisquer critérios ou limites que a permitam definir ou delimitar no futuro.

8. Não sabiam nem podiam prever, porque não havia, sequer, uma fixação de critérios objectivos que lhes permitisse conhecer os limites da sua obrigação, quais os critérios ou limites das despesas extrajudiciais e honorários de advogados.

9. Razão pela qual, o aval dado pelos recorrentes, nos termos da cláusula 7ª do documento 1, junto com a Oposição, é nulo por indeterminação do seu objecto, dado que é, não só indeterminado mas, indeterminável, de acordo com o art. 280º, 1, do Cód. Civil.

Factos Apurados

Encontram-se provados os factos supra resumidamente descritos e relativos ao conteúdo meramente formal da alegação da Oponente, para além do teor da decisão judicial impugnada.

Mais se encontra demonstrado que a livrança dada à execução foi subscrita por G…, Ldª, tendo por beneficiário o ora Exequente e tendo por avalistas da subscritora os ora Executados.

Fundamentos

A pretensão do Apelante resume-se a questionar se o avalista do subscritor pode, nas concretas circunstâncias dos autos, invocar a relação subjacente para se eximir de responsabilidade no que respeita ao aval prestado.

Vejamos de seguida.

I

A primeira questão suscitada prende-se com a responsabilidade do avalista do subscritor, em face do portador da livrança.

O douto despacho recorrido entende que os oponentes, enquanto “meros avalistas da subscritora da livrança dada à execução e não sujeitos da relação contratual subjacente à emissão da mesma, não podem defender-se com as excepções do avalizado”, isto se exceptuarmos o pagamento, que não foi invocado.

A questão está precisamente em que a presente Oposição visa provar que os avalistas da livrança são também sujeitos da relação subjacente.

Na verdade, do contrato subjacente à emissão da livrança, junto com a petição de oposição, resulta que os Executados – avalistas quiseram prestar pessoalmente uma garantia do cumprimento da obrigação constituída pela beneficiária do crédito bancário (a sociedade avalizada), caucionando o seu bom cumprimento, nos termos dos artºs 623º nº1 e 624º nº1 CCiv.

Tal resulta expressamente da cláusula 7ª do contrato agora apresentado, bem como da qualidade de “garantes”, na qual os ora Executados assinaram o citado contrato “de abertura de crédito a prazo fixo”.

Todavia, o mesmo douto despacho recorre ainda adequadamente a um argumento suplementar – o de que os Oponentes não invocaram as concretas violações do pacto de preenchimento da livrança dos autos.

Na verdade, a alegação de Oposição compreende o invocar de que:

- a data de emissão foi aleatória (a verdadeira data situa-se quatro anos antes daquela que foi aposta na livrança exequenda);

- no momento da sua concretização, a prestação debitória era indeterminada, mas também era indeterminável, por não permitir configurar o montante e a medida das despesas judiciais e honorários de advogado a cargo dos mutuários.

II

A questão da data da emissão da livrança integraria, enquanto violação do pacto de preenchimento, um típico “facto impeditivo” do direito invocado pelo exequente – artº 342º nº2 CCiv e inter alia S.T.J. 1/10/98 Bol.480/482.

Desta forma a alegação e prova dos factos integrantes da excepção cumpriria aos Oponentes, em tal interessados.

Em função desse desiderato, os Oponentes invocam a aleatoriedade da data aposta pelo Banco exequente como data de emissão da livrança – pretendendo corroborar a alegação, juntam o contrato de abertura de crédito subjacente à livrança exequenda, preenchida pelo Banco.

Só que, percorridas todas as cláusulas do citado contrato, nada lemos em concreto sobre a data de emissão que deveria constar da livrança em garantia (apenas se previu que a data de vencimento aposta deveria ser posterior ao vencimento das obrigações resultantes do contrato).

Ora, essa data de emissão aposta foi a de 2/12/2006, podendo assentar-se que a livrança foi entregue ao seu beneficiário (o exequente) sem que se mostrasse preenchida a referida data de emissão.

Tal ausência de data de emissão torna a livrança nula? De forma alguma. Não apenas a livrança pode ser entregue possuindo a data de emissão em branco, como também não é necessário que, nesse particular exista um verdadeiro contrato de preenchimento.

Citando o Ac.R.P. 17/5/68 Jur.Rel. 14/654, referido pelo Ac.R.L. 16/5/96 Col.III/93, o preenchimento da letra em branco (mutatis mutandis, da livrança), enquanto condição para a validade do instrumento cambiário, faz-se de acordo com o contrato de preenchimento, que pode ser expresso ou tácito.

No mesmo sentido J. G. Pinto Coelho, Lições, II vol., pg. 40 (citado em idêntico Ac.R.L. 16/5/96), segundo o qual “as cláusulas ou termos do contrato de preenchimento nem sempre são directamente estabelecidos numa estipulação, muitas vezes resultam implicitamente do próprio contrato que dá origem á letra, isto é, da relação jurídica fundamental, e quando se fala de acordo quanto ao preenchimento da letra, tanto se consideram os acordos expressos ou tácitos e em regra o acordo será tácito, definindo-se o seu conteúdo pelos próprios termos da relação fundamental subjacente” (ainda corroborando este entendimento, o Prof. Vaz Serra, Bol.61/289, cit. in Ac.S.T.J. 29/9/93 Col.III/50).

Ora, o que ressalta do acordo de preenchimento é que a livrança foi entregue pelos oponentes ao Banco exequente apenas “subscrita e avalizada”, para garantia do pagamento das responsabilidades da empresa subscritora.

Assim, antes da data do vencimento das obrigações de devolução das quantias mutuadas pelo Banco, não existia, nos termos do contrato (cláusula 7ª), a necessidade de garantir o “não cumprimento” das obrigações decorrentes do mesmo contrato – o não cumprimento apenas se poderia afirmar após o vencimento das obrigações estipuladas de devolução das quantias entregues pelo Banco.

Desta forma, é inconsistente a afirmação de que decorreria do pacto de preenchimento junto aos autos que a data de emissão da livrança teria sido a de 6/12/2002, ou seja, a própria data em que foi celebrado o contrato de abertura de crédito que continha o pacto de preenchimento subjacente à livrança entregue pelos ora oponentes avalistas da subscritora.

O que decorre simplesmente é que a dita livrança deveria ser preenchida pelo beneficiário na eventualidade de incumprimento das obrigações decorrentes do contrato subjacente, o que foi feito, apondo-se no título uma data de emissão posterior ao dito incumprimento (ou à exigibilidade em sentido forte das obrigações referidas, que já se encontravam vencidas).

Por esta via, e apenas, a oposição era, como se constatou em 1ª instância, manifestamente improcedente – artº 817º nº1 al.c) CPCiv.

III

Apreciemos agora a alegação de que, no momento da concretização do acordo subjacente, a prestação debitória era indeterminável, por não permitir configurar o montante e a medida das despesas judiciais e honorários de advogado a cargo dos mutuários.

Na verdade, o negócio jurídico cujo objecto é indeterminável é nulo – artº 280º CCiv.

Todavia, o negócio cujo objecto é determinável mas ainda não se encontra determinado é válido, sendo que os respectivos critérios de determinação dimanam do disposto no artº 400º CCiv.

O objecto negocial pode também vir a ser determinado se é o contrato que estabelece o critério de acordo com o qual se possa efectuar a individualização do objecto (ut S.T.J. 15/11/05 Col.III/116).

A propósito da determinabilidade da obrigação escreveu o Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª Ed., pg.662: “.. parece ainda essencial que haja na convenção das partes o mínimo de determinação necessária para evitar que os critérios de equidade utilizáveis supletivamente pelo autor da determinação se convertam em puro arbítrio, capaz de prejudicar o espírito pessoal de liberalidade que inspira o regime dos negócios gratuitos ou perturbar o equilíbrio económico que caracteriza, por sua vez, a disciplina dos contratos onerosos”.

No caso dos autos, estipulou-se, para além do mais, que o cliente era responsável pelo pagamento, como encargos somando ao montante do financiamento e dos juros remuneratórios, resultantes da celebração do contrato, das “despesas judiciais ou extra-judiciais, honorários de advogados e custas”. A livrança deveria igualmente garantir tais montantes (cláusulas 6ª nº2 e 7ª nº1).

Como assim, a obrigação não era indeterminável – é passível de ser conhecido o montante das despesas havidas com a cobrança judicial da quantia mutuada e dos serviços de advogado para tal.

Questão diferente é a respeitante às características da exequibilidade do título - certeza, exigibilidade e liquidez, segundo dispõe o artº 802º C.P.Civ.

Genericamente, a obrigação é certa quando esteja comprovada por título executivo que dê a conhecer os respectivos objecto e sujeitos; é exigível quando está vencida (Ac.R.P. 8/1/96 Col.I-185); é líquida quando se acha determinada (Consº Lopes Cardoso, Manual, artº 802º).

Ora, a obrigação de pagamento de custas e honorários a advogado é, em momento anterior à cessação da prestação dos respectivos serviços, uma obrigação inexigível (porque não vencida) e indeterminada (apenas passível de liquidação no momento em que venham a cessar os serviços prestados para cobrança coerciva das dívidas invocadas ao Banco exequente) – veja-se neste sentido o Ac.R.P. 11/5/98 Bol.477/566, relatado pelo Consº Azevedo Ramos (também disponível em www.dgsi.pt, pº 9850539), o Ac.R.P. 1/10/92, in www.dgsi.pt, pº 9120866, relatado pelo Desemb. Diogo Fernandes, ou o Ac.R.L. 8/7/07, www.dgsi.pt, pº 9276/2007-7, relator: Desemb. Arnaldo Silva.

Desta forma, já se sugeriu que se deveria proceder de modo semelhante ao estabelecido no artº 457 nº2 CPCiv, para a liquidação de honorários a considerar no âmbito da indemnização por litigância de má fé – Ac.R.P. 8/1/96 Col.I/185, cit. in Ac.R.P. 1/3/2011, www.dgsi.pt, pº 101/07.4TBMGD-B.P1, desta Secção do T.R.P., relatado pelo Desemb. Rodrigues Pires. E assim, finda a execução, o exequente deveria apresentar a conta de honorários e sobre ela deverão ser ouvidas as pessoas que possam ser prejudicadas com o seu excesso, isto é, o executado e os credores que tiverem sido graduados para ser pagos depois do exequente, cabendo ao juiz proceder, na eventualidade de oposição, como no caso do referido artº 457º nº2.

Tratava-se da solução para a cobrança dos honorários ao mandatário da Exequente, prevista como obrigação do Executado na obra do Consº Lopes Cardoso, op. cit., artº 805º, §71 (com referência ao Código de Processo de 61):

“Finda a execução, o exequente deve apresentar a conta de honorários. Sobre ela devem ser ouvidas as pessoas que possam ser prejudicadas com o seu excesso, isto é, o executado e os credores que tiverem sido graduados para ser pagos depois do exequente. Havendo oposição, o juiz procederá como no caso do artº 457º nº2. Finalmente a secretaria incluirá a verba de honorários na liquidação que tem de fazer por força do artigo 805º nº2 do Código de Processo”.

De todo o modo, tal não impede que se considerem já englobados no título executivo despesas extrajudiciais pregressas, incluindo honorários a advogado pelo trabalho já realizado – cf. Ac.R.P. 3/3/08, in www.dgsi.pt, pº 0850758, relatado pelo Desemb. Caimoto Jácome.

IV

Em conclusão:

A oposição deduzida não era, considerada, como deve ser, no seu global, manifestamente improcedente, à luz do disposto no artº 817º nº1 al.c) CPCiv, pelo que se impunha, ao invés do douto despacho recorrido, ter notificado o exequente para contestar – artº 817º nº2.

Note-se tão só que os considerandos produzidos no presente acórdão relativos ao mérito das questões colocadas pelos Oponentes, seja no sentido da respectiva (potencial) procedência, seja no sentido da respectiva (manifesta) improcedência, não vinculam o Tribunal “a quo” (nem os tribunais superiores) na decisão que vier a proferir a final – o Tribunal é absolutamente livre de repetir a decisão anterior ou de julgar de forma diferente (assim, Prof. J. Alberto dos Reis, Anotado, II - 3ª ed. – reimp., pg. 392).

Resumindo a fundamentação:

I- Os avalistas da livrança que são também sujeitos da relação subjacente podem, ao menos nas relações imediatas, invocar o referido contrato subjacente à emissão da livrança.

II- Não apenas a livrança pode ser entregue possuindo a data de emissão em branco, como também não é necessário que, nesse particular, exista um verdadeiro contrato de preenchimento, contrato que, existindo, pode ser expresso ou tácito.

III- A obrigação de pagamento de custas e honorários a advogado é, em momento anterior à cessação da prestação dos respectivos serviços, uma obrigação inexigível (porque não vencida) e indeterminada (apenas passível de liquidação no momento em que venham a cessar os serviços prestados para cobrança coerciva das dívidas invocadas ao Banco exequente).

Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, acorda-se neste Tribunal da Relação:

Julgar procedente, por provado, o interposto recurso de apelação e, em consequência, revogar o douto despacho recorrido, determinando que o Exequente seja notificado para contestar a Oposição, nos termos do disposto no artº 817º nº2 CPCiv.

Sem custas.

Porto, 15/I/2013

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

Maria das Dores Eiró de Araújo

João Carlos Proença de Oliveira Costa