1926/10.9TASTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2014 (Diário da República, 1.ª série — N.º 183 — 23 de setembro de 2014) ainda deixa espaço para a existência de irregularidades, enquanto vícios processuais menores: «que não inviabilize a percepção do significado das declarações oralmente prestadas».

II- O prazo de três dias para arguição da irregularidade iniciar-se-á «com a entrega do respectivo suporte técnico, caso a mesma haja sido requerida; caso não tenha sido requerida a entrega do suporte técnico, aquele prazo conta-se a partir da data do encerramento da audiência em que foi efectuada a deficiente documentação das declarações oralmente prestadas».

III- Ao arguente de uma nulidade ou irregularidade deste tipo cabe indicar qual ou quais as partes da prova oral concretamente prestada estão em causa, já que o recorrente esteve presente na audiência de julgamento – pessoalmente e/ou representado por advogado – e sabe o que ali ocorreu, não cabendo ao tribunal presumir que existem deficiências e que qualquer deficiência de gravação, de qualquer declaração ou depoimento, é suporte possível de recurso.

IV- Aplicando ao caso as regras, adaptadas, de impugnação factual especificadas nos números 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, incumbe ao recorrente dar indicação precisa do local das gravações deficientes ou fazer a sua transcrição.

V- Se mais do que deficiente gravação, o depoimento transcrito revela deficiência de comunicação do arguido, que deixa de se fazer entender, por ter passado a falar mais baixo ou ter dirigido a voz para longe da fonte de captação de som, não existe qualquer nulidade ou irregularidade.

Recurso 1926/10.9TASTB.E1

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – 3º Juízo Criminal - correu termos o processo comum singular supra numerado os arguidos A, B e C, foram pronunciados pela prática de factos susceptiveis de integrar, em co-autoria material e em concurso efectivo, treze (13) crimes de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107º do R.G.I.T., aprovado pela Lei n. 15/2001, de 5 de Junho, com referência aos artigos 6º, n. 1 e 7º, n. 1, do mesmo diploma, e em consonância com o art. 30º, n. 2 do Cod. Penal.

Por sentença de 26 de Novembro de 2013 foi decidido julgar parcialmente procedente a pronuncia e, por consequência decidiu o tribunal recorrido:

absolver o arguido C da prática de treze crimes de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107º, n. 1 do R.G.I.T., de que vinha pronunciado;

Condenar o arguido B, como autor material, de um (e não de treze com base nas razoes supra aduzidas a respeito) crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107º, n. 1 do R.G.I.T. e artigo 30º, n. 2 e 79º, ambos do Cod. Penal, na pena de cento e oitenta (180) dias de multa, a taxa diária de 8,00 € (oito euros).

Condenar a arguida A como autora material de um (e não de treze com base nas razoes supra aduzidas a respeito) crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107º, n. 1 do RGIT e artigo 30.º, n. 2 e 79.º, ambos do Cod. Penal, na pena de cento e oitenta (180) dias de multa, a taxa diária de cinco (5) euros.

Condenar o arguido B e, ainda, de acordo com o disposto no art. 8.º, al. a) do R.G.I.T., subsidiariamente responsável pelo pagamento da pena de multa em que a firma arguida A vai condenada.

Inconformado, interpôs o arguido B o presente recurso peticionando a sua absolvição, com as seguintes conclusões:

1. Atenta a matéria factual considerada provada pelo tribunal a quo, foi o aqui Recorrente condenado pela prática, como autor material, de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107.º, n.º1 do R.G.I.T. e artigo 30.º, n.º2 e 79.º, ambos do Cód. Penal, na pena de cento e oitenta (180) dias de multa, à taxa diária de € 8,00 (oito euros).

2. O arguido foi ainda condenado, de acordo com o disposto no art. 8.º, al. a) do R.G.I.T., subsidiariamente responsável pelo pagamento da pena de multa em que a firma arguida «A», vai condenada, bem como nas custas, que foram fixadas em 3 UC´s.

3. Andou mal o Tribunal a quo com esta decisão, já que, o arguido encontra-se impedido, neste momento, de ver reapreciada na íntegra a prova produzida, o que se consubstancia numa grave violação do seu direito de defesa, designadamente, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e traduz-se na preterição do direito ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, penal e constitucionalmente consagrado, devido ao circunstancialismo que agora se vai revelar com o devido detalhe:

4. Sendo o presente recurso de facto e de direito, o arguido/recorrente requereu e lhe foi disponibilizada pelo Tribunal, em 02/12/2013, e ao seu mandatário em 16/12/2013, cópia da gravação da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, a fim de ver a mesma reapreciada, como é seu direito.

5. Em 18/12/2013, ao ouvir pela primeira vez a gravação da prova, a fim de poder dar cumprimento ao artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, apercebeu-se o recorrente, através do seu mandatário, de que a gravação do seu depoimento, bem como do depoimento do co-arguido C, são, parcialmente imperceptíveis em determinados momentos e totalmente noutros momentos, cheia de interferências de outros ruídos, tornando impossível a sua clara apreensão e perfeito conhecimento.

6. Tais depoimentos são essenciais, na óptica do ora recorrente, para fundamentar decisão diversa da tomada pelo douto tribunal a quo, motivo pelo qual a sua audição em perfeitas condições se impunha e impõe.

7. A impossibilidade de ver reapreciada a prova produzida, consubstancia uma grave violação do direito de defesa do arguido, designadamente, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e traduz-se na preterição do direito ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, penal e constitucionalmente consagrado.

8. Consubstancia ainda uma nulidade processual (e material), nos termos do art.º 363º do Código de Processo Penal, nulidade essa que é arguível durante o prazo disponível para o recurso, como é entendido pela esmagadora maioria da jurisprudência, e que ora expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.

9. Prende-se, acima de tudo, com a circunstância de as declarações prestadas pelo arguido B serem parcialmente inaudíveis, mormente, no momento em que o Meritíssimo Juiz lhe questiona e lhe pede a confirmação da sua assinatura em alguns documentos, não se conseguindo entender o sentido da verbalização do mesmo, não podendo assim serem apreciadas em sede de recurso, apesar de as mesmas, na nossa modesta opinião, se revelarem essenciais para o normal e bom raciocínio da prova.

10. As declarações prestadas pelo arguido/recorrente encontram-se gravadas na sessão de julgamento de 02-10-2013 e encontra-se parcialmente inaudível, com cortes, ruídos de fundo e largas passagens imperceptíveis.

11. O mesmo acontece com os vários intervenientes processuais e que colocam definitivamente em causa, como se viu, o direito do recorrente poder pedir a reapreciação da prova obtida por este meio.

12. As declarações prestadas pelo co-arguido C na sessão de julgamento de 09-10-2013, que são, parcialmente imperceptíveis em determinados momentos e totalmente inaudíveis noutros, encontram-se cheias de interferências de outros ruídos, tornando impossível a sua clara apreensão e perfeito conhecimento.

13. As declarações do ora recorrente e do co-arguido C, são essenciais, na óptica do ora recorrente, para fundamentar decisão diversa da tomada pelo douto tribunal a quo, motivo pelo qual a sua audição em perfeitas condições se impunha e impõe.

14. Assim, as declarações de ambos os arguidos, assim como dos outros intervenientes processuais, por serem parcialmente ou totalmente inaudíveis, assumindo-se assim, por isso, no nosso ponto de vista, inexistentes, não podem assim ser apreciadas em sede de recurso, apesar das mesmas se revelarem também essenciais para o normal e bom raciocínio da prova.

15. O texto acabado de transcrever, embora algo longo, identifica claramente, no nosso modesto entendimento, o correcto entendimento da matéria em questão, até porque, se a deficiente ou ausência de gravação da prova só é imputável à actividade do tribunal, como aparenta ser o caso, então é inaceitável que se transfira para os destinatários da decisão as consequências de um erro material que não lhes pode ser assacado e que tem consequências temerosas para o direito recursivo do arguido/recorrente, até porque, apenas nesta fase, podem ser conhecidos, com vista à eventual detecção de deficiências nas gravações dos respectivos depoimentos que ali foram produzidos.

16. A deficiente gravação das declarações constitui nulidade, sujeita ao regime de arguição e de sanação, composto pelos art.ºs 105.º nº 1, 120.º nº 1 e 121.º, todos do CPP, conjugados com o artº 9.º do D.L. 39/95 de 16/02.

17. Isto é, face à actual redacção do art.º 363.º, do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº 59/98, de 25 Agosto, a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e sanação dos art.ºs 120.º, n.º 1 e 121.º, do C.P.P., em conjugação com o art.º 9.º, do Dec.-Lei nº39/95, de 16 de Fevereiro, sendo certo que essa nulidade pode ser arguida nas próprias alegações e dentro do prazo de recurso;

18. A documentação da prova gravada em perfeitas condições é essencial para uma eficaz impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º 3 e 4 do art.º 412.º do CPP, sendo que essa relação de instrumentalidade, demanda que apenas se verifique a apontada nulidade quando a deficiência da gravação respeita a declarações relevantes para a decisão, em face ao ataque que à mesma é formulado pelo recorrente, de tal modo, que o tribunal de recurso se encontre impossibilitado de proceder à reapreciação da prova gravada da forma exigida por aquele.

19. Na ausência da prova gravada, ou de prova gravada em condições de poder ser ouvida de modo integral e perceptível pelo tribunal de recurso, não é possível sindicar a convicção do tribunal de julgamento.

20. A disponibilidade dessa prova revela-se, no caso, indispensável à aferição das razões de facto do recorrente, pelo que, não sendo possível aceder em toda a sua plenitude ao suporte sonoro das duas declarações e das do co-arguido C, fica prejudicado, de forma inevitável, o direito ao recurso do arguido constitucionalmente reconhecido.

21. Ao processo penal estão subjacentes preocupações de justiça que impõem uma mais completa indagação da verdade, permitindo que a versão dos factos construída no processo e a realidade se aproximem.

22. Esta deficiência relevante de gravação, equiparável à ausência de gravação, integra, sem qualquer dúvida, nulidade, nos termos do artº 363 do CPP e que implica a anulação do acto afectado e dos subsequentes que dela dependam, como estipula o nº 1 do art.º 122 do mesmo diploma legal.

23. Este vício afecta assim o valor do acto de produção da prova, ou seja, o próprio julgamento, e os actos subsequentes dela dependentes, incluindo a própria sentença, impondo-se, como tal, a reabertura da audiência, na qual deve proceder-se à repetição da prova gravada e tida por inaudível e de todos os actos subsequentes a que se reportam os art.ºs 360.º e 361.º, ambos do CPP, seguidos da elaboração de nova sentença e da respectiva leitura.

24. Impõe-se, nesta medida, repetir toda a prova, mormente a produzida através das declarações dos co-arguidos, já que serviram para formar a convicção (positiva ou negativa) dos factos assentes pelo Tribunal a quo, sendo certo que decorreram em condições que não permitiram o adequado registo e correcta e total cognição.

25. Conforme o estabelecido nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º do CPP «Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) as provas que devam ser renovadas e, Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação».

26. E, nos termos do disposto no artigo 363º do CPP (com a alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-8) «As declarações prestadas oralmente em audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade», estando a forma da documentação descrita no artigo 364º.

27. Assim, quer a omissão total ou parcial da gravação, quer a sua imperceptibilidade (quando esse segmento da prova for essencial ao apuramento da verdade) constitui nulidade, a qual tem influência na decisão da causa, na medida em que o recorrente fica impossibilitado de cumprir o ónus de especificação previsto no citado art.º 412º do CPP.

28. Não constando esta nulidade do elenco das nulidades insanáveis (art.º 119º do CPP), está a mesma dependente de arguição. Contudo, também esta nulidade não está especialmente prevista e sujeita ao prazo de arguição a que alude o n.º 3 do artigo 120º do CPP, afigurando-se-nos que não tem de ser aplicado o prazo geral de arguição de 10 dias (a contar da entrega dos suportes técnicos pois, a partir da entrega tomou conhecimento da deficiência da gravação) do artigo 105º, n.º 1 do CPP.

29. Da douta sentença em crise, em sede Motivação da Decisão de Facto e Exame Crítico da Prova Produzida, refere-se o seguinte: “Assim, no que se referem aos factos dados como provados vertidos nos pontos 1) a 6), o tribunal atendeu às declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de julgamento, nos termos das quais confirmaram tais factos, de uma forma que se nos afigurou credível.”

30. Como se observa na sentença recorrida (concretamente da Motivação da decisão da matéria de facto), no que respeita à participação do arguido B, ora recorrente, o Tribunal a quo formou a sua convicção, essencialmente, com base nas declarações do co-arguido C, já que vem referir em sede de Motivação, o seguinte: “tendo o co-arguido C, em sede de julgamento, prestado declarações, o que fez, com garantia e respeito do contraditório da defesa do outro co-arguido B, este tribunal entende que pode validamente apoiar-se nessas declarações, valorá-las livremente e fundar, com as demais provas, a sua convicção a respeito.

31. O Tribunal procedeu a um exame desse segmento probatório, analisou-o criticamente, e cotejou-o com as demais provas que este tribunal extraiu do acervo probatório, conforme infra melhor se explicitará.

32. Nessa sequência, atento o objecto dos autos, as declarações prestadas pelo arguido C constituíram um importante meio de prova, quando concatenado com a demais prova documental e testemunhal produzida a respeito, do mesmo resultou que a gerência de facto era apenas exercida pelo arguido B, dado que segundo as palavras do arguido C, este tinha outros negócios na área da construção civil que o impediam de estar presente na firma B...e no depoimento das testemunhas (depoimentos que foram conjugados com documentos constantes nos autos).

33. Por este segmento se vê a força probatória que o Tribunal a quo concedeu ao co-arguido C e que, aparentemente, foi essencial para a condenação do arguido/recorrente ora em crise e, atenta a situação acabada de descrever, pareceu-nos essencial que a gravação de depoimento fosse produzido em condições plenas de perceptibilidade, o que, em bom rigor, não aconteceu.

34. Com o presente recurso, visando o recorrente a reapreciação da matéria de facto, a gravação perceptível de tais depoimentos (e, das declarações do recorrente) é essencial para o apuramento da verdade, tal como alegado supra.

35. Na situação dos autos, não sendo perceptível a gravação da prova, mormente uma tão fundamental para a decisão em crise, atento que o ruído, em determinados momentos, é constante, impossibilitando a audição, ou a perceptibilidade da audição dos co-arguidos, ficou inviabilizado o recurso do recorrente e a apreciação da prova pelo Tribunal ad quem, e consequentemente foram lesados os direitos de defesa do arguido/recorrente garantidos pelo artigo 32º, n.º 1 da CRP, como já referido.

36. Por outro lado, atenta a regra da continuidade da audiência de julgamento, do adiamento não poder exceder 30 dias e da perda da eficácia da prova já realizada, o STJ fixou jurisprudência, no Acórdão n.º 11/2008, de 29-10-2008, no sentido de que «a perda da eficácia da prova ocorre independentemente da existência de documentação a que alude o artigo 363º do CPP e, mostrando-se excedido o prazo de 30 dias previsto no n.º 6 do artigo 328º do CPP, deverá proceder-se a novo julgamento.»

37. De igual modo, no caso vertente, face ao lapso de tempo decorrido sobre a audiência de julgamento (independentemente de parte das declarações e dos depoimentos serem perceptíveis), perdeu eficácia a prova entretanto produzida, devendo proceder-se a novo julgamento (e não apenas à repetição da prova inaudível).

38. Deve, pois, proceder a arguida nulidade, sendo declarada a invalidade do julgamento, bem como da sentença dele dependente.

39. Ainda sem conceder, do que foi possível apurar e conhecer na gravação que foi realizada da prova produzida em audiência de julgamento, sempre se dirá que, as testemunhas que prestaram depoimentos nas várias sessões da mesma, mostraram discursos contraditórios entre si, contudo, serviram plenamente para formar a convicção do Tribunal a quo quanto aos factos que são imputados ao arguido/recorrente.

40. Por outro lado, os depoimentos contraditórios das testemunhas de acusação e do co-arguido C, mormente, nos aspectos que abundantemente foram indicados no presente recurso, relevam de foram determinante e até definitiva para a valoração que lhe deve dar em termos probatórios.

41. Por seu turno, na nossa modesta opinião, o depoimento da testemunha L mostrou-se credível, ao ponto de por em causa todas as testemunhas que levavam o discurso pronto e marcado para antagonizar o co-arguido B. Tal parece evidente.

42. Pelo que, atenta a fragilidade da prova testemunhal que determinante, no ponto de vista do Tribunal a quo, para a douta decisão em crise, não parece verosímil que a mesma possa ser tida em consideração na condenação do arguido/recorrente.

43. Em consequência, deverá o co-arguido B ser absolvido da prática do crime a que foi condenado pela douta sentença em crise.

Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Setúbal concluindo que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se na íntegra a sentença recorrida, com as seguintes conclusões:

a) Ouvida a gravação da prova, entende o Ministério Público que, embora exista trechos de difícil compreensão, não se verifica verdadeira impossibilidade de audição das declarações;

b) O recorrente, pese embora a transcrição dos depoimentos, não indica nenhum meio de prova que tenha sido incorrectamente interpretado e cuja correcta avaliação imponha uma decisão diversa;

c) Está em causa a credibilidade que o Tribunal conferiu a cada um dos depoimentos, que consta na fundamentação e que através dela é controlada;

d) Não se verifica nenhuma contradição no que se refere aos depoimentos que fundamentaram a convicção do Tribunal, sendo que a realidade é que as declarações prestadas pelo recorrente só confirmadas pela testemunha L ao arrepio de todos os outros depoimentos.

A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo a manutenção do decidido.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e o arguido não apresentou resposta.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. A arguida A e uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela, sob o n. (…), e sede na (…), que tem por objecto a industria metalomecânica, comercio, importação e exportação de tintas e seus derivados, tendo desde 15-03-2000 como gerentes nesse registo comercial inscritos B (ate 27-02-2008, data em que se extrai a inscrição da sua renuncia como gerente por deliberação tomada em 30-07-2004) e C, sendo contribuinte da Segurança Social sob o numero 20004191694.

2. Não obstante constar do referido registo comercial que desde 27-02-2008 o arguido B renunciou a gerência da firma arguida, certo e que no período contributivo entre Janeiro de 2007 e Agosto de 2009, a gerência da referida sociedade arguida continuou, de facto, a estar única e exclusivamente a cargo do referido arguido B.

3. O arguido B, no período acima referido, em representação da sociedade arguida, tinha, além do mais, a obrigação de proceder a liquidação e pagamento dos impostos e contribuições sociais devidas.

4. No período de Janeiro de 2007 a Agosto de 2009, o arguido B, agindo na qualidade de gerente da sociedade arguida, entregou na Segurança Social as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, tendo procedido ao desconto das contribuições devidas a Segurança Social pelos referidos trabalhadores,

(6) Na sequencia da prova produzida em julgamento, o Tribunal procedeu ainda a meras concretizações ou explicitações da matéria factual imputada aos arguidos, não tendo, porem, autonomia na aferição da sua responsabilidade criminal, por não ter relevo para a decisão da causa, na formula utilizada pelo art. 358º, n. 1 do C.P.P. nas remunerações efectivamente pagas aos mesmos em tais períodos, descontos esses que se traduziram nos seguintes montantes:

5. Tais montantes, no total de 16.557,81 (dezasseis mil quinhentos e cinquenta e sete euros e oitenta e um cêntimos), não foram, porém, entregues pelo arguido B a Segurança Social até ao dia quinze do mês seguinte aquele a que respeitam, assim como não os entregou nos 90 (noventa) dias posteriores.

6. Os arguidos foram ainda notificados, nos termos do art. 105º, n. 4, al. b), do R.G.I.T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05.06, na redação da Lei n. 53-A/06, de 29-12, para procederem ao pagamento das retenções efectuadas nos salários supra mencionados e respectivos juros de mora, não tendo pago tais quantias.

7. As sucessivas decisões de não entregar tais montantes foram tomadas, de forma livre, deliberada e consciente, pelo arguido B com o bem-sucedido propósito de alcançar para a arguida, em nome e no interesse da qual, de facto, actuou, uma vantagem patrimonial indevida, consubstanciada na posse e utilização em beneficio próprio de quantias que não eram suas, por atravessar dificuldades económicas, designadamente para proceder ao pagamento de salários dos seus trabalhadores e fornecedores, sendo que o referido arguido agiu, na qualidade de representante da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, animado pela aparente impunibilidade da sua primeira conduta que configurou um quadro de solicitação externa que diminuiu o grau de culpa, tendo omitindo nos moldes supra referidos a entrega dos montantes retidos a titulo de contribuições a segurança social nos termos supra indicados, bem sabendo que tais contribuições retidas não pertenciam a sociedade arguida e que tinha a obrigação legal de as entregar a Segurança Social, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

8. O arguido B gastou assim em proveito da firma arguida tais montantes, assim os fazendo seus, não obstante não lhes pertencerem, em prejuízo do Estado, que não os pode utilizar para as finalidades previstas na legislação da Segurança Social.

9. Agiu assim o arguido B em nome e no interesse da arguida A, bem como no seu próprio interesse.

10. Com efeito, durante o período compreendido entre Janeiro de 2007 e Agosto de 2009 a arguida A procedeu a pagamentos junto dos seus credores, designadamente trabalhadores e fornecedores.

11. Acresce que os salários dos trabalhadores dessa empresa foram sendo pagos mensalmente, sendo o seu processamento e a elaboração das folhas de remunerações, relativas a Segurança Social, elaboradas por funcionários da própria empresa.

12. O arguido B agiu livre, voluntaria e conscientemente, na qualidade de gerente da firma arguida, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puniveis por lei penal.

Das condições socio-económicas dos arguidos e seus antecedentes criminais em especial

13. O arguido B nasceu a 17-07-1939, e esta casado.

14. Tem duas filhas maiores de idade.

15. Vive sozinho.

16. Tem a profissão de serralheiro civil, mas esta reformado, auferindo uma pensao de reforma no valor mensal de 800,00 €;

17. Paga, a titulo de renda, a quantia mensal de 250,00 €.

18. Suporta ainda a título de despesas correntes com água, luz e gás, em media, a quantia no valor mensal de 150,00 €.

19. Como habilitações literárias, o arguido tem a 4ª Classe.

20. O arguido B não regista antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal.

21. O arguido C nasceu a 22-06-1943, e está casado.

22. Tem três filhos maiores de idade;

23. Vive com a sua mulher.

24. Tem a profissão de empresário, mas está reformado, auferindo uma pensão de reforma no valor mensal de 1.600,00 €;

25. Vive em casa própria.

26. Suporta a título de despesas correntes com água, luz e gás, em media, a quantia no valor mensal de 200,00 €.

27. Como habilitações literárias, o arguido tem o 2º Ano do Curso Comercial.

28. O arguido C não regista antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal.

29. A firma arguida A esta inactiva, tendo sido declarada em situação de insolvência.

B. 1.2 – Factos não provados.

Com relevância para a boa decisão da causa, não resultou provado que o arguido C exercesse de facto as funções de gerente da firma arguida, designadamente não resultou provado que este arguido tivesse participado ou contribuído para as decisões tomadas de reter e não entregar as quantias pecuniárias atinentes as cotizações devidas a segurança social, sem prejuízo do consignado no ponto 1);

B. 1.3 - E apresentou as seguintes razões – de facto - para fundamentar a matéria de facto (não se incluem considerações de direito sobre matéria de facto):

«… Feita esta breve analise sobre os princípios que norteiam a aquisição, apreciação e valoração da prova, importa, pois, explanar das razoes quanto a concreta decisão critica sobre a matéria de facto.

Assim, deve dizer-se que a convicção do Tribunal assentou na analise critica da prova produzida em audiência de julgamento, bem como do teor dos documentos constantes dos autos, sobre os quais todas as duvidas foram esclarecidas em audiência, tudo devidamente apreciado com base nas regras da experiencia comum e da livre convicção do julgador. [art. 127º do C.P.P.].

Os meios de prova utilizados por este Tribunal para formar a sua convicção (positiva ou negativa) dos factos, foram os seguintes:

- As declarações prestadas pelos arguidos B e C em sede de audiência de julgamento.

- Os depoimentos das testemunhas D e E [técnicas dos serviços da Segurança Social de Setúbal], F (conhecido por (…)), G, H, I, J, K, L e M, as restantes testemunhas foram prescindidas.

- A documentação junta aos autos, mormente a documentação atinente aos extractos de remunerações de fls. 83 e ss., os recibos de remunerações de fls. 147 e ss., de fls. 236 e ss., o mapa das cotizações em falta de fls. 486 e ss., o extracto global das declarações de remunerações de fls. 511 e ss., os comprovativos das notificações de fls. 40 a 54, a certidão de registo comercial de fls. 55 e ss., o Parecer Final dos Serviços da Segurança Social de fls. 635 e ss., a demais documentação junta pelas defesas dos arguidos, e os certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para os legais efeitos.

Vejamos então, em detalhe, como os diversos meios de prova produzidos, contribuíram para a formação [positiva e negativa] da convicção do Tribunal, relativamente aos factos relevantes para a boa decisão da causa.

E que a sentença, para alem de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova, há-se conter, também, aos elementos que, em razão das regras da experiencia ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame critico, sobre provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido- [Acórdão do S.T.J., de 13-02-92, CJ, Tomo I, p. 36, e Acórdão do T.C., de 2-12-98, DR na Serie de 5-03-99].

Assim, no que se referem aos factos dados como provados vertidos nos pontos 1) a 6), o tribunal atendeu as declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de julgamento, nos termos das quais confirmaram tais factos, de uma forma que se nos afigurou credível.

Importara ainda aqui enfatizar que nenhum dos arguidos colocou em causa a existência das dívidas para com a segurança social nos termos descritos na acusação para a qual remete a pronúncia. E ponto factual assente. A controvérsia centra-se ao invés no apuramento do agente responsável pela ocorrência das mesmas, conforme infra melhor se explicitara.

Explicaram, ainda neste domínio, o arguido B e, depois, as testemunhas F (também conhecido por (…)) e I que tal omissão se ficou a dever a dificuldades financeiras porque a firma arguida atravessou (7). Mais declararam que a actividade da firma arguida se encontra inactiva há cerca de mais de três anos a esta parte, tendo sido entretanto declarada insolvente.

(7) Neste domínio, importa ainda consignar que não se procedeu a previa comunicação da alteração não substancial dos factos nos termos e para os efeitos do disposto no n. 1 do art. 358º do Cod. Proc. Penal, porquanto a matéria de facto dada como provada vertida no ponto 7), que concretiza a "continuação criminosa", alem de ser mais benéfica a posição dos arguidos, resultou, para alem do próprio Ministério Publico e defesa nas alegacões orais, das próprias declarações do arguido B, por si e em representação da firma arguida, prestadas em audiência de julgamento, pelo que, na senda do doutamente decido pelo Acórdão da Relação do Porto, de 12-07-2006, [disponível em www.dgsi.pt], deve entender-se que a expressão “factos alegados pela defesa”[inserta no n. 2 do citado art. 358º do Cod. Proc. Penal], abrange os factos relatados pelo arguido na audiência.

Sendo que a testemunha I, então secretaria da firma arguida que tratava do processamento dos salários, explicou que o arguido C não teve qualquer participação nas sucessivas decisões de reter e não entregar as contribuições devidas a segurança social, nos períodos aqui considerados, tendo sido ao invés tais decisões única e exclusivamente tomadas pelo arguido B, o qual sempre exerceu, de facto, as funções de gerente da firma arguida desde o inicio ate ao encerramento da mesma, tendo assim sido o mesmo quem optou por pagar os salários e aos fornecedores, em detrimento a Segurança Social.

Este último segmento dá-nos o ensejo para apreciarmos a questão que se revelou axial na (re)solucão do presente pleito, qual seja: a final quem deve ser considerado o gerente da firma arguida no período aqui apreciado, os dois gerentes inscritos no registo comercial como se defendeu na peca acusatória e, depois, na pronuncia, ou apenas devera ser considerado como gerente o arguido C que sempre figurou como sendo gerente na inscrição do registo comercial no período aqui considerado, mas que nunca foi visto a exercer de facto tal cargo na firma arguida ou, ainda e ao invés, devera considerar-se como único gerente o arguido B que sempre foi visto a exercer as funções de gerente na firma arguida, pese embora o mesmo tivesse renunciado alegadamente a gerência em 30-07-2004, sendo que tal renuncia apenas foi levada a registo em 27-02-2008?

Neste domínio, dever-se-á dizer que a grande maioria das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, F (também conhecido por (…)), G, H e I, todos funcionários da firma arguida no período aqui considerado, as quais se revelaram ser as mais credíveis, diga-se declararam em juízo que desde sempre viram o arguido B a exercer de facto as funções de gerente da firma arguida ate esta encerrar em 2010, estando tal arguido quase sempre presente nas instalações da firma arguida e, mesmo quando se ausentava por alguns dias, precisou a testemunha I que este arguido telefonava sempre ainda antes das 8h00 para se inteirar da situação da empresa, sendo também a este arguido a quem se recorria sempre que havia um problema a resolver. Essas mesmas testemunhas confirmaram que apenas viram cerca de meia dúzia de vezes o arguido C nas instalações da firma arguida, precisando ainda as referidas testemunhas que nunca receberam ordens de tal arguido. Alem disso, com relevo, explicou ainda a testemunha I, então secretaria da firma arguida que tratava do processamento dos salários, conforme já se enfatizou, que o arguido C não teve qualquer participação nas decisões de reter e não entregar as contribuições devidas a segurança social, nos períodos aqui considerados, tendo sido ao invés tais decisões única e exclusivamente tomadas pelo arguido B, o qual sempre exerceu, de facto, as funções de gerente da firma arguida desde o inicio ate ao encerramento da mesma, tendo assim o mesmo optado por pagar os salários e aos fornecedores, em detrimento a Segurança Social.

Em apreciação critica destes testemunhos, deve efectivamente salientar-se que estes depoimentos prestados por estas testemunha presenciais, na áptica deste tribunal e em livre apreciação nos termos do art. 127º do Cod. Proc. Penal, se revelaram sérios, precisos, objectivos e, destarte, credíveis, cujos depoimentos se encontram devidamente registados pelo sistema de gravação sonoro, dispensando-se, por isso, outras considerações a respeito.

Alias, dever-se-á dizer que outrossim os próprios serviços da segurança social. que as testemunhas D e E [técnicas dos serviços da Segurança Social de Setúbal] também confirmaram -, chegaram a conclusão de que o arguido C não exercia de facto as funções da firma arguida no período aqui considerado, sendo tal gerência apenas exercida de facto pelo arguido B, conforme resulta de fls. 647 e 648 (Parecer Final), assim como igual asserção fizeram constar os serviços tributários conforme se retira de fls. 884 a 886, e o próprio Ministério Publico no inquérito n. 372/09.1IDSTB, quando deduziu despacho de arquivamento relativamente a C, estando em causa a eventual pratica de um crime de abuso de confiança fiscal. [cf. fls. 1161 e ss.].

Outrossim resulta da basta documentação junta aos autos de fls. 888 e ss. que sempre foi o arguido B quem assinou a documentação atinente a firma arguida e para esta vinculativa perante terceiros, mormente os cheques que procediam ao pagamento de fornecedores da firma arguida, mesmo apos a alegada renuncia a gerência, enfimé atestador que este arguido B sempre actuou, de facto, como sendo o gerente da firma arguida, rectius nos períodos aqui em consideração.

Com efeito, resultou da prova carreada para os autos que a intervenção do arguido C se tem como esporádica e ocasional, apenas se dando aquando da contratação de empréstimos bancários de vulto e mesmo assim antes do período aqui em consideração (cf. fls. 1296 e ss.), estando porem ausente na gestão corrente da vida da firma arguida, o que atesta que este arguido seria tão-somente um gerente de direito, in casu capitalista, conforme infra melhor se explicitara em sede de direito.

Esta prova foi ainda conjugada com a ampla prova documental junta aos autos, designadamente a documentação atinente aos extractos de remunerações de fls. 83 e ss., os recibos de remunerações de fls. 147 e ss., de fls. 236 e ss., o mapa das cotizações em falta de fls. 486 e ss., o extracto global das declarações de remunerações de fls. 511 e ss., os comprovativos das notificações de fls. 40 a 54, a certidão de registo comercial de fls. 55 e ss., o Parecer Final dos Serviços da Segurança Social de fls. 635 e ss., a certidão de divida emitida pela Segurança Social, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para os legais efeitos.

Uma vez que os co-arguidos B e C prestaram declarações em juízo, cabe desde já tecer algumas considerações jurídicas sobre a relevância e valia probatória de tais declarações, mormente quando das mesmas se retira matéria factual incriminadora para o outro co-arguido, conforme infra melhor se explicitara.

Esta em causa o sentido e alcance a conferir ao disposto no art. 345º, n. 4 do Cod. Proc. Penal, sede legal desta problemática. Ora, quanto a infração a regra deste art. 345º, n 4 do Cod. Proc. Penal, segundo o qual não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder as perguntas formuladas nos termos dos ns. 1 e 2, daquele normativo, cabe ter presente, in casu, que ambos os co-arguidos prestaram declarações, recusando exercer o seu direito ao silêncio. nemo tenere se ipsum accusare. pelo que tal normativo não tem aqui aplicação.

Sendo ainda de acrescentar que a norma do citado n. 4, no exacto contexto daquele silencio, consagra uma autentica proibição de valoração dessa prova, mas tão-só ditada por violação do direito ao contraditório, uma das manifestações mais lidimas do direito de defesa.

Resulta dos autos que ambos os co-arguidos B e C prestaram declarações indiscutivelmente, em termos incriminatórios, para um contra o outro, não se escusando porem de responder nos termos dos n. 1 e 2, do art. 345º, do Cod. Proc. Penal, logo o art. 345º, n. 4 deste diploma, não cobra aplicação no caso vertente.

Desde já se diga que não se sufraga o entendimento daqueles para quem a declaração de um arguido deve ser, apenas, fundamento de condenação para si, não devendo servir para condenar o co-arguido, no dizer de PRITWITZ, citado por Alberto MEDINA DE SEICA, [in O conhecimento Probatório do Co-arguido, p. 149]. Assim, também, entre nos, RODRIGO SANTIAGO, [Reflexões sobre as ”declarações do arguido” como meio de prova no Código de Processo Penal de 1987, in RPCC, 1994, 27-62].

( ……..)

Assim, e regressando ao caso concreto, tendo o co-arguido C, em sede de julgamento, prestado declarações, o que fez, com garantia e respeito do contraditório da defesa do outro co-arguido B, este tribunal entende que pode validamente apoiar-se nessas declarações, valora-las livremente e fundar, com as demais provas, a sua convicção a respeito.

O Tribunal procedeu a um exame desse segmento probatório, analisou-o criticamente, e cotejou-o com as demais provas que este tribunal extraiu do acervo probatório, conforme infra melhor se explicitara.

Nessa sequência, atento o objecto dos autos, as declarações prestadas pelo arguido C constituíram um importante meio de prova, quando concatenado com a demais prova documental e testemunhal produzida a respeito, do mesmo resultou que a gerência de facto era apenas exercida pelo arguido B, dado que segundo as palavras do arguido C, este tinha outros negócios na área da construção civil que o impediam de estar presente na firma aqui arguida. Mais explicou este arguido C que merce das suas relações de compadre, uma vez que o seu filho se casou com a filha do arguido B, sempre depositou elevada confiança e amizade na pessoa deste, o que fez com que financiasse tal empresa ainda antes de ser socio da mesma e, depois, motivando mesmo a sua entrada no seu capital social em 2000, estando confiante que a gestão da firma arguida se encontrava bem entregue ate receber as notificações do Fisco que davam conta da existência de dividas fiscais.

Com efeito, deve dizer-se que este tribunal não descortinou motivos para deixar de aproveitar os segmentos probatórios desfavorecentes do co-arguido B com génese no seu co-arguido C, referentes, segundo as suas declarações, ao seu envolvimento no cometimento dos factos aqui em apreciação e credibilizou-o em livre valoração das provas.

Por fim, dever-se-á enfatizar, em sede de uma temática que se revelou ser particularmente cara a defesa do arguido B ao longo do processo, que o Tribunal Constitucional não tem considerado inconstitucional a norma que permite a valoração das declarações de um arguido em desfavor de outro arguido. [cf. o Ac. n. 133/2010, do TC, publicado no DR, 2ª serie, de 18-05-2010].

Por fim, dever-se-á dizer que, ao cabo e ao resto, e o próprio arguido B que vem corroborar esta asserção, dado que resulta dos vários documentos juntos de fls.1302 e ss. pela própria defesa deste arguido, a existência de vasta correspondência expendida em que o arguido B chamava recorrentemente a atenção do arguido C para assumir as suas responsabilidades como gerente da firma arguida, o que atesta inegavelmente que este ultima pouco ou nada participava na gerência da firma arguida. Parece linear. Razão pela qual o depoimento depois prestado por este arguido B em sede de audiência de julgamento quando pretendeu fazer crer que ele não tinha a gerência da firma arguida, sendo esta apenas exercida pelo arguido C, por si e por intermedio do seu genro F, não se mostrou digna de credibilidade, não passando mais do que uma mera tentativa vã de enjeitar a sua responsabilidade. Dever-se-á ainda dizer que o arguido B, para tanto, sempre se escudou na sua pretensa renuncia que havia tomado em 30-07-2004, a qual, porem e salvo o devido respeito, nos suscita as maiores reservas, assim como suscitou ao Ministério Publico e a defesa do arguido C em sede de alegacões orais, dado que resultou do depoimento prestado pelo arguido C que este quando assinou a Acta n.10 (cf. fls. 755) não constava da mesma o segmento “Renunciando assim a gerência a partir da mesma data”, sendo que tal versão sai ainda reforçada pelo facto de tal renuncia não constar do único ponto da ordem de trabalhos da referida assembleia geral [o qual era (sic): ”Deliberar sobre a remuneração atribuída a um gerente que foi aposentado” - cf. fls. 755], ser, alem disso, contraditória e ate mesmo paradoxal com o único ponto da ordem de trabalhos e com anteriormente plasmado na acta no sentido do arguido B, por se ter aposentado, ser um gerente que deixara de auferir remuneração (ou seja, primeiro faz-se referencia a que este gerente deixa de auferir remuneração e, depois, vindo do nada, este mesmo gerente renuncia a gerência? Então se fosse esse o objectivo, bastava incluir esta renuncia no ponto da ordem de trabalhos e submeter a votação em conformidade, sendo manifestamente desnecessária (e ilógica, diga-se!) a questão do referido gerente deixar de auferir remuneração, como parece ser evidente. Mas mais, outra estupefacao que se deixa aqui salientada, diz respeito ao lapso tempo que mediou entre tal denúncia (alegadamente efectuada em 30-07-2004) e depois o seu registo, dado que tal denúncia apenas foi levada a registo comercial em 27-02-2008, enfim e tal acta n.o10, cujo conteudo foi impugnado pelo Ministério Publico e pela defesa do arguido C, revelou-se, pelo menos, ser um elemento assaz inseguro para estribar uma convicção solida a respeito.

Pese embora depois as testemunhas K, L e M, todos oferecidas pela defesa do arguido B, tivessem pretendido fazer crer que o arguido B estava ausente da firma arguida no período aqui considerado, certo e que, na áptica deste tribunal, não lograram convencer o tribunal a respeito, perante os depoimentos acima referidos, que, na sua essência, se mostraram mais fidedignos e credíveis do que estas testemunhas. Destarte, estes testemunhos evidenciaram fragilidades, contradições e lacunas, denotando serem depoimentos não espontâneos e manifestamente comprometidos com a posição do referido arguido B que, por isso e em nosso entender, não são susceptiveis de colocar em causa os depoimentos supra indicados que confirmaram, de forma segura e sem hesitações, que o arguido B, nos períodos contributivos aqui considerados, efectivamente exerceu, de facto, as funções de gerente da firma arguida nos termos supra referidos (8).

Enfim, foi esta a livre convicção do julgador, alcançada de acordo com as regras de valoração da prova supra explicitadas!

Por sua vez, deve dizer-se que resultou ainda do circunstancialismo apurado a luz das regras da experiencia comum e da normalidade da vida que o arguido B, enquanto gerente de facto da firma arguida, da forma como actuou, fê-lo com intencionalidade (9), e sabendo que as quantias retidas e não entregues a Segurança Social não pertenciam a firma arguida, em nome e por conta da qual de facto actuou, querendo destarte se apropriar dos referidos valores contra a vontade da segurança social e em seu prejuízo, para proceder a outros pagamentos como sejam os salários dos trabalhadores e fornecedores, o que logrou obter, estando ciente que tais condutas eram proibidas e puníveis por lei, assim se dando como provada a matéria de facto vertida nos pontos 7) a 12).

(8) O valor da prova baseada em declarações ou testemunhos mede-se em CREDIBILIDADE, factor que será composto pelos seguintes subfactores: (i) Seriedade (boa motivação da testemunha para depor); (ii) Isenção (falta de interesse na causa. pode estar ligada a anterior); (iii) Razão de Ciência (fonte de conhecimento dos factos); (iv) Coerência logica: - Interna (depoimento confrontado consigo mesmo); - Externa (depoimento confrontado com os demais). E no âmbito da coerência logica que podem (e devem) ser ponderados aspectos como o rigor (total coerência interna) e a forma objectiva (ausência de divagações, ou depoimento sobre factos irrelevantes). A logica e equiparada às leis matemáticas. As leis que determinam que um determinado acontecimento só se pode ter verificado dessa maneira e não de outra qualquer. Se a logica pura e simples não der resposta, ai entra em consideração a livre apreciação do juiz, a sua livre convicção, segundo regras da experiencia. [art. 127º do C.P.P.].

(9) Neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 24-05-2005, disponível em www.dgsi.pt., donde se retira que: “pertencendo ao foro interno do agente, o dolo e inconceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe deem expressão plástica, segundo as regras da experiencia comum”.

Quanto a factualidade atinente as situações pessoal, familiar, profissional e económica dos arguidos, indicada nos pontos 13) a 19) e 21) a 27) e 29), o tribunal baseou-se nas suas declarações prestadas, de forma credível, em juízo, em conjugação com a restante documentação pertinente, e quanto aos seus antecedentes criminais, indicados nos pontos 20) e 28), atendeu ao teor dos seus CRC`s juntos aos autos.

Relativamente a matéria de facto dada como não provada, deve esclarecer-se que a convicção negativa do tribunal resultou de sobre a mesma não ter sido produzida prova em audiência, necessária e suficiente, para habilitar o tribunal a decidir com a segurança que a lei exige. Resultando ainda da sua contradição com a prova produzida em sede de audiência. Com efeito, tanto a arguido C como as testemunhas F (também conhecido por (…)), G, H e I explicaram que este arguido apenas deu o seu nome para figurar no registo comercial como gerente da firma arguida, ao nível capitalista, mas nunca tal arguido chegou a exercer, de facto, as funções de gerente, mormente explicou a testemunha I, então secretaria da firma arguida que tratava do processamento dos salários, que o arguido C não teve qualquer participação nas decisões de reter e não entregar as contribuições devidas a segurança social, nos períodos aqui considerados, tendo sido ao invés tal decisão única e exclusivamente tomada pelo arguido B, o qual sempre exerceu, de facto, as funções de gerente da firma arguida desde o inicio ate ao encerramento da mesma.».

Cumpre conhecer.

B. 2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

O recorrente suscita duas questões.

De um lado alega a existência da questão prévia da não gravação de depoimentos no suporte técnico que contém as gravações da prova produzida em audiência de julgamento – conclusões 3ª a 38ª. De outra banda invoca erro na apreciação da prova pelo tribunal recorrido – conclusões 39ª a 43ª.

A inaudibilidade das gravações, como se antolha claro, é questão prévia prejudicial à restante matéria objecto de recurso.

B. 3.1 – Da nulidade

Era jurisprudência quase pacífica a definição da nulidade prevista no artigo 363º do Código de Processo Penal como uma nulidade sanável. Disputadíssima era a questão de saber se tal nulidade deveria ser arguida perante o tribunal de primeira instância no prazo geral de 10 dias ou se a mesma era arguível em recurso no prazo de 30 dias e por referência ao n. 3 do artigo 410º do mesmo diploma. Ou seja, os termos ad quo e ad quem do respectivo prazo de arguição

A recentíssima publicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2014 (Diário da República, 1.ª série — N.º 183 — 23 de setembro de 2014) veio clarificar a questão e determinar a natureza de tal nulidade e das balizas do respectivo prazo de arguição, nos seguintes termos: «A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada»

A fundamentação central encontra-se no ponto 6.8 do dito aresto: «Reconhecendo -se, como se reconheceu, que o acesso à gravação da prova produzida em audiência é indispensável ao exercício do direito ao recurso em matéria de facto, a imposição de que o interessado proceda ao controlo da qualidade dessa gravação, por via do procedimento instituído pelo n.º 3 do artigo 101.º, nada tem de ilegítimo por não prejudicar o “acesso ao direito” (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República) nem comportar qualquer prejuízo do “direito ao recurso” (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República). Na verdade, particularmente no caso do arguido, a adopção desse procedimento não só não afecta as garantias de defesa como é o que melhor observa as exigências de celeridade processual, compreendidas como uma das garantias do processo criminal (artigo 32º, n. 2 da Constituição da República Portuguesa)».

E assim sendo a nulidade invocada pelo recorrente estaria sanada, caso se considerasse a mesma uma nulidade.

Mas como se extrai da fundamentação do acórdão, ainda resta espaço para a existência de irregularidades, enquanto vícios processuais menores: «diferente será, porém, a situação em que se verifique deficiência menor, que não inviabilize a percepção do significado das declarações oralmente prestadas. Neste caso estamos perante mera irregularidade. Como o conhecimento da deficiência, como atrás referimos, só se torna possível ao sujeito processual com o acesso ao suporte técnico, o prazo de três dias para arguir a irregularidade – parte final do n.º 1 do artigo 123.º – iniciar -se -á com a entrega do respectivo suporte técnico, caso a mesma haja sido requerida; caso não tenha sido requerida a entrega do suporte técnico aquele prazo conta-se a partir da data do encerramento da audiência em que foi efectuada a deficiente documentação das declarações oralmente prestadas» - (“Código de Processo Penal Comentado”, António Henriques Gaspar et alii, 2014, Almedina, p. 1140).

E este é, nitidamente, o caso dos autos, em que as pequenas deficiências de registo continuam a permitir a percepção do sentido das declarações prestadas.

Para além destes casos haverá outros, designadamente a deficiente gravação das cópias entregues ao recorrente – não dos originais na posse do tribunal.

Mas aqui e seguindo a mesmíssima fundamentação do aresto, e não havendo razão para considerar a irregularidade como de conhecimento oficioso, a invalidade deveria ter sido arguida em três dias. E não foi.

Razão porque teremos que concluir que a nulidade invocada – ou irregularidade constatada – se mostram sanadas.

B. 3.2 - Da concreta nulidade

Assim, por referência ao caso concreto, o recorrente não está em tempo para arguir a invalidade do acto “documentação de declarações orais”.

Mas mesmo que assim não fosse, analisadas as motivações de recurso o que se constata é que o recorrente quer forçar a anulação não só da prova que indica (as suas próprias declarações e as do co-arguido) mas também de toda a prova produzida durante o julgamento por interpretação extensíssima – e não permitida - da letra do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2008.

O aresto tem o seguinte sumário: “Nos termos do artigo 328.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, o adiamento da audiência de julgamento por prazo superior a 30 dias implica a perda de eficácia da prova produzida com sujeição ao princípio da imediação; Tal perda de eficácia ocorre independentemente da existência de documentação a que alude o artigo 363.º do mesmo diploma.”

Como é natural ele restringe a sua intenção reguladora aos adiamentos da audiência de julgamento e não é aplicável depois de ter sido lavrada sentença. Mas é isso, precisamente isso, que o recorrente pretende.

Talvez sem se aperceber que se assim fosse a matéria de facto deveria ser, sempre, declarada nula no final do prazo de 30 dias de interposição de recurso. O que redundaria na repetição de todos os julgamentos onde fosse interposto recurso. Ou seja, a interposição de recurso, fazendo decorrer o prazo de 30 dias, resultaria na sua automática procedência e na inutilidade dos Tribunais de recurso, criando-se um eterno círculo vicioso (admite-se que numa certa perspectiva seria um eterno círculo virtuoso).

Fechado este parêntesis, evidencia-se uma realidade simples. Independentemente do conhecimento da nulidade se impor ao tribunal de recurso havendo recurso de facto efectivo ou potencial, afirmar a mera existência de deficiências na gravação não é bastante para a procedência da alegação se as gravações existem – a sua existência física não é questionada – e apenas se invocam deficiências de partes de declarações ou depoimentos.

Para evitar que a mera alegação de deficiência de gravação de prova oralmente prestada seja o único suporte da arguição da nulidade impõe-se esclarecer que é nosso entendimento que ao arguente de uma nulidade deste tipo se impõe afirmar qual ou quais as partes da prova oral concretamente prestada estão em causa.

Dada a disponibilidade do recurso, essa é uma imposição essencial, já que não cabe ao tribunal presumir que existem deficiências e que qualquer deficiência de gravação, de qualquer declaração ou depoimento, é suporte possível de recurso. Assim como não compete ao tribunal calcorrear todas as gravações em busca de deficiências e concluir que essas parciais deficiências seriam relevantes para o recurso.

A disponibilidade do direito ao recurso revestirá duas componentes essenciais: a disponibilidade de interposição; a disponibilidade do seu objecto. O princípio da disponibilidade do recurso impõe ao recorrente o ónus de claramente identificar qual ou quais as provas afectadas pela deficiência de gravação. Porque, convém recordar, o recorrente esteve presente na audiência de julgamento – pessoalmente e/ou representado por advogado – e sabe o que ali ocorreu.

Aplicando ao caso as regras, adaptadas, de impugnação factual especificadas nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, incumbe ao recorrente dar indicação precisa do local das gravações deficientes ou fazer a sua transcrição.

O recorrente fez apelo genérico a deficiências na gravação das suas declarações e das do co-arguido.

Limitou-se, de facto, a proceder à transcrição das suas próprias declarações – fls. 1453 a 1457 - mas não fez qualquer referência às declarações do co-arguido que entende deficientes, ficando-se pela mera generalização. Nem as transcreveu nem as localizou nas gravações.

Porque, é essencial, não cabe ao tribunal adivinhar quais os trechos da prova oralmente prestada que são relevantes para o suposto recurso pretendido.

Além disso, o único trecho que indica das suas declarações como gravação deficiente revela não mais que algumas dificuldades de comunicação com origem essencial nas próprias declarações do arguido recorrente mas onde o decurso e sentido das declarações é perfeitamente inteligível.

Por outro lado, não pode este tribunal deixar de claramente apontar a circunstância de apenas uma parte ínfima das declarações do arguido serem “imperceptíveis” (também algumas do seu ilustre causídico) mas não o serem as intervenções do tribunal e do Ministério Público. Mais do que deficiente gravação o depoimento transcrito revela, assim, deficiência de comunicação do arguido que deixa de se fazer entender, por ter passado a falar mais baixo ou ter dirigio a voz para longe da fonte de captação de som.

Se toda a restante prova oral produzida não revela deficiências e apenas uma parte mínima das declarações do arguido revela incompletude, a declaração de existência de nulidade ou irregularidade das gravações será um prémio para um venire contra factum proprio. E será abrir a porta à liquidação de julgamentos por arguidos que impeçam a devida gravação da prova por actos próprios.

Não há, pois, uma invalidade processual. Há, ao invés, deficiente comunicação do arguido por acto que lhe é imputável e que, por isso, dele não deve beneficiar. Desta forma se conclui pela improcedência da alegada existência de irregularidade por deficiência das gravações.

B. 4.1 - O recurso sobre matéria de facto apresenta duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação.

Se no primeiro caso ao recorrente se pede, apenas, a sua alegação, aliás, não essencial, já que de conhecimento oficioso (pois que são os vícios extremos, em absoluto não tolerados pela ordem jurídica), já no segundo caso se impõe ao recorrente o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.

E é assim que se vem firmando jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus.

Recentemente o STJ, por acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 veio a consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:

«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».

Podemos concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:

a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto?

Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto.

A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.

Como se afirma no acórdão do STJ de 15-12-2005 (Proc. 2.951/05, sendo relator o Cons. Simas Santos), “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”

Ou, como se decidiu no acórdão do STJ de 10-01-2007 (Rel. Henriques Gaspar no Proc. 06P3518): “I - O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP – ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer.

E a justificação surge cristalina. A apreciação da prova no julgamento realizado em 1ª instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.

Se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção (declarações, depoimentos, acareações) – assente que obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.

Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”. Impõe-se-lhe que “imponha” uma outra convicção. É imperativo que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais. Não apenas o relativo do “possível”, sim o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.

Em concreto o recorrente não indicou sequer os pontos de facto que são objecto da sua impugnação.

Indica a “prova” que entende sustentar a sua posição, mas fá-lo por referência à sua globalidade – depoimentos e declarações – pretendendo que o tribunal faça uma reapreciação de toda a prova produzida e/ou reaprecie todos os depoimentos e declarações, sopesando a totalidade dos depoimentos e documentos em confronto.

Como se constata das suas conclusões (aliás, também das motivações), o recorrente faz um apelo genérico a uma nova apreciação da prova produzida no tribunal recorrido.

Da sua argumentação não decorre a existência de qualquer dos vícios típicos da revista alargada e denota a intenção de expor ao tribunal de recurso a “sua” convicção quanto à produção da prova. Ou seja, pretende que o tribunal de recurso homologue a sua visão dos factos em substituição da convicção alcançada pela primeira instância.

A pretensão é legítima. Mas está sujeita ao referido condicionante de cariz processual. Esse condicionante de cariz processual é o já invocado “ónus de impugnação especificada” nos termos do artigo 412º, nºs. 3 e 4 do Código de Processo Penal. E esse ónus não foi cumprido.

Para além disso impõe-se afirmar que nenhum dos argumentos avançados pelas recorrentes coloca em crise a apreciação da prova realizada pelo tribunal recorrido.

Os seus argumentos são, apenas, a sua visão dos factos, uma das visões possíveis, clara e adequadamente afastada pelo tribunal recorrido na sua fundamentação factual. Nenhum dos seus argumentos impõe diversa convicção.

Não há, pois, nenhum dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, nem válida e eficaz impugnação factual.

B. 4.2 - Resulta do disposto no art. 431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art. 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em apreço.

Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 259/2002, de 18/6/2002 (publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002), «quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 4l2º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.»

A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.

Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004 (publicado no D. R. II Série, n.º 91 de 17/4/2004), veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412°, n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.

Não há, desta forma, que pensar em despacho de aperfeiçoamento nos termos do decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 140/2004, de 10/3/2004.

O recurso, nesta parte, é manifestamente improcedente.

Assim sendo, está esta Relação impossibilitada de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que estabilizado o objecto do recurso quanto à matéria penal e civil culposa.

Por ambas as razões é o recurso improcedente.

C- Dispositivo:

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente, com 5 (cinco) UCs. de taxa de justiça.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 14 de Outubro de 2014

João Gomes de Sousa

Felisberto Proença da Costa