00290/10.0BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A utilidade de uma acção judicial afere-se pelo efeito jurídico concreto que o autor pretende com ela obter, e esse efeito jurídico terá de ser o efeito prático pretendido pelo autor;

II. O processo principal urgente previsto nos artigos 109º a 111º do CPTA, configura meio de tutela qualificado, porque reservado a proteger os direitos, liberdades e garantias, e meio de tutela subsidiário, porque só deverá ser utilizado quando não se mostre possível ou suficiente o decretamento provisório de providência cautelar nos termos do artigo 131º do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Sindicato… [S…] – com sede na rua…, em Coimbra – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF] – 16.02.2011 – que determinou a extinção da instância com base na inutilidade superveniente da lide – a sentença recorrida culmina processo urgente, de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias [artigos 109º-111º do CPTA], em que o ora recorrente, representando os seus associados opositores ao concurso para suprimento de necessidades de pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, pede ao TAF de Coimbra que intime o Ministério da Educação e a Direcção Geral de Recursos Humanos da Educação a abolirem, como factor de ponderação, para efeito de graduação profissional, as classificações realizadas em sede de avaliação de desempenho, referentes aos anos de 2007 a 2009, eliminando o campo 4.5 do Boletim de Candidatura, ou, caso assim não seja entendido, a adoptarem todas as medidas necessárias para procederem à adequação do respectivo procedimento de concurso às classificações de cada um dos candidatos.

O recorrente, convidado por este Relator a apresentar conclusões das suas alegações, formulou as seguintes [o convite foi formulado com a menção expressa dos artigos 146º nº4 e 147º nº2 do CPTA, e ainda com referência ao AC STA de 06.01.2010, Rº0981/09]:

1- Veio o requerente – S… - através da intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, requerer a intimação do ME a abolir do procedimento concursal de seriação, graduação e colocação de pessoal docente, o factor de ponderação para efeito de graduação profissional a classificação obtida em sede de avaliação de desempenho no período compreendido entre 2007 e 2009, ou em alternativa, ser o ME intimado a adoptar as medidas necessárias no sentido de se preceder à adequação do procedimento concursal às classificações de cada um e de todos os candidatos, por entender ser este o meio mais adequado e célere para a defesa dos interesses liberdades e garantias pretendidos acautelar;

2- Entende o TAF que a procedência desse pedido actualmente se revela inútil, pelo facto do procedimento se encontrar encerrado;

3- Concluiu-se que assim não é, porque os efeitos do procedimento concursal de 2010, repercutem-se até à abertura de novo procedimento concursal, bem como têm repercussão nas renovações contratuais que operam no mês de Julho e Agosto deste ano;

4- Presentemente, o decretamento do pedido formulado ainda teria reflexo nas renovações de contrato de prestação de serviço docente, actualmente designado de contrato de trabalho docente a termo certo, não sendo aceitável a invocação do TAF, quando invoca a inutilidade da lide;

5- Os efeitos do concurso, cuja legalidade se questiona, ainda se repercutem na esfera jurídica dos representados, uma vez que as graduações concursais obtidas pela aplicação [ilegal] resultante do campo 4.5, ainda se verificam e continuarão a verificar no próximo ano lectivo, uma vez que ainda não foi aberto qualquer procedimento concursal para a próximo ano lectivo as renovações dos contratos de trabalho docente dependem das colocações obtidas em 2010;

6- Quanto à não adequação do meio processual utilizado, pelo requerente, com a presente intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, assim não o concebe, na medida em que está em causa é o exercício de um direito, liberdade ou garantia em termos absolutos, estando em causa a legalidade do procedimento concursal, que violou o direito ao trabalho e o direito ao ingresso na função pública em condições de igualdade com os demais candidatos;

7- A decisão do TAF recorrido, coloca em causa a legalidade de um procedimento concursal que diz respeito a todos os docentes, tendo como finalidade garantir a legalidade e a possibilidade de aceder ao referido concurso em igualdade de circunstâncias, requerendo-se que o ME seja intimado a retirar deste procedimento concursal, a classificação obtida pelos docentes na avaliação de desempenho, como factor de ponderação para efeitos de graduação profissional.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, bem como a procedência do pedido de intimação.

O recorrido Ministério da Educação [ME] contra-alegou, concluindo assim:

1- Sob a epígrafe ónus de alegar e formular conclusões, dispõe o nº1 do artigo 685º-A do CPC, aplicável ex vi do artigo 140º do CPTA, que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão;

2- Face ao disposto nos artigos 684º nº3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, as conclusões das alegações de recurso delimitam o objecto de recurso e os poderes de cognição deste tribunal;

3- Como tal, verificando-se que nas alegações do recorrente não foram formuladas conclusões, o requerimento de interposição do recurso deveria ter sido indeferido, desde logo, pelo tribunal a quo, nos termos do artigo 685°-C, nº2, alínea b);

4- Não tendo sido, e não estando este tribunal superior vinculado a tal decisão é de indeferir o presente recurso, atento o disposto nos artigos 685°-A, nº1 e 685º-C, nº2, alínea b) e nº5, do CPC, aplicável ex vi do artigo 140º do CPTA;

5- O procedimento concursal em análise - concurso anual com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, para o ano escolar de 2010-2011 - desenvolve-se através de um conjunto de operações materiais e actos preparatórios conducentes à prática do acto administrativo final do concurso, que consiste na homologação das listas definitivas de ordenação, de exclusão, de colocação e de candidatos não colocados, por cada grupo de recrutamento, nos termos do artigo 19º do DL nº20/2006;

6- A graduação prevista no artigo 14º deste DL, consubstancia um conjunto de operações materiais de preparação daquele acto, não contendo em si qualquer decisão susceptível de afectar a esfera jurídica dos opositores ao concurso;

7- No entanto, com a elaboração e homologação das listas definitivas do concurso a 30.08.2010 procedeu-se à aplicação das normas em causa a situações concretas dos docentes, definidoras da sua situação individual, no âmbito do procedimento concursal;

8- Simultaneamente, com a publicitação das listas definitivas do concurso a 30 de Agosto e a aplicação como factor de ponderação, para efeitos de graduação profissional, da classificação obtida em sede de avaliação de desempenho, tornou-se impossível a satisfação do pedido do requerente que consistia na abolição dessa mesma aplicação no procedimento concursal em curso ou, em alternativa, a adopção das medidas necessárias no sentido de se proceder à adequação do procedimento concursal às classificações de cada um e de todos os candidatos;

9- Por outro lado, não estão reunidos os pressupostos da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias: a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal [comum ou especial];

10- Desde logo, os presentes autos não configuram uma hipótese de lesão eminente do direito, liberdade e garantia dos associados do recorrente;

11- Em primeiro lugar, a lesão não é eminente já que esta, a configurar-se, concretizou-se com a publicação das listas definitivas colocação, publicitadas em 30.08.2010, conforme calendário do concurso publicado em dgrhe.min-edu.pt;

12- Por outro lado, não é compreensível a urgência alegada quando o recorrido se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao DL nº20/2006, pelo DL nº51/2009;

13- Assim, desde 27.02.2009, com a publicação do DL nº51/2009, o Sindicato recorrente tem conhecimento que a norma transitória, constante do nº1 do artigo 6º daquele diploma, que suspendia a aplicação do artigo 14º do DL nº20/2006, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010;

14- Não se configura uma situação de urgência quando o momento tardio em que as pretendidas alterações seriam introduzidas na graduação dos candidatos, já após a publicação das listas definitivas de ordenação de exclusão, de colocação e de candidatos não colocados, violariam o princípio da estabilidade das regras concursais, da transparência e imparcialidade a que a actividade administrativa se deve subordinar, nos termos dos artigos 6º e 6º-A do CPA e nº2 do artigo 266º da CRP, defraudando-se inesperadamente as expectativas dos candidatos, ou seja, violando os princípios da segurança jurídica e da confiança, princípios basilares do Estado de Direito consagrados no artigo 2º da CRP, que pressupõem um mínimo de previsibilidade em relação à actuação da Administração, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica;

15- O meio normal de tutela dos direitos fundamentais reside nas acções administrativas comuns ou especiais, com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido, com prévia interposição de providência cautelar, em situações de urgência;

16- No caso dos autos, é manifesto que a conjugação da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo com pedido de condenação à prática de acto legalmente devido, em substituição do acto praticado [alínea a) do nº2 do artigo 47º do CPTA], associada ao pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto, eventualmente, com decretamento provisório, eram idóneos e suficientes para tutelar os interesses do recorrente;

17- A forma de remover o acto administrativo da ordem jurídica, consubstanciado do ponto XII do aviso de abertura que se considera ilegal era pela respectiva impugnação, podendo-se ter obstado à sua execução imediata pelo pedido cautelar de suspensão de eficácia.

Termina pedindo o não provimento deste recurso jurisdicional, ou, então, a improcedência da pretensão formulada na processo.

Após a notificação das conclusões apresentadas pelo recorrente, na sequência do convite que lhe foi dirigido para o efeito, o recorrido ME, não obstante manter as conclusões das contra-alegações que já tinha junto aos autos, veio insistir na inadmissibilidade daquele convite e consequente junção ulterior das conclusões, propugnando pelo não conhecimento do objecto do recurso jurisdicional.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA] sobre o mérito do recurso, mas, na devida altura, pronunciou-se pelo não conhecimento do mérito do recurso por falta de conclusões.

De Facto

São estes os factos que consideramos provados, e pertinentes, para a apreciação e decisão deste recurso jurisdicional [artigo 712º do CPC ex vi 140º do CPTA]:

1- Em 21.04.2010 deu entrada no TAF de Coimbra a petição inicial desta acção, na qual o sindicato autor, representando os seus associados opositores ao concurso para suprimento de necessidades de pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, pede ao TAF que intime o Ministério da Educação e a Direcção Geral de Recursos Humanos da Educação a abolirem, como factor de ponderação, para efeito de graduação profissional, as classificações realizadas em sede de avaliação de desempenho, referentes aos anos de 2007 a 2009, eliminando o campo 4.5 do Boletim de Candidatura, ou, caso assim não seja entendido, a adoptarem todas as medidas necessárias para procederem à adequação do respectivo procedimento de concurso às classificações de cada um dos candidatos [folhas 2 a 21 destes autos];

2- Por despacho de 23.04.2010 o titular do processo considerou o pedido formulado exclusivamente contra o Ministério da Educação [ME] [folha 51 destes autos];

3- Em 27.05.2010 foi proferida sentença que absolveu da instância o ME com fundamento na ilegitimidade do sindicato requerente [folhas 191 a 196 destes autos];

4- Em 11.08.2010 este TCAN, conhecendo de recurso jurisdicional que foi para ele interposto, manteve essa sentença [folhas 271 a 290 destes autos];

5- Em 16.12.2010 o STA, conhecendo recurso de revista interposto desse acórdão do TCAN, revogou-o e ordenou o prosseguimento dos autos [folhas 357 a 382 destes autos];

6- Em 16.02.2011 foi proferida sentença pelo TAF de Coimbra a determinar a extinção a instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide, nos termos seguintes:

[…]

Da Inutilidade superveniente da lide [e inadequação do meio utilizado]:

O autor formula o pedido de intimação dos requeridos no sentido de “abolirem no presente procedimento concursal, como factor de ponderação, para efeitos de graduação profissional, a classificação obtida em sede de avaliação de desempenho, eliminando o campo 4.5 de candidatura” ou, alternativamente, “para adoptarem todas as medidas necessárias no sentido de procederem à adequação do procedimento concursal às classificações de cada um e de todos os candidatos”.

Pretende o requerente, segundo alega em sede de pronúncia à matéria de excepção suscitada pelo Ministério requerido, a defesa de “direitos, liberdades e garantias da maioria dos candidatos… no âmbito do procedimento concursal que ocorre num e para um período temporal limitado. Ou seja este período concursal decorre até final do mês de Agosto e para o ano lectivo 2010/11 [1 de Setembro de 2010 a 31 de Agosto de 2011]”.

Com o devido respeito, não faz, por isso, o menor sentido, que agora, volvidos cerca de dez meses sobre a entrada do pedido em juízo, encerrado o procedimento concursal cuja alteração visava, o requerente alegue interesse no prosseguimento dos autos, defendendo que as graduações atribuídas no concurso, violam o princípio da igualdade por se ter mantido o factor de ponderação a cuja aplicação pretendia obstar.

Para além de se revelar absolutamente impossível, ordenar agora à entidade requerida que se abstenha de utilizar um específico critério, ou adopte qualquer medida destinada a proteger os interesses de determinados concorrentes, num procedimento concursal encerrado, é evidente a inconsequência que uma eventual procedência do presente pedido de intimação repercutiria para os interesses dos docentes eventualmente lesados pela aplicação do critério em causa, designadamente por haverem sido excluídos do concurso.

Eventuais concorrentes cujos interesses tenham sido preteridos no concurso em questão, pela inclusão do critério cuja suspensão o requerente visa[va] obter com o pedido ora em apreço, deveriam ter impugnado a manutenção do critério, e, ou, a decisão final, não se revelando o presente pedido adequado a salvaguardar esses interesses.

A satisfação do pedido formulado revelar-se-ia agora inútil, por extemporânea, na medida em que [ainda que viesse a proceder] não seria susceptível de produzir o menor dos efeitos no concurso encerrado.

Note-se, por outro lado, que mesmo ao tempo em que foi formulado o pedido, a forma processual adoptada é inadequada ao fim visado, tal como excepciona a entidade requerida.

Primeiro, porque não se encontra em causa, em termos absolutos, o exercício de qualquer direito, liberdade ou garantia constitucionalmente protegido. Isto porque, o preenchimento do primeiro requisito vertido no nº1 do artigo 109º - a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil de, um direito, liberdade ou garantia – pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes dois aspectos: a existência de um situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual.

Ora, a inclusão do critério ordenador dos concorrentes, cuja utilização o requerente pretendia evitar, não lesa de uma forma absoluta, qualquer direito fundamental dos seus associados, designadamente o direito ao trabalho, à escolha da profissão, ou ao ingresso na função pública em condições de igualdade, condiciona-o apenas, e, no caso de se revelar injusto, dará lugar à reparação da desigualdade criada, se devidamente impugnado.

Depois, porque o pedido formulado não cumpre o segundo requisito vertido no artigo 109º - a impossibilidade ou insuficiência de nas circunstâncias do caso, do decretamento provisório de uma providência cautelar - já que para satisfazer a reivindicada urgência na resolução definitiva do caso se revela perfeitamente adequado, maxime, o procedimento previsto no artigo 121º do CPTA, precipitando a apreciação do pedido principal nos autos de uma providência cautelar antecipatória com o fim visado no pedido em apreço.

Decisão:

Na apontada conformidade determina-se a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

[…]

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. Antes de mais, cumprirá dizer uma palavra sobre a posição tomada relativamente à primitiva falta de conclusões das alegações do recorrente, e subsequente convite a apresentá-las.

A interpretação e aplicação da lei defendida pelo recorrido ME e pelo Ministério Público vai beber, a nosso ver, e com todo o respeito, a um apego exagerado à remissão que é efectuada pelo artigo 140º do CPTA para o processo civil, e à restrição efectuada no artigo 146º nº4 do CPTA ao recurso contra sentença proferida em processo impugnatório.

Mas essa interpretação não é a nossa.

Conforme expressamente referimos no nosso despacho convite, de 20.05.2011, revemo-nos inteiramente na interpretação e aplicação da lei que é realizada no AC STA de 06.01.2010, Rº0981/09, e, se nos é permitido, particularmente na fundamentação que a ele é aditada no voto de vencido [fundamentação aditada à decisão, com a qual o voto de vencido concorda].

É essa doutrina, produzida a respeito desta mesma questão, que aqui adoptamos, e para a qual, com a devida vénia, remetemos.

III. O S…, em representação dos seus associados, que foram opositores ao concurso para suprimento de necessidades de pessoal docente para o ano lectivo 2010/2011, pediu ao TAF que intimasse o ME a abolir, como factor de ponderação desse concurso, as classificações resultantes da avaliação de desempenho relativa ao período temporal entre 2007 a 2009, eliminando, assim, o campo 4.5 do Boletim de Candidatura, ou, no caso de assim não ser entendido, a adoptar todas as medidas necessárias no sentido de se proceder à adequação do procedimento de concurso às classificações de cada um dos candidatos.

Para o efeito, lançou mão do processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias [artigos 109º a 111º do CPTA], e invocou, como causa de pedir, que a manutenção daquele ponto 4.5 do Boletim de Candidatura punha em causa os princípios constitucionais consagrados nos artigos 13º e 47º da CRP [princípios da igualdade e da liberdade de escolha de profissão e de acesso à função pública, respectivamente].

Esta acção principal urgente, intentada em 21.04.2010, fruto das vicissitudes patentes na matéria de facto acima provada, veio a obter sentença, em 16.02.2011, que extinguiu a instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide.

É desta sentença que discorda o S…, que, como recorrente, lhe imputa errado julgamento de direito.

Ao conhecimento deste erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

IV. A utilidade desta lide urgente, como emerge do seu pedido conjugado com a causa de pedir, consistia em afastar do Boletim de Candidatura do concurso o ponto 4.5, por se entender que o mesmo põe em causa o direito dos concorrentes, representados do autor, a um tratamento igual nas suas possibilidades de provimento.

Esse afastamento, ou pelo menos a sua ultrapassagem, através das medidas necessárias, é pedido pelo autor S… a título principal e urgente, por entender que a célere emissão dessa decisão de mérito, que obrigue o ME a abolir o factor de ponderação ínsito no ponto 4.5, se mostrava indispensável para assegurar aos seus representados um tratamento conforme com os princípios constitucionais da igualdade e da liberdade de escolha da profissão e de acesso à função pública.

Estamos, pois, perante uma pretensão urgente, que deverá ser concretizada a montante da classificação dos concorrentes, dado que visa, precisamente, evitar que essa classificação surja desvirtuada por causa da aplicação de um factor de ponderação tido por ilegal.

É a urgência na obtenção da decisão que intime o ME a abolir do Boletim de Candidatura o dito factor de ponderação, aliada à natureza do direito que o S… entendeu dever assegurar, que gera a utilidade deste concreto pleito.

Ora, sendo certo que a utilidade de uma acção judicial se afere pelo efeito jurídico concreto que o autor pretende com ela obter, e que esse efeito jurídico terá de ser o efeito prático pretendido pelo autor, cremos bem que neste caso tal utilidade esteja ultrapassada [a respeito, ver, entre outros, AC TCAN de 06.12.2007, Rº00429/04, e AC TCAN de 13.05.2011, Rº01640/07].

Na verdade, durante a pendência desta acção urgente, que terá porventura demorado mais do que o seu autor perspectivava, viu-se encerrado o concurso aqui em causa e cumprido quase na totalidade o período temporal para que foi aberto [ano lectivo de 2010/2011].

E não desfaz este juízo de inutilidade superveniente o facto de ainda se repercutirem na esfera jurídica dos representados do autor os efeitos jurídicos da utilização do factor de ponderação considerado espúrio, porque agora, do que se trata, é de reagir contra o acto que o aplicou indevidamente, porventura, e não de obter a tutela urgente situada a montante desse acto, precisamente visando evitá-lo.

A utilidade da pretendida tutela principal e urgente, nos termos em que foi deduzida pelo autor, está totalmente ultrapassada.

Embora o TAF tenha julgado extinta a instância apenas com base na inutilidade superveniente da lide, certo é que no final do corpo da sentença faz referência, também, à inadequação do meio processual usado pelo sindicato autor. Tese da qual este também discorda.

Embora se trate de um arrazoado inconsequente, em termos de economia da sentença, não deixaremos de dizer que, também neste aspecto, cremos que o TAF tem razão.

Efectivamente, o processo principal urgente utilizado pelo autor configura um meio de tutela qualificado, porque reservado a proteger os direitos, liberdades e garantias, e um meio de tutela subsidiário, na medida em que apenas deverá ser utilizado quando não se mostre possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º do CPTA [sobre o assunto, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais administrativos, Almedina, 2005, em comentário ao artigo 109º].

Ora, mesmo dando de barato, mas sem deixar de sublinhar que cremos ser duvidoso, que estamos no âmbito da tutela qualificada do artigo 109º do CPTA, temos por certo que a mesma poderia e deveria antes ter sido obtida ao abrigo do disposto no artigo 131º do CPTA. É que, embora cautelar, esta tutela, atentas as circunstâncias do caso, sendo de realçar a sua urgência face às necessidades de adaptação dos factores de ponderação do concurso por parte do ME, mostra-se a mais indicada e útil aos fins prosseguidos pelo autor. Aliás, é prova disso mesmo o modo anormal de extinção desta instância.

Deverá, assim, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantida a sentença recorrida.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter a sentença recorrida.

Sem custas - atenta a isenção objectiva consagrada no artigo 4º nº2 alínea b) do RCP, e por não se verificar a situação excludente do nº5 desse mesmo artigo.

D. N.

Porto, 08.07.2011

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador