00073/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O direito à nomeação só existe relativamente aos lugares postos a concurso enquanto não forem preenchidos segundo a ordenação da respectiva lista de classificação final; uma vez preenchidas as vagas postas concurso, deixa de existir o pressuposto para outras nomeações e por isso o concurso caduca.

2. Após a extinção do procedimento de concurso por preenchimento dos lugares para que foi aberto, a vacatura posterior desses lugares só em novo concurso poderá ser preenchida.

3. A eficácia retroactiva da pronúncia anulatória da lista de classificação final dos candidatos num concurso de provimento não atinge a lista de classificação e consequente nomeação de um outro concurso que foi aberto simultaneamente com aquele.

4. Uma vez preenchido a vaga posta a concurso nenhuma expectativa pode ser criada para os demais candidatos em caso de nova vacatura desse lugar, pelo que não viola o princípio da boa fé o indeferimento do pedido de nomeação para o lugar que vagou após a caducidade do concurso.

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:

1. M…, devidamente identificada nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, datada de 29/10/2003, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do acto do Presidente do Instituto Politécnico do Porto que indeferiu o seu requerimento de nomeação para a vaga de professor-adjunto do quadro da área científica de Física no grupo de Física Básica, posta a concurso pelo edital nº 193/99, publicado no DR. II série, nº 71, de 25/3/99.

Em alegações, conclui o seguinte:

a) A sentença, sofre de erro de direito, correspondente a violação de lei, em virtude de ter considerado a concorrente E… empossada na vaga de Física Tecnológica em 23 de Novembro de 2001, quando, por força do conteúdo da execução das sentenças de anulação dos actos administrativos (actual artigo 173.º, n.º 1 do CPTA) deveria ter considerado a posse reportada a 7 de Abril de 2000, data em que produziu efeitos a primitiva escolha daquela concorrente, como primeira classificada nos três concursos, da vaga da sua preferência, restando assim por preencher a vaga de Física Básica e sendo como certo que a “aceitação” (como diz a sentença), ou “transição” (como lhe chama a entidade recorrida no RC) para a vaga de Física Tecnológica com efeitos a 23 de Novembro de 2001 aparece como uma verdadeira transferência e não como um acto consequente da classificação e do concurso e sendo certo que tal acto é ilegal, não estando previsto como forma de preenchimento de vagas no DL n.º 185/81, de 1 de Julho;

b) Sofre de violação do princípio da confiança contido no artigo 2.º da CRP, em virtude de recusar à recorrente o acesso a uma vaga à qual concorreu e para a qual foi classificada, frustrando as suas legítimas expectativas como concorrente;

c) Sofre do vício de violação do princípio da boa fé da Administração, consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da Lei Fundamental, em virtude de permitir que, deste modo, a Administração tenha aberto concurso para uma vaga que não quer preencher, permitindo a transferência da concorrente E…, em segunda opção, só para “tapar” a vaga da concorrente que tinha tido a ousadia de recorrer para os Tribunais das ilegalidades cometidas nos concursos.

d) Viola o princípio da prossecução do interesse público, consagrado no artigo 4.º do CPA, em virtude de permitir que a Administração (para satisfazer o desiderato anterior) fique privada do preenchimento da vaga de Física Básica para que abriu concurso, (naturalmente por necessitar de a preencher) com natural prejuízo da satisfação das suas atribuições e dos estudantes que frequentam a Instituição;

e) Sofre de violação de lei, os artigos 4.º, n.º 3, do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro e o artigo 39.º do DL n.º 44/84, de 3 de Fevereiro, em virtude de aceitar que a Administração se recuse a preencher as vagas a concurso por todos os concorrentes para elas classificados;

f) Sofre de erro de julgamento por deficiência de fundamentação, nos termos previstos no Ac. do STJ supracitado, em virtude de se mostrar insuficiente e mesmo contraditória a fundamentação da asserção de que não existe a vaga requerida, por já ter sido preenchida, conforme alegado em 13.º e 14.º.

Houve contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

2. Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos:

a) Em 23 de Março de 1999, o Instituto Politécnico do Porto abriu três concursos para três vagas, a saber: Física de materiais (Edital n.° 195/99, II Série) cfr. fls. 86 a 88 do PA que aqui se têm por reproduzidas; Física tecnológica (Edital n.° 194/99, II Série), cfr. fls. 86 a 88 do PA que aqui se dá por integralmente reproduzidas; Física básica (Edital n.° 193/99, II Série), cfr. fls. 86 a 88 do PA aqui dado por reproduzido.

b) A recorrente habilitou-se a todos os concursos e foi admitida.

c) Em todos os concursos a graduação foi ordenada da seguinte forma: 1°- M…; 2°- J…; 3°- M….

d) Por tal facto e segundo a escolha de cada candidato, a M… foi provida em 7 de Abril de 2000 na vaga de Física Básica (cfr. doc. de fls. 84 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido).

e) O J… foi provido em 7 de Abril de 2000 na vaga de Física de Materiais (cfr. doc. de fls. 82 do PA que aqui se tem por integralmente reproduzido).

f) E a recorrente foi provida em 7 de Abril de 2000 na vaga de Física Tecnológica (cfr. doc. de fls. 10 dos autos que aqui se tem por reproduzido).

g) A recorrente interpôs recursos contenciosos de anulação nos três concursos, tendo daí resultado as decisões proferidas no processo 97/2000 do 6° Juiz do TACP (cfr. fls. 75 a 81 do PA) e no processo 98/2000, 4° Juiz do TACP (cfr. fls. 66 a 74 do PA), relativas à vaga de Física Tecnológica e Física de Materiais respectivamente, onde foram anulados os actos postos em crise, tendo originado a repetição dos processos concursais, bem como novas listas de classificação, com a ordenação referida em c).

h) Sendo ainda certo, que em sede de execução das sentenças supra mencionadas, as nomeações do docente J… e M…, foram considerados nulos e sem efeito.

i) Quanto ao recurso interposto ao concurso para a vaga de Física Básica o mesmo não obteve provimento, conforme decisão proferida pelo TACP no Proc. 99/00, 2° Juiz (cfr. fls. 58 a 65 do PA)

j) Por tal facto, a M… tomou posse em 7 de Abril de 2000, como Professora Adjunta - Área Cientifica de Física - Grupo Disciplinar de Física Básica, conforme termo de posse inserto a fls. 84 do PA.

k) Aí tendo permanecido até 23 de Novembro de 2001, data em que por aceitação é nomeada para o cargo de Professor Adjunto - Área Cientifica de Física - Grupo Disciplinar de Física Tecnológica. (cfr. fls. 22 do PA).

l) Também, e na sequência da repetição do concurso, o J… é nomeado e toma posse como Professor Adjunto - Área de Física - Grupo Disciplinar de Física de Materiais em 5 de Dezembro de 2001, com efeitos a 7 de Abril de 2000 (data da anterior nomeação, entretanto revogada em cumprimento da decisão do TACP)

m) Por requerimento de 23 de Maio de 2002, com entrada nos serviços em 24 do mesmo mês e ano, a recorrente vem junto do Presidente do Instituto Politécnico do Porto, apresentar um requerimento onde "... requerer a V. Ex.a a sua nomeação para a vaga em aberto, a que se refere o citado concurso de Física Básica" ( doc. de fls. 15 do PA que aqui se tem por integralmente reproduzido.

n) Sob tal requerimento recaiu a informação n.° 69/GJU/2002 de 24 de Julho de 2002 (doc. de fls. 12 a 14 do PA que aqui se tem por integralmente reproduzido), e da qual se destaca em particular o ponto 17 a 20 a saber:

"17- Ora, tendo a docente E… sido nomeada para a vaga do grupo de disciplinas de Física Tecnológica, encontra-se, actualmente, vago o lugar de quadro por si anteriormente ocupado.

18- No entanto, tendo aquela sido nomeada e tomado posse na vaga de Física Básica, na sequência de concurso, a finalidade deste concurso esgotou-se com a nomeação da docente em apreço, não podendo suportar já a nomeação da ora requerida.

19- Como resulta da leitura do Edital do concurso, não foi previsto qualquer prazo de validade para o concurso (ex: o concurso é válido para a vaga - concurso, e para as que vierem a ocorrer no prazo de x anos). Não tendo sido previsto este prazo, o concurso em apreço caducou com o preenchimento da vaga posta a concurso pela nomeação da docente E…, como professora - adjunta do grupo de disciplinas de Física Básica.

20- Nestes termos, considerando que o preenchimento da vaga actualmente desocupada carece de novo concurso, na sequência da proposta do Conselho Cientifico do ISEP, deve ser indeferido o pedido em apreço "

o) Tal informação mereceu o Despacho de "concordo, proceda-se" do Presidente L…, cfr. fls. 12 do PA.

p) Sendo certo que pelo oficio 4757 de 25 de Julho de 2002, IPP/PR - 682/2002, foi a recorrente notificada para em sede de audiência prévia se pronunciar, tendo-lhe sido remetida cópia da supra citada informação, acompanhada do projecto de decisão, tudo conforme resulta do doc. de fls. 10 do PA que aqui se tem por integralmente reproduzido.

q) Pelo oficio 5490 de 15/10/2002 - IPP/PR-907/2002, foi a recorrente notificada nos seguintes moldes: "Na sequência dos ofícios IPP/PR-682/2002 e IPP/PR-818/2002, de 27/07/2002 e 01/10/2002, respectivamente, com notificação do projecto de decisão (indeferimento) relativo ao pedido em epígrafe, informo V. Ex.a. De que na ausência de resposta pertinente no âmbito da audiência prévia, aquela decisão se transforma em definitiva. Com os melhores cumprimentos. O Presidente do Instituto Politécnico. L…"

3.1. A fim de delimitar correctamente o âmbito do recurso jurisdicional, atenta a falta de clareza das alegações, impõe-se fazer três observações:

Em primeiro lugar, o recorrente aponta à sentença impugnada vicissitudes que não lhe são próprias, dada a natureza dos poderes que nela se exercem. Diz-se que a sentença padece dos vícios de violação dos princípios da boa fé, da confiança e da prossecução do interesse público e que viola o direito à nomeação constante do nº 3 do artigo 4º do DL nº 427/89 de 7/12 e art. 39º do DL nº 44/84, de 3/2. Ora, não pode ser o acto jurisdicional quem viola os princípios e normas que são orientadores e vinculadores da actividade administrativa. As funções desempenhadas na jurisdição administrativa, em especial no contencioso de anulação, pela Administração e pelos tribunais são diversas: enquanto aquela tem a função de decidir, escolhendo a solução que melhor realize o interesse público, os tribunais têm a função de controlar a decisão tomada, comparando-a com as normas e princípios que regulam a actividade decisória. Ora, como o objecto do recurso jurisdicional é a sentença e não o acto impugnado, são os vícios da sentença que devem ser invocados e não os vícios imputados ao acto recorrido. Deve, pois, entender-se que o recorrente ao reportar-se aos vícios do acto administrativo recorrido pretende apenas invocar as razões da sua discordância com o julgado, o que constitui alegação de erro judicial.

Em segundo lugar, o recorrente continua a alegar a violação do princípio da confiança e alegou como novo vício a violação do princípio da prossecução do interesse público. Acontece que, quanto àquele vício, a sentença impugnada decidiu não o apreciar pelo facto de não ter sido levado às conclusões das alegações, decisão que o recorrente não pôs em causa no recurso jurisdicional, embora a questão possa ainda ser objecto de apreciação enquanto concretização do princípio da boa fé que a sentença considerou improcedente. E quanto ao princípio da prossecução do interesse público, o mesmo não pode ser autonomamente conhecido porque os recursos visam modificar decisões e não emitir juízos sobre matéria nova, que não foi suscitada no tribunal recorrido.

Em terceiro lugar, o recorrente imputa à sentença a quo erro de julgamento por deficiente e contraditória fundamentação. Todavia, o problema da falta de fundamentos e da sua contradição com a decisão tomada constitui mais uma causa de nulidade da sentença do que um vício de conteúdo propriamente dito (cfr. art. 668º nº 1, al. b) e c) do CPC). Em todo o caso, dessa nulidade não padece a sentença recorrida, pois só a falta absoluta de motivação, e não a motivação deficiente ou errada, pode conduzir à nulidade da sentença. Mas, no caso concreto, a fundamentação nem sequer é insuficiente ou contraditória. O recorrente diz que a sentença não explica (ou que não “resulta inteligível”) porque é que recusar a nomeação da 3ª classificada, quando os outros dois candidatos já ocupam vagas, não constitui violação dos princípios da confiança e da boa fé. Mas a sentença impugnada, embora de forma sucinta, deixa bem claro porque é que não existe a violação de tais princípios ao considerar que o lugar para o qual se solicitou a nomeação não se encontrava vago. Ora, se não há vaga a prover não se podem constituir os efeitos da nomeação e, por conseguinte, não se pode dizer que a recusa de nomeação está desconforme com aqueles princípios. A existência de uma vaga não é simples motivo do acto, mas condição de fundo para a validade da nomeação, pelo que, partindo-se do princípio de que não existia vaga, não era necessário averiguar se o comportamento da Administração ofendeu a confiança e a boa fé do recorrente. Questão diferente é saber se havia ou não vaga a prover, mas que nada tem a ver com a falta de fundamentação da decisão e que se enquadra antes no vício de violação de lei invocado.

3.2. O despacho contenciosamente impugnado indeferiu o pedido da recorrente em ser nomeada para a vaga de Física Básica com fundamento em que tal vaga só pode ser preenchida no âmbito de novo concurso uma vez que o concurso em que a recorrente foi opositora se esgotou com a nomeação da 1ª classificada.

A situação de facto em que assenta esse despacho é a seguinte: foram abertos três concursos documentais para provimento de três vagas de professor adjunto, uma na disciplina de Física Básica, outra da disciplina de Física Tecnológica e outra na disciplina de Física de Materiais; aos três concursos candidataram-se três professores contratados que ficaram em todos os concursos graduados da mesma maneira; a primeira classificada (E…) foi nomeada e tomou posse vaga da disciplina de Física Básica, o segundo (J…) tomou posse na vaga da disciplina de Física de Materiais e a terceira (a recorrente) foi provida e empossada na vaga da disciplina de Física Tecnológica; a recorrente interpôs recursos contenciosos dos actos homologatórios da lista de classificação final de cada um dos três concursos, tendo sido julgado procedentes os recursos relativos aos concursos para as vagas de Física de Materiais e Física Tecnológica e improcedente o recurso relativo ao concurso para a disciplina de Física Básica; na sequência da anulação daqueles actos, foram declaradas nulas as nomeações para as disciplinas de Física de Matérias e Física Tecnológica e reabertos os dois concursos com a nomeação de novo júri; na nova lista de classificação final produzida em cada um desses concursos os candidatos foram graduados da mesma maneira; em consequência da nova classificação a candidata graduada em primeiro lugar (E…) foi provida na disciplina de Física Tecnológica e o graduado em segundo lugar (J…) foi provido na disciplina de Física de Materiais; a recorrente solicitou a nomeação para a disciplina de Física Básica, o que foi indeferido pelo acto ora impugnado.

Terá a recorrente direito à nomeação para a vaga da disciplina de Física Básica?

O nº 3 do artigo 4º do DL nº 427/89 de 7/12, prescreve que «é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso». Mas o nº 4 do artigo 10º do DL 204/98 de 11/7, que o «concurso aberto apenas para preenchimento das vagas existentes caduca com o respectivo preenchimento». Ou seja, o direito à nomeação só existe relativamente aos lugares postos a concurso enquanto não forem preenchidos segundo a ordenação da respectiva lista de classificação final. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso (as existentes ou as que vagarem até ao termo do prazo de validade do concurso, conforme for o caso), deixa de existir o pressuposto para outras nomeações e por isso o concurso caduca. Como o acto de nomeação só é válido se existir o pressuposto de uma vaga a prover, uma vez preenchidas as vagas deixa de existir o direito à nomeação para os candidatos que na lista de classificação final não ficaram graduados em lugar que lhe permitem ocupar as vagas a concurso.

O caso concreto, houve três concursos, cada um para uma vaga, e não um concurso para três vagas, como parece deduzir-se da argumentação tecida pela recorrente para justificar o direito à nomeação para a vaga de Física Básica. No concurso para esta vaga, a concorrente graduada em primeiro lugar (E…) foi provida e nela tomou posse, actos cuja legalidade não pode ser posta em causa, pois o recurso contencioso que a recorrente contra eles deduziu foi improcedente. A ocupação da vaga pela primeira graduada tem o efeito de extinguir por caducidade o procedimento concursal, como claramente preceitua o nº 4 do artigo 10º do DL nº 204/98. Extinto o procedimento, e ocorrendo vacatura desse lugar, só com novo concurso poderá a mesma ser preenchida.

A recorrente defende que o concurso para Física Básica não se extinguiu porque a nomeação da primeira graduada para a vaga de Física Tecnológica em consequência da nova graduação para essa vaga tem efeitos retroactivos à data em que foi nomeada para a vaga de Física Básica e, por isso, ela não pode simultaneamente ocupar duas vagas no âmbito de concursos diferentes. Ou seja, a “transição” (ou “nova opção”) para a vaga de Física Tecnológica em consequência da anulação da primeira lista de classificação final desse concurso da concorrente que havia sido nomeada na vaga de Física Básica retroage à data dessa nomeação, tudo se passando como se a vaga de Física Básica não tivesse sido preenchida.

Mas este raciocínio não pode ser feito, desde logo, porque a nomeação para a vaga de Física Tecnológica não tem efeitos retroactivos à data da nomeação para a vaga de Física Básica. A nomeada nesta vaga, E…, ocupou-a legalmente desde a data da tomada de posse – 7/4/2000 – até a ocupação de novo lugar no âmbito de concurso diverso para a vaga de Física Tecnológica em que tomou posse em 23/11/2001. Não houve ocupação de duas vagas durante o mesmo período, mas apenas a ocupação de uma, a que seguiu a admissão em lugar diverso em consequência de aprovação em concurso diferente daquele que conduziu à primeira nomeação. É que a eficácia retroactiva da pronúncia anulatória da lista de classificação final dos candidatos ao concurso para a vaga de Física Tecnológica não atinge a lista de classificação e consequente nomeação para a vaga de Física Básica. A sentença de anulação implica a destruição retroactiva dos efeitos do acto impugnado, reportada ao momento inicial da sua emissão, mas não pode projectar-se sobre efeitos jurídicos produzidos por actos administrativos diversos que com ele não tenham conexão. A sentença de anulação reconheceu que a lista de classificação final produzida no concurso para Física Tecnológica tinha sido inválida e consequentemente determinou a destruição dos seus efeitos e impediu que dele se possam extrair quaisquer efeitos. O que foi removido foi apenas o acto classificativo, que obrigou a novo classificação, e os actos consequentes, designadamente a nomeação que havia sido efectuada com base nele. Ora, a única nomeação consequente ao acto anulado foi a da recorrente e não a dos candidatos graduados em primeiro e segundo lugar. A nomeação destes foi em vagas diferentes e no âmbito de concursos diferentes. A nomeação a efectuar de acordo com a nova lista classificativa final deverá reportar os seus efeitos à data em que ocorreu a nomeação da primeira lista classificativa, mas só relativamente a quem foi nomeado em consequência do acto ilegal e não relativamente a quem nunca tinha sido nomeado nessa vaga.

O que se pode questionar é se a sentença anulatória da lista de classificação final do concurso para Física Tecnológica eliminou não só a consequente nomeação da recorrente como também a renúncia à nomeação da primeira graduada nesse concurso. A alínea a) do artigo 42º do DL nº 204/98 prescreve que «são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que recusem ser providos no lugar a que têm direito de acordo com a sua ordenação». Ora, a primeira graduada, por ter sido nomeada na vaga de Física Básica, recusou tacitamente à nomeação para a vaga de Física Tecnológica e em consequência foi abatida à lista de classificação final. A recusa em ser provida no lugar a que tinha direito representa uma renúncia ao direito à nomeação que produz efeitos sem dependência da vontade da Administração e que equivale, pois, à perda do direito.

A renúncia à nomeação, a retirada da lista de classificação final e a nomeação do candidata seguinte são actos posteriores ao acto anulável e, por isso, a sua invalidade resulta do regime estabelecido no artigo 133º, nº 2, alínea i) do CPA para os actos consequentes (ou actos conexos). Se nenhuma dúvida existe em qualificar a nomeação com um acto consequente do acto anulado, já a renúncia à nomeação pode suscitar dúvidas na medida em que ela surgiu sobretudo pela graduação em primeira lugar no âmbito de concurso diverso: foi por ter sido graduada em primeira lugar no concurso para Física Básica que a graduada em primeiro lugar no concurso para Física Tecnológica renunciou à vaga deste concurso. Mas é evidente que num conceito amplo de actos consequentes não se pode deixar de entender que a recusa no provimento e a nomeação da terceira classificada são actos que estão directamente relacionados com o acto classificativo: sem a graduação num lugar que permita o provimento nem era necessária a recusa nem se seguia a nomeação do segundo ou terceiro classificado. A conexão jurídica entre os dois actos parece visível na medida em que se o acto classificativo tivesse sido anulado antes da recusa da nomeação esta já não teria sentido por falta do acto procedente em que assentou. Como escreve Mário Aroso de Almeida, “essa conexão existirá quando se possa afirmar que entre os dois actos existe uma relação que seria susceptível de determinar necessariamente a invalidade do segundo, se acaso este tivesse sido praticado, nos termos em que efectivamente o foi, num momento em que já tivesse sido decretada a anulação do primeiro» (cfr. Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 318). A aplicar-se esta doutrina também aos actos dos particulares, sempre se dirá que sem a graduação em primeiro lugar de nada servia a recusa da nomeação, pelo há uma conexão jurídica entre os dois actos.

Pode mesmo dizer-se que no momento em que é decretada a anulação da lista classificativa do concurso para Física Tecnológica a graduada em primeira lugar nesse concurso tinha interesse legítimo em manter-se no concurso, apesar da recusa tácita em ser provida na vaga para que foi aberto. É que nessa data, e também no momento em que foi homologada a nova lista de classificação final, estava pendente recurso contencioso da lista de classificação final do concurso para Física Básica, lugar em que se encontrava provida. Em consequência desse recurso contencioso os efeitos produzidos pela nomeação eram provisórios e a nomeada conhecia a precariedade da sua situação. Os efeitos da nomeação produziram-se e mantiveram-se na ordem jurídica a titulo precário até ao momento em que foi reconhecido que a lista classificativa não era inválida. Ora, numa situação de nomeação sob reserva de validade existe o interesse na manutenção num outro concurso que permita assegurar a nomeação definitiva e por isso a eficácia retroactiva da pronúncia anulatória deve salvaguardar tal interesse. Se não fosse possível à classificada em primeiro lugar continuar no concurso em consequência da recusa em ser provida e se, por hipótese, a lista de classificação final para Física Básica tivesse sido anulada, a nomeada nessa vaga poderia estar agora na mesma situação que a recorrente, caso na nova lista de classificação não ficasse graduada em primeiro lugar.

Mas se fosse rejeitada a conexão jurídica entre os dois actos, admitindo que a eficácia retroactiva da anulação não atingiu a renúncia à nomeação, por manifestar uma desistência do processo concursal, independentemente da validade dos respectivos actos, então a recorrente em vez que solicitar a nomeação para um vaga que já existia, deveria ter impugnado novamente ao acto homologatório a nova lista de classificação por incluir um candidato que já havia renunciado à nomeação para a vaga a concurso. O que não pode é valer-se da anulação da lista de classificação e dos seus efeitos retractivos para obter provimento em lugar que nada tem a ver com aquele que foi objecto do concurso anulado.

3.3. O acto impugnado, ao indeferir o pedido de nomeação para uma vaga em concurso já extinto não só não violou o direito à nomeação, como não tocou o princípio da boa fé, concretizado através do princípio da tutela da confiança legítima.

É verdade que actualmente, na valoração das situações tutelados pelo direito é necessário tomar em consideração princípios em que se revela o comportamento dos intervenientes nessas situações ou relações jurídicas, pois os códigos já não são dotados de soluções para todas as hipóteses e o sistema de normas já não é fechado, sucinto e lapidar. A superação do positivismo científico e legalista deu lugar a uma progressiva eticização do direito, que se concretiza através de princípios como o da boa fé, que funciona como cláusula geral de valoração de comportamentos.

Nesse sentido o artigo 6º- A do CPA veio dispor que «no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regas da boa fé»; e o respeito pela boa fé, realiza-se através da ponderação dos «valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) do objectivo a alcançar com a actuação empreendida». A previsão em preceito autónomo duma cláusula geral de boa fé não deixa de ser um marco importante na valorização da conduta da Administração e dos particulares nas relações jurídico-administrativas, pois, não só comporta inúmeras potencialidades como dela se podem retirar variadas e infinitas aplicações. Portanto, também a Administração Pública está obrigada a obedecer à bona fide nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo dar, também aí, o exemplo aos particulares da observância da boa fé, em todas as suas várias manifestações, como núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma «pessoa de bem».

Naturalmente que, tal como acontece com os demais princípios gerais, devido ao grau de abstracção e de indeterminabilidade, não é fácil definir a boa fé. Mas não sendo uma “fórmula vazia” há que procurar saber que aplicações ela possibilita no domínio do direito administrativo.

O princípio da boa fé significa que ao valorar os comportamentos a lei impõe sempre que se avalie da correcção, probidade e lealdade dos intervenientes em dada situação ou relação tutelada pelo direito. Como escreve Antes Varela, a boa fé é um «arquétipo de conduta social: a lealdade, nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente» (cfr. Direito das Obrigações, Vol. II, 5ª ed. pág. 14).

Como a valoração do comportamento tanto pode recair sobre aspectos éticos como sobre aspectos psicológicos, é possível distinguir dois significados de boa fé: um, objectivo, em que a boa fé aparece erigida como norma de conduta, constante da própria previsão normativa (princípio da boa fé); outra, subjectiva, em que a boa fé se traduz na consciência ou convicção de se ter um comportamento conforme o direito (estado ou situação de boa fé).

O artigo 6 - Aº do CPA, quer por referenciar a boa fé como um «princípio» quer por impor uma actuação «segundo as regras da boa fé», parece apontar no sentido objectivista, ou seja, que a boa fé será orientada por critérios objectivos de comportamento e não pelo “estado de espírito” ou psicológico do actuante. Todavia, não pode deixar de se considerar o âmbito subjectivo do princípio, ou seja, que ele revela quer pelo lado da Administração quer pelo lado dos particulares. Ora, o facto da relação especial de vinculação se estabelecer entre um particular e uma autoridade administrativa, e não entre duas os mais pessoas, poderá fazer que a boa fé releve numa das partes (o particular) mais no sentido subjectivo e noutra mais no sentido objectivo (a autoridade). É que as relações jurídico-administrativas não assentam em vínculos de dependência pessoal mas em regras abstractas impessoais e objectivas que detalhadamente definem as funções e a conduta dos agentes. Esta impessoalidade, associada ao dever de prossecução do interesse público e ao princípio da legalidade não só faz diminuir o campo de actuação da boa fé, como, quando seja de relevar, o seu sentido tem que ser reconduzido sobretudo a normas de comportamentos, a regras jurídicas e não a estados psicológicos da autoridade administrativa.

Todavia, apesar do artigo 6-Aº do CPA, de forma bem ousada, alargar o princípio da boa fé a «todas as formas e fases» da actividade administrativa, a verdade é que o domínio onde ele adquire mais relevância é da actividade privada da Administração ou o da execução de contratos administrativos. Nas demais áreas, o princípio confronta-se com as barreiras do interesse público, por natureza indisponível, e com o princípio da legalidade, em que a impessoalidade das regras jurídicas dificulta as relações de intimidade entre os sujeitos da relação jurídica administrativa (procedimental ou não). Estando-se perante uma relação entre funções e “papeis” e não uma relação entre indivíduos, sem dúvida que haverá mais dificuldade em criar-se uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva da pessoa lesada.

Uma das mais importantes concretizações da boa fé, e que vem indicada na alínea a) do nº 2 do artigo 6º - A, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança, que foi expressamente assumida pelo actual Código Civil, constitui hoje, sem qualquer dúvida, um princípio geral e básico de todo o direito e, por conseguinte, também do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade.

O princípio da segurança jurídica ou da confiança legítima consiste numa regra ético-jurídica fundamental de uma colectividade política, pois determina que sejam asseguradas as “legítimas expectativas” criadas aos cidadãos que a compõem. A ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem, como primeira condição da segurança jurídica entre os cidadãos da respectiva colectividade. Como escreve Baptista, “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens” (cfr. Tutela da confiança e «venire contra factum proprium», in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano, 117, pág. 232).

A tutela das situações de confiança surge-nos assim como um princípio originário na vinculação normativa recíproca de dois sujeitos de direito, pois, respeitar as expectativas legítimas criadas aos cidadãos traduz-se num facto fundamental da paz jurídica duma determinada colectividade. A tutela da confiança corresponde a «situações em que se adere a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que se tenham por efectivas» (cfr. David Duarte, Procedimentalização, participação e fundamentação: Para uma concretização do principio da imparcialidade como parâmetro decisório, Almedina, Coimbra, 1996, pág 330). Ou seja, protege-se os particulares relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação. Naturalmente que tal protecção não é absoluta, pois, como refere Freitas do Amaral, ela só pode ocorrer verificados certos pressupostos: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva da pessoa lesada; b), existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível; c) desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes nessa crença, d) existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (cfr. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 137.).

A violação do princípio da boa fé pode determinar consequências diversas, consoante a situação concreta em que ele se revele. Uma coisa é certa: nem a situação de boa fé determina necessariamente a legalidade do acto nem de uma situação de má fé deriva necessariamente a sua invalidade. Por exemplo, não é válido o acto praticado por órgão incompetente, apesar do particular, de boa fé, ter entendido que se tratava do órgão competente; e não é ilegal o acto praticado pela Administração só pelo facto de se ter levado o particular a confiar que ele não seria praticado (ou que não seria praticado com certo conteúdo). Mas já poderá ser ilegal um acto administrativo que revoga ou anula uma situação ilegal mantida pela Administração durante longo tempo, e que criou a confiança do particular na sua manutenção, mas que entretanto deixou de lhe interessar, por dele já não retirar qualquer proveito; ou um novo acto autorizativo de certa situação com condições contraditórias com as que anteriormente fixadas sido fixadas discricionariamente pela Administração em acto prévio que criou a convicção da sua manutenção posterior; e se é o particular que com má fé induz a Administração em erro, naturalmente que acto só será ilegal por vício da vontade, mas apenas quando se tratar de um acto discricionário.

No caso dos autos, relativamente ao lugar posto a concurso para a disciplina de Física Básica, uma vez preenchido pela concorrente graduada em primeiro lugar, nenhuma expectativa podia a recorrente criar relativamente a futuro preenchimento desse lugar, pois o recurso contencioso que interpôs do acto final desse concurso foi improcedente. A improcedência desse recurso significou que a nomeação da candidata graduada em primeiro lugar foi ab initio válida e, portanto, o concurso esgotou-se com essa nomeação, sendo insusceptível de criar a crença que em caso de nova vacatura poderia ser ocupado por ela. É verdade que quando foram abertos três concursos para três vagas e admitidos três candidatos a recorrente mantinha a expectativa de ser colocada numa das vagas, o que de resto aconteceu. Todavia, manifestando não ter interesse na vaga de Física Tecnológica, ou por outro motivo, interpôs recurso contencioso dos três concursos, tendo um deles sido improcedente, o que reduziu para duas o número de vagas disponíveis. Não foi, pois, qualquer conduta injusta, incorrecta ou irresponsável da Administração que defraudou a confiança da recorrente na colocação na vaga de Física Básica, mas sim o diferente desfecho que os recursos contenciosos tiveram.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 200 euros e procuradoria em metade.

Porto, 20-01-2005

Ass. Lino José B. R. Ribeiro

Ass. João Beato O. Sousa

Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro