06754/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Numa empreitada por preço global, para o pagamento do valor a título de trabalhos a mais hão-de estar provados os pressupostos exigidos no artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03. II – Estando apenas provado que os trabalhos em causa não tinham sido incluídos no contrato, que se destinaram à realização da empreitada e se mostravam necessários para a execução e conclusão da obra, claudica a pretensão de os caracterizar como trabalhos a mais. III – Tais circunstâncias são insuficientes para se julgarem preenchidos todos os restantes requisitos do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, a saber, a necessidade dos trabalhos terem resultado de uma «uma circunstância imprevista», terem sido ordenados por escrito, terem sido fornecidos «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições» e ter sido entregue um projecto de alteração ao empreiteiro.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAF de Castelo Branco que julgou parcialmente procedente a presente acção, na qual vinha peticionado o pagamento de diversos trabalhos a mais já aprovados e o pagamento de trabalhos relativos a um aterro. Em alegações são formuladas pela Recorrente, as seguintes conclusões: «1 O Apelante realizou, a empreitada "Concepção Construção das Novas instalações da Polícia Judiciária na Guarda". 2- No âmbito dessa empreitada, realizou o aterro - "como dito no referido auto de medição nº 1, do logradouro do edifício das novas instalações da Polícia Judiciária". 3 A não realização do aterro impedia o pontual cumprimento do contrato por parte do empreiteiro. 4- A fiscalização/dono de obra não se opuseram à realização dos trabalhos a mais, antes pelo contrário, só recusaram o seu pagamento. 5- A Apelante facturou os trabalhos a mais ao dono de obra, que os recusou duas vezes, uma indicando que os mesmos já foram pagos à Câmara Municipal da Guarda, outra com o argumento que não foram contratados. 6- O Dono de Obra recusou-se a pagar estes trabalhos. 7- Resulta provado nos autos deste processo, que o aterro foi realizado por ser indispensável à realização da empreitada, e foi aceite pelo dono de obra. 8- Não podemos aceitar a interpretação meramente literal que a douta sentença recorrida faz da primeira parte do nº2 do art. 26 do dec. Lei 59/99 de 02 de Março. 9- A recorrida tem que pagar a apelante o valor dos trabalhos realizados, e aqui peticionados.» Em contra alegações não são formuladas conclusões pelo Recorrido. A DMMP não apresentou pronúncia. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos Na 1º instância foram dados por provados os seguintes factos, ora não impugnados: 1º) - Autora e réu celebraram contrato de «Empreitada de Concepção/Construção das Novas Instalações da Polícia Judiciária da Guarda», com os termos que constam do doc. nº 1 junto com a p. i., cujo teor aqui se dá como reproduzido. 2º) - Do Caderno de Encargos constou : 3º) - A recepção provisória da obra ocorreu dia 27/05/2005, após inauguração em 19/10/2004. 4º) - O réu aceitou preços de trabalhos a mais no montante de € 75. 000,00, tendo originado a factura nº 120096, de 22/11/2005. 5º) - O réu comunicou à autora, na pessoa de mandatário: «Os ―trabalhos-a-mais referidos na factura n º 1250096 de 22 de Novembro, apesar de o seu valor ter sido aceite pelo IGFPJ, só podem ser pagos depois de autorizados pela Entidade competente, de cabimentado o encargo pelo PIDDAC 2006 (que ainda não se encontra em vigor) e de celebrado o respectivo contrato adicional escrito. » 6º) - A autora apresentou ao réu a garantia que acompanha o doc. nº 13 junto com a p.i., com termos que aqui se dão como reproduzidos . 7º) - A autora emitiu Auto de Medição nº 1, datado de 21/12/2004, assinalando como cliente a Câmara Municipal da Guarda, tendo como unidade o m3, num total de 10327 m3, ao preço unitário de 4,35 €, num total de 44.922,45 + IVA, com respeito ao:«Aterro com terra de empréstimo em terraplenos e taludes, incluindo carga, transporte e descarga (Logradouro do Edifício da Polícia Judiciária). Nota: Em conformidade com o caderno de encargos da empreitada do edifício e com a deliberação da Câmara Municipal da Guarda tomada em reunião ordinária de 2003-03-05, o aterro do logradouro do edifício faz parte de um protocolo entre a Polícia Judiciária e a Câmara Municipal da Guarda. O trabalho em causa foi executado pela A... a pedido do Instituto de Gestão Financeira e Patrimonial da Justiça, durante o mês de Agosto de 2004 ». 8º) - A autora emitiu a factura nº 1250010 tendo por cliente a Câmara Municipal da Guarda, com data de 21-02-2005 e vencimento na mesma data (21-02-2005), no valor de € 44.922,45 + € 2.246 (de IVA) - 224,61 de dedução para a C.G.A., num total de € 46.943,96, por «Valor referente ao Aterro no Logradouro do Edifício das Novas Instalações da Polícia Judiciária de acordo com o protocolo entre essa Câmara e a PJ, e deliberação dessa instituição de 2003-03-05)». 9º) - O réu comunicou à autora, por ofício nº 06226, de 10/05/2005: «Com referência ao Vº Ofº nº 402 de 3 de Maio, informa -se que, no âmbito do Protocolo celebrado com a Câmara Municipal da Guarda, esta facturou, em Novembro de 2004, a importância de 55.409,48 €, o que corresponde ao Auto de medição nº 1 e à V. Factura nº 120076, importância esta que foi paga àquele Município em Abril de 2005 .». 10º) - A Presidente da Câmara Municipal da Guarda emitiu declaração, tendo pr «Assunto: CONSTRUÇÃO DO NOVO EDIFÍCIO PARA A POLÍCIA – GUARDA», datada de 06/03/2003, dando conta de que: «Conforme deliberação desta Câmara Municipal tomada em reunião ordinária de 2003.03.05 e relativamente ao assunto em epígrafe, esta Autarquia compromete-se a: O fornecimento, transporte de saibro e terra vegetal necessárias à execução do aterro, no perímetro privativo da Polícia Judiciária. A sua compactação e definição decorrem no âmbito da execução do projecto de concepção -construção. A definição e execução do arruamento exterior circundante, define - se em sede do Plano de Urbanização, promovido pela edilidade, a sua ligação ao nó do Torrão, na VICEG, bem como, uma segunda ligação ao bairro habitacional situado a nascente da Praceta Nuno Montemor. A sua materialização será assegurada a médio prazo, tendo em atenção os desenvolvimentos urbanísticos, a articulação entre o interesse da PJ e o interesse viário de entrada e saída de veículos e a operacionalidade da investigação criminal. A executar e a ampliar as infra-estruturas da Praceta Nuno Montemor, conforme planta indicativa, com definição dos lugares de aparcamento para o público.». 11º) - Em Agosto de 2004 a autora fez o aterro - como dito no referido auto de medição nº 1 -, do logradouro do edifício das novas instalações da Polícia Judiciária. Nos termos do artigo 712º , ns.º 1 e 2 do CPC , acrescentam-se os seguintes factos provados: A A. e Recorrente apresentou a proposta constante de fls. 43 a 75, que aqui se dá por reproduzida, que indica no ponto I, 1, 1.2, o orçamento para «aterro e sua compactação em terraplenos e taludes- 2565m3, 4.35€, 11,157.75€». O volume do aterro do logradouro do edifício foi de 10327m3 (cf. docs. de fls. 78, 79, 81 e 82, conjugados com os factos provados em 7 e 11 e a motivação da resposta ao facto provado em 11, indicada no despacho de fls. 267, quando se indica que ficou provado que o aterro foi feito «segundo as quantidades referenciadas no dito auto de medição n.º1). Os trabalhos do aterro do logradouro foram necessários à obra (acordo; cf. artigos 7º, 15º e 40º da PI, 1º, 6º a 10º, 14º, 15º e 17º da contestação e docs. de fls. 76, 81 e 82). Em 09.03.2005 foi elaborada pela Câmara Municipal da Guarda (CMG) a Informação constante de fls. 81 e 82, que aqui e dá por reproduzida. O Direito Alega a Recorrente que a decisão recorrida errou na parte em que não condenou o ora Recorrido no pagamento dos trabalhos do aterro, enquanto requeridos a título de trabalhos a mais, pois a realização desses trabalhos era indispensável ao pontual cumprimento do contrato de empreitada pelo empreiteiro, a fiscalização da obra não se opôs à realização daqueles trabalhos e os mesmos foram por duas vezes facturados, mas não foram pagos. Face aos factos provados em 1, 2, 7 a 11, 12 e 13, conjugados com as cláusulas 1º e 2º do contrato de empreitada, que foi acordada por preço global, o aterro do logradouro ao edifício (portanto, o aterro para além daquele que seria necessário para a área de implantação do edifício), não foi contemplado no contrato de empreitada, não fazendo parte do seu objecto. Após audiência de julgamento, não ficou provado que tais trabalhos com o aterro do logradouro tivessem sido feitos a solicitação expressa da fiscalização da empreitada. A razão de ser dessa não prova é indicada na motivação expressa no despacho de fls. 267, de tal solicitação tinha de ter sido provada por confissão ou por prova documental e o não o poder ser por prova testemunhal. Mas ali também se diz, que mereceu credibilidade a afirmação da testemunha Paulo J. S. Oliveira, de a fiscalização ter afirmado, quanto à obra de construção do aterro do logradouro, para «avançar (…) que depois logo se veria». Igualmente, face aos factos ora acrescentados e dados como provados, a obra de construção do aterro era necessária à obra de construção do edifício. Confirmando esta necessidade, remetemos também para a declaração da CMG, dada por provada em 10, na qual expressamente se diz que tal Câmara fornece e transporta o saibro e a terra vegetal necessárias à construção do aterro no perímetro privativo da Policia Judiciária, mas a sua «compactação e definição decorrem do âmbito da execução do projecto de concepção-construção». No mesmo sentido, encontramos a Informação de fls. 81 a 81, dada por provada em 15, quando refere a celebração de contratos de empreitada por aquela Câmara para obras para o «estabelecimento de acessos e arranjo do logradouro do edifício», dali excluindo os trabalhos de aterro. Igualmente, o Recorrido na sua contestação afirma que os trabalhos de aterro do logradouro não estavam abrangidos pelo contrato de empreitado e «deveriam ser alvo de contrato autónomo», que nunca foi celebrado. Assim, no caso em apreço, verifica-se que apesar de os trabalhos de aterro do logradouro não fazerem parte do objecto do contrato, tais trabalhos eram necessários à obra de construção do edifício. Essa necessidade, como acima se indicou, é aceite e afirmada pelo R. e Recorrido. Preceitua o artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03, o seguinte: «Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições: Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra; Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento. 2 - O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.º 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições. 3 - A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução. 4 - O projecto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução. 5 - Do projecto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições. 6 - Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projecto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito. 7 - A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.» Ora, face ao estipulado no supra indicado artigo, teremos de concluir que os trabalhos de aterro do logradouro não podem ser entendidos como trabalhos a mais. Isto porque, em primeiro lugar, da prova feita nos autos não resultou comprovado que tenha sido dada uma autorização escrita pelo dono da obra para a execução daqueles trabalhos. Da motivação indicada para a resposta parcialmente negativa à BI, deriva que a fiscalização não se opôs a tais trabalhos. Mas essa não oposição não corresponde à formalidade exigida no n.º 2 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03, relativa à obrigação de uma ordem escrita. Em segundo lugar, não foi alegado pelas partes (e não resultou provado) que a fiscalização tenha fornecido «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições». Em terceiro lugar, no caso, também não se verificou a entrega de um projecto de alteração ao empreiteiro, nem a execução dos trabalhos foi formalizada, conforme os ns.º 4 e 7 do mesmo artigo. Em quarto lugar, dos autos também não resulta a necessidade dos trabalhos «na sequência de uma circunstância imprevista», tal como se exige no n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03. Não foi alegado pelas partes e como tal não ficou provado que as obras do aterro do logradouro se deveram a uma «circunstância imprevista». E tratando-se o aterro de um trabalho que é a base de qualquer obra de construção, porque esta necessariamente teria de ter uma área (pelo menos mínima) de logradouro, não se bastando com a área de implantação (relativamente à qual foi previsto e contratado o correspondente aterro), esse trabalho de aterro do logradouro haveria sempre de ser entendido como algo que do ponto de vista lógico, técnico e funcional teria de estar previsto. Mas tal previsão tanto poder-se-ia fazer ab initio no contrato de empreitada ora em apreço, como poderia estar ab initio «negociada» com as entidades colaborantes, para serem estas a executar esses trabalhos. Seja como for, a necessidade desses trabalhos de aterro seria previsível, apesar de não terem sido incluídos no contrato de empreitada. Não se sabe – pois não foi alegado e não resultou provado – se o contrato de empreitada em apreço não contemplou estes trabalhos, que eram previsíveis, por falha no projecto da obra, ou apenas porque se previa que para os trabalhos se celebrasse um contrato autónomo, nomeadamente no âmbito da cooperação entre entidades, tal como se referiu. Porque o ónus de alegação e prova da imprevisibilidade era da A. e Recorrente, não tendo sido alegados factos que a comprovassem, não ficou este requisito provado. Face às alegações das partes e aos factos provados, não está igualmente verificada a possibilidade da alínea a) do n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03, já que não é certo que os trabalhos de aterro do logradouro não pudessem ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra. Diferentemente, face aos factos provados, tais trabalhos poderiam ser separados e eventualmente ficariam abrangidos por um contrato autónomo, a celebrar no âmbito do protocolo que foi firmado entre o Recorrido, a CMG e a Policia Judiciária. Como deriva dos factos provados, o contrato de empreitada em apreço nestes autos foi celebrado pelo IGFPMJ contando com a «colaboração entre entidades», nomeadamente com a colaboração da CMG, para o fornecimento e transporte de saibro e terra vegetal e com a colaboração da Policia Judiciária, com quem terá sido também celebrado um protocolo. Na sequência desta colaboração, a CMG celebrou dois contratos de empreitada para o «estabelecimento de acessos e arranjo do logradouro do edifício». Portanto, nestes autos verifica-se apenas que os trabalhos de aterro do logradouro não tinham sido incluídos no contrato, que se destinaram à realização da empreitada e se mostravam necessários para a sua execução e conclusão. Mas estas circunstâncias são insuficientes para se julgarem preenchidos todos os restantes requisitos do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03, a saber, a necessidade dos trabalhos terem resultado de uma «uma circunstância imprevista», terem sido ordenados por escrito, terem sido fornecidos «os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições» e ter sido entregue um projecto de alteração ao empreiteiro. Assim, tais trabalhos não obedeceram aos requisitos indicados no artigo 26º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 02.03 (cf. entre outros Acs. do STA n.º 11047/09, de 17.03.2010, n.º 568/06, de 13.09.2007 ou do TCAN n.º 70/05.5BEMDL , de 16.05.2010). Em suma, há que confirmar a decisão recorrida quando considerou que no caso não havia a obrigação de pagamento dos trabalhos de execução do aterro, pois os mesmos não podiam ser entendidos como trabalhos a mais. No recurso não vem a Recorrente imputar qualquer erro à decisão por ter considerado que o indicado valor não lhe devia ser pago ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa. Na decisão sindicada entendeu-se que a A. havia fundado a sua causa de pedir na afirmação que os trabalhos do aterro se incluíam no objecto do contrato e eram trabalhos a mais. Logo, considerou-se que alegou a A. um título com base no qual se fez a deslocação patrimonial, pelo que claudicavam os pressupostos indicados no artigo 473º e 474º do CC . Este raciocínio, não vem aqui impugnado, pelo que nada mais há a conhecer em sede de recurso. Dispositivo Pelo exposto, acordam em: Negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 12/09/2013 (Sofia David) (Carlos Araújo) (Teresa de Sousa)