2/2013 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. A Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA), aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, aplica-se integralmente às entidades que integram o setor público administrativo e os seus vários subsetores, originariamente ou por reclassificação. 2. Os serviços municipalizados, sendo parte integrante do subsector local do setor público administrativo, estão sujeitos à disciplina da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho. 3. Os serviços municipalizados estão também sujeitos à disciplina do Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais (POCAL), pelo que têm de registar os seus compromissos, de acordo com o disposto nos n.ºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1 do POCAL: “[a]s despesas só podem ser cativadas, assumidas, autorizadas e pagas se, para além de serem legais, estiverem inscritas no orçamento e com dotação igual ou superior ao cabimento e ao compromisso, respectivamente”. 4. Os compromissos assumidos sem número de compromisso válido e sequencial e sem que estejam registados no sistema informático de apoio à execução orçamental são nulos (cfr. art.º 5.º, n.º 3 da LCPA e art.º 7.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho. 5. A nulidade constitui fundamento para a recusa de visto nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC). 6. Por outro lado, sendo as normas constantes da LCPA, do Decreto-Lei n.º 127/2012 e do POCAL, normas financeiras, a sua violação constitui também fundamento para a recusa de visto, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 44.º da LOPTC.

ACÓRDÃO Nº 2 /2013 – 22.Jan - 1.ª S/SS Processo nº 1430/2012 OS FACTOS A Câmara Municipal de Coimbra (doravante designada também por Câmara Municipal ou CMC) remeteu para fiscalização prévia o contrato para aquisição de gasóleo a granel, celebrado entre o Município de Coimbra e a Petrogal, SA, em 9 de outubro de 2012, pelo valor de € 6.530.768,20, acrescido de IVA à taxa legal aplicável. Além do referido em 1. e noutros pontos deste acórdão, relevam para a decisão os seguintes factos, evidenciados por documentos constantes do processo: Em 24 de maio de 2012, o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Transportes Urbanos de Coimbra (doravante designados por SMTUC) tomou a decisão de contratar, autorizou a despesa, escolheu o procedimento para aquisição de petróleo a granel, a conduzir no âmbito de acordo quadro celebrado pela ANCP , aprovou o convite e o caderno de encargos, designou o júri do procedimento, e deliberou que após a abertura do procedimento se remetesse informação à Câmara Municipal, para ser presente à Assembleia Municipal de Coimbra, solicitando a “ratificação do ato de abertura bem como da respectiva repartição de encargos” ; Em 30 de maio de 2012, o Conselho de Administração dos SMTUC, aprovou uma informação solicitando à CMC e à Assembleia Municipal “a ratificação do ato de abertura do procedimento (…) bem como a aprovação de repartição dos encargos, de acordo com o determinado nos nºs 1 e 6 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 197/99 , de 8 de junho e a alínea c) do nº 1 do artigo 6º da Lei nº 8/2012 , de 21 de fevereiro, inerentes ao respectivo processo para os anos de 2012, 2013 e 2014” ; Em 11 de junho de 2012, a Câmara Municipal deliberou ratificar o ato de abertura do procedimento e aprovar a repartição de encargos como proposto pelos SMTUC e remeter proposta para a assembleia municipal ; Em 27 de junho de 2012, a Assembleia Municipal deliberou “autorizar o ato de abertura” do procedimento nos termos já aprovados pelos SMTUC e aprovar a repartição de encargos como proposto ; Em 27 de setembro, o Presidente da CMC profere o despacho nº 54- PR/2012, em que determina que os serviços redijam o contrato, com a maior brevidade, dada a sua excecional importância para o município, considerando a decisão da Câmara Municipal de homologar a decisão de adjudicação dos SMTUC e, apesar das dúvidas existentes sobre a aplicação da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA) àqueles serviços, a sua subsunção ao disposto no nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 127/2012 ; Em 27 de setembro também, a CMC questiona a DGAL, por ofício, sobre a aplicação da LCPA aos serviços municipalizados; Em 9 de outubro, como já se referiu, é celebrado o contrato; Na cláusula vigésima terceira do contrato, refere-se que “[da] informação de cabimento consta uma declaração de fundos disponíveis, subscrita pela Chefe de Divisão dos Serviços Financeiros dos SMTUC, de 03.10.2012, referindo que, “em conformidade com o enquadramento legal da LCPA e de acordo com o despacho nº 54-PR/2012 de 27/09 do Presidente da Câmara, o presente processo está cabimentado no orçamento destes serviços (…), pese embora na presente data não existam fundos disponíveis para assumir o respectivo compromisso””; A informação de cabimento constante dos autos e prestada nos termos da Resolução deste Tribunal, nº 14/2011, de 16 de agosto, de entre outros dados, refere o número de cabimento, o regime contabilístico aplicável (POCAL), as rúbricas orçamentais, o montante relativo à despesa em análise no ano de 2012 (669.403,74 €), os montantes previsíveis da despesa em 2012 e 2013 (4.016.422,44 € e 3.347.018,71 €, respetivamente). Junto à informação de cabimento consta a declaração a que se refere já a alínea anterior que diz: “(…) em conformidade com o enquadramento legal da LCPA e deliberação do Conselho de Administração de 03.10.2012 (cálculo previsional dos fundos disponíveis para Outubro de 2012) e de acordo com o despacho nº 54-PR/2012 de 27/09 do Presidente da Câmara, o presente processo está cabimentado no Orçamento destes serviços (…), pese embora na presente data não existam fundos disponíveis para assumir o respectivo compromisso. Mais de declara que nos termos do nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, (…) o respectivo compromisso será assumido aquando da determinação do montante efectivamente a pagar”; Instada a demonstrar por que não tinham sido cumpridas as disposições atinentes da LCPA e respectivo decreto-lei de desenvolvimento e a enviar informação de compromisso, a CMC veio informar: Em 27 de Setembro de 2012, (…), a Câmara Municipal de Coimbra solicitou esclarecimentos à DirecçãoGeral das Autarquias Locais (DGAL) relativamente à (in)aplicabilidade da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso aos SMTUC, por forma a sanar as dúvidas existentes sobre a matéria; A DGAL informou a Câmara Municipal de Coimbra, em 12 de outubro de 2012, (…), que o "INE publica a lista das entidades que integram o sector institucional das Administrações Públicas, sendo a essas mesmas que a referida lei se aplicará. Em caso de dúvida sobre a elaboração da referida lista, recomenda-se o contacto com o INE (...)"; De acordo com as orientações da DGAL, a Câmara Municipal de Coimbra veio (…) indagar o Instituto Nacional de Estatística (INE) sobre a inclusão (ou não) dos SMTUC nas tabelas das entidades que, em 2011, integravam o Sector Institucional das Administrações Públicas. Considerando que a resposta do INE, de 29 de Outubro de 2012, continuava a suscitar algumas dúvidas, solicitou-se um esclarecimento adicional que mereceu, em 13 de Novembro de 2012, a seguinte resposta: «- Os critérios do controlo e de mercantilidade que mencionámos na nossa resposta anterior têm carácter cumulativo, isto é, é necessário que uma entidade cumpra os dois para ser considerada como pertencente às AP. No caso dos Serviços Municipalizados de Transportes Urbanos de Coimbra (SMTUC) estes tinham uma natureza mercantil, pelo que, para efeitos de contas nacionais, não fàzem parte das AP (estão num sector institucional distinto, designado por Sociedades não Financeiras). - Caso os rácios de mercantilidade da entidade em questão fiquem aquém dos 50% no futuro, então os SMTUC passam a cumprir os dois critérios por nós monitorizados e tal pode, de facto, motivar uma revisão na sua classificação institucional. Nesse caso, os SMTUC figurarão autonomamente na lista publicada no portal do INE». Do exposto resulta a não aplicabilidade da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso aos SMTUC, que apenas se encontra obrigado à observância dos princípios contidos naquele diploma. Importa frisar o empenho que os SMTUC têm vindo a demonstrar no que respeita ao cumprimento dos aludidos princípios subjacentes à Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, designadamente no que concerne apenas à assunção de novos compromissos, absolutamente imprescindíveis, por razões de prossecução da atividade destes Serviços, que se reveste de elevado interesse público. Paralelamente, os STMUC têm desenvolvido elevados esforços no sentido de responder à redução dos pagamentos em atraso”; Considerando que os SMTUC, ainda que dotados de autonomia administrativa e financeira, integram a estrutura organizacional do município, nos termos do nº 2 do artigo 8º da Lei nº 50/2012 , de 31 de agosto, e que é também este, em última análise, o responsável pelas suas despesas, nos termos do artigo 16º da mesma Lei, este Tribunal decidiu solicitar à CMC que informasse como considera legalmente possível que o contrato em análise possa ser válido, face ao disposto no artigo 5º da Lei nº 8/2012 , de 21 de fevereiro, e 7º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, na medida em que refere a ausência de fundos disponíveis para a assunção do respetivo compromisso. A tal solicitação, respondeu a CMC nos seguintes termos: Antes de entrar, directamente, na resposta à questão colocada, cumprirá deixar expresso que, como defende PEDRO GONÇALVES (na linha de MARCELLO CAETANO), "...os serviços municipalizados são 'empresas públicas cujo empresário é o município, embora essas empresas não tenham personalidade jurídica: são autónomas mas estão integradas no concelho' (município). A partir desta compreensão dos serviços municipalizados como uma empresa, pode avançar-se, numa perspectiva organizatória, para a conceção da figura como expressão de um compromisso entre o controlo direto do município sobre uma actividade e a racionalidade económica e a eficiência da gestão empresarial dessa mesma actividade. Esta ideia de compromisso e a imagem de uma espécie de integração de uma unidade empresarial no município encontra-se, de certo modo, refletida na conjugação do disposto nos artigos 8.°, n.° 2, e 9.°, n.° 1: o primeiro a acentuar a integração dos serviços municipalizados na estrutura organizacional do município, e o segundo, a prescrever que os serviços municipalizados são geridos sobforma empresarial.” Os serviços municipalizados, como decorre do artigo 9.° da Lei n.º 50/2012 , de 31 de Agosto, possuem organização autónoma no âmbito da administração municipal, além de terem contabilidade própria (artigo 11.°) e orçamento próprio (artigo 16.°). É assim que DIOGO FREITAS DO AMARAL, os considera verdadeiras empresas públicas municipais, ainda que não dotadas de personalidade jurídica. No que especificamente concerne aos SMTUC, refira-se, também - até para se perceber a relevância do contrato aqui em causa - que estes têm por objecto o serviço público de transporte rodoviário urbano de passageiros no Município de Coimbra, tendo, até Setembro de 2012, transportado 10.828.043 passageiros e isto, note-se, sem qualquer apoio Estatal, ao contrário do que sucede com outras entidades com idêntico objecto. (…) Como é sabido, a LCPA (…) tem na sua génese o Programa de Assistência Económica e Financeira celebrado entre a República Portuguesa e a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no qual, no que a este específico ponto concerne, se estabelecem medidas que o Governo Português se compromete a adoptar com vista ao reforço do quadro de gestão financeira das Administrações Públicas, aí se definindo, expressamente que o perímetro das Administrações Públicas será definido da mesma forma que nas contas nacionais. Ora, as ditas contas nacionais (contabilidade nacional) e o próprio conceito de Administrações Públicas emergem do Sistema Europeu de Contas (SEC 95), aprovado pelo Regulamento (CE) nº 2223/96 do Conselho, de 25 de junho de 1996, complementado, posteriormente, pelo Regulamento (CE) n.° 1500/2000 da Comissão, de 10 de Julho de 2000. Estão, pois, englobadas nas ditas Administrações Públicas, nos termos do SEC 95, as instituições controladas, seja qual for a sua natureza, desde que não mercantis, devendo entender-se por não mercantil a entidade que não vende a sua produção a preços economicamente significativos, de tal modo que a principal fonte de financiamento não é a receita associada a um preço, tarifa ou taxa pelos bens e serviços que presta, englobando-se neste domínio aquelas que têm receitas próprias de valor inferior a 50% dos seus custos de produção. O âmbito subjectivo da LCPA - como decorre do seu artigo 2.°, conjugado com o artigo 2.º da Lei de Enquadramento Orçamental (…) tem na base, justamente, o SEC 95. É assim que o Manual de Apoio à Aplicação da LPCA estabelece que "[o] artigo 2.° da lei de enquadramento orçamental, na sua redação atual, refere-se a todas as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas no sector das administrações públicas (S.13) no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais (SEC 95), nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional (Instituto Nacional de Estatística - INE), referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento". O mesmo Manual refere que "[e]m termos de SEC 95, a administração local, um dos subsetores das AP, encontra-se desagregada da seguinte forma: Administração Local Distritos; Municípios; Freguesias; Serviços autónomos da administração local (onde se incluem as entidades do sector empresarial local (SEL) que tenham sido reclassificadas); Instituições sem Fins Lucrativos da Administração Local. Ora, não restam dúvidas de que, para efeitos do SEC 95, e tal como, aliás, se pode constatar pela análise da informação relativa às Entidades que Integram o Sector Institucional das Administrações Públicas, os SMTUC não são tidos em consideração, justamente porque, como esclareceu o Instituto Nacional de Estatística depois de questionado pelo Município de Coimbra "...devem ser considerados como uma unidade que integra o setor institucional das sociedades não financeiras, pelo que não constam da lista de entidades que integram as AP" (…). Aqui chegados, e atendendo à forma como o pedido de esclarecimento desse Tribunal vem colocado, dirá, por certo, quem nos lê que, ainda assim, e justamente por fazerem parte da estrutura organizacional do Município de Coimbra, não detendo personalidade jurídica, os SMTUC estarão sujeitos à LPCA não directamente, mas por via do Município de Coimbra. Não parece, porém, sobretudo tendo em conta o que ficou dito, que essa leitura seja correcta. Na verdade, e desde logo, a personalidade jurídica não é, manifestamente, critério para a aplicação do SEC 95 e para a elaboração, pelo INE, da informação anual referente às Entidades que Integram o Sector Institucional das Administrações Públicas, uma vez que são ali abrangidas várias entidades que carecem de personalidade jurídica, de que são exemplo as comissões de coordenação e desenvolvimento regional, as quais, como decorre do Decreto-Lei n.° 228/2012 , de 25 de Outubro, são serviços periféricos da Administração Directa do Estado, dotados de autonomia administrativa e financeira. Depois, como já se referiu, a LPCA foi feita na óptica da contabilidade nacional, estando os serviços municipalizados excluídos do âmbito do SEC 95, não porque façam parte da estrutura organizacional do município mas, isso sim, porque integram o sobredito sector institucional das sociedades não financeiras. Acresce que, não obstante fazerem parte da estrutura organizacional do município, os serviços municipalizados possuem organização autónoma, sendo dirigidos por órgãos próprios que têm competências próprias, dispondo, igualmente, de contabilidade própria e de orçamento próprio. Aliás, esse próprio Tribunal vem, de há longos anos a entender, justamente em face dessa autonomia de gestão, que os serviços municipalizados tem legitimidade para, por si próprios, submeterem processos a fiscalização prévia, bem como para impugnarem as decisões de recusa, concessão e isenção de visto (cfr. o Acórdão 3/2002, de 21 de Janeiro, e, perfilhando este entendimento, ainda que tacitamente, o Acórdão 19/04, de 17 de Fevereiro, o Acórdão 3/2010, de 12 de Fevereiro, e o Acórdão 17/2012, de 1 de junho). Mais, não é novidade para esse Tribunal a clara separação entre aquela que é a actividade do Município exercida através de serviços municipalizados daquela que exerce através dos serviços municipais, o que aconteceu, justamente, com os SMTUC no Acórdão proferido em 21 de Fevereiro de 1995, no âmbito dos autos de reclamação n.° 15/95 (reapreciação do processo n.° 97064/94). Saliente-se, também, que, como refere PEDRO GONÇALVES, "...considerando sobretudo aspectos de naturezafinanceira e contabilistica, o serviço munipalizado corresponde a um património autónomo ou separado dos municípios: eis o que explica que se possa falar de créditos e de dívidas entre os municípios e os serviços municipalizados (cf artigos 16.°, n.° 2, e 36.°, n.° 3 da Lei das Finanças Locais". Ora, são justamente aspectos de natureza financeira e contabilística que presidem ao SEC 95 (que abrange todas instituições controladas, desde que não mercantis, independentemente da sua natureza e forma) e, por via dele, à LPCA, levando a que, também para efeitos de aplicação desta, os serviços municipalizados tenham de ser tratados de forma autónoma relativamente aos municípios. Veja-se, igualmente - também a apontar para um tratamento autónomo - que os municípios não podem financiar os pagamentos em atraso dos serviços municipalizados através do Programa de Apoio à Economia Local (PAEL) como decorre da lei e, inclusivamente, foi confirmado pela Direcção-Geral das Autarquias Locais (…). Ou seja, a considerar-se relevante, para efeitos da LPCA, a integração organizacional a que alude o artigo 8º , n.° 2, da Lei n.° 50/2012 , de 31 de Agosto, nada obstaria - antes pelo contrário - a que os pagamentos em atraso dos serviços municipalizados pudessem ser financiados com recurso ao sobredito programa. Diga-se, por outro lado, que ainda que os municípios possam ser, em última linha, os responsáveis pelas despesas dos serviços municipalizados, tal facto não pode, de forma alguma, alhear-se, daquele outro, já mencionado, de que aqueles serviços têm orçamento e contabilidade própria, pelo que as despesas a realizar hão-de, necessariamente, ser reportadas a esse orçamento, não podendo, portanto - assim o interpretamos - os municípios assumir, eles próprios, no seu orçamento, os compromissos dos serviços municipalizados. Em suma, entende o Município de Coimbra que os SMTUC não estão sujeitos à LPCA por não estarem, pelas razões expostas, abrangidos pelo âmbito subjectivo de aplicação daquela lei. E não se diga, para obviar a tal conclusão, que estarão, pelo menos, sujeitos aos princípios da LPCA. Efectivamente, e desde logo, não se retira da lei - pelo menos com a clareza que se impunha - que princípios são esses, o que os reconduz, portanto, a uma figura algo esotérica. Como referem JOAQUIM FREITAS DA ROCHA, NOEL GOMES e HUGO FLORES DA SILVA, pronunciandose sobre o artigo 2º da LPCA, "...enquanto que às entidades do n.° 1, a LPCA aplica-se in totum, às entidades do n.° 2 aplicam-se os princípios contidos naquele diploma. Ora, se relativamente ao primeiro grupo, a lei não coloca problemas de maior relativamente à identificação das normas a aplicar (enfim, são todas), o mesmo já não se pode dizer relativamente ao segundo grupo de entidades, visto que, quanto a estas, diz-se que se aplicam apenas os princípios. O problema que se coloca é de capital importância e tem ele que ver justamente com a definição do sentido e alcance da expressão ‘princípios', ou seja e na prática, com a determinação do conjunto de normas que devem ser aplicadas e respeitadas pelas entidades que formam o círculo de sujeitos delimitado pelo n.° 2 do artigo 2.° da LPCA - não bastasse já a dificuldade de interpretação das normas que integram a LCPA. A questão é tanto mais sensível quando está em causa um diploma legal que está pejado de normas que impõem determinados comportamentos (institucionais e pessoais) cujo incumprimento é susceptível de gerar diferentes tipos de responsabilidades por parte dos infractores. Mais do que normas claras, pretende-se também que exista o mínimo de certeza e segurança jurídica no que respeita ao quadro normativo aplicável. O que, seguramente, não existe no caso. Na verdade, nem a LCPA nem mesmo o Decreto-Lei regulamentador esclarecem em que se traduz afinal, a aplicação dos princípios às entidades que se subsumem no n.° 2 do artigo 2.° da LCPA". De todo o modo, e pelas razões já expostas, crê-se que os SMTUC não são abrangidos pelo nº 2 do artigo 2º da LCPA, porquanto também este, tal como o n.° 1, tem na base o SEC 95 (e por isso se fala aí de subsectores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsectores). Como esclareceu a DGAL, quando questionada acerca da aplicabilidade da LCPA aos SMTUC, "[o] INE publica a lista das entidades que integram o setor institucional das Administrações Públicas, sendo a essas mesmas que a referida lei se aplicará (…). Entende, pois, o Município de Coimbra, pelo exposto, que os serviços municipalizados - no caso vertente, os SMTUC - não são abrangidos pelo âmbito subjectivo de aplicação da LCPA, razão pela qual considera válido o contrato submetido à fiscalização prévia desse Tribunal (…)”; Face a tal resposta, considerando de entre outros aspetos que, nos termos dos artigos 8º a 18º da Lei nº 50/2012 , de 31 de agosto, os SMTUC integram a estrutura organizacional do município, ainda que geridos sob forma empresarial e com organização autónoma, que a sua contabilidade se rege pelas regras aplicáveis aos municípios, e que o próprio orçamento se reconduz ao do Município, pois neste se inscrevem os totais das suas receitas e despesas, e ainda que incumbe ao município cobrir perdas da exploração, bem como são seus os resultados positivos (nº 2 do artigo 16º); Considerando que o procedimento pré-contratual foi balizado pelo enquadramento da LCPA, conforme deliberação do Conselho de Administração dos SMTUC de 30.05.2012, ratificações da Assembleia Municipal e da Câmara Municipal, de 09.07.2012 e 26.09.2012, respetivamente; Considerando o disposto na cláusula vigésima terceira do contrato, que acima já se reproduziu; Considerando que o assumir de compromissos, sem a existência dos respetivos fundos disponíveis, resulta em indícios de que ocorre violação de lei, nos termos do nº 1 do artigo 5º da Lei 8/2012 , de 21 de fevereiro, com as consequências previstas no artigo 11º da mesma; Este Tribunal solicitou de novo à CMC que fundamentasse e justificasse como considera legalmente possível que o contrato em análise tenha sido outorgado, apesar da manifesta e declarada ausência de fundos disponíveis para assegurar o compromisso assumido. A tal solicitação respondeu a CMC nos seguintes termos, em ofício datado de 4 de janeiro de 2013: Nos termos da Lei nº 50/2012 , de 31 de agosto, os serviços municipalizados, apesar de integrarem a estrutura organizacional do município e de a respetiva contabilidade obedecer às regras aplicáveis àquele, possuem uma organização autónoma no âmbito da administração municipal, devendo ser geridos sob forma empresarial. O facto de as perdas de exploração dos serviços municipalizados deverem ser cobertas pelo orçamento municipal não invalida a autonomia própria do orçamento daqueles serviços. Com efeito, o apuramento do resultado liquido do exercício apenas será calculado com o encerramento das contas do respetivo ano económico. Assim, a autonomia do orçamento dos serviços municipalizados não é posta em crise pelo facto de as respetivas perdas que resultem da exploração deverem ser cobertas pelo orçamento do município. Relativamente ao âmbito de aplicação da (…) LCPA, e tendo em conta os esclarecimentos prestados(…) pela DGAL e pelo INE, verifica-se a não aplicabilidade daquele diploma aos SMTUC. De acordo com a informação veiculada pela DGAL, "O INE publica a lista das entidades que integram o setor institucional das administrações Públicas, sendo a essas mesmas que a referida lei se aplicará (…). O INE, veio, por sua vez, esclarecer que, não obstante os SMTUC constituírem uma estrutura municipal, revestem a natureza de uma entidade mercantil na medida em que as respetivas vendas são superiores em mais de 50% aos custos de produção, daí a sua classificação no setor das Sociedades. O INE concluiu, assim, que "os Serviços Municipalizados de Transportes Urbanos de Coimbra devem ser considerados como uma entidade que integra o setor institucional das sociedades não financeiras, pelo que não constam da lista de entidades que integram as AP" (…). De realçar que o artigo 2.° da Lei de Enquadramento Orçamental, (…), que define igualmente o âmbito de aplicação da LCPA, determina a sua aplicabilidade ao Orçamento de Estado, que abrange, dentro do setor público administrativo, os orçamentos do subsetor da administração central, incluindo os serviços e organismos que não dispõem de autonomia administrativa e financeira, os serviços e fundos autónomos e a segurança social, bem como às correspondentes contas. Para efeitos do mesmo diploma consideram-se integradas no setor público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respetivos subsetores da administração central, regional e local e da segurança social, as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsetor no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. Ora, considerando que a autoridade estatística nacional, in casu, o INE, veio afirmar expressamente que os SMTUC não constam da lista de entidades que integram as Administrações Públicas, não poderão aqueles ser considerados abrangidos pelo âmbito de aplicação da LCPA. Relativamente à questão suscitada por esse Tribunal quanto à não pronúncia pela DGAL e pelo INE sobre a "respetiva inaplicabilidade" da LCPA, também não é menos verdade que não houve qualquer pronúncia sobre a sua aplicação, bem pelo contrário. Na verdade, é entendimento da DGAL que a LCPA apenas será aplicável às entidades constantes da lista das entidades que integram o setor institucional das Administrações Públicas elaborada pelo INE, da qual os SMTUC estão claramente excluídos. De realçar que este município informou oportunamente a DGAL do esclarecimento veiculado pelo INE, não tendo sido suscitado por aquele organismo qualquer reparo. No que concerne ao facto de o procedimento pré- contratual ter sido balizado pela LCPA, cumpre informar que, à data, as dúvidas existentes relativamente à (in)aplicabilidade da mesma aos serviços municipalizados eram substanciais e que, perante tal incerteza, entendeu-se que o procedimento deveria ser instruído de acordo com a LCPA. Considerando as dúvidas existentes, que afetavam o regular funcionamento dos SMTUC, foi solicitado formalmente um pedido de esclarecimentos à DGAL (…), por forma a sanar as dúvidas com que o município, bem como os serviços municipalizados, se deparavam. Por ser o INE a publicar a lista das entidades que integram o setor institucional das Administrações Públicas, e por orientação da DGAL, este município solicitou àquele instituto os esclarecimentos necessários a fim de aferir da (in)aplicabilidade da LCPA aos SMTUC. Das respostas das entidades consultadas, verificou-se que os SMTUC não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da LCPA, conforme supra se referiu. Importa, finalmente, realçar que os SMTUC asseguraram, na área do Município de Coimbra, o serviço de transportes coletivos urbanos, serviço este que configura indubitavelmente um serviço de interesse público essencial às populações por ele servidas. Com efeito, a gestão da rede de transportes regulares urbanos compete aos Municípios, nos termos do disposto no artigo 18.° da Lei n.° 159/99 , de 14 de setembro, pelo que cumpre ao Município de Coimbra garantir a continuidade do serviço prestado pelos SMTUC, dando efetividade aos direitos e legítimos interesses dos munícipes de Coimbra”. FUNDAMENTAÇÃO Como resulta da matéria de facto, no presente processo, deve decidir-se uma única questão que agora assim se formula: os SMTUC estão ou não incluídos no âmbito de aplicação da LCPA? A resposta a esta pergunta assenta na fixação e interpretação do regime jurídico aplicável. B – O âmbito de aplicação da LCPA Tal fixação deve arrancar da explicitação do âmbito de aplicação da LCPA. Deve referir-se que a LCPA “é uma lei que apresenta uma vocação aplicativa universal do ponto de vista subjetivo, na medida em que demonstra uma pretensão de vigência estendida a todo o setor público entendido lato sensu (sem prejuízo de bastantes ambiguidades e indefinições, como veremos)” . Assim, e para o que agora importa, estabelece-se no artigo 2º desta lei que: A LCPA aplica -se a todas as entidades previstas no artigo 2.º da LEO ; Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da LEO, os princípios contidos na LCPA são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores. Por sua vez, a LEO, no seu artigo 2º, estabelece que estão no seu âmbito de aplicação, ainda que com consequências diferentes, as seguintes entidades: Os serviços integrados: serviços do Estado que não disponham de autonomia administrativa e financeira; Os serviços e fundos autónomos que se integram na administração central e não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação pública, tenham autonomia administrativa e financeira e disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei; O sistema de solidariedade e segurança social, que constitui o “subsetor da segurança social” do setor público administrativo; As entidades dos subsetores regional e local que integram o setor público administrativo; As entidades que, independentemente da sua natureza ou forma, tenham sido incluídas no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. Estas entidades consideram-se integradas no setor público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respectivos subsetores da administração central, regional, e local e da segurança social. Em conclusão: ainda que com diferentes consequências, as entidades previstas no artigo 2º da LEO – para seguir a previsão normativa constante do artigo 2º da LCPA – são as que integram o setor público administrativo. O conceito de setor público administrativo é central na economia desta lei. Note-se que a ele apelam e para o seu conteúdo contribuem inúmeras disposições: designadamente a alínea a) do artigo 1º que, ao dizer que a LEO estabelece as disposições gerais e comuns de enquadramento dos orçamentos e contas de todo o sector público administrativo, confirma a interpretação que agora se fez do artigo 2º. Mas inúmeras outras disposições militam nesse sentido . Da disciplina deste artigo 2º resulta ainda que o setor público administrativo abrange os subsetores da administração central – que inclui as entidades acima referidas nas alíneas a) e b) e as que passam a integrar este setor, por força do referido também na alínea e) -, da administração regional, da administração local e da segurança social. Importa ainda explicitar – por forma evitar uma petição de princípio – que nos subsetores da administração regional e local não integram o setor público administrativo as entidades que tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação privada. Integram-nos pois todas as demais. E integram-nos ainda outras – designadamente empresas, fundações e associações - por força da reclassificação a que se refere acima a alínea e). Face ao agora exposto nos números 4 e 5, a que entidades se aplica então a LCPA? Deve desde já reconhecer-se a deficiente técnica legislativa adotada em várias disposições da LCPA. Bom sinal disso é aliás o que ocorreu no processo de formação do presente contrato: no seu início, a CMC assume claramente que os SMTUC estão subordinados ao regime da LCPA. Depois suscita-se a dúvida, solicita-se um parecer aos serviços jurídicos camarários que surge inconclusivo e sugere a consulta da DGAL. Esta por sua vez sugere o pronunciamento do INE. No final, a CMC vem defender tese oposta à que sustentou no início do procedimento. As deficientes soluções de redacção da LCPA revelam-se aliás nas disposições que agora mais importam, exigindo um esforço particular aos intérpretes e aplicadores da lei: sobretudo no cotejo das estatuições dos nºs 1 e 2 do artigo 2º, e entre estas e as que resultam da LOE, para se encontrar as soluções que efectivamente o legislador quis. Face ao que já se expôs, do nº1 do artigo 2º da LCPA resulta que esta se aplica integralmente às entidades que integram o setor público administrativo e os seus vários subsetores, originariamente ou por reclassificação. E, portanto, aplica-se integralmente às entidades que integram o subsetor local do setor público administrativo, também originariamente ou por reclassificação. “Chegados a este ponto, podemos dizer, em síntese, que o âmbito subjetivo de aplicação da LCPA se caracteriza pela sua amplitude, na medida em que, grosso modo, se identifica com o setor público, num sentido lato, nele se incluindo não apenas o SPA mas também, pelo menos em parte (…) o próprio SPE” . Contudo, poderá contestar-se esta conclusão argumentando-se com o que se dispõe no nº 2 do mesmo artigo 2º que prevê que os princípios contidos na LCPA são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores. Ora, dir-se-á nessa contestação que, se por força deste nº 2, só se aplicam aos subsectores regional e local os princípios da LCPA, então é porque esta não se lhes aplica integralmente e, portanto, aquela conclusão está errada. Assim, segundo esta tese, a LCPA aplicar-se-á integralmente às entidades e serviços do setor público administrativo, nos seus subsetores central e da segurança social, originariamente ou por reclassificação, e às entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde. Mas às entidades e serviços dos subsetores regional e local do setor público administrativo aplicar-se-iam exclusivamente os princípios da LCPA. Deve reconhecer-se que alguma da doutrina publicada se tem vindo a inclinar para este entendimento . Contudo, deve também dizerse que essa doutrina se tem vindo a debruçar mais exaustivamente sobre outros inúmeros e complexos problemas de interpretação desta lei e menos sobre o seu âmbito subjetivo de aplicação. Contudo, discorda-se desse possível entendimento, por uma linear e simples razão: é que analisando-se a LCPA resulta que muitas disposições expressamente se aplicam a entidades que indubitavelmente se incluem no subsetor local do sector público administrativo. Veja-se, a título exemplar, a alínea c) do nº 1 do artigo 4º: nela se dispõe que “[a] título excecional, podem ser acrescidos aos fundos disponíveis outros montantes, desde que expressamente autorizados (…) [p]ela câmara municipal (…) quando envolvam entidades da administração local”. Ora, esta disposição só é compreensível se se relacionar com o disposto na alínea f) do artigo 3º que estabelece a definição de “fundos disponíveis” e esta com o disposto no nº 1 do artigo 5º onde se fixa a regra fundamental: “[o]s dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis”. Ora, é indiscutível que estas disposições – e identicamente a alínea c) do nº 1 e o nº 2 do artigo 6º, a alínea c) do nº 2 do artigo 15º e o nº 1 do artigo 16º in fine - não consagram princípios: pelo contrário são procedimentos muito concretos que nelas estão consagrados e que apontam para a aplicação integral da LCPA ao subsetor local do setor público administrativo. Idêntico raciocínio se poderia fazer relativamente à alínea g) do nº 1 do artigo 5º, os nºs 1, 2 e 5, alínea d), do artigo 7º , o nº 2 do artigo 13º e o nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, que veio desenvolver o regime da LCPA. A invocação destas disposições deste decreto-lei suscita aliás a necessidade de melhor se escalpelizar a relação existente entre ele e a LCPA. Sobre essa matéria e tendo presente o que se analisa no presente processo, dir-se-á somente o seguinte: O Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, é aprovado e publicado ao abrigo do artigo 14º da LCPA que sob a epígrafe “Regulamentação” estabelece que “[o]s procedimentos necessários à aplicação da [LCPA] e à operacionalização da prestação de informação constante do [seu] artigo 10º são regulados por decreto-lei”; Note-se que o Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, define o seu âmbito de aplicação de forma diferente da LCPA. Efetivamente, diz-se no seu artigo 2º, singela mas deficientemente, que “[se aplica] às entidades referidas no artigo 2º da LCPA”. Neste diploma, não foi feita pois a distinção entre o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º da LCPA; Logo, face às inúmeras disposições constantes do decreto-lei que claramente se aplicam às entidades do subsetor local do setor público administrativo – e que acima se referiram no último parágrafo do número anterior - só se pode concluir: O artigo 2º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, deve ser objeto de interpretação corretiva no sentido de se considerar que se aplica às entidades referidas no nº 1 do artigo 2º da LCPA; E, como acima se disse e agora confirma, do nº 1 do artigo 2º da LCPA resulta que esta se aplica integralmente às entidades que se incluem no setor público administrativo e nos seus vários subsetores. Só com esta interpretação se pode compreender a inclusão na lei e no decreto-lei de inúmeras disposições que, longe de consagrar princípios, estabelecem regras e procedimentos a serem observados também no subsetor local. Em conclusão: deve entender-se que a LCPA se aplica integralmente às entidades que integram o subsector local do sector público administrativo, como já resulta expressamente do nº 1 do seu artigo 2º, ao remeter para o universo de entidades sujeito ao regime da LOE. E é defensável - por forma a dar conteúdo útil ao nº 2 do artigo 2º da LCPA – que os princípios desta lei são também aplicáveis a outras entidades dos sectores regional e local , mas que não se integram no sector público administrativo. E só neste caso, será necessário enfrentar uma segunda dificuldade desta norma: a de descortinar os princípios referidos. Note-se que esta conclusão é coincidente com as intenções formuladas no âmbito do processo legislativo e que ajudam a melhor perceber qual é a ratio legis do regime aprovado. Dizia-se na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 40/XII que deu origem à LCPA : “O controlo da execução orçamental e, em particular, da despesa pública é um elemento crítico para garantir o cumprimento das metas orçamentais do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF). Neste âmbito, o controlo dos pagamentos em atraso («arrears») assume uma relevância particular, sendo a não acumulação de pagamentos em atraso um critério quantitativo permanente de avaliação do PAEF”; “O Ministério das Finanças passou a compilar, desde meados de 2011, informação sobre os encargos assumidos e não pagos e sobre pagamentos em atraso de todas as entidades públicas, incluindo entidades não integradas no sector das Administrações Públicas numa óptica de contabilidade Nacional”; “Os pagamentos em atraso atingem montantes particularmente expressivos. Em termos muito genéricos, a origem deste fenómeno explica-se, nomeadamente, por uma deficiente aplicação dos procedimentos de registo e controlo de compromissos e pela sobrestimação recorrente das receitas orçamentadas, permitindo, no quadro dos procedimentos actuais, comprometer despesa durante a execução orçamental muito para além da efectiva capacidade de pagamento dessa despesa”; “A interrupção de acumulação de dívidas implica a adopção de procedimentos mais estritos e de emergência visando o controlo dos compromissos assumidos pelas entidades públicas. Actualmente, o enfoque do controlo da despesa é colocado nos pagamentos. A eficácia do controlo obriga, no entanto, a que este seja antecipado para o momento da assunção do compromisso, momento a partir do qual a despesa é incorrida, não havendo alternativa que não seja o pagamento. Assim, torna-se necessário aprovar um novo modelo legislativo que permita inverter a tendência de acumulação de dívida”; As novas regras e procedimentos aplicar-se-ão às seguintes entidades públicas: A todas as entidades da Administração Central (serviços integrados e serviços e fundos autónomos) e Segurança Social, incluindo as entidades públicas reclassificadas (EPR); - Aos hospitais EPE; Com as devidas adaptações, a todas as entidades da Administração Regional e Administração Local, incluindo as respectivas entidades públicas reclassificadas (EPR)”; As entidades públicas apenas podem assumir compromissos quando, para o efeito, tenham «fundos disponíveis»; “Os «fundos disponíveis» a considerar para efeito da assunção de compromissos podem ser temporariamente aumentados mediante autorização do Ministro de Estado e das Finanças ou, nos casos das Administrações Regional e Local, mediante autorização, respectivamente, do membro do Governo Regional responsável pela área das finanças e da câmara municipal”. Pode pois concluir-se que era intenção da medida legislativa mandar aplicar integralmente o novo regime às entidades integradas no sector público administrativo, nele incluídas as entidades reclassificadas e, com as adaptações necessárias, nos casos das entidades dos subsectores regional e local daquele setor. Note-se igualmente que as conclusões a que se chegou são suportadas por outros elementos históricos a ter em conta. Designadamente um memorando de entendimento celebrado entre o Governo e a Associação Nacional de Municípios Portugueses e que antecedeu a aprovação da Lei nº 43/2012 , de 28 de agosto, que criou o Programa de Apoio à Economia Local, em que a propósito da LCPA se refere que “[a] ANMP reconhece a necessidade de disciplinar a execução orçamental da Administração Pública, incluindo o controlo do endividamento de curto prazo dos Municípios”, “reconhece a importância da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA), como instrumento privilegiado no controlo do endividamento de curto prazo dos Municípios e, necessariamente, na consolidação orçamental, pelo que se compromete a diligenciar junto dos seus associados no sentido de promover o seu integral cumprimento” e “o Governo reconhece as dificuldades práticas que a aplicação da LCPA pode trazer para alguns Municípios e admite que a prossecução de interesse público relevante tenha de ser considerada”. Note-se igualmente que a lista publicada pelo INE das entidades que integram o setor institucional das Administrações Públicas e que é relevante para efeitos de aplicação do previsto no nº 5 do artigo 2º da LEO integra todos os municípios . B – Os serviços municipalizados e a LCPA Vejamos agora a disciplina a que se subordinam os serviços municipalizados. Tal disciplina consta da Lei n.º 50/2012 , de 31 de agosto, que aprova o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais. O regime fixado por este diploma legal segue nos seus aspetos essenciais o regime anteriormente em vigor, constante do capítulo IX do título II da parte I do Código Administrativo, aprovado pela Lei n.º 31095, de 31 de dezembro de 1940. Nos aspetos que agora são relevantes destaquem-se os seguintes elementos da disciplina a que se sujeitam os serviços municipalizados: Os serviços municipalizados integram a estrutura organizacional do município; Os serviços municipalizados são geridos sob forma empresarial e visam satisfazer necessidades coletivas da população do município; Os serviços municipalizados possuem organização autónoma no âmbito da administração municipal; A contabilidade dos serviços municipalizados rege-se pelas regras aplicáveis aos respetivos municípios; Os membros do conselho de administração dos serviços municipalizados são nomeados pela câmara municipal de entre os seus membros; O mandato dos membros do conselho de administração não é remunerado e coincide com o respetivo mandato como membros da câmara municipal; De entre as competências do conselho de administração dos serviços municipalizados, assinalem-se as seguintes: Preparar as opções do plano e o orçamento a apresentar à câmara municipal; Elaborar os documentos de prestação de contas a apresentar à câmara municipal; Propor à câmara municipal, nas matérias da competência desta, todas as medidas tendentes a melhorar a organização e o funcionamento dos serviços municipalizados; Os serviços municipalizados têm orçamento próprio, o qual, para todos os efeitos legais e procedimentais, será anexado ao orçamento municipal, inscrevendo-se neste os totais das suas receitas e despesas; As perdas que resultem da exploração são cobertas pelo orçamento municipal, pertencendo igualmente ao município quaisquer resultados positivos, os quais, no entanto, não lhe podem ser entregues na parte em que correspondam a importâncias em dívida aos serviços municipalizados relativas aos serviços prestados e aos bens fornecidos; A contração de empréstimos para os serviços municipalizados obedece às regras legais aplicáveis ao respectivo município. Note-se que todo este regime consta do Capítulo II da lei e que no Capítulo III se estabelece a disciplina das empresas locais. 13.Há que reconhecer que o regime adotado permite situar os serviços municipalizados numa situação particular: integrando indubitavelmente a estrutura organizacional do município, é verdade que se distanciam dos demais serviços municipais, pelo facto de serem geridos sob forma empresarial, possuírem organização autónoma e terem orçamento próprio. Como dizia Marcello Caetano nesse sentido, os serviços municipalizados são “empresas públicas cujo empresário é o município, embora essas empresas não tenham personalidade jurídica”. E acrescentava: “são autónomas mas estão integradas no concelho” . Efetivamente, todos os demais elementos orientam-se no sentido de uma forte identificação e integração na pessoa jurídica do município. Assim: Não são dotados de personalidade jurídica; Os membros do conselho de administração são nomeados pela câmara municipal de entre os seus membros e o seu mandato coincide com o respetivo mandato como membros da câmara municipal; Em matéria de gestão financeira: Têm orçamento próprio, mas este é anexado ao orçamento municipal, inscrevendo-se neste os totais das suas receitas e despesas, As perdas que resultem da exploração são cobertas pelo orçamento municipal, pertencendo igualmente ao município quaisquer resultados positivos, A contração de empréstimos obedece às regras legais aplicáveis ao município, A contabilidade rege-se pelas regras aplicáveis aos municípios (POCAL ) e As opções do plano e o orçamento e os documentos de prestação de contas são apresentados à câmara municipal para aprovação. 14. Face à ratio legis das soluções constantes da LCPA, são da maior relevância estes aspetos da gestão financeira dos serviços municipalizados. Relembre-se o que se diz no preâmbulo do diploma que aprovou o POCAL: “Os serviços municipalizados, enquanto parte da estrutura municipal, passam a aplicar este diploma (…). Deste modo, estabelecese pela primeira vez a possibilidade de os órgãos municipais tomarem decisões a partir de documentos previsionais e de prestação de contas uniformes, elaborados segundo métodos e procedimentos comuns, nomeadamente no que respeita à determinação do valor das tarifas e preços”. Pesem embora a sua autonomia e forma empresarial da gestão, a gestão financeira dos serviços municipalizados, em todos os seus aspetos essenciais, integra-se na gestão financeira do município, tal como esta é conduzida pelos órgãos do município: Câmara e Assembleia Municipais. Desde as principais opções orçamentais até aos resultados obtidos, passando pelos procedimentos de gestão e administração financeiras. E a gestão e administração financeira dos serviços municipalizados obedece, em regra, aos mesmos princípios e às regras a que estão subordinados os serviços municipais . Perante este quadro, a pergunta essencial é: como pode defender-se que a LCPA – um dos mais importantes instrumentos reguladores da gestão e administração financeira pública - se aplica aos municípios e seus serviços, mas não se aplica aos serviços municipalizados? Efetivamente, perante estes elementos, não pode deixar de concluir-se que a LCPA se deve aplicar aos serviços municipalizados, por força do nº 1 do seu artigo 2º. E perante os conceitos da LEO e da LCPA, é indiscutível que resulta do sistema normativo aplicável que os serviços municipalizados devem ser considerados parte integrante do subsetor local do setor público administrativo. Conceitos cuja consagração e relevância resultam de legislação fundamental em matéria de gestão e administração financeiras públicas. Os Municípios agem através dos serviços municipais (em sentido amplo), nestes se incluindo os serviços municipais (em sentido restrito) e os serviços municipalizados . E uns e outros, de forma expressa, seguem os mesmos princípios e regras de gestão financeira. Também como dizia Marcello Caetano, os serviços municipalizados são “serviços públicos, mas com organização autónoma dentro da administração municipal” . Poderia argumentar-se que a LCPA constitui um forte obstáculo na gestão corrente dos serviços municipalizados, sob forma empresarial? Talvez. Mas se assim fosse, também é preciso dizer que o legislador assim o quis e que a este Tribunal compete controlar que a sua aplicação é efetiva. E a aceitar-se tal argumento, ele também valeria para as entidades que tendo forma empresarial estão sujeitas expressamente à LCPA: nomeadamente as entidades do Serviço Nacional de Saúde que têm a natureza de entidades públicas empresariais e outras entidades empresariais que foram objeto da reclassificação ao abrigo do nº 5 do artigo 2º da LOE. Em conclusão: os SMTUC estão pois sujeitos à disciplina da LCPA e do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho. 15.Contudo, para confirmar tal entendimento deve atender-se à argumentação apresentada em contrário. No essencial argumentou-se: Os SMTUC, embora não tenham personalidade jurídica e estejam integrados na estrutura organizacional do Município, face à sua autonomia, à sua forma de gestão e tendo orçamento próprio, são uma verdadeira empresa municipal, como afirma Diogo Freitas do Amaral; Os SMTUC não integram o “setor das administrações públicas” (como este vem caracterizado no Manual de Apoio à Aplicação da LCPA, com relação com o SEC 95); Os SMTUC não constam da lista das entidades reclassificadas publicada pelo INE; Os SMTUC integram-se no setor institucional das sociedades não financeiras, conforme informou o INE; Os SMTUC têm legitimidade para submeter contratos a fiscalização prévia, conforme este Tribunal, expressa ou tacitamente, tem admitido; Os SMTUC têm atividade claramente separada da atividade do Município desenvolvida pelos serviços municipais, como este Tribunal reconheceu. Note-se que o que está agora em causa é saber se na gestão financeira, os SMTUC tem ou não de observar os comandos da LCPA. Por isso, desde já se diga que o facto de os SMTUC poderem sujeitar contratos assinados pelo Município a fiscalização prévia não é relevante para se determinar a legislação financeira a que obedece. O mesmo acontece com inúmeras entidades não personalizadas e sujeitas aos regimes financeiros públicos gerais. Igualmente se diga quanto ao facto de a atividade dos SMTUC ser distinta da dos serviços municipais. Tal facto não é relevante para a questão agora em discussão: a atividade de outros serviços municipais também é distinta da dos demais e daí não se poderá retirar conclusão em matéria de disciplina financeira. Aliás no Acórdão deste Tribunal que é invocado , vários são os trechos em que se reafirma a estreita relação que há – nem podia deixar de haver – entre os SMTUC e o Município. Quanto ao argumento de os serviços municipalizados constituírem uma verdadeira empresa municipal, reconhece-se que a lei aplicável afirma que os serviços municipalizados são geridos sob uma forma empresarial, têm orçamento próprio e autonomia. Contudo, o facto de terem orçamento próprio e autonomia não são argumento suficiente para se afastarem os comandos da LCPA: inúmeras entidades públicas com esses atributos estão inquestionavelmente sujeitas a ela e não por, porventura, terem sido objeto de reclassificação. E se, de facto, a lei estabelece a forma de gestão empresarial, também é verdade que em aspetos muito concretos da sua gestão estabeleceu regras que fazem subsumir aqueles serviços claramente ao regime das entidades e serviços integrados no setor público administrativo: vejam-se os aspetos acima referidos na alínea c) do nº 9. E, por fim, como já se disse, relembre-se que na Lei nº 50/2012 , de 31 de agosto, se distingue a disciplina dos serviços municipalizados da das empresas locais. O facto de os SMTUC não constarem da lista das entidades reclassificadas publicada pelo INE é compreensível pois nela consta o Município de Coimbra. E, portanto, todos os seus serviços municipais – incluindo os serviços municipalizados – estão nela consagrados. E assim, estão incluídos no subsetor local do setor público administrativo, e constam da lista de entidades que resulta do artigo 2º da LOE e integram o objeto de aplicação da LCPA. Finalmente, não se compreende a conclusão retirada pelo INE de que os SMTUC estarão integrados no setor das sociedades não financeiras, quando nem sociedade são, nem podem ser, pelo menos enquanto mantiverem a sua natureza atual. Referiu também a CMC na sua argumentação que o facto de no início do procedimento se ter feito o seu enquadramento na LCPA se deveu às dúvidas existentes relativamente à sua aplicabilidade aos serviços municipalizados e que, perante tal incerteza, entendeu -se que o procedimento deveria ser instruído de acordo com aquela lei. Sobre o que aconteceu depois, dá suficiente conta o que se expôs na matéria de facto. Contudo, também deve reconhecer-se que no final do procedimento voltou-se cautelarmente a tentar fazer aquele reenquadramento, à luz aliás do despacho n º 54/PR/2012 do Presidente da CMC: só assim se compreende o que se redigiu na cláusula vigésima terceira do contrato: “que nos termos do nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, (…) o respectivo compromisso será assumido aquando da determinação do montante efectivamente a pagar”. Ora, é necessário referir que o disposto neste artigo se aplica quando se verificar que “o montante a pagar não puder ser determinado no momento da celebração do contrato”. Tal previsão destina-se ao enquadramento de contratos cujo valor depende integralmente da execução. Ora, o montante a pagar ao abrigo deste contrato é determinado claramente na cláusula quarta. Portanto, o compromisso deveria ser assumido à luz do nº1 do referido artigo 8º. Por fim, como demonstração de que os serviços municipalizados não devem integrar o objeto de aplicação da LCPA, foi também invocada a impossibilidade de estes se candidatarem a financiamentos no âmbito da Lei nº 43/2012 , de 28 de agosto, que criou o Programa de Apoio à Economia Local. Ora, é natural que a lei não tenha previsto que estes serviços não se possam candidatar, por uma razão simples: porque são serviços das câmaras municipais . C – A observância do POCAL 16. Deve contudo abordar-se a matéria do processo numa outra perspetiva, alargando-se assim a pergunta suscitada no nº 3, acima. Como já se referiu e é incontestável, os SMTUC estão sujeitos à disciplina do POCAL. Ora, antes da entrada em vigor da LCPA, já resultava – e resulta - do POCAL nos seus nºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1. que “[a]s despesas só podem ser cativadas, assumidas, autorizadas e pagas se, para além de serem legais, estiverem inscritas no orçamento e com dotação igual ou superior ao cabimento e ao compromisso, respectivamente” e “[n]o decurso da execução orçamental, à utilização das dotações de despesa deve corresponder o registo das fases de cabimento (cativação de determinada dotação visando a realização de uma despesa) e compromisso (assunção, face a terceiros, da responsabilidade de realizar determinada despesa). Em termos documentais, na fase de cabimento, dispor-se-á de uma proposta para realizar determinada despesa, eventualmente ainda de um montante estimado, enquanto na fase de compromisso haverá, por exemplo, uma requisição, uma nota de encomenda ou um contrato ou equivalente para aquisição de determinado bem ou serviço”. Ora, consta expressamente do processo que “na presente data não [existem] fundos disponíveis para assumir o respectivo compromisso”. Portanto, ainda que se defendesse que a LCPA não se aplica aos SMTUC – do que se discorda - tinha de ser feito compromisso e prestada a correspondente informação, o que não foi feito. E não foi feito, porque não havia fundos suficientes. Em conclusão: nos termos do POCAL tem de ser efetuado o compromisso, o qual atualmente tem de observar as regras contidas na LCPA e no Decreto-Lei nº 127/2012 . E é indiscutível que os serviços municipalizados estão sujeitos ao POCAL e que têm de registar os seus compromissos, entendendo agora o conceito de “compromisso” de acordo com o disposto nos citados diplomas legais e com observância do seu regime. “O que o legislador fez foi, de certo modo, aproveitar um instrumento pré-existente: o compromisso. Enfim, um instrumento que se situa numa fase intermédia do processo de realização de despesa, mas anterior à existência de qualquer vinculação jurídica” . D – Conclusões 17. No processo, face a tudo o que foi feito referido, ocorreram pois as seguintes violações de lei: Do nº 1 do artigo 5º da LCPA; Do nº 2 do artigo 7º e do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho; Dos nºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1. do POCAL. Vejamos agora as consequências de tais violações no âmbito da fiscalização prévia de atos e contratos. 18. Estabelece o nº 3 do artigo 5º da LCPA que os contratos celebrados sem que neles conste um número de compromisso válido e sequencial são nulos. O nº 3 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, determina que são nulos os compromissos assumidos sem número de compromisso válido e sequencial e sem que sejam registados no sistema informático de apoio à execução orçamental. Os factos apurados e a avaliação jurídica que sobre eles se fez apontam indubitavelmente para que se tenha de reconhecer que, no caso, o contrato está ferido destas nulidades. Ora, estabelece a alínea a) do nº 1 do artigo 44º da LOPTC que a nulidade constitui fundamento para a recusa de visto. 19. Por outro lado, as normas constantes do nº 1 do artigo 5º da LCPA, do nº 2 do artigo 7º e do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, e dos nºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1. do POCAL são inquestionavelmente normas financeiras. Ora, estabelece a alínea b) do nº 1 do artigo 44º da LOPTC que a violação direta de normas financeiras constitui também fundamento para a recusa de visto. Por fim, no âmbito destas conclusões, deve alertar-se para o seguinte: Nos termos do nº 1 do artigo 5º da LCPA, “[o]s titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis” e nos do nº1 do artigo 11º da mesma lei “[o]s titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores ou responsáveis pela contabilidade que assumam compromissos em violação do previsto na (…) lei incorrem em responsabilidade civil, criminal, disciplinar e financeira, sancionatória e ou reintegratória, nos termos da lei em vigor”; Nos termos do nº 2 do artigo 9º da mesma LCPA “[o]s agentes económicos que procedam ao fornecimento de bens ou serviços sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial, (…) não poderão reclamar do Estado ou das entidades públicas envolvidas o respetivo pagamento ou quaisquer direitos ao ressarcimento, sob qualquer forma”. DECISÃO Pelos fundamentos indicados, e por força do disposto nas alínea a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto ao contrato acima identificado. São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas . Lisboa, 22 de janeiro de 2013 Os Juízes Conselheiros, (João Figueiredo, relator) (Alberto Fernandes Brás) (José Mouraz Lopes) Fui presente O Procurador-Geral Adjunto (José Vicente) [1] Agência Nacional de Compras Públicas. [2] Vide fl. 3 do processo. [3] Vide fl. 11 do processo. [4] Vide fl. 12 do processo. [5] Vide fl. 21 do processo. [6] Lei nº 8/2012 , de 21 de fevereiro, alterada pela Lei nº 64/2012 , de 20 de dezembro. [7] Decreto-Lei nº 127/2012 , de 21 de junho, alterado pela Lei nº 64/2012 , de 20 de dezembro. [8] Vide Joaquim Freitas da Rocha, Noel Gomes e Hugo Flores da Silva, Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, Coimbra Editora, Novembro de 2012, p. 22. [9] Lei do Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001 , de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011 , de 13 de outubro. [10] Vejam-se as seguintes: artigos 4º nº 1, 5º nºs 1 e 2, 9º nº 1, 11º nº 1, 25º nº 3, 36º nº 2 alínea b), 37º nº 1 alínea e), 37º nº 1 alínea q), 59º nº 3 alínea c), 67º nº 1, 67º-A, 68º, 69º, 76º nº 2 alíneas b) e c), 82º nº 1, 86º nºs 1 e 4, 87º nº 1 e 91º nºs 1 a 3. [11] Vide Joaquim Freitas da Rocha e.a., ibidem, p. 39. [12] É verdade que a LCPA refere “subsetores regional e local” e não “subsetores da administração regional e local” como se diz no nº 5 do artigo 2º da LOE. Contudo, note-se que também o nº 6 do mesmo artigo 2º da LOE fala de “subsetores regional e local”. Por isso, devemos considerar que é indiferente a redação adotada. [13] Vide Joaquim Freitas da Rocha e.a., ibidem e ainda Noel Gomes, A lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso – âmbito subjetivo e principais obrigações, in Revista de Direito Regional e Local, 19, julhosetembro 2012, Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins e Ana Rita Chacim, A “Lei dos Compromissos” no âmbito da boa gestão financeira e orçamental: o caso especial da autonomia financeira local, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, 1 ANO V 03 012, Fernanda Matoso, Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso, abril de 2012, e Normas Legais Disciplinadoras dos Procedimentos Necessários à Aplicação da LCPA, junho de 2012, consultados em http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Newsletters\_Boletins/2012/Lei\_dos\_Compromissos\_e\_Pagamentos em\_Atraso.pdf e em [14] Neste caso, estaremos a dar um conteúdo mais amplo ao conceito de subsetor regional e de subsetor local, por força a obedecer ao comandos que manda ao intérprete dar sentido útil às normas e aceitar que o legislador se exprimiu da melhor forma. [15] Seleção e negritos da nossa responsabilidade. [16] Vide in http://www.portugal.gov.pt/media/608067/20120528\_acordo\_governo\_e\_anmp.pdf [17] Negrito nosso. [18] Vide in http://www.ine.pt/xportal/xmain?xlang=pt&xpgid=ine\_main&xpid=INE [19] Neste sentido, com o argumento que a LCPA se aplica integralmente às autarquias locais, veja-se de João Baptista da Costa e Sandra Cunha, Lei dos Compromissos e pagamento em atraso explicada, Instituto Politécnico do Cávado e do Ave, 2012, Edições IPCA, p. 26. [20] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Coimbra, 1973, p. 348. [21] Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais aprovado pelo Decreto-Lei nº 54-A/99 , de 22 de Fevereiro, com alterações introduzidas pela Lei nº 162/99 , de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei nº 315/2000 , de 2 de Dezembro, pelo Decreto-Lei nº 84-A/2002 , de 5 de abril, e pela Lei nº 60-A/2005 , de 30 de dezembro. [22] Note-se o seguinte: os serviços municipalizados seguem o POCAL como os demais serviços municipais. O POCAL, como se sabe, traduz-se na adaptação à realidade específica das autarquias locais do POCP. Ora, a LEO determina que o POCP se aplica aos organismos do setor público administrativo (vide o seu artigo 11 º nº 1). Também este pormenor milita a favor da conclusão que se vai extrair de seguida: os serviços municipalizados integram o setor público administrativo e, logo, enquadram-se nas entidades constantes do artigo 2º da LEO e, logo, incluem-se no âmbito de aplicação da LCPA. [23] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 2003, p. 499. [24] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Coimbra, 1970 p. 337. [25] O acórdão de reclamação nº 15/95. [26] Aliás da regulamentação desta Lei nº 43/2012 , de 28 de agosto, resulta um entendimento que sufraga a posição que acima se assumiu de aplicação da LCPA ao subsetor local do setor público administrativo. Assim: veja-se o que se dispõe no artigo 10º da Portaria nº 281-A/2012 , de 14 de setembro. Dizendo-se neste que os municípios aderentes ao PAEL são obrigados a efetuar o reporte da informação constante da LCPA, independentemente da existência de pagamentos em atraso. Logo: aos municípios aplicam-se as regras de reporte constantes da LCPA e tais regras não são obviamente princípios. [27] Vide Joaquim Freitas da Rocha e.a., ibidem, p. 46. [28] Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas: Lei nº 98/97 , de 26 de agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4 de janeiro, 55-B/2004, de 30 de dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de 13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de dezembro e 2/2012, de 6 de janeiro. [29] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 66/96 , de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99 , de 28 de agosto, e pela Lei nº 3-B/00, de 4 de abril.