3162/17.4T8CSC.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A audição da criança, prevista nos arts. 4º, nº 1, al. c) e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível[1] pode servir duas finalidades distintas, com regimes diversos: para que a criança exponha os seus pontos de vista relativamente ao conflito familiar e às medidas a adotar para o dirimir (nºs 1 e 2); e como meio de prova (nºs 6 e 7).

II- A audição da criança, na modalidade a que se reportam os nºs e 1 e 2 do art. 5º do RGPTC é em regra obrigatória, ao passo que a modalidade referida nos nºs 6 e 7 do mesmo preceito é meramente facultativa.

III- A criança tem as faculdades de requerer que a sua audição não seja presenciada pelos seus pais e respetivos mandatários, e de optar pela confidencialidade das declarações que prestar no exercício daquele direito.

IV- Quando a criança exerça ambas as faculdades previstas em III-, não podem as suas declarações servir como meio de prova.

V- Se a criança se limitar a requerer que a sua audição não seja presenciada pelos seus pais e respectivos mandatários, mas aceitar que o teor das suas declarações seja revelado aos seus pais, podem as suas declarações servir como meio de prova, desde que o Tribunal assegure aos pais o efetivo exercício do direito ao contraditório.

VI- A expressão “sendo a sua opinião tida em consideração” constante do art. 5º, nº 1 do RGPTC deve ser interpretada no sentido de impor ao julgador a ponderação dos pontos de vista e argumentos da criança, sem que o mesmo fique vinculado a decidir de acordo com a opinião da criança.

VII- Num procedimento de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou sua alteração em que se discute a residência de duas jovens actualmente com 14 e 17 anos, respectivamente, deve o Tribunal determinar a residência alternada, ainda que as mesmas a tal se oponham, se estiver convencido de que esse é o regime que melhor serve o superior interesse daquelas.

[1] Aprovado pela Lei nº 141/2005, de 08-09, alterado pela Lei nº 24/2017, de 24-05, e adiante designado pela sigla “CC”

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório[1]

Em 09-02-2018 C intentou a presente ação de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, relativamente às suas filhas E (nascida em 16-06-2001), B (nascida em 23-04-2003) e A (nascida em 25-10-2006), contra a mãe destas, D, pedindo que o regime atualmente em vigor seja substituído por um outro, cujos termos enuncia e que consagra um sistema de residência alternada.

Citada a requerida, a mesma apresentou alegações, pugnando pela manutenção do regime em vigor, no que tange à residência e propondo algumas alterações ao mesmo relativamente aos convívios e pensão de alimentos.

Em 04-12-2018 realizou-se a conferência, no decurso da qual os progenitores foram ouvidos, mas não lograram chegar a acordo.

Remetidos para audição técnica especializada, não foi, igualmente, obtido consenso.

Nessa sequência, em 06-03-2019 realizou-se nova conferência, na qual foi ouvida a técnica da EMAT, bem como o requerente e a requerida. Nesta ocasião mais uma vez se revelou impossível obter consenso entre os progenitores, tendo o Tribunal proferido decisão provisória, alterando o regime de regulação das responsabilidades parentais.

Notificados os progenitores nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 39º, nº 4 do RGPTC, os mesmos apresentaram respetivas alegações, juntando prova documental e testemunhal.

Na sequência de requerimento pelas mesmas apresentado, foram nomeadas patronas oficiosas às jovens, e designada data para a sua audição.

Tendo a jovem E atingido a maioridade a 16-06-2019, foi proferido despacho dando sem efeito a sua audição, por desnecessidade da mesma, visto que no que lhe diz respeito os autos apenas prosseguiriam para fixação de pensão de alimentos.

A 17-09-2019, procedeu-se à audição das jovens B e A, tendo as suas declarações assumido carácter confidencial, por esta ser a vontade das mesmas.

Procedeu-se a audiência final (que teve lugar nos dias 05-02-2020, e 12-02-2020), no decurso da qual a ilustre mandatária da requerida e a ilustre patrona da jovem B declararam que a A e a B não pretendem residir alternadamente com ambos os progenitores, pretendendo antes manter o regime em vigor, continuando a residir com a requerida.

Por seu turno a ilustre patrona da jovem A referiu, nas suas alegações, que embora não estivesse em condições de transmitir a vontade expressa daquela, por a mesma ter solicitado que as declarações que prestou fossem confidenciais, salientou que a prova produzida em audiência demonstrava que aquela jovem estava desagradada com o regime provisório instituído, por lhe ser penoso mudar semanalmente de casa do Pai para casa da Mãe, e vice-versa.

Finda esta o Tribunal a quo proferiu sentença com o seguinte dispositivo:

“Assim sendo, decide-se alterar o regime regulador das responsabilidades parentais das jovens B e A:

A) alterando a cláusula 2.ª nos seguintes termos:

As jovens B e A ficam a residir com a mãe e com o pai nas respectivas residências, em períodos semanais alternados, devendo a alternância ocorrer à sexta-feira, no final do dia, indo, para o efeito, o progenitor que ficar com as jovens buscá-las ao estabelecimento de ensino no final das actividades escolares.

B) eliminando as cláusulas 4.ª, 5.ª, 6ª 10ª, 17ª, 18ª;

C) alterando a cláusula 15ª nos seguintes termos:

a) O pai suportará integralmente as despesas relativas ao Colégio da A e às explicações desta e da B;

b) As despesas de saúde da B e da A, que incluem consultas médicas, exames e medicação na parte não comparticipada pelo seguro e serviço nacional de saúde e as despesas médicas extraordinárias, nomeadamente, óculos, aparelho dentário e intervenções cirúrgicas, serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de 65% para o pai, 35% para a mãe, mediante apresentação de comprovativo no prazo de 30 dias e pagamento em igual prazo;

c) O pai suportará integralmente o prémio do seguro de saúde de que a B e a A beneficiam.

d) O pai e a mãe suportarão na proporção de 50% as despesas escolares tidas no início de cada ano lectivo (livros e material escolar) e todas as demais despesas escolares acordadas entre ambos e as despesas extracurriculares acordadas entre ambos.

Relativamente à jovem E, fixa-se o seguinte regime quanto a alimentos:

1. As despesas de saúde da E, que incluem consultas médicas, exames e medicação na parte não comparticipada pelo seguro e serviço nacional de saúde e as despesas médicas extraordinárias, nomeadamente, óculos, aparelho dentário e intervenções cirúrgicas, serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de 65% para o pai, 35% para a mãe, mediante apresentação de comprovativo no prazo de 30 dias e pagamento em igual prazo;

2. O pai suportará integralmente o prémio do seguro de saúde de que a E beneficia.

3. O pai e a mãe suportarão na proporção de 50% as despesas escolares tidas no início de cada ano lectivo (livros e material escolar) e todas as demais despesas escolares acordadas entre ambos, incluindo as actividades extra-curriculares, excepto a frequência de ensino superior privado que, caso seja acordado entre ambos os progenitores, será suportado, integralmente, pelo pai.”

Inconformadas, as jovens A e B interpuseram separadamente recursos de apelação.

A jovem A sintetizou os fundamentos do seu recurso nas seguintes conclusões:

i. Refere o n.º 4 do art. 32.º do RGPTC, que aos recursos nesta sede, seja atribuído efeito meramente devolutivo, no entanto, in fine, o referido normativo prevê: “exceto se o tribunal lhes fixar outro efeito.”, o que no caso concreto vem ao encontro da natureza do processo, uma vez que estão em causa os mais elevados interesses dos menores, escopo primordial que o exercício do poder paternal deve acautelar;

ii. Assim, deve o presente recurso ter efeito suspensivo, porquanto a sentença consubstancia uma alteração substancial quanto ao regime de visitas e convivência da menor com o pai e que se perpetuará por tempo indefinido até que seja proferido Acórdão pelos Venerandos Juízes Desembargadores;

iii. O Tribunal a quo não respeitou a opinião da Menor, nem a legislação que exige a sua audição e lhe consagra o direito a ser ouvida (art. 4.º n.º1 al. c) e art. 5.º, n.º 1 do RGPTC, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 6.º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança - Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13/12/2013);

iv. Há que ter em especial consideração a opinião e a vontade esclarecida de uma Menor com 13 anos de idade, a qual já tem uma opinião formada e que desde sempre manifestou nos autos, sem ter vacilado em tempo algum, uma firme vontade de continuar a residir com a mãe, sendo que essa vontade não está alicerçada em meros caprichos mas em factos concretos, que constam dos autos e que são do conhecimento do Digníssimo Tribunal a quo, nomeadamente a questão logística, que a obriga a deslocar livros e material escolar de uma casa para a outra; a casa da mãe fica perto da casa dos avós maternos, o que permite à Recorrente estar em família mesmo quando a mãe está a trabalhar, o que não acontece quando está no Estoril em casa do pai, na qual fica com a empregada, pelo que a menor prefere estar acompanhada pela família materna, com a qual tem grande afinidade e afeto do que pela empregada do pai;

v. A ora Recorrente tem maturidade para distinguir com perfeita clareza a relação entre os progenitores e a sua relação de filha com os mesmos, ainda que a entristeça algumas atitudes do progenitor, nomeadamente que o progenitor não tenha tido em consideração a sua opinião e das irmãs e tenha recorrido ao Tribunal, que a tenha colocando no meio do círculo de conflito entre ele e a mãe, proibindo-a de levar as roupas que lhe comprava para casa da mãe, de não permitir que a mãe a acompanhe às aulas de equitação por estas serem pagas por ele, sendo bem visível que a Menor teria gosto de ser acompanhada àquelas aulas quer por um quer pelo outro, o que verbalizou quando ouvida;

vi. Refira-se que a decisão do progenitor é censurável uma vez que ao invés de ouvir as filhas e perceber o seu sentir e a sua vontade, recorreu ao Tribunal, para lhes impor de uma forma déspota a sua vontade, contrariando por completo opinião das jovens com idades para saber o que querem e que nunca se quiseram desvincular do convívio e afeto com o pai, apenas e tão só querem ficar a residir com a mãe;

vii. Não estamos de forma algum perante um caso de alienação parental em que seja necessário acautelar que as jovens não se afastem do pai, muito pelo contrário, resultando da própria sentença "são jovens felizes e amadas por ambos os progenitores", sendo que nunca a jovem manifestou não querer passar mais e melhor tempo com o pai, apenas pretende ficar a viver com a mãe;

viii. A Recorrente necessita de estabilidade, como qualquer jovem da sua idade, pelo que é mais fácil essa estabilidade ser alcançada com uma só residência, no caso concreto com a mãe e acompanhada pela família materna;

ix. O Tribunal a quo ignorou a grande conflitualidade existente entre os progenitores (reconhecida no ponto 8 dos factos provados) na ponderação da modalidade de guarda determinada por sentença, o que até vem ser contrária à Doutrina e Jurisprudência dominantes, que entendem que a residência alternada não deve ser de aplicar em casos em que existe um clima de conflito e falta de diálogo dos progenitores;

x. Não é o interesse dos progenitores que deve ser tido em melhor consideração, mas os mais elevados interesses da Menor que, amando o pai e a mãe, querendo preservar os convívios com ambos, sente maior afinidade com a mãe, quer ter o seu “porto seguro” e poder dizer “a minha casa” e não “a casa do pai” ou “a casa da mãe”.

Remata as suas conclusões da seguinte forma:

“Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida na parte em que decide alterar o regime de regulação de responsabilidades parentais da Menor A e determina que a menor fique a residir com a mãe e que possa estar com o pai sempre que ambos o desejarem sem prejuízo das horas de estudo e descanso da menor, passando fins de semana alternados com o mesmo.”

Por seu turno, a jovem B apresentou as seguintes conclusões:

“

I- Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida no processo à margem referenciado, uma vez que

a) omitiu da matéria de facto dada com provada que a ora Recorrente pretendia manter a sua residência com a progenitora em Oeiras.

b) entendeu que a vontade expressa pela Recorrente não fora livremente criada.

c) ignorou a grande conflitualidade existente entre os progenitores na ponderação de interesses e apesar desta conflitualidade decretou que o regime de residência da Menor fosse a de residência alternada, devendo a menor mudar de casa semanalmente.

d) descurou que a ora Recorrente manifestou o seu desejo de que qualquer que fosse a decisão deveria ser acautelada a possibilidade de participar ao domingo no jantar familiar que se realiza em casa dos avós maternos.

II- Decisão com a qual não se conforma por entender que está em expressa contradição com a prova constante dos autos e ignorando quer a vontade de uma jovem que tem já 17 anos de idade (o que se afigura injustificável dado o grau de maturidade demonstrado) quer a manifesta conflitualidade entre os progenitores na ponderação da decisão, não sendo, no seu entendimento a que melhor defende os seus interesses.

III- A Recorrente embora tenha um especial laço com a mãe e família materna mantem uma óptima relação com ambos os progenitores que certamente quer preservar.

IV- Contudo manifestou ao Digníssimo Tribunal a quo (directamente através das declarações prestadas ao Tribunal e à técnica que a ouviu e indirectamente através da Dra. Helena Sousa patrona que a representava na data da audiência) que preferia manter a sua residência em casa da progenitora por entender que o regime de residência alternada não seria adequado ás circunstâncias concretas da sua vida quotidiana.

V- Apesar de todas estas indicações o Digníssimo Tribunal a quo decidiu decretar que o regime de residência da jovem seria de residência alternada contrariando o pedido expresso da Recorrente e toda a restante prova dos autos, baseando a sua decisão no depoimento de uma testemunha arrolada pelo progenitor a quem a menor teria confidenciado a preferência por tal regime.

VI- Depoimento em que a testemunha, além de não indicar quando tal confidência lhe teria sido feita, acaba também por indicar que as menores tinham aderido mal ao regime provisório doutamente determinado - que era já muito próximo da guarda com residência alternada dado que as menores na semana que passavam com o pai só não estavam com ele à segunda e terça feiras - que determinava que "3- A E, a B e a A, estarão com o pai fins-de-semana alternados, de quarta-feira a domingo, indo o pai buscá-las na quarta-feira ao estabelecimento de ensino no final das actividades e entregando-as em casa da mãe no domingo pelas 19:30 horas." e que sofriam com a logística complicada, acrescentando depois que achava (mera opinião) que se tinham adaptado.

VII- A ora Recorrente embora, insista-se, queira manter estreitos laços com o pai, não gostaria que fosse imposto um regime de residência alternada por vários motivos:

VIII- desde logo pela questão da logística que torna o quotidiano muito complicado com a mudança de casa a cada semana, obrigando a Recorrente a transportar livros e restante material.

IX- Por outro lado a Recorrente tem actualmente toda a sua vida organizada em Oeiras, onde vive, estuda, tem o seu grupo de amigos e família materna, o que lhe permite que nas tardes em que não tem de estudar e não tem aulas poder estar acompanhada pela família e amigos,

X- o que não acontece quando está no Estoril, em casa do pai, onde passa normalmente as tardes sozinha com a empregada

XI- Sentindo que com a fixação da sua residência em Oeiras tem maior estabilidade e apoio no dia a dia, lanchando quase diariamente com a avó materna que mora perto.

XII- Por outro lado, o regime ora fixado não acautelou a possibilidade da Recorrente poder participar no jantar de domingo que todas as semanas se realiza em casa dos avós maternos que reúnem toda a família (filhos e netos) e que assume especial importância: É um momento de convívio familiar que a Recorrente muito preza e do qual não gostaria de prescindir.

XIII- Não se compreendendo que o Digníssimo Tribunal a quo, alertado para esta situação, tenha determinado que a troca de casa fosse à sexta feira impedindo a Recorrente de participar duas vezes por mês nesse momento familiar que lhe é tão especial e que poderia ter sido compatibilizado com a implementação de um regime de residência alternada, bastando para tanto que a troca semanal fosse ao domingo e fosse acautelado que os jantares de domingo seriam sempre com os avós.

XIV- Outra das dificuldades sentidas pela jovem B reside na sua adaptação aos tipos de vida que tem nas duas casas - o pai e a mãe são pessoas diferentes, com exigências diferentes, e esta residência alternada implicará que semana a semana tenha de se adaptar às regras de cada casa, o que lhe pode provocar maior instabilidade, como tem tido oportunidade de conversar com a psicóloga que a acompanha, Dra Rosário … .

XV- No caso destes autos o relacionamento dos progenitores é pautado por uma enorme conflitualidade e completa falta de diálogo, sem que exista um fio condutor comum que permita a orientação da B de semana para semana, situação que não facilita a residência alternada, como tem vindo a ser reconhecido pela jurisprudência.

XVI- Na verdade tem sido superiormente decidido que " O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores" (como podemos ler no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra de 10 de Julho de 2019 consultável em http://www.dgsi.pt)

XVII- ou no Acórdão de 22 de Março de 2018, também consultável em http://www.dgsi.pt onde se indica que "residência alternada(...)regime que pressupõe, e não pode prescindir, da existência de capacidade de diálogo, entendimento, cooperação e respeito mútuo por banda dos pais, da partilha de um projeto de vida e de educação comuns em relação ao filho, para além de residirem em área geográfica próxima, que não implique alteração constante do estabelecimento de ensino do filho, beneficiem ambos de adequadas condições habitabilidade e que a criança manifeste opinião concordante, tendo em conta a sua idade e maturidade, entre outros elementos relevantes."(bold nosso).

XVIII- Ora nos presentes autos temos exactamente a situação contrária: inexistência de diálogo entre os pais, inexistência de projecto educativo comum e opinião discordante dos filhos.

XIX- No caso da ora Recorrente, embora tenha sido ouvida, formalmente e de acordo com a exigência legal, a sua opinião não foi atendida pelo Digníssimo tribunal a quo que entendeu que não era uma opinião livremente formulada.

XX- Ora tal não corresponde à verdade: a Recorrente tem já 17 anos e pese embora tenha sempre manifestado grande apreço por ambos os progenitores e salientado que preza muito o tempo que passa com ambos, nunca deixou de indicar que não pretendia ficar a residir uma semana em casa de cada um.

XXI- É certo que a lei não estabelece que o Tribunal tenha de acatar todos os pedidos dos jovens cuja regulação esteja a ser tratada ou esteja a elas vinculado, devendo decidir de acordo com o melhor interesse do Menor,

XXII- Mas não se vislumbra nos presentes autos matéria que justifique ter sido completamente ignorada a vontade de uma jovem de 17 anos, que não recusa a companhia do pai e que não pretende prescindir do tempo que passa com ele.

XXIII- Pelo que se afigura, salvo douto e melhor entendimento, que a convicção da Mma. Juiz a quo de que opinião da Jovem B não fora livremente criada carece de fundamento e que esta terá direito, legalmente consagrado nos artigos 4º e 5º da RGPTC, artigo 12º da Convenção sobre Direitos da Criança e Artigo 6º da Convenção Europeia sobre o exercício de direitos da criança, além de ser ouvida, a ver a sua vontade ser verdadeiramente tida em consideração na decisão que venha a ser proferida.

XXIV- Pois a decisão agora em crise não trará qualquer beneficio no relacionamento da jovem com o pai e não contribuirá para que passe mais ou melhor tempo com ele.

XXV- Devendo ser substituída por um regime aberto, adequado a uma jovem que já completou 17 anos e que daqui a menos de um ano será maior de idade, em que residindo esta com a mãe possa estar com o pai sempre que possível.

XXVI- regime que se afigura mais adequado face à idade da Recorrente, ao relacionamento que mantem com ambos os progenitores e ao seu melhor interesse.

O requerente contra-alegou, pugnando pela improcedência dos recursos.

A requerida não contra-alegou.

Recebido o recurso neste Tribunal da Relação, foram colhidos os vistos.

2. Objeto do recurso

Conforme resulta das disposições conjugadas dos arts. 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do CPC, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, seja quanto à pretensão do recorrente, seja quanto às questões de facto e de Direito que colocam[2]. Esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação não se verifica em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art. 5º n.º 3 do CPC).

Não obstante, excetuadas as questões de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecer de questões que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[3].

Assim, as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

- a impugnação da decisão sobre matéria de facto – Conclusões I- a), II-, V-, VI- da apelação da jovem B;

- a audição da criança e os seus efeitos – nomeadamente a de saber se a opinião da criança vincula o Tribunal – Conclusões iii. e iv. da apelação da jovem A, e conclusões I- b) e II- da apelação jovem B;

- o regime de residência, – Conclusões iv. a x. da apelação da jovem A, e conclusões II- a XVIII- da apelação jovem B;

- o regime de convívios: a particular questão do jantar familiar de domingo - Conclusão XIII-.

3. Fundamentação

3.1. Os factos

A decisão probatória proferida pelo Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

1. E, B e A nasceram, respectivamente, a 16 de Junho de 2001, 23 de Abril de 2003 e 25 de Outubro de 2006 e são filhas de C e de D.

2. Por acordo celebrado entre os progenitores das jovens, homologado por sentença de 05 de Maio de 2009, ficou estabelecido que:

«

1. Os pais exercerão em conjunto as responsabilidades parentais decidindo em conjunto todas as questões de particular importância relativas à vida das suas filhas, sobretudo, no campo da habitação, saúde educação, actividades extracurriculares, dentro ou fora da escola, e segurança, sendo tais decisões tomadas em condições idênticas às que vigoraram até à cessação da união de facto. Para tal, cada um dos progenitores obriga-se a informar o outro regularmente sobre todas as questões inerentes ao regular acompanhamento das filhas, reportando reciprocamente todas as ocorrências dignas de nota, que ocorram durante os períodos em que as filhas estejam consigo.

2. As menores ficarão confiadas à mãe e com ela residirão, sem prejuízo de ser assegurada a manutenção de uma relação de grande proximidade das menores com o pai, designadamente, por força do estipulado nas cláusulas seguintes.

3. A residência das menores não poderá ser alterada para uma distância superior a 50 Km, tendo como referência o estabelecimento que as menores frequentam.

4. O pai poderá estar com as filhas sempre que o desejar, salvaguardando os seus horários escolares e hábitos de descanso, desde que para tanto, avise previamente a mãe.

5. O pai passará com as filhas, um fim-de-semana, de quinze em quinze dias, indo buscá-las à respectiva residência até às 21h de sexta-feira e aí as entregando até às 20.30h de domingo. Caso por motivos profissionais, qualquer dos progenitores necessite trocar o fim-de-semana que lhe cabia estar com as filhas, avisará o outro, com a antecedência mínima de 72h. Os progenitores repartirão, de forma equitativa, o número de fins-de-semana que gozarão com as filhas, fazendo os inerentes acertos, de oito em oito semanas.

6. Sempre que as obrigações profissionais do pai o permitam, este poderá, uma vez por semana e desde que avise previamente a mãe, com 24h de antecedência:

a) jantar com as filhas, entregando-as em casa da mãe até às 21h45;

b) jantar com as filhas, ficando as menores a pernoitar nesse dia, em casa do pai, que as entregará no dia seguinte nos respectivos estabelecimentos de ensino.

7. Se por motivos profissionais ou outros, qualquer dos progenitores tiver conhecimento de que estará ausente ou incapacitado por motivo de doença durante um período superior a dois dias, deverá informar atempadamente o outro, de forma a que este possa ficar com as filhas a seu cargo durante a ausência do outro, procedimento este ainda aplicável no caso de ausências não previsíveis.

8. As funções de encarregado de educação perante os estabelecimentos de ensino frequentados pelas menores serão desempenhados por ambos os progenitores.

9. No que respeita às férias de Verão, as menores passarão, pelos menos, 15 dias seguidos com cada um dos progenitores no período desde o início das férias escolares até 31 de Agosto de cada ano, devendo ambos os progenitores comunicar reciprocamente, até ao dia 15 do mês de Março de cada ano, qual o período de férias que pretende gozar com as filhas, de modo a que ambos possam conjugar os respectvos períodos de férias.

10. No que respeita às restantes férias escolares e feriados, as menores passarão repartidamente e numa base equitativa, parte do tempo com a mãe e outra parte do tempo com o pai, mediante concertação e acordo prévio entre ambos e tendo em conta as disponibilidades de cada progenitor, inerentes aos respectivos compromissos profissionais.

11. As menores passarão o Domingo de Páscoa com um dos progenitores e no ano seguinte com o outro, alternando sucessivamente nos anos seguintes.

12. As menores passarão as festividades de Natal e Ano Novo de forma repartida, equitativa e alternada com cada um dos progenitores, observando-se a seguinte distribuição:

a) as menores passarão a Véspera de Natal com um e o Dias de Natal com o outro progenitor, alternando sucessivamente nos anos seguintes;

b) o progenitor que ficar com as crianças na Véspera de Natal, terá que entregar as menores na casa do outro até às 10h do dia de Natal;

c) o habitual período de férias escolares que abrange a época natalícia, será repartido entre ambos os progenitores, cabendo ao progenitor que receber as filhas no Dia de natal ficar com elas até ao início do ano lectivo. No Natal de 2009, as menores passarão a Véspera de Natal com a Mãe.

13. O dia de aniversário de cada filha será passado repartidamente com cada um dos progenitores, sem prejuízo das eventuais obrigações escolares, podendo fazer uma refeição com cada um deles e salvaguardando a presença das outras irmãs em ambos os casos. A habitual festa de aniversário de cada filha será organizada e combinada previamente entre os progenitores.

14. No dia de aniversário do Pai ou da Mãe e bem assim no dia do Pai e no dia da Mãe, as menores ficarão à guarda do progenitor aniversariante, sem prejuízo das respetivas obrigações escolares, sendo asseguradas as trocas que se revelarem necessárias.

15. A título de alimentos devidos às menores, obrigam-se ambos os progenitores a assumir todos os encargos relativos às filhas, sendo a contribuição do pai concretizada nos seguintes termos:

a) até Agosto de 2009, inclusive, o pai assegurará uma contribuição com o valor total de 1.200€ (mil e duzentos euros), importância esta que passará a ser de 1.400€ (mil e quatrocentos euros), a partir de Setembro de 2009, inclusive;

b) a contribuição do pai quantificada na alínea antecedente, destina-se, designadamente, a assegurar 75% das despesas escolares das menores, incluindo as respeitantes a matrículas, mensalidades, serviço de refeitório, livros e material escolar;

c) com vista a assegurar as demais despesas das menores, nomeadamente, as respeitantes a alimentação em casa, vestuário, calçado, habitação e actividades extra-curriculares, o pai contribuirá com uma importância mensal correspondente à diferença entre o valor indicado em b) e o montante total da pensão a que se encontra obrigado, sendo esta importância depositada ou transferida até ao dia 5 de cada mês, para a conta com o nº 0000 0000 0000 0000 0000 0 de que a mãe é titular no Banco Millenium/BCP;

d) perante o(s) estabelecimento(s) de ensino frequentado(s) pelas menores, o pai efectuará todos os meses o pagamento integral das despesas escolares das menores, obrigando-se a mãe a reembolsar o pai de importância correspondente a 25% da totalidade destas despesas, efectuando até ao dia 8 de cada mês a transferência desta importância para a conta com o nº 00000000 de que o pai é titular no Banco Millenium/BCP; e) o pai suportará o pagamento do seguro de saúde Médis de que as filhas são beneficiárias.

16. Para efeitos fiscais, o(s) estabelecimento(s) de ensino frequentado(s) pelas menores emitirá anualmente, duas declarações, em nome de cada um dos progenitores, comprovativas das despesas pagar por cada um, de acordo com a proporção referida na alínea b) da cláusula antecedente.

17. A pensão referida na cláusula 15ª será actualizada anualmente de acordo com a taxa de inflação oficialmente fixada, ocorrendo a primeira actualização em Setembro de 2010.

18. Com vista a assegurar a assistência médica e medicamentosa das menores, e considerando que estas já são beneficiárias do sistema Médis, deverão ser trimestralmente apuradas as despesas não comparticipadas e efectuado o respectivo reembolso, na proporção de 50%, para cada progenitor; para o efeito deverá cada um dos progenitores apresentar ao outro o comprovativo das despesas que tenha suportado, a fim de que o outro proceda ao reembolso das importâncias que forem devidas.

(…)”

3. Após a homologação do acordo referido em 2., requerente e requerida restabelecerem, em Junho de 2009, a vida em comum.

4. No início de 2017 deu-se nova rutura, tendo, nessa sequência, a requerida saído da casa de morada de família em março de 2018, na companhia das filhas do casal.

5. Após a separação do casal, e por vontade da requerida, foi implementado o regime de regulação das responsabilidades parentais constante do acordo referido em 2.

6. Por decisão de 06.03.2019, foi estabelecido o seguinte regime provisório:

“

1- As crianças ficam a residir com a mãe, que exercerá as responsabilidades parentais relativamente aos actos da vida corrente.

2- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das crianças serão exercidas, em comum, por ambos os progenitores.

3- A E, a B e a A, estarão com o pai fins-de-semana alternados, de quarta-feira a domingo, indo o pai buscá-las na quarta-feira ao estabelecimento de ensino no final das actividades e entregando-as em casa da mãe no domingo pelas 19:30 horas.

a) Na semana que antecede o fim-de-semana da mãe, a jovens pernoitarão com o pai de quinta-feira para sexta-feira, indo o pai buscá-las na quinta-feira em casa da mãe e entregando-as na sexta-feira, no estabelecimento de ensino, antes do início das actividades lectivas.

b) As jovens poderão estar com o pai sempre que este e aquelas tiverem disponibilidade, combinando com 24 horas de antecedência.

4- O pai contribuirá a título de alimentos às jovens com a quantia mensal de 450,00 €, (quatrocentos e cinquenta euros), 150,00 € (cento e cinquenta euros) por cada jovem, quantia a entregar à mãe até o dia 8 de cada mês, por transferência bancária.

5- A prestação de alimentos referida no número anterior será actualizada anualmente de acordo com a taxa da inflação verificada no ano anterior (índice de preços ao consumidor excluindo a habitação) publicitada pelo INE.

6- O pai suportará integralmente as despesas relativas ao colégio da A e às explicações de todas as jovens.

7- Todas as despesas escolares, médicas, e medicamentosas, que as jovens gerarem, serão suportadas na proporção de 50% por cada progenitor, mediante apresentação do respectivo comprovativo pelo progenitor que as suportou.”

7. Após ter atingido a maioridade, a E continuou a acompanhar as irmãs, observando o regime fixado pelo Tribunal.

8. Na relação entre os progenitores, o conflito conjugal mostra-se ainda muito presente, marcando a comunicação entre os mesmos.

9. Verifica-se impacto do conflito conjugal na parentalidade, não sendo os pais capazes de proteger a B e a A do mesmo, estando a B muito envolvida nas questões económicas, em virtude de a mãe não conseguir manter o nível de vida que tinha antes da separação.

10. No conflito conjugal a B e a A aderem à posição assumida pela mãe.

11. A B e a A têm vinculação quer ao pai, quer à mãe, sendo, contudo, a sua figura de referência a mãe, por ser quem que se encontra mais presente nas suas vidas.

12. As jovens apresentam uma relação muito próxima com a família materna, designadamente com os avós, em casa de quem jantam, com a restante família materna, todos os Domingos.

13. As jovens demostram grande cumplicidade e afeto quer com a mãe, quer com o pai.

14. Ambos os progenitores estão muito envolvidos nas rotinas das filhas, preocupando-se com o seu bem-estar, sendo pais presentes, atentos e preocupados.

15. O progenitor consegue adequar os seus horários de trabalho às necessidades das filhas.

16. Quer o pai, quer a mãe impõem regras às filhas.

17. A B sofre de obesidade, tendo sendo acompanhada por uma psicóloga e por uma nutricionista.

18. É o progenitor com a quem a B está que assegura a sua comparência nas consultas.

19. O progenitor tem cuidado com a alimentação da B, procurando que siga uma dieta adequada ao seu excesso de peso.

20. O requerente é director de programas na X TV, tendo no ano de 2018 declarado o rendimento global de € 168.888,74.

21. Reside numa moradia no Estoril, onde cada uma das filhas tem o seu quarto.

22. A requerida é jornalista na Y TV, tendo, no ano de 2018, declarado o rendimento global de € 28.745,08.

23. Reside num andar arrendado, em Oeiras.

24. A B frequenta o Liceu de Oeiras e a A os Salesianos do Estoril.

25. Desde que o Tribunal fixou o regime provisório referido em 6. que o mesmo é cumprido pelas 3 filhas do casal.

26. A A verbalizou desagrado face ao regime fixado.

27. A E mantém-se em formação escolar.

A sentença recorrida não contém qualquer elenco de factos não provados.

Não obstante, no último parágrafo da motivação da decisão sobre matéria de facto o Tribunal a quo fez constar a seguinte menção: “O Tribunal não considerou provada qualquer outra factualidade, por não ter sido produzida prova bastante quanto à mesma ou não se revelar essencial para a decisão da causa.”

3. 2 Os factos e o direito

3.2.1. Da impugnação da decisão sobre matéria de facto

3.2.1. 1. Considerações gerais

Dispõe o art. 662º n.º 1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.

Por seu turno estatui o art. 640º n.º 1 do mesmo código que quando seja impugnada a decisão sobre matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

O n.º 2 do mesmo preceito concretiza que, sempre que o recorrente se baseie no teor de depoimentos prestados, incumbe-lhe, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. A observância desse ónus pressupõe a indicação do início e fim das passagens dos depoimentos tidas por relevantes, podendo o recorrente, se assim o entender, proceder à transcrição dessas passagens. Tal indicação não tem necessariamente que constar das conclusões, mas deve constar da motivação do recurso. No sentido exposto cfr., entre muitos outros, os acs. RC de 17-12-2017 (Isaías Pádua), proc. 320/15.0T8MGR.C1; e STJ 06-12-2016 (Garcia Calejo), p. 437/11.0TBBGC.G1.S1.

A lei impõe assim ao apelante específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.

Sumariando os ónus impostos pelo citado preceito, ensina ABRANTES GERALDES[4]:

“(…) podemos sintetizar da seguinte forma o sistema que agora vigora sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso, e síntese nas conclusões;

b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente aos pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além das especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;

d) (…)

e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente;

f) (…).”

3.2.1. 2. Da inutilidade da pretendida alteração da impugnação sobre matéria de facto

Do exposto no ponto antecedente resulta de forma evidente que a impugnação da decisão sobre matéria de facto constitui um direito do recorrente e em determinadas circunstâncias configura um dever funcional do Tribunal da Relação.

Porém, a impugnação da decisão sobre matéria de facto não constitui um fim em si mesma, mas antes um meio para atingir tal finalidade.

Nessa medida, sempre que se verifique que a alteração da decisão sobre matéria de facto pretendida pelo apelante é manifestamente insuscetível de ter como efeito a alteração da decisão quanto ao fundo da causa, deve concluir-se que a impugnação da decisão sobre matéria de facto contraria os princípios da celeridade e celeridade e economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do CPC), e constitui um ato inútil, e como tal proibido (art. 130º), razão pelo qual deve o Tribunal da Relação rejeitá-la – Neste sentido cfr. acs. RL 17-04-2018 (Torres Vouga), p. 3830/15.5T8LRA.L1-1; RG 08-02-2018 (Maria Amália Santos), p. 96/14.8TBAMR.G1; RL 26-09-2019 (Carlos Castelo Branco), p. 144/15.4T8MTJ.L1-2; STJ 17-05-2017 (Fernanda Isabel Pereira), p. 4111/13.4TBBRG.G1.S1; STJ 13-07-2017 (Fonseca Ramos), p. 442/15.7T8PVZ.P1.S1.

Mas a inutilidade da impugnação da decisão sobre matéria de facto pode ainda resultar da circunstância de um facto que não consta do elenco de factos provados e o apelante reputa de relevante para a decisão da causa ter sido efetivamente ponderado pelo Tribunal a quo e poder sê-lo pelo Tribunal da Relação sem necessidade de alteração da decisão sobre matéria de facto.

E é precisamente isso que se passa no caso em apreço.

Com efeito, no caso vertente, a apelante B manifesta a sua discordância no tocante à decisão sobre matéria de facto, porquanto a sentença recorrida “omitiu da matéria de facto dada como provada que a ora Recorrente pretendia manter a sua residência com a progenitora em Oeiras”[5].

E efetivamente, o Tribunal recorrido não incluiu no elenco dos factos provados qualquer facto que traduzisse a opinião ou vontade das jovens A e B relativamente à possibilidade de ser decretado um regime de residência alternada.

Porém, na fundamentação da sentença referiu-se a estes aspetos, reconhecendo que “as duas jovens não pretendem residir alternadamente com ambos os progenitores, pretendendo antes manter o regime em vigor”[6].

E também este Tribunal ponderará a opinião e vontade das jovens, bem expressa aliás no relatório do presente acórdão, que documenta o teor das alegações produzidas na audiência final, nas quais aquela opinião e vontade foi veiculada.

Nesta conformidade, rejeita-se a impugnação da decisão sobre matéria de facto.

3.2.3. Da regulação das responsabilidades parentais: generalidades

Estabelece o art. 1877º do Código Civil[7] que “os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação”.

Por seu turno estipula o art. 1878º, nº 1 do mesmo Código que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”.

No Direito português, a maioridade atinge-se aos 18 anos de idade (art. 130º do CC) o que significa que o conceito legal de “menor” enunciado no CC coincide inteiramente com o conceito legal de criança constante da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança[8], a qual, no seu art. 1º dispõe que “criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”.

Num contexto em que a criança reside com ambos os progenitores, as responsabilidades parentais a ela relativas são exercidas por ambos, e de comum acordo, salvo se surgir dissídio relativamente a questões de particular importância, caso em que qualquer deles poderá requerer ao Tribunal que decida - art. 1901º do CC, aplicável às situações em que os progenitores não são casados, mas vivem em união de facto ex vi do art. 1911º, do CC.

Quando se verifica a rutura da vida em comum dos progenitores da criança torna-se necessário regular os termos em que as responsabilidades parentais devem ser exercidas visto que, cessada aquela coabitação, será difícil aos mesmos acordar diariamente na melhor forma de zelar pelos cuidados de que a criança necessita e decidir sobre as questões a ela inerentes. Nesse caso, não logrando os progenitores chegar a acordo, o regime do exercício das responsabilidades parentais deve ser fixado pelo Tribunal – art. 1906º do CC, aplicável aos casos em que os progenitores nunca foram casados entre si ex vi do art. 1912º do mesmo código.

O meio processual adequado ao estabelecimento de tal regime é a providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, prevista no art. 3º, al. c) do RGPTC e regulada nos arts. 34º e segs. do mesmo diploma.

A tramitação prevista nesta forma processual aplica-se mutatis mutandis, nos casos em que um dos progenitores pretende a alteração do regime estipulado ou homologado pelo Tribunal – art. 42º do RGPTC.

Como também já referimos, o presente recurso foi interposto da sentença proferida no âmbito de providência de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais.

Sobre o que deva apreciar-se na decisão final, alude o art. 40º, nº 1 do RGPTC, aplicável ex vi do nº 5 do art. 42º que dispõe que “na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é decidido de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa, ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela“.

Por seu turno, estabelece o nº 2 do mesmo artigo que “é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança (…)”.

Finalmente, releva ainda o disposto no nº 8 do mesmo preceito, o qual dispõe que “quando for caso disso a sentença pode determinar que o exercício das responsabilidades parentais relativamente a questões de particular importância na vida do filho caiba em exclusivo a um dos progenitores”.

Esta norma confere relevância processual ao princípio consagrado no art. 1906º, nº 2 do CC[9], que dispõe que “quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.”

Dos preceitos citados decorre, pois, que as questões nucleares a decidir no âmbito da providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais são as respeitantes, ao exercício das responsabilidades parentais respeitantes às questões de particular importância, à residência da criança, e às visitas. Poderá ainda relevar a questão dos alimentos ou se se preferir, de uma forma mais ampla, a repartição dos encargos financeiros relativos à criança.

Estas mesmas normas e princípios aplicam-se por inteiro aos procedimentos de alteração do exercício das responsabilidades parentais previstos no art. 42º do RGPTC[10]

Pedra de toque e critério norteador das decisões a proferir neste âmbito é o conceito de superior interesse da criança.

Este conceito, mencionado em inúmeras disposições legais, e acolhido no art. 3º da Convenção, não tem definição legal. Trata-se de um conceito indeterminado, a preencher de acordo com as circunstâncias de cada caso.

Como bem referiu o Tribunal da Relação de Guimarães, refletindo acerca deste conceito e da sua interconexão com o sentido último das responsabilidades parentais, “O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado optando o legislador por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.

Para o equilibrado desenvolvimento psico-afectivo dos filhos de pais separados ou divorciados, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais e ela não é possível – ou é muito difícil – se não mantiverem entre os dois uma relação correcta, serena, respeitosa, leal e colaborante, pelo menos na qualidade de progenitores.

É por isso que se fala em “responsabilidades parentais” entendidas estas como o “conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da pessoa deste, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos seus bens” (Princípio 1.º do Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984).

Na exposição de motivos desta recomendação, é especialmente referido que “o objectivo (…) é convidar as legislações nacionais a considerarem os menores já não como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos (…) a tónica é colocada no desenvolvimento da personalidade da criança e no seu bem-estar material e moral, numa situação jurídica de plena igualdade entre os pais (…) exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e não em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu próprio interesse” (§ 3.º e 6.º da exposição de motivos).

Assim, o conteúdo das responsabilidades parentais é composto por um conjunto de direitos dirigidos à realização da personalidade dos pais, um conjunto de direitos e deveres irrenunciáveis, inalienáveis e originários, mediante os quais os pais assumem a responsabilidade dos filhos.

As responsabilidades parentais definem-se, assim, como poderes funcionais cujo exercício é obrigatório ou condicionado, acentuando-se a funcionalização dos direitos dos pais aos interesses dos filhos, consistindo, assim, não apenas no conjunto de direitos e obrigações, mas também nos cuidados quotidianos a ter com a saúde, a segurança, a educação e a formação da criança, através dos quais esta se desenvolve intelectual e emocionalmente” - RG 02-11-2017 (Eugénia Cunha), proc. 996/16.0T8BCL-C.G.

É, pois, neste contexto que cumpre apreciar a decisão recorrida.

3.2.4. Da audição da criança e dos seus efeitos

Como já referimos, o critério decisório primordial na tomada de decisões relativas a crianças e jovens é o do superior interesse da criança.

Estando a criança no centro do processo decisório, é natural que a mesma tenha a possibilidade de nele participar, de ser ouvida e manifestar os seus pontos de vista.

Nesta medida, já no Princípio 3 do anexo I à Recomendação nº (84) 4 já citada[11], se referia que “Quando a autoridade competente é chamada a tomar uma decisão relacionada com a atribuição ou exercício das responsabilidades parentais que afete os interesses essenciais das crianças, estas devem ser consultadas se, tendo em conta a decisão a proferir, o seu grau de maturidade o permitir”.

Em sentido idêntico, dispõe o art. 12º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança[12]:

“1- Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.

2- Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.”

Na interpretação deste preceito releva, de modo significativo, o Comentário Geral nº 12, do Comité dos Direitos da Criança, das Nações Unidas.

E também o art. 24º, nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia determina que as crianças “Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade.”

Como bem resulta das Anotações Relativas à Carta dos Direitos Fundamentais[13], a esta disposição foi inspirada no art. 12º da CDC.

A mesma matéria foi igualmente tratada na Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças[14].

Destacamos os arts. 3º, 4º, e 6º da mencionada convenção, que dispõe nos seguintes termos:

“Artigo 3.º

Direito de ser informada e de exprimir

a sua opinião no âmbito dos processos

À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar:

a) Obter todas as informações relevantes;

b) Ser consultada e exprimir a sua opinião;

c) Ser informada sobre as possíveis consequências de se agir em conformidade com a sua opinião, bem como sobre as possíveis consequências de qualquer decisão.

Artigo 4.º

Direito de solicitar a designação de um representante especial

1- Sem prejuízo do artigo 9.º, num processo perante uma autoridade judicial, que diga respeito a uma criança, esta tem o direito de solicitar, pessoalmente ou através de outras pessoas ou entidades, a designação de um representante especial, quando nos termos do direito interno, os titulares de responsabilidades parentais estejam impedidos de representar a criança devido a um conflito de interesses entre eles e ela.

2- Os Estados podem limitar o direito previsto no n.º 1 às crianças que à luz do direito interno se considere terem discernimento suficiente.

Artigo 6.º

O processo de tomada de decisão

Nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá:

a) Verificar se dispõe de informação suficiente para tomar uma decisão no superior interesse da criança e, se necessário, obter mais informações, nomeadamente junto dos titulares de responsabilidades parentais;

b) Caso à luz do direito interno se considere que a criança tem discernimento suficiente:

- Assegurar que a criança recebeu toda a informação relevante;

- Consultar pessoalmente a criança nos casos apropriados, se necessário em privado, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, numa forma adequada à capacidade de discernimento da criança, a menos que tal seja manifestamente contrário ao interesse superior da criança;

- Permitir que a criança exprima a sua opinião;

c) Ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança.“

A audição da Criança constitui também um princípio estruturante do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27-11-2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, vulgarmente designado por Regulamento Bruxelas II bis.

Como bem aponta RUI ALVES PEREIRA[15], “Analisando as motivações 19, 20 e 21 e o previsto no disposto no n.º 2 do artigo 11.º, alínea b) do artigo 23.º, n.º 2, alínea c) do artigo 41.º e n.º 2, alínea a) do artigo 42.º, chegaremos à conclusão que os princípios do exercício do contraditório e da audição da Criança são os alicerces jurídicos do Regulamento Bruxelas II BIS, conforme resulta da al. b) do seu artigo 23.º:

Por outras palavras, uma Sentença de um Tribunal Português que tenha sido proferida, sem que a Criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida (ou a inexistência de um despacho que fundamente a não audição da Criança) levará a que a esta mesma Sentença não seja reconhecida em outro Estado-Membro, por consubstanciar um fundamento de não reconhecimento ao abrigo do referido regulamento.

Acresce que o âmbito de aplicação deste Regulamento não é restrito a nacionais de outros Estados-Membros, como muitos possam pensar. Para tanto, pense-se nos processos de regulação do exercício das responsabilidades parentais entre um nacional português um nacional de outro Estado-Membro, bem como um processo da mesma natureza entre progenitores portugueses, quando um deles pretende passar a residir em outro Estado-Membro.”

No âmbito do Direito interno releva desde logo o art. 4º nº 1, al. c) do RGPTC, nos termos do qual os processos tutelares cíveis ali regulados se regem, entre outros, pelo princípio da “audição e participação da criança”.

Nesse mesmo se preceito se consigna que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.”

Concretizando este princípio, estabelece o nº 2 do mesmo preceito que “Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.”

Por seu turno o art. 5º do RGPTC estabelece o seguinte:

“Artigo 5.º

Audição da criança

1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.

3- A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.

4- A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:

a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;

b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.

5- Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.

6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.

7- A tomada de declarações obedece às seguintes regras:

a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;

b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;

c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;

d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;

g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada”.

Finalmente estatui o nº 3 do art. 35º do RGPTC que tem por epígrafe “Conferência”, que “a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade, é ouvida pelo Tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4º e no artigo 5º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.

Cumpre, pois, interpretar o citado art. 5º do RGPTC, e importa fazê-lo à luz dos instrumentos de Direito internacional e europeu acima identificados, os quais vigoram plenamente na ordem jurídica portuguesa e, por força do disposto no art. 8º da Constituição da República beneficiam de um “estatuto mais elevado” na “hierarquia” das fontes de Direito.

Essa interpretação convoca duas questões com patente relevância no caso dos autos:

- que papel tem a audição da criança com contexto das providências tutelares cíveis?

- pode o Tribunal determinar que o teor das declarações da criança não seja comunicado aos seus pais?

Relativamente à primeira das questões enunciadas, releva o nº 1 do art. 5º que consagra o direito da criança a ser ouvida e exprimir a sua opinião.

Para uma melhor compreensão sobre o que se deva entender por “ouvir” a criança e “considerar a sua opinião” chamamos à colação o princípio 3 consagrado no anexo à Recomendação (84)-4, que se reporta à necessidade de “consultar” a criança.

Por outro lado, e como já vimos, o art. 12º da CDC e o art. 6º, al. b) da Convenção do Conselho da Europa, fazem uso das expressões “exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem”; “consultar a criança”, “permitir que a criança exprima a sua opinião”, e “sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança”.

Da conjugação destes preceitos resulta que ouvir a criança implica permitir que a mesma possa expor os seus pontos de vista acerca do conflito parental e das medidas que podem vir a ser adotadas pelo Tribunal com vista à proteção dos seus direitos enquanto criança, e que lhe digam diretamente respeito.

Por outro lado, tomar em consideração a opinião da criança significa incluir a sua voz no processo de tomada de decisão judicial, ou seja, ponderar os seus pontos de vista, do mesmo modo que o Tribunal pondera as posições manifestadas pelos pais, enquanto partes do processo.

Como bem aponta o parecer da Ordem dos Advogados nº 29/PP/2018-G[16], “quando o legislador refere que a opinião expressa deve ser «tomada em consideração» revela uma preocupação pela importância e seriedade com que a voz da criança deve ser encarada em todas as questões que lhe digam respeito. O julgador terá, sob pena de reduzir este direito a uma mera formalidade, de refletir sobre a vontade e opinião expressamente transmitidas pela criança e valorá-la.”

Mas aí se esgota o relevo da opinião da criança: esta constitui um elemento a considerar pelo Tribunal, mas não um critério decisório, o qual não pode ser outro senão o do superior interesse da criança. Por isso aquela não se sobrepõe a este, embora possam conduzir à mesma conclusão.

Como bem refere ALCINA COSTA RIBEIRO[17], “Considerar a opinião da criança não significa fazer-lhe a vontade ou transferir para si a responsabilidade da decisão. Esta responsabilidade é do adulto, que, antes de a tomar, considera, valora, tem em conta, a opinião da própria criança de acordo com a sua idade e maturidade.”

E, por isso, nos casos em que a criança opina acerca da solução do litígio parental, não está o Tribunal vinculado a decidir em sentido coincidente com a opinião manifestada pela criança – Neste sentido cfr. acs. RP 27-09-2018 (Filipe Caroço), p. 1654/14.6TMPRT-B.P1; RC 08-05-2019 (Isaías Pádua), p. 148/19. 8T8CNT-A.C1, e RL 23-05-2019 (Arlindo Crua), p. 2403/15.7T8SXL-A.L1-2. Em sentido diverso, sustentando que a vontade da criança “desde que não sujeita a distorções externas, nem reveladora da falta de perceção adequada de riscos visíveis para o julgador (…), deve ser acolhida na decisão a proferir”, cfr. RG 20-03-2018 (Margarida Sousa), p. 1910/16.9T8BRG-A.G1. Mas mesmo neste aresto se considerou que aquela vontade não se sobrepunha ao superior interesse da criança, antes se considerou que inexistindo indícios de que fosse determinada por influência de um dos progenitores, se deveria presumir que aquela coincidia com este.

De qualquer modo, a audição da criança, nos termos e para os efeitos previstos no nº 1 é obrigatória: por isso mesmo o nº 2 estabelece que para esses efeitos “o juiz promove a audição da criança”.

Mas para além desta função, o regime consagrado no art. 5º do RGPTC atribui à audição da criança uma outra função ou papel: o de meio probatório. Tal é o que resulta, de modo evidente, do nº 6, no qual se consagra a possibilidade de o tribunal proceder à audição da criança “a fim de que o seu depoimento possa ser considerado meio probatório“.

Esta dimensão da audição da criança não é contemplada nos instrumentos de Direito Internacional acima referidos, e no Direito interno surge configurada como uma mera possibilidade: tal é o que resulta da expressão “o tribunal pode”, por oposição à utilização da expressão ”o juiz promove”, constante do nº 2.

Cremos, por isso, que a referência constante do art. 4º, nº 1, al. c) do RGPTC, que estabelece que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito (…)” e que aponta no sentido da obrigatoriedade da audição da criança com idade e maturidade adequadas se reporta apenas às finalidades previstas nos nºs 1 e 2 do art. 5º, e não também àquela a que se refere o nº 6.

Relativamente à questão de saber se o teor das declarações da criança pode ser transmitido aos seus pais, o único elemento interpretativo que se colhe do art. 5º do RGPTC resulta do seu nº 7, que na sua alínea a) estipula que “a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado”, acrescentando a al. b) que “a inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Publico e os advogados formular perguntas adicionais”.

Mas a al. b) do art. 6º da CEEDC consagra a possibilidade de a criança ser consultada “se necessário em privado”.

Consultar a criança em privado significa ouvi-la sem a presença dos pais e dos advogados destes. E em nosso entender significa igualmente que aquilo que a criança transmite ao Tribunal não será retransmitido aos seus pais.

Não obstante, esta ressalva da privacidade das declarações da criança apenas vincula o Estado Português no estrito âmbito da mencionada convenção, isto é, no que respeita à dimensão da audição da criança a que se reportam os números 1 e 2 do RGPTC, e não já no tocante àqueloutra a que se referem os nºs 6 e 7 do mesmo preceito (audição da criança para efeitos de recolha de prova).

Mas cremos que a concordância prática entre o comando extraído do art. 6º da CEEDC e o art. 5º do RGPTC nem sempre será fácil.

Com efeito, caso se entenda que a criança mantém o direito à confidencialidade também quando o Tribunal pretenda ouvi-la para efeitos probatórios, então cremos que a manifestação pela criança do direito à confidencialidade das suas declarações obsta à concretização e tal diligência com fins probatórios, por contender frontalmente com o direito dos pais ao contraditório (art. 3º, nº 3 do CPC).

Pela nossa parte tendemos a aderir a esta interpretação ampla do direito à privacidade das declarações da criança, pelo que em nosso entender, sempre que a criança declare que quer ser ouvida em privado, a sua audição deve cingir-se estritamente à dimensão de auscultação a mesma no tocante à resolução do litígio que se prende com as providências a tomar pelo Tribunal e que lhe digam efetivamente respeito (nºs 1 e 2 do art. 5º do RGPTC), pelo que caso a mesma se reporte a factos em discussão ou com relevo para a causa as suas declarações não podem ser consideradas meio de prova (nº 6 do art. 5º do RGPTC).

Pode, contudo, dar-se o caso de a criança manifestar a vontade de ser inquirida sem a presença dos seus pais e respetivos mandatários, mas não se opor a que o teor das suas declarações lhes seja posteriormente transmitido (ou seja, a criança invoca o direito à privacidade do seu depoimento, mas prescinde da confidencialidade). Nesses casos, admite-se a possibilidade de as declarações prestadas poderem ser tidas em consideração pelo Tribunal enquanto meio de prova, desde que se assegure aos pais o exercício do direito ao contraditório. – Em sentido aproximado ao exposto, cfr. acs. RL 01-06-2017 (Ezaguy Martins), p. 653/14.2TBPTM-J.L1; RL 06-06-2019 (Gabriela Fátima Marques), p. 3573/14.7T8FNC.L1-6; e RL 24-09-2019 (Ana Rodrigues da Silva), p. 9195/10.4TBCSC-F.L1-7, este último relatado pela aqui 1ª adjunta, no qual se manifestou o entendimento de que “quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, a mesma deverá efetuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade”, ao passo que “quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a atender em sede de decisão, não há esta exigência, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer Mandatário, sem que tal redunde na nulidade dessa audição”. cfr. igualmente o ac. RP 19-05-2020 (Rodrigues Pires), p.2148/15.8T8GDM-D.P1, onde se consignou que “A tomada de declarações à menor, para que possa valer como meio de prova, não carece de que nesse ato estejam fisicamente presentes os advogados dos progenitores”, embira ressalvando-se que “A observância do princípio do contraditório, essencial para essa consideração, encontra-se devidamente assegurada com a gravação das declarações da menor e com a sua imediata disponibilização aos mandatários das partes, que depois da respetiva audição, sempre podem, através do juiz, formular perguntas adicionais.” Em sentido idêntico vd. ainda o citado parecer da Ordem dos Advogados, p. 12.

No caso em apreço, verificamos que o Tribunal determinou a audição das jovens apenas na presença das respetivas patronas e, consequentemente, sem a presença dos progenitores e respetivos mandatários[18] tendo a jovem A requerido antecipadamente que os pais fossem notificados para se absterem de comparecer no Tribunal na data designada para a sua audição[19]; e que no decurso da sua audição ambas as jovens invocaram o direito à confidencialidade das suas declarações, tendo o Tribunal determinado que as suas declarações “assumam caráter confidencial, só às mesmas tendo acesso o Tribunal e o Ministério Público”[20].

Neste contexto, as declarações que produziram não podiam ser consideradas meio de prova, razão pela qual na motivação da decisão sobre matéria de facto constante da sentença recorrida o Tribunal a quo não lhes fez qualquer referência.

3.2.5. Do regime da residência [21]

No tocante à residência da criança, dispõe o nº 1 do art. 40º do RGPTC que “O exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos, a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”.

O critério decisório dos interesses da criança a que alude este preceito acha-se plasmado no nº 5 do art. 1906º do CC, aplicável ao caso dos autos ex vi do art. 1912º, nº 1 do mesmo Código: “O Tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com os interesses deste, tendo em atenção as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.

Como salienta RICARDO MATOS[22], do confronto entre estes dois preceitos ressalta a circunstância de a norma processual ser mais clara do que a substantiva na admissão expressa de um regime de residência alternada, na medida em que se reporta à possibilidade de a criança ser confiada “a ambos” os progenitores, “aí se fixando a residência” da criança.

Esta menor definição da lei substantiva terá estado na origem da Petição “em prol da presunção jurídica da residência alternada para crianças de pais e mães separados ou divorciados” apresentada à Assembleia da República e à qual foi atribuído o n.º 530/XIII/3ª[23], que veio a ser debatida na sessão pela Assembleia da República em 15-11-2019[24], motivou uma iniciativa legislativa entretanto caducada[25], e de acordo com notícias publicadas na imprensa, conduziu à apresentação de outras no mesmo sentido[26].

A questão foi, posteriormente, retomada na presente legislatura, mediante inúmeras iniciativas legislativas, por parte da quase totalidade dos partidos com assento parlamentar e nessa sequência, a Assembleia da República aprovou na generalidade os projetos de Lei nºs 52/XIV/1ª (PAN), 87/XIV/1ª (PS), 107/XIV/1ª (PSD), 110/XIV/1ª (CDS-PP), e 114/XIV/1ª (BE). Tais projetos foram harmonizados de acordo com um “texto de substituição”[27], que deu origem à recentíssima Lei nº 65/2020, de 04-11.

O diploma aprovado altera o art. 1906º do CC:

- modificando a redação do nº 6, que passa a ter o seguinte teor: “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente do mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”;

- passando os atuais nºs 6 e 7 a ser os nºs 7 e 8;

- Aditando um nº 9 com o seguinte teor: “O tribunal procede à audição da criança nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.”

Este diploma entrará em vigor em 01-12-2020 (cfr. art. 3º da referida Lei).

Como facilmente se alcança, a ideia inicial de consagração de uma presunção favorável à residência alternada foi abandonada, limitando-se o legislador a acolher a possibilidade de o Tribunal determinar a residência alternada, em moldes idênticos aos previstos no art. 40º do RGPTC, que já admitia que a criança fosse confiada a ambos os progenitores, se bem que utilizando linguagem mais clara.

Trata-se, por isso, de uma alteração meramente clarificadora e interpretativa.

Com efeito, o critério legal previsto no art. 1906º, nº 1 do CC deve ser aplicado tendo presente o princípio constitucional da igualdade dos progenitores no exercício dos deveres de educação dos filhos e do direito a manter com os mesmos uma relação estreita e próxima, decorrentes dos arts. 36º e 68º da Constituição da República Portuguesa.

Aliás, a articulação entre o critério do superior interesse da criança e o princípio da igualdade entre os progenitores é expressamente abordada no princípio 2 da já mencionada Recomendação R(84) 4, de acordo com o qual “Qualquer decisão de autoridade competente relativamente à atribuição de responsabilidades parentais ou ao modo como estas responsabilidades devem ser exercidas deve basear-se prioritariamente nos interesses da criança. Contudo, a igualdade entre progenitores também deve ser respeitada (…).”

Nesta medida estatui o nº 7 do art. 1906º do CC que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas possibilidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles” (acentuado e itálico nossos).

É à luz destes preceitos e princípios que cumpre apreciar a questão de saber se no caso dos autos deve ser aplicada a solução da residência alternada, como pretende o requerente, em substituição do modelo que vigorava à data da propositura da presente providência de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, de acordo com o qual, as jovens residem com a requerida, sem prejuízo de um regime de visitas ao requerente de acordo com o qual as jovens estariam em casa do mesmo em fins-de-semana alternados e durante parte das férias escolares.

Trata-se de um conceito que a lei não define, mas que, de uma forma simples, podemos definir como o modelo de organização da vida da criança de acordo com o qual esta reside alternadamente com um/a e outro/a dos progenitores, em períodos que abrangem também os dias de semana.

Como explicam ALEXANDRA ANCIÃES e RUTE AGULHAS[28], “Por residência alternada entende-se uma partilha tendencialmente equitativa do tempo com ambos os pais, sendo que essa partilha não tem de ser 50/50 ou semanal.” Na verdade - acrescentam as mesmas autoras - “Não temos de dividir o tempo com um cronómetro! Há situações em que tal não se afigura viável. Uma divisão de tempo que permita que a criança passe, pelo menos, 35% do tempo com um dos pais, é já considerada muito equitativa.”

Como é sabido, tradicionalmente, os filhos de pais separados eram entregues à guarda e cuidados de um dos progenitores, que na maioria dos casos era a mãe, sendo atribuídos direitos de visita ao outro progenitor, habitualmente metade dos fins-de-semana; procurando igualmente repartir-se entre os progenitores o tempo das férias escolares, e consagrar visitas nos dias do Pai e da Mãe, e nos aniversários da criança e de cada um dos progenitores.

Porém, como refere SOFIA MARINHO[29], “O regime da residência materna e contacto e sustento paternos transpôs para as famílias pós divórcio / separação a naturalização da referenciação dos papeis sociais, dos comportamentos parentais e da identidade de cada sexo a funções diferenciadas segundo estereótipos de género, na reprodução, na vida familiar, no mercado de trabalho e na vida pública em geral (…). Foi legitimado, portanto, no modelo de homem ganha-pão e de mulher cuidadora, consignado socialmente às famílias nucleares, durante o século XX e responsável pelo confinamento da mulher à esfera doméstica e elo afastamento do pai dos quotidianos familiares e da educação dos filhos”.

Por outro lado sublinham ALEXANDRA ANSIÃES E RUTE AGULHAS[30] que “estudos realçam que é na primeira infância que as crianças estabelecem essa relação de vinculação, pedra basilar do seu desenvolvimento. “Para que esta se estabeleça é fundamental que ocorram interações continuadas e regulares entre a criança e os cuidadores. Estas podem ocorrer em diversos contextos de cuidados, por e.g., mudar uma fralda ou dar o leite, ou de brincadeira e lazer. O principal é que as interações ocorram e sejam marcadas pela sensibilidade e responsividade dos cuidadores: mãe ou pai.

Se, tradicionalmente, a mãe está associada ao papel cuidador, atualmente o pai está mais investido nos cuidados e educação da criança e, tal como a mãe, o pai aprende e constrói a sua parentalidade. Estudos apontam que os pais podem ser cuidadores sensíveis dos seus filhos e que as crianças estabelecem relações seguras, quer com as mães, quer com os pais nos primeiros anos de vida.

É nesta fase do desenvolvimento infantil mais sensível e crucial para que esta relação de vinculação possa ser estabelecida. E para que a vinculação possa ser segura, é fundamental que a criança se sinta amada, protegida e cuidada, permitindo-lhe criar laços que, de uma forma gradual, irão potenciar também a capacidade em explorar o seu meio envolvente e socializar. Ora, para que estes vínculos possam ser estabelecidos é imprescindível um convívio regular e extenso com estas figuras de referência”.

Este convívio regular e extenso corresponde ao tempo da vida quotidiana da criança. Na realidade, uma relação entre a criança e um dos progenitores que se desenvolve sobretudo em períodos temporais mais curtos, e que tendem a corresponder a momentos de descanso e lazer, como são os fins-de-semana e as férias escolares.

Por isso acrescentam as mesmas autoras que “não bastam meras visitas ou convívios, uma vez que estes não serão suficientes para que haja um adequado envolvimento parental”[31].

Ou como sublinha MARIA PERQUILHAS[32], “O regime de visitas que costumava fixar-se não se revela adequado à manutenção de relações familiares estruturadas e profundas. Não permite a vivência do dia-a-dia da criança por parte do progenitor não residente, que fica impedido de participar no quotidiano do filho. É com e no quotidiano, que implica um sem número de tomada de decisões, de partilhas, de atos cúmplices muitas vezes irrepetíveis, experiências pessoais, crescimento físico e emocional, processo educativo e social, que as relações se mantêm, fortalecem, solidificam e se criam laços próprios da família.”

Também PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO[33] salienta a necessidade de pensar a questão da residência alternada no contexto dos mais recentes estudos científicos no âmbito da psicologia, da pedopsiquiatria, e da sociologia. Refere este autor:

“(…) pondo em crise a tradicional ideia da preferência maternal para crianças de tenra idade, RICHARD WASHARK, Professor de Psiquiatria Clínica na Universidade de Texas, nos Estados Unidos da América, publicou um relatório subscrito por 110 especialistas de reconhecida craveira na área, onde se conclui que as crianças de idades mais novas (bebés com menos de 4 anos) precisam de pernoitas com ambos os progenitores numa situação de separação[34].

Num comunicado do mesmo autor pode ler-se: “[pesquisas aceites dos últimos 45 anos, opõem-se à ideia de que as crianças abaixo dos 4 anos (ou dos 6), precisam de passar o seu tempo exclusivamente com um progenitor e que não conseguem aceitar estar longe desse progenitor, mesmo recebendo afeto e carinho do outro. Proibições ou avisos que impeçam as crianças e bebés de passarem a noite ao cuidado do seu pai são inconsistentes com o nosso atual conhecimento do desenvolvimento da criança“. (...) Os bebés e crianças precisam de progenitores que respondam consistente, afetiva e sensitivamente às suas necessidades. Não necessitam, e a maioria não tem, um progenitor a full-time de presença constante. Muitas mães casadas e que são hospedeiras de bordo, doutoras e enfermeiras, trabalham em turnos noturnos que as mantêm longe das suas crianças e bebés durante a noite. Tal como estas mães casadas, as mães solteiras não precisam de se preocupar em deixar os seus filhos aos cuidados dos seus pais ou avós durante o dia ou noite”[35].

As mais promissoras investigações sobre a residência alternada vêm, porém, de um país Europeu, a Suécia, onde o Centre for CHESS — Health Equity Studies tem publicado vários artigos sobre a temática da residência alternada, com dados muito significativos.

De uma forma geral, estes estudos têm demonstrado que as crianças que não convivem habitualmente com um dos progenitores têm mais problemas psicossomáticos do que as crianças que vivem em famílias nucleares.

No entanto, as crianças em residência alternada, em análise longitudinal, apresentam melhor saúde psicossomática do que as crianças que apenas convivem com um dos progenitores. Assim, as crianças em residência alternada, em comparação com as crianças em residência única, têm um maior nível de satisfação geral, mostram melhores resultados quanto aos fatores psicológicos (v.g., menos depressões), têm melhor relacionamento com ambos os progenitores e estão mais satisfeitas com a sua situação escolar, sendo que os casos de bullying têm aqui menor expressão numérica do que nas situações de crianças com residência única[36].

Numa investigação em que foram medidos o bem-estar subjetivo das chanças, a qualidade familiar e a relação com os pares (para uma amostra do 1 (>4.580 crianças entre os 12 e 15 anos), os resultados obtidos demonstraram que as crianças em famílias nucleares apresentavam resultados elevados, resultados médios em residência alternada e resultados baixos em residência única[37].

Num outro estudo[38], com uma amostra de 1.297 crianças entre os 4 e 1H anos, 10% das quais em situação de residência alternada (dados de 2011), leram observados baixos problemas emocionais e de comportamento, designadamente, entre pares, nas crianças em famílias nucleares. Para os critérios referidos, as crianças em situação de residência alternada apresentavam resultados médios, tendo sido obtidos resultados elevados para crianças em residência única. No mesmo estudo, foram também observados os progenitores e as conclusões apontaram no mesmo sentido, com maior satisfação com a saúde, a situação social e económica em famílias com crianças em situação de residência alternada do que em residência única. Nos indicadores relativos a sintomas psicossomáticos e doenças das crianças, em indivíduos entre os 12 e 15 anos, mais uma vez as residências únicas apresentaram os piores resultados[39].

Num artigo muito recente, com uma amostra de 5.000 crianças entre os 10 o os 18 anos, foram encontradas as mesmas relações quanto ao modelo de residência quando avaliadas as condições económicas e materiais, as relações sociais entre progenitores e entre pares, saúde, comportamentos, condições de trabalho, segurança na escola e na comunidade e ainda atividades culturais e de lazer[40].

Surpreendente é, também, um estudo que conclui que as crianças em situação de residência alternada apresentam menores níveis de stress do que as crianças em residência úni ca, contrariando perceções que muitos profissionais da área da infância e juventude vinham manifestando sobre esta matéria[41].

Vários estudos demonstram, finalmente, uma elevada taxa de satisfação daqueles que viveram em residência alternada (acima dos 90%) e um número igualmente elevado de estudantes que afirmam que teria sido do seu melhor interesse ter convivido mais com o seu pai[42]

Ora, não sendo indiferente às conclusões dos estudos citados, entendo que os mesmos servem, desde logo, para desmistificar a ideia de que a residência alternada é necessariamente fonte de instabilidade para a criança, comprometendo, por isso, o seu são desenvolvimento.“[43]

Todos estes aspetos foram amplamente evidenciados na Recomendação do Comité de Ministros do Conselho da Europa nº 2006 (19) sobre parentalidade positiva[44], e nas Resoluções da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa nºs 1921 (2013) de 25-01-2013 sobre igualdade de género, conciliação da vida privada e profissional e corresponsabilidade, e 2079 (2015), de 02-10-2015, sobre igualdade e responsabilidades parentais partilhadas: o papel dos pais; em sintonia com o pensamento de muitos cultores do Direito da Família ao nível europeu. Neste particular, releva sobremaneira o estudo “Principles of European Family Law Regarding Parental Responsabilities”[45] que, no seu ponto 3.20 prevê expressamente a residência alternada, por acordo dos progenitores ou decisão do Tribunal[46].

Neste contexto, tem vindo a assumir crescente apoio a afirmação da residência alternada como desejável regime-padrão, ou regra ideal, possibilitando uma repartição mais igualitária do tempo da criança entre os seus progenitores, ou talvez melhor: proporcionando à criança um convívio equilibrado com cada um dos seus progenitores.

Nesta perspetiva, no plano do convívio da criança com ambos os progenitores, a residência alternada situa-se no mesmo nível igualitário alcançado pelo exercício conjunto das responsabilidades parentais (art. 1906º, nº 1 do CC).

Mas mais do que a igualdade parental, a residência alternada apresenta-se como meio de alcançar o objetivo do pleno gozo pela criança, do seu direito de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (art. 1906º, nº 7 do CC).

Não obstante, como já referimos, podem as circunstâncias do caso desaconselhar esta solução.

Com efeito, algumas vozes na doutrina e jurisprudência sustentaram que só seria possível implementar soluções de residência alternada em caso de acordo dos progenitores – vd. TOMÉ DE ALMEIDA RAMIÃO[47], HELENA MELO, JOÃO RAPOSO, LUÍS CARVALHO, MANUEL BARGADO ANA B LEAL[48], e acs. RL 14-12-2006 (Bruto da Costa), p. 3456/2006-8; RL 02-2015 (Catarina Arêlo Manso), p. 1463/14.2TBCSC.L1-8; RC 06-10-2015 (Jorge Arcanjo), p. 1009/11.4TBFIG-A.C1, e RP 24-10-2019 (Carlos Portela), p. 3852/18.4T8VFR-A.L1. Em sentido algo diverso, considerando que a Mãe é sempre a figura de referência se pronunciou Mª CLARA SOTTOMAYOR[49]. Esta interpretação, que atualmente ainda configura uma leitura possível dos textos legais, será a breve trecho inviabilizada face à alteração legislativa já aprovada pela Assembleia da República, mas ainda pendente de publicação (a qual por conseguinte ainda não vincula o julgador).

Outros sustentaram que tal regime não é adequado a situações de elevada conflitualidade entre os progenitores, embora seja compatível com situações em que apesar das suas divergências, estes sabem preservar os filhos dos conflitos entre ambos – cfr. acs. RL 13-12-2012 (Rijo Ferreira), p. 1608/07.9TBCSC.L1-1; RL 22-01-2015 (B Pardal), p. 4547/11.5TBCSC.L1-6; RL 17-12-2015 (Anabela Calafate), p. 6001/11.6TBCSC.L1-6; RC 27-04-2017 (Maria João Areias), p. 4147/16.3T8PBL-A.C1; RL 07-08-2017 (Pedro Martins), p. 835/17.5T8SXL-A-2; e RP 24-01-2018 (Fátima Andrade), p. 67/13.1TMPRT-F.P1.

Outros ainda defenderam que a circunstância de estar em causa uma criança de idade inferior a quatro anos (ou seja, na 1ª infância) pode desaconselhar a implementação deste regime – Vd. acs. RC 11-12-2018 (Alberto Ruço), p. 2311/18.0T8PBL-A.C1, e 07-05-2019 (Rodrigues Pires), p. 1655/18.5T8AVR-A.P1.

Acresce ainda que alguma jurisprudência encarou de forma restritiva a possibilidade de estabelecer regimes de residência alternada a título provisório – vd. ac. RG 12-01-2017 (Eva Almeida), p. 996/16.0T8BCL-D.G1. Posição da qual este coletivo divergiu, no ac. RL 11-12-2019 (Diogo Ravara), p. 2425/18.6T8CSC-D.L.1.

Não obstante, outra jurisprudência tem entendido que a residência alternada não pressupõe necessariamente o acordo dos progenitores, e muito menos que os mesmos mantenham relação próxima, ou tenham facilidade em dialogar – vd. ac. RL 24-01-2017 (Rosa Ribeiro Coelho), p. 945/15.2T8AMD-A.L1-7 e RL 20-09-2018 (Pedro Martins), p. 835/17.5T8SXL-2, RL 12-04-2018 (Ondina Alves), p. 670/16.8T8AMD.L1-2, e RC 11-12-2018 (Fonte Ramos), p. 1032/17.5T8CBR.C1. Neste sentido se pronunciaram também MARIA PERQUILHAS[50], PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO[51], e ANDRÉ LAMAS LEITE[52].

Como salientou o RL 18-06-2019 (Ana Rodrigues da Silva), p. 29241/16.7T8LSB-A.L1-7, relatado pela aqui 1ª adjunta, “O conflito parental não pode ser limitador da escolha que melhor acautele o interesse das crianças, esse sim único critério a atender na fixação da residência da criança”.

Aliás, neste âmbito, afirmou-se já que “A mudança de paradigma impõe que a residência alternada surja hoje, não só, como uma das soluções a equacionar, mas ainda que, na tomada de decisão sobre a entrega da criança, se deva avaliar, em primeiro lugar, a aplicação do regime de residência alternada e, só se a mesma não se mostrar adequada ao caso concreto e não for aquela que melhor salvaguarda os interesses da criança, ponderar se a residência deve ser fixada junto do pai ou da mãe” – ac. RC 09-10-2018 (Mª João Areias), p. 623/17.9T8PBL.C1.

Seguindo uma argumentação próxima à deste aresto, foi igualmente enfatizado que nem sequer o argumento da tenra idade da criança será decisivo no sentido de obstar à implementação de um regime de residência alternada, admitindo-se mesmo no tocante a uma criança com dois anos de idade – cfr. ac. RG 02-11-2017 (Eugénia Cunha), p. 996/16.0T8BCL-C.G.

Assim sendo, concluímos como PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO[53] que “a implementação de um modelo de residência alternada, ainda que à margem do acordo dos progenitores, não só não se mostra legalmente proscrita como se apresenta nas melhores condições para responder à obrigação, legalmente prescrita, de, em sede de regulação das responsabilidades parentais, o tribunal tomar decisões que promovam amplas oportunidades de contactos com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidades entre eles.

Por outro lado, desmistificados os riscos que tradicionalmente assombravam a adoção deste modelo de residência e recolhendo-se na ciência, em particular, na psicologia, na pediatria e na pedopsiquiatria, indicadores altamente positivos, do ponto de vista da saúde das crianças, quanto às vantagens da sua implementação, não se encontra fundamento válido para a tradicional resistência à sua utilização na prática judiciária, que ainda persiste em algumas correntes doutrinárias e jurisprudenciais.

O único critério e o limite último de qualquer decisão nesta matéria será, pois, ainda e sempre, o do superior interesse da criança, em cuja densificação o tribunal não poderá permanecer indiferente à evolução verificada na sociedade portuguesa ao nível da conjugalidade e da parentalidade.”

É que, como bem refere ANA TERESA LEAL[54], “a residência alternada pode minimizar os efeitos negativos da separação e pode constituir um fator inibidor de que o progenitor não residente se acomode e delegue no outro progenitor a responsabilidade pela educação e acompanhamento dos filhos, mesmo que o exercício das responsabilidades parentais seja conjunto. A vinculação afetiva constrói-se no dia-a-dia. Entre os pais e a criança tem que existir uma proximidade física que possibilite um entrosamento e uma interligação afetiva real e consistente, sob pena de os laços já existentes se desvanecerem e os ainda inexistentes nunca chegarem a acontecer”.

Aqui chegados e à luz destas orientações, cumpre apreciar e decidir o caso dos autos.

Da factualidade apurada e dos relatórios juntos aos autos resulta, de forma evidente, que a A e a B mantêm uma relação muito próxima quer com o Pai, quer com a Mãe, demonstrando grande cumplicidade e afeto com ambos[55]. E se é certo que igualmente se apurou que a requerida é a figura de referência, por ser quem se encontra mais presente nas suas vidas[56], não retiramos daí qualquer obstáculo ao estabelecimento de um regime de residência alternada, até porque igualmente se apurou que ambos os progenitores se encontram muito envolvidos nas rotinas das filhas, preocupando-se com o seu bem-estar, sendo pais presentes, atentos e preocupados[57], impondo regras às jovens[58].

Acresce que se apurou igualmente que o requerente consegue adequar os seus horários de trabalho às necessidades das filhas[59], e que sofrendo a B de obesidade, o requerente tem cuidado com a alimentação da mesma, procurando que siga uma dieta adequada, sendo certo que ambos os progenitores asseguram a comparência da B às consultas na psicóloga e na nutricionista.[60]

Cremos por isso ser de considerar que ambos os progenitores demonstraram possuir competências adequadas ao exercício das responsabilidades inerentes à implementação de um regime de residência alternada.

Acresce que o estabelecimento do regime provisório de visitas, com alargamento dos tempos em que a A e a B permanecem em casa do pai, por efeito da decisão provisória de 06-03-2019 foi cumprido pelas duas jovens, bem como pela irmã E, mesmo depois de esta atingir a maioridade[61], sem que tenha sido reportada ao Tribunal qualquer anomalia no cumprimento do mesmo no que respeita à residência e visitas.

Cumpre agora apreciar as objeções manifestadas pelas apelantes.

Como ponto prévio a tal análise, diremos, contudo, que se verifica que na motivação dos recursos, as jovens apelantes invocam factos que não constam do elenco dos factos provados, nem foram objeto de impugnação da decisão sobre matéria de facto.

Não constando tais factos do elenco dos factos provados, não tendo a apelante A sequer impugnado a decisão sobre matéria de facto, nem tendo a apelante B impugnado a decisão sobre matéria de facto no sentido de os incluir, não pode este Tribunal fazer outra coisa senão ignorar tais argumentos fáticos. Nessa medida, irrelevam as referências factuais constantes da parte final da conclusão v. da jovem A e dos arts. 11- a 18-, 27- a 30-, 34-, e 35- da motivação do recurso da jovem B.

Primeira objeção, comum a ambas as apelantes: a sua vontade de manter residência “exclusiva” em casa da Mãe[62].

Como tivemos ocasião de expor, a vontade da criança não vincula o Tribunal, nem é decisiva, mantendo-se como critério orientador da decisão a proferir o do seu superior interesse.

Segunda objeção, também comum a ambas as apelantes: Necessitam de estabilidade, e a residência alternada não permite essa estabilidade, até porque as obriga a transportar os livros da escola, entre a casa do Pai e a casa da Mãe[63].

Aceitar estes argumentos seria recusar liminarmente o regime da residência alternada relativamente a todas as crianças dos seis aos dezoito anos.

Na verdade, estendendo-se a escolaridade obrigatória até ao 12º ano de escolaridade, qualquer regime de residência alternada obriga a que as crianças transportem os livros escolares de casa da Mãe para casa do Pai, e vice-versa.

É certo que em abstrato, é inegável o regime de residência única proporciona à criança maior estabilidade no que diz respeito à definição da sua residência, na medida em que a mesma permanece a maior parte do tempo na mesma casa.

Mas não é essa a estabilidade que verdadeiramente releva à luz do superior interesse da criança.

A estabilidade que releva é a que se reporta ao desenvolvimento harmonioso da criança e à sua estabilidade emocional. Ora, os regimes de residência alternada oferecem algo que os regimes de residência única não logram alcançar: a presença constante de ambos os progenitores da criança no quotidiano desta. Um quotidiano que tem paralelo nos períodos de férias e fins-de-semana alternados, e que propicia o estreitamento de laços entre a criança e o progenitor de uma forma muito mais completa e intensa. Esse ganho suplanta claramente os inconvenientes práticos do estabelecimento de um regime de residência alternada.

Terceira objeção, também comum a ambas as apelações: O clima de conflito e falta de diálogo entre os progenitores[64].

Quanto a esta objeção, já deixámos expresso o nosso entendimento no sentido de que, em geral, as dificuldades de relacionamento entre os progenitores não constituem obstáculo inultrapassável à consagração de um regime de residência alternada.

Dito isto, reconhece-se que resultou demonstrado que na relação entre os progenitores, o conflito conjugal mostra-se ainda muito presente, marcando a comunicação entre os mesmos, e que se verifica impacto do conflito conjugal na parentalidade, não sendo os pais capazes de proteger a B e a A do mesmo[65].

Acresce que a prova documental junta aos autos demonstra à saciedade que ainda que o requerente e a requerida “não se falam”, isto é, que não conseguem conversar presencialmente um com o outro[66].

Porém, a prova documental junta aos autos demonstra abundantemente que muito embora nem sempre consigam fazê-lo com a serenidade que as suas responsabilidades enquanto pais aconselhariam, requerente e requerida têm conseguido comunicar por meio de correio eletrónico.

Ora, em nosso entender, ainda que os progenitores não se mostrem capazes de dialogar presencialmente, de forma construtiva, o simples facto de comunicarem por escrito é já por si um sinal positivo, sendo certo que uma tal metodologia de comunicação poderá ser igualmente eficaz, porquanto além de oferecer como vantagens um maior convite à ponderação do que se diz, permite que todas as comunicações entre ambos ficarem registadas para memória futura.

Acresce que o regime estabelecido na sentença recorrida nem sequer implica que os Pais da A e da B se encontrem presencialmente, dado que cada um deles as vai buscar à escola. Donde, as eventuais dificuldades de relacionamento entre ambos em nada são agravadas pelo regime estabelecido na decisão recorrida, nem interferem com a sua execução.

Finalmente, diremos que o regime da residência alternada não se afigura suscetível de influir em eventuais divergências entre os progenitores quanto à resolução das questões de particular importância relativas às vidas da A e da B, até porque o regime de exercício das responsabilidades parentais estabelecido sempre foi de exercício conjunto. Havendo divergências e sendo as mesmas inconciliáveis, em qualquer um dos regimes sempre teriam que ser dirimidas pelo Tribunal (art. 1901º, nºs 2 e 3 do CC, aplicável ex vi do art. 1906º, nº 1 do mesmo Código).

Mas a verdade é que os autos não revelam que alguma vez tal tenha sucedido.

Finalmente, diremos que apesar de no decurso do presente processo a requerida ter suscitado um incidente de incumprimento, no que respeita à pensão de alimentos fixada, a verdade é que apesar de ter deduzido oposição, tendo o Tribunal julgado tal incidente procedente, o requerente acatou tal decisão e fez prova do seu integral cumprimento[67].

Quarta objeção, também manifestada por ambas as apelantes: o sistema de residência alternada consagrado na decisão recorrida impede-as de jantar com os avós maternos todos os domingos[68].

Cremos que esta objeção não constitui, em si mesma um obstáculo à consagração do regime de residência alternada, na medida em que a presença das jovens no referido jantar não é inviabilizada pelo facto de estarem em casa do Pai dois domingos por mês.

Na verdade, bastaria que regressassem a casa do Pai após o referido jantar, para que a comparência a tal evento fosse compatível com a residência alternada.

Não obstante, sempre se dirá que esta questão deve ser ponderada noutros moldes, o que adiante faremos.

De todo o exposto decorre que no caso vertente, a residência alternada se apresenta como a solução que melhor serve o superior interesse da A e da B, improcedendo todos os argumentos invocados pelas recorrentes para sustentarem a sua revogação do regime de residência consagrado na decisão recorrida.

3.2.6. Do regime de convívios, em especial quanto aos jantares familiares de domingo

As apelantes insurgem-se também contra a decisão recorrida, por não ter atendido à sua vontade de participar nos jantares familiares de domingo, em casa dos avós maternos (arts. 32. a 34. da motivação de recurso e conclusão iv da apelação da jovem A; e arts. 36-a 40- da motivação de recurso, e conclusão XIII da jovem B).

E sustentam que tais jantares são importantes momentos de convívio familiar, proporcionando-lhes momentos de convívio com os avós maternos, e demais família materna que se reúne em casa dos primeiros.

Efetivamente, apurou-se que “as jovens apresentam uma relação muito próxima com a família materna, designadamente com os avós, em casa de quem jantam, com a restante família materna, todos os domingos”[69].

A este propósito importa ter presente que o superior interesse da criança pressupõe a manutenção de laços com os avós, razão pela qual o art. 1887º-A do CC que “os pais não podem privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”.

Porém, o regime de residência alternado consagrado na sentença recorrida não inviabiliza a presença da A e da B nos referidos jantares, embora a limite aos domingos em que estão em casa da Mãe.

Simplesmente, essa é uma decorrência natural do regime de residência alternada, e da repartição equitativa do tempo que as jovens têm com a Mãe, e com o Pai.

Sustentam as apelantes que se o Tribunal decretasse que as “trocas” entre a casa do Pai e a casa da Mãe fossem aos Domingos, a sua presença naqueles jantares familiares ficaria assegurada.

Não cremos que fosse assim tão simples.

Com efeito, e desde logo, para se atingir tal desiderato, ter-se-ia que decretar que no início da semana “do Pai”, as jovens este só poderia recolher as jovens após o referido jantar em casa dos avós maternos; e que na semana seguinte as jovens teriam que ser recolhidas em casa do Pai ou deixadas em casa da Mãe antes da hora do mesmo jantar, o que implicaria uma distribuição menos equitativa do tempo que as jovens passariam com a Mãe e com o Pai.

Mas ainda assim, tal não constituiria para este Tribunal um obstáculo insuperável, na medida em que, como resulta do atrás exposto, a residência alternada não pressupõe uma distribuição rigorosamente igual do tempo da criança entre o Pai e a Mãe.

O problema é que a organização da alternância da residência das jovens durante o fim-de-semana pressupunha que as mesmas fossem recolhidas ou entregues em casa de um dos progenitores pelo outro, sendo certo que os factos apurados denotam que infelizmente os progenitores da A e da B ainda não se mostram capazes de manter um relacionamento minimamente adequado ao são funcionamento de um tal sistema.

Com efeito, como já demos conta, resultou provado que “na relação entre os progenitores o conflito conjugal mostra-se ainda muito presente, marcando a comunicação entre os mesmos”, e que se verifica “impacto do conflito conjugal na parentalidade, não sendo os pais capazes de proteger a B e a A do mesmo”.

Foram certamente estas dificuldades de relacionamento que levaram o Tribunal a quo a determinar que a alternância da residência das jovens ocorresse à sexta-feira, indo o progenitor que ficar com as jovens buscá-las ao estabelecimento de ensino frequentado pelas mesmas, no final das atividades escolares.

Com efeito, um tal método para a alternância da residência das crianças dispensa qualquer forma de encontro ou contacto direto entre os progenitores, evitando assim possíveis desentendimentos que a experiência dos Tribunais revela serem infelizmente recorrentes.

Ora, este método de alternância da residência das jovens é incompatível com a proposta formulada pelas apelantes, no sentido de aquela alternância ocorrer aos domingos.

Tivessem os progenitores a capacidade de manterem um relacionamento mais saudável e condizente com as suas obrigações enquanto Mãe e Pai, e nada obstaria ao acolhimento da pretensão das apelantes.

Mas as coisas são como são. E enquanto a situação for a supra descrita, não vemos como possa decidir-se de forma diferente da decidida.

Daí que concluamos que o superior interesse da A e da B desaconselha, por ora, o estabelecimento de um regime de alternância de residência que dependa da colaboração entre o requerente e a requerida.

Não obstante, sempre se dirá que a B atingirá a maioridade em abril, ou seja, daqui a cerca de seis meses, e que a partir desse momento no que lhe diz respeito, será livre de jantar aos domingos onde bem entender.

Termos em que se conclui pela total improcedência das apelações.

3.2.7. Das custas

Nos termos do disposto no art. 527º, nº 1 do CPC, “A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito“.

No caso em apreço, face à total improcedência das presentes apelações, as custas deveriam ser suportadas pelas apelantes.

Contudo, as apelantes não são devedoras de custas (art. 4º, nº 1, al. i) do RCP).

Em consequência, não são devidas custas.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes nesta 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar as presentes apelações totalmente improcedentes, confirmando por isso, e de forma integral, a sentença recorrida.

Sem custas, por delas estarem isentas as apelantes.

Lisboa, 10 de novembro de 2020 [70]

Diogo Ravara

Ana Rodrigues da Silva

Micaela Sousa

[1] Seguimos de perto o relato constante da sentença recorrida, ao qual acrescentámos as incidências posteriores a esta.

[2] Neste sentido cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Ed., Almedina, 2018, pp. 114-117

[3] Vd. Abrantes Geraldes, ob. cit., p. 119

[4] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Edição, Almedina, 2018, pp. 165-166.

[5] Conclusão I.

[6] P. 11 da sentença a fls. 285. Não é inteiramente claro se a expressão “regime em rigor” se reporta ao regime acordado entre o requerente e a requerida em2009, ou ao regime provisório decretado pelo Tribunal a quo.

[7] Adiante designado pela sigla “CC”.

[8] Adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990, e adiante designada por “Convenção”.

[9] Aplicável aos casos em que os progenitores nunca foram casados entre si ex vi do art. 1912º do CC.

[10] Cfr., em particular, a remissão constante do nº 5 deste preceito, que aponta para a aplicação do disposto nos arts. 35º a 40º do mesmo diploma.

[11] O texto da Recomendação Rec (84) 4 pode ser consultado no seguinte endereço: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804de2e4.

[12] Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, de 0806, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12-09, e adiante designada pela sigla “CDC”.

[13] Publicadas no Diário Oficial da União Europeia de 14.12.2007, C 303/2017, p. 25.

[14] Adotada em Estrasburgo em 25-01-1996 e aprovada para ratificação pela resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 07-12-2013, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2017, de 27-01-2014.

[15] “Por uma cultura da criança enquanto sujeito de direitos – O princípio da audição da criança”, Julgar, Setembro de 2015, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/09/20150924-ARTIGO-JULGAR-princ%C3%ADpio-da-audi%C3%A7%C3%A3o-da-crian%C3%A7a-Rui-Alves-Pereira-v2.pdf.

[16] Subscrito pelo Dr. Rui Alves Pereira, e homologado pelo então Bastonário, e disponível em https://portal.oa.pt/media/128231/29-pp-2018-g-versao-final.pdf

[17] “O direito de participação e audição da Criança no ordenamento jurídico português”, Data Vénia, ano 3, nº 4, pp. 99-144, disponível em https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao04/datavenia04_099-144.pdf. A citação é da p. 112. A autora pronuncia-se à luz do regime vigente antes da entrada em vigor do RGPTC.

[18] Despachos com as refªs 119510378, de 27-05-2019, fls. 181, e 120995282, de 17-09-2019, fls. 195.

[19] Refª / 33657687, de 10-10-2019, fls. 196.

[20] Cfr. ata com a refª 121782515, de 23-10-2019, fls. 199-200.

[21] Quanto a esta matéria seguiremos de perto as considerações já expendidas no acórdão RL 11-12-2019 (Diogo Ravara), p. 2425/18.6T8CSC-D.L1, proferido por este mesmo coletivo.

[22] “A «presunção jurídica da residência alternada» e a tutela do superior interesse da criança”, RMP 156, out-dez 2018, pp. 123-155, em especial pp. 139-143

[23] Disponível em

http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a53556c4d5a5763765647563464473947615735686246426c64476c6a6232567a4c7a557a4d47466b5a6d4a6b4c54566c4f4745744e4759794f5331684e6d526b4c54426c4d54637a4e446b344e5759354f4335775a47593d&fich=530adfbd-5e8a-4f29-a6dd-0e1734985f98.pdf&Inline=true

[24] Sobre esta iniciativa, vd.

https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalhePeticao.aspx?BID=13214

O resultado deste debate pode ser consultado em

http://app.parlamento.pt/darpages/dardoc.aspx?doc=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a566b786c5a79394551564a4a4c305242556b6c42636e463161585a764c7a457577716f6c4d6a42545a584e7a77364e764a5449775447566e61584e7359585270646d4576524546534c556b744d4441334c6e426b5a673d3d&nome=DAR-I-007.pdf

[25] Cfr.

https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=43655;

[26] Cfr.

https://www.dn.pt/poder/divorcio-ps-consagra-residencia-alternada-como-regime-preferencial-para-os-filhos-11534315.html

e

https://www.noticiasaominuto.com/pais/1362443/pan-apresenta-projeto-para-regime-de-residencia-alternada-para-criancas

[27] Disponível em:

https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a566b786c5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357059326c6864476c3259554e7662576c7a633246764c7a56685a474d784f5449784c574a6c4e4467744e4751344e5331685a4755344c545130596d55785a6d4578596a67354d7935775a47593d&fich=5adc1921-be48-4d85-ade8-44be1fa1b893.pdf&Inline=true

[28] “Residência alternada: Nem sempre sim, nem sempre não” in blog PontoSJ, disponível em

https://pontosj.pt/especial/residencia-alternada-nem-sempre-sim-nem-sempre-nao/

[29] “A residência alternada e as transformações na família” in “Uma família parental, duas casas”, Sílabo, 2017, p. 24.

[30] Artigo citado.

[31] Idem.

[32] “O exercício das responsabilidades parentais. A residência partilhada (alternada). Consensos e controvérsias” in “Divórcio e parentalidade – Diferentes olhares - Do direito à psicologia”, Edições Sílabo, 2018, pp.59-76, em especial p. 74.

[33] “Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais — a questão (pendente) do acordo dos progenitores”, Revista Julgar, nº 33, set-dez 2017, pp. 89—108, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/09/04R-Pedro-Raposo-de-Figueiredo-A-resid%C3%AAncia-alternada-rectificado.pdf

[34] “Social Science and parenting plans for young children: A consensus report. Psychology, Public Policy and Law”, 2014, pp. 46-67, disponível em

https://1drv.ms/b/s!AqneSWcIBOtass8cW3YyvsPkc7Kcug

[35] “Press-Release: Experts Agree: Infants and Toddlers Need Overnight Care from Both Parents After their Separation”, 2014, disponível em

https://sharedparenting.wordpress.com/2014/05/22/45/

[36] BERGSTRÖM, FRANSSON, & HJERN, “Barn med växelvis boende”, 2015, Centre for Health Equity- Studies, pp. 71-81, acessível em

https://www.chess.su.se/polopoly_fs/1.261599.1450340833!/menu/standard/file/Barn%20i%20va%CC%88xelvis%20boende%20-%20en%20forskningso%CC%88versikt.pdf

[37] BERGSTRÖM, M., MODIN, B., FRANSSON, E., RAJMIL, L., BERLI, M., GUSTAFSSON, P., & HJERN, A., “Living in two homes-a Swedish national survey of wellbeing in 12 and 15 year olds with joint physical custody”, acessível em

https://bmcpublichealth.biomedcentral.com/articles/10.1186/1471-2458-13-868

[38] BERGSTRÖM, M., FRANSSON, E., HJERN, A„ KÕHLER, L., 8 WALLBY, T, “Mental health in Swedish children living in joint physical custody and their parents´ life satisfaction: a cross-sectional study”, Scandinavian Journal of Psychology, 55, 2014, pp. 433-439, disponível em

https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4282795/

[39] BERGSTRÖM, M., FRANSSON, E., MODIN, B., BERLIN, M„ GUSTAFSSON, P., & HJERN, A., “Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children?” J Epidemiol Community, 2015 acessível em

https://jech.bmj.com/content/jech/69/8/769.full.pdf

[40] FRANSSON, E., LAFTMAN, S., OSTBERG, V., HJERN, A., & BERGSTRÖM, M., “The Living Conditions of Children with Shared Residence — the Swedish Example. Child Indicators Research”, 2017, pp. 1-23, acessível em

https://link.springer.com/content/pdf/10.1007%2Fs12187-017-9443-1.pdf.

[41] TURUNEN, J., 2015, Shared Physical Custody and Children’s Experience of Stress. Stockholm, Family and Societies, Working Paper Series, acessível em

http://www.familiesandsocieties.eu/wp-content/uploads/2015/04/WP24Turunen.pdf.

[42] NIELSEN, L., “Shared Parenting After Divorce: A Review of Shared Residential Parenting Research”, Journal of Divorce & Remarriage, 2011, pp. 586-609, disponível em

http://c0371814.myzen.co.uk/wordpress/wp-content/uploads/2012/01/LindaNielsen_2011.pdf

[43] Acentuado nosso.

[44] Disponível em

http://www.kekidatabank.be/docs/Instrumenten/RvE/2006%20CMRec(2006)19_%20policy%20to%20support%20positive%20parenting.pdf

[45] Vd., por todos, AAVVV, publicação da iniciativa da Commission on European Family Law, Intersentia, 2007. O texto destes princípios pode ser consultado em

http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-English.pdf

[46] Principle 3:20 Residence

(1) If parental responsibilities are exercised jointly the holders of parental responsibilities who are living apart should agree upon with whom the child resides.

(2) The child may reside on an alternate basis with the holders of parental responsibilities upon either an agreement approved by a competent authority or a decision by a competent authority. The competent authority should take into consideration factors such as:

(a) the age and opinion of the child;

(b) the ability and willingness of the holders of parental responsibilities to cooperate with each other in matters concerning the child, as well as their personal situation;

(c) the distance between the residences of the holders of the parental responsibilities and to the child’s school.

[47] “Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado”, 2ª Ed., Quid Iuris, p. 109;

[48] “Felicidade, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, 2ª ed., Quid Iuris, 2010, pp. 87 ss.

[49] “O interesse da criança e a guarda partilhada nos casos de divórcio” In Edição Comemorativa do Cinquentenário do Código Civil, Universidade Católica Portuguesa, 2017, pp. 557-578.

[50] Ob. e lug. cits., p. 73-74.

[51] Ob. e lug. cits., p. 10-105.

[52] “O art. 1906.º do Código Civil e a (in)admissibilidade do regime de guarda (e residência) alternadas dos menores”, RMP 151, jul-set. 2017, pp. 65-81, em especial p. 75.

[53] Ob. e lug. cits., p. 108.

[54] “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A Residência alternada” in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, ebook Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 377, disponível em

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf

[55] Ponto s 11. e 13. dos factos provados, e declarações prestadas pela técnica da EMAT na conferência.

[56] Ponto 11 dos factos provados.

[57] Ponto 14 dos factos provados.

[58] Ponto 16. dos factos provados.

[59] Ponto 15. dos factos provados.

[60] Pontos 7., 17. a 19. dos factos provados.

[61] Ponto 25. dos factos provados.

[62] Conclusões iii a vi da apelação da jovem A, e Conclusões 8- a 10- da apelação da jovem B.

[63] Conclusões iv e viii da apelação da jovem A, e conclusões VIII e XII da jovem B.

[64] Conclusão ix. da jovem A e conclusões XV e XIII da jovem B.

[65] Pontos 8. e 9. dos factos provados.

[66] Circunstância que este Tribunal desconhece, na medida em que não consta elenco dos factos provados.

[67] Cfr. Refªs 15874584 /34129329, de 26-11-2019; 16212842 / 34616717 de 22-01-2020; e 123436705, de 28-01-2020, constantes de fls. 202 a 271.

[68] Art. 32. a 34. das alegações da jovem A e conclusão XIII- da jovem B.

[69] Ponto 12. dos factos provados.

[70] Acórdão assinado digitalmente – cfr. certificados apostos no canto superior esquerdo da primeira página.