Quem foi o relator do acórdão 861/2022?

O relator foi Afonso Patrão, no Tribunal Constitucional.

Quando foi proferido o acórdão 861/2022?

O acórdão foi proferido em 21 de dezembro de 2022.

861/2022

Texto

Acordam na 3.ª secção do Tribunal Constitucional: I. Relatório 1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte — Juízo de Instrução Criminal de Loures, o Ministério Público interpôs o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do despacho proferido por aquele Tribunal em 18 de maio de 2022. 2. No âmbito do inquérito nos presentes autos, foi proferido despacho, a 16 de fevereiro de 2022, admitindo a intervenção da ofendida como assistente (fls. 145). Por despacho datado de 23 de fevereiro de 2022, o Ministério Público decidiu arquivar parcialmente o inquérito (fls. 153-155). Discordando com a decisão de arquivamento, a assistente requereu a abertura de instrução. Tendo os autos sido distribuídos, para tramitação da fase processual da instrução, à mesma Juíza de Direito que havia admitido a constituição de assistente, foi proferido despacho, ora recorrido, que recusou aplicar a norma aplicar a norma constante do artigo 40.º, n. 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021 de 21 de Dezembro) e com os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal (CPP) «quando interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigos 32.º, n.º 9, e 20.º, ambos da Constituição da República Portuguesa» e decidindo, em consequência, que «sendo desaplicada a aludida norma, não se verifica qualquer impedimento da ora signatária no que respeita à sua intervenção na fase de instrução». 3. O Ministério Público interpôs então recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, que foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo (fls. 223). Notificado para o efeito, o Ministério Público apresentou alegações pugnando pela improcedência do recurso, que concluiu nos seguintes termos: 1. « A Senhora juíza de direito a quo faz assentar a consideração da inconstitucionalidade (material) da norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a), na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistente nos autos, em fase de inquérito, fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efetiva (artigos 32.º, n.º 9 e 20.º, ambos da Constituição). 2. Invoca a M.ma Juíza a quo que não se afigura possível interpretar restritivamente o normativo legal do art. 40.º do CPP, por forma a excluir do respetivo âmbito determinados atos (como seria eventualmente o caso de uma inócua constituição de assistente), não sendo possível extrair que tal tenha sido o efetivo propósito do legislador, quando a letra da lei aponta precisamente no sentido inverso (cfr. artigo 9.º do Código Civil). 3. Porém, sendo que a previsão pelo legislador, de um impedimento como o ato de admissão de constituição de assistente em fase de inquérito – ou seja, uma intervenção inócua –, para a realização da instrução, configura uma solução com desvio injustificado à regra do juiz natural, com assento constitucional, a mesma careceria de ser motivada por razões da mesma grandeza, que reclamem o afastamento do magistrado judicial do caso e, por essa via, garantam uma justiça justa e equitativa. 4. Mais invoca que, contrariamente «ao que sucede, por exemplo, com a decisão de aplicação de uma medida de coação, em que o Juiz assume uma intervenção processual relevante em termos de contacto com a factualidade indiciada e com os meios de prova existentes, a decisão sobre a constituição de assistente respeita a uma mera análise de pressupostos formais relativos à legitimidade, tempestividade, representação judiciária e pagamento de taxa de justiça do requerente, que não importam uma análise substantiva do processo», e ainda, 5. (…) tal intervenção do Juiz não levanta, sob nenhum prisma, qualquer desconfiança relativamente à sua isenção e/ou imparcialidade e não justifica, a nenhuma luz, o seu impedimento para a fase processual posterior, i.e., para a fase de instrução, e (…) Por fim, cumprirá realçar que tal solução legal será, ainda, geradora de atrasos consideráveis na tramitação dos processos judiciais, obstando a uma justiça célere e dificultando a prolação de uma decisão em tempo útil, valores que a Lei Fundamental quis igualmente proteger, ao consagrar o princípio fundamental da tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa).» 6. Face a essas considerações, entendeu recusar a aplicação da norma constante do artigo 40.º, n.º 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal e os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigos 32.º, n.º 9 e 20.º, ambos da Constituição da República Portuguesa). 7. Como apontamento preambular às nossas alegações, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada. 8. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser aprovada nova Lei. 9. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2). 10. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contra-ciclo” com anterior tendência. 11. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD). A primeira mantinha intocadas as alíneas a), b), d) e e) do n.º 1 do art. 40.º, aditando-lhe um número 2 nos termos do qual “[n]enhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior”; a mais disso, na alínea c) do n.º 1, sobre ter participado em julgamento anterior, estipulava um impedimento decorrente de o juiz ter participado em tentativa (frustrada) de celebração de acordo sobre a pena aplicável, que, no quadro da proposta sobre «negociação de penas» no âmbito da “Estratégia Nacional Anti-Corrupção 2020-2024” vinha propugnada. 12. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito): “1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; b) Dirigido a instrução; c) Participado em julgamento anterior; d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior; e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.” 13. Importa traçar, ainda que perfunctoriamente, o enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros mobilizados para o juízo que baseou o despacho recorrido. 14. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões. 15. Ou seja, encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva. 16. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada na Lei n.º 94/2021, ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à admissão de intervenientes como assistentes, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz dirigir a instrução nesse mesmo processo. 17. Importa sublinhar que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito. 18. O estatuto de assistente assume uma natureza eminentemente dinâmica e reversível. A admissão da constituição de assistente – o reconhecimento judicial da qualidade do sujeito processual “assistente” – faz-se por despacho judicial que apenas reveste (sempre) natureza de caso julgado formal rebus sic stantibus (assim, Ac RL de 24-09-2014; Proc. 142/12.0TELSB.L1-3 e Ac RG de 02-05-2018; Proc. 52/14.6T9VPA e Ac RL de 20-04-2022; Proc. 324/14.0TELSB-AC.L1-3). Fica sujeita à efetiva verificação dos requisitos formais para a sua constituição e permanência ao longo dos desenvolvimentos processuais, concretamente tendo em atenção a verificação de pressupostos típicos dos ilícitos em apreço. 19. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução (ou de julgamento) desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal. 20. Porém, esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não decorre diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo. 21. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos. 22. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.). 23. O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9). 24. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei». 25. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86). 26. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso. 27. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz. 28. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional. 29. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”». 30. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana. 31. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo. 32. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)». 33. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)». 34. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis. 35. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão. 36. As questões de constitucionalidade que integram o objeto do recurso prendem-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural. As mesmas dizem respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições. 37. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador. 38. Parece-nos, numa perspetiva mais imediata, louvar-se a M.ma juíza a quo numa conceção demasiado ampla do princípio do juiz natural, segundo a qual, evidenciando embora a manifesta inconveniência, inexequibilidade ou dificuldade de pôr em prática a solução legislativa sub judicio – porquanto a atual estrutura da organização judiciária não contempla, em todos os casos e em todos os “territórios judiciários”, a mesma capacidade de dar resposta satisfatória para o novo regime de impedimentos et pour cause, tal estado de coisas poder implicar maiores (e inesperadas) demoras, comprometendo ainda mais o direito a um julgamento em prazo razoável –, não é suficiente, s.m.o., para que esta seja fulminada com o vício de inconstitucionalidade, constituindo a mesma, virtualmente, e numa ótica também imediata, uma solução que amplia, porventura a outrance, as garantias de defesa do arguido de forma constitucionalmente atendível, por intensificar as garantias de imparcialidade do tribunal. 39. O regime de impedimentos do tribunal penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do tribunal pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção. 40. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um elenco de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos. 41. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5. 42. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de carácter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, N.º 30 – 2016, pp. 53-54). 43. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que: «1 - Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura. 2 - Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si. 3 - Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1. 4 – (…)». 44. Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do juiz/tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de fixação/designação/seleção de competência do juiz ou enquanto 2) normas processuais penais materiais, parecendo-nos claramente partilharem da natureza das primeiras. 45. Nos casos semelhantes ao dos autos – em que está especificamente em causa o impedimento para dirigir intervir em instrução de juiz que em inquérito tenha admitido a intervenção de assistentes –, importa prefigurar algumas “hipóteses-teste”, a fim de nos orientarmos na solução da questão de constitucionalidade suscitada. 46. Figurem-se, p. ex., as hipóteses em que, por se tratar de processos por crimes de “ação popular” (art. 68.º, n.º 1, alínea e) do CPP), o juiz que admite a intervenção como assistente de jornalistas ou de cidadãos indiferenciados fica, ipso facto, impedido de dirigir a (eventual) instrução desse processo? 47. Considere-se, também, a hipótese de o juiz admitir como assistente um lesado que pretenda deduzir pedido de indemnização civil; deverá, por esse facto, ficar impedido de dirigir a instrução desse processo, quando possa pretender aquele assistente apenas demandar um responsável exclusivamente civil (como nos casos, frequentes, de acidentes rodoviários)? 48. No primeiro tipo de situações, parece-nos por demais evidente que não militam quaisquer decisivas razões, no plano das garantias processuais da imparcialidade do tribunal que justifiquem a solução do impedimento, permitindo-se, de resto, a manipulação da seleção do tribunal, através da mobilização dos motivos de impedimento. 49. No segundo tipo de situações, o que justifica que o juiz fique impedido para proceder à instrução, quando nenhum “confronto” de posições processuais entre o lesado/assistente e o arguido existe, uma vez que é demandado o responsável meramente civil? 50. Que interesses podem considerar-se tão relevantes que se venham a sobrepor ao princípio da estabilidade do tribunal e do princípio do juiz natural ou legal, que imponham uma tal solução? 51. Essas circunstâncias evidenciam, s.m.o., a produção de uma solução legislativa assimétrica e de exasperação da garantia de imparcialidade do tribunal que nada parece justificar. 52. Relembre-se que o princípio do juiz natural é um comando dirigido essencialmente ao legislador, o qual só em casos-limite deve ser postergado ou relativizado. 53. Parece ter sido nesse sentido que autores como FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)]. 54. Esta tese faz com que PEDRO SOARES DE ALBERGARIA observe três notas críticas: «(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)). 55. Cremos, também, para que se proceda consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, que importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador. 56. Conforme faz notar, também, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA: «(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há-de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16). 57. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o juiz que intervenha em ato de admissão de assistente em fase de inquérito, por tal ato não implicar um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, não fica por esse facto, impedido de intervir em instrução subsequente, sob pena de se violar o princípio do juiz natural. 58. Não há, quanto a nós – pelo menos em termos de razoabilidade –, qualquer valor ou interesse constitucional a atender, que possa considerar-se decisivamente oponível ou conflituante com os princípios da estabilidade do tribunal e do juiz natural e que, por isso, imponha automaticamente, uma causa de impedimento a que o juiz que admite, na fase de inquérito, a constituição de assistente – e é, parcialmente, sobre esse tipo de atos processuais que o recurso versa – possa intervir em instrução subsequente. 59. Diferente solução se deve preconizar, p. ex., relativamente a intervenções do/a juiz/a em inquérito que consistam na realização de buscas domiciliárias, de ordem de perícia corporal, de aplicação de medida de coação privativa de liberdade, de reexame de tais medidas, entre outras, que comportam necessariamente um momento de fundamentação factual da sua ordem ou autorização, em que se exige a apreciação de um acervo indiciário que suporte a violação do domicílio e da reserva da intimidade do visado (art. 174.º, n.º 2 do CPP), o que pode justificar a intercessão de um fundado receio de “contaminação” da autoridade processual que a autorizou ou ordenou por um pré-juízo sobre a culpabilidade do arguido (visado), de forma a condicionar o distanciamento e imparcialidade do juiz que tomou tal decisão para que intervenha em fase ulterior do processo, nomeadamente em instrução ou em julgamento, aqui se materializando o provérbio «À mulher de César não basta ser honesta, impõe-se que pareça ser honesta». 60. Estes atos, que se reconduzem a decisões processuais do juiz, que pressupõem o contacto do juiz com o acervo probatório que factualmente se exige para a fundamentação da decisão jurisdicional a tomar – para a indiciação de factos ilícitos que abstratamente integrem um tipo de crime –, demandando, assim, um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, que se podem, inevitavelmente, repercutir sobre uma pré-compreensão acerca da sua culpabilidade ou inocência. 61. Mas será, então, essa “suspeita” razoável, aceitável ou proporcionada para justificar a compressão do alcance do princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, nas suas dimensões, e legitimar o afastamento do juiz que tomou essa decisão numa fase ulterior, ficando impedido de intervir em instrução? 62. Pensamos haver fundamentos de índole constitucional que podem justificar o afastamento do juiz que decidiu autorizar a busca domiciliária (emitindo os competentes mandados), a aplicação de medidas de coação privativas de liberdade ou o seu reexame, na fase de inquérito, da fase ulterior de instrução, assim se legitimando a compressão do princípio do juiz natural. 63. Ou seja, cremos que a solução encontrada pelo legislador da Lei n.º 94/2021, o inscrever estes motivos de impedimento – autorização de busca domiciliária, aplicação de medida de coação, determinação de perícia corporal, entre outros, em fase de inquérito – no art. 40.º, n.º 1, al. a) do CPP, não infringe qualquer princípio ou parâmetro constitucional, ao invés do que sucede no caso dos autos. 64. Por fim, na fundamentação do despacho recorrido, é equacionada, ainda dentro da afronta ao princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, a implicação da solução legislativa da nova versão do art. 40.º do CPP, para o direito a uma decisão em prazo útil ou razoável; essa é uma consequência que pode emergir do mero facto de o processo ser transmitido a outro(s) juiz(es) – por efeito do impedimento de outro juiz – e tal poder implicar maiores demoras, com a análise e estudo do processo por parte do(s) juiz(es) substituto(s). 65. Tais consequências não decorrem apenas dos efeitos das soluções gestionárias a que se dá corpo em resultado das perturbações sistémicas que o novo regime de impedimentos do juiz penal provoca. Na verdade, um tal sistema tornar-se-ia estrutural e não excecional, sem que nenhum interesse constitucional verdadeiramente o imponha ou recomende. 66. Por isso, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade apreciados, emergentes do despacho recorrido, a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a), na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistentes nos autos, em fase de inquérito, fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, é materialmente inconstitucional, por afronta ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente da (violação) do princípio da estabilidade do tribunal ou do juiz natural ou legal, previsto nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa. 67. Deve, assim, o recurso interposto ser julgado improcedente». 4. Apesar de notificados para o efeito, os recorridos não contra-alegaram. 5. Por despacho do relator, datado de 17 de novembro de 2022, foi o recorrente notificado para se pronunciar, querendo, sobre a eventualidade de o objeto do recurso poder vir a não ser conhecido por este Tribunal, por inutilidade. Em resposta a tal requerimento, o Ministério Público ofereceu o merecimento dos autos. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 6. O presente recurso de constitucionalidade incide sobre a norma constante do artigo 40.º, n. 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021 de 21 de Dezembro) e com os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal (CPP), «quando interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução». Importa começar por apreciar a utilidade do recurso, tendo em consideração que a norma cuja aplicação foi recusada foi revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 2 de agosto de 2022, e que o processo continuou a ser tramitado pelo magistrado que, à luz do regime instituído pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, estaria impedido mas que, à face do regime anteriormente vigente, não estaria. Com efeito, no sistema jurídico-constitucional nacional, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade revestem caráter instrumental, pelo que a decisão do Tribunal Constitucional tem de repercutir-se, de forma útil e efetiva, no sentido e teor da decisão recorrida ou, de algum modo, «projetar-se no caso concreto, alterando ou modificando a solução jurídica — ou parte dela — que se obteve pura a questão que se obteve na origem do recurso», não podendo «pedir-se ao Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre uma questão de constitucionalidade que nenhum efeito poderia já vir a produzir no processo em causa». (Acórdão n.º 490/99). Como se decidiu no Acórdão n.º 195/2022, desta 3.ª Secção: «Não pode e não deve o Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre “pleitos puramente teóricos ou académicos” (cfr. Acórdão n.º 149 da Comissão Constitucional; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 234/91 e 167/92), devendo recusar-se a sua intervenção se não tiver qualquer influência sobre o julgamento da situação concreta de que emerge o recurso. No fundo, o efeito mais claro da natureza instrumental do recurso radica na “possibilidade de a decisão a proferir aí se repercutir na decisão recorrida (ou, de forma mais geral, na situação jurídica do recorrente)”, obstando-se a admissão ou conhecimento quando assim não seja — originária ou supervenientemente (Victor Calvete, “Interesse e relevância da questão de constitucionalidade, instrumentalidade e utilidade do recurso de constitucionalidade — quatro faces de uma mesma moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 2003, p. 424)». Nessa medida, há que determinar quais os efeitos de uma eventual decisão de procedência do recurso, de modo a apurar a utilidade do conhecimento do seu objeto. 7. Esta concreta questão não é inédita na jurisprudência deste Tribunal. Decidiu-se no Acórdão n.º 705/2022, da 1.ª Secção: «Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante. 2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; b) Presidido a debate instrutório; c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações – cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida –, alargando significativamente as situações de impedimento: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º; b) Dirigido a instrução; c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal. A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 02/08/2022, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, como veremos, passando a prever-se, no referido artigo 40.º, o seguinte: 1 – Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver: a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º; b) Presidido a debate instrutório; c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------; e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior. 3 – Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal. 2.2. Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessou o impedimento do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, a admissão da constituição do ofendido como assistente não impede o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória. Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, o senhor juiz que proferiu a decisão recorrida ficaria obrigada a reformá-la em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigado a proferir nova decisão. Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua incompetência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição. As regras apontariam, pois, para a competência do mesmo juiz, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo. Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade (cfr., neste sentido, em hipótese análoga, o Acórdão n.º 536/2022). Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso». 8. Não se vendo razões para divergir desta jurisprudência, importa reafirmá-la. Uma eventual procedência do recurso de constitucionalidade determinaria, para o tribunal a quo, a necessidade de reformar a decisão. Simplesmente, nessa hipótese, seria mobilizável o regime atualmente vigente, conduzindo à mesma solução que consta do despacho recorrido: a manutenção da competência do juiz titular. Não podendo a procedência do recurso projetar-se, de forma útil, nos presentes ausos, impõe-se uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso. III. Decisão Pelo exposto, decide-se não conhecer do objeto do recurso, por inutilidade. Sem custas. Lisboa, 21 de dezembro de 2022 - Afonso Patrão - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Lino Ribeiro, que participou por videoconferência. Afonso Patrão

Texto Integral

Acordam na 3.ª secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte — Juízo de Instrução Criminal de Loures, o Ministério Público interpôs o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do despacho proferido por aquele Tribunal em 18 de maio de 2022.

2. No âmbito do inquérito nos presentes autos, foi proferido despacho, a 16 de fevereiro de 2022, admitindo a intervenção da ofendida como assistente (fls. 145).

Por despacho datado de 23 de fevereiro de 2022, o Ministério Público decidiu arquivar parcialmente o inquérito (fls. 153-155).

Discordando com a decisão de arquivamento, a assistente requereu a abertura de instrução. Tendo os autos sido distribuídos, para tramitação da fase processual da instrução, à mesma Juíza de Direito que havia admitido a constituição de assistente, foi proferido despacho, ora recorrido, que recusou aplicar a norma aplicar a norma constante do artigo 40.º, n. 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021 de 21 de Dezembro) e com os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal (CPP) «quando interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigos 32.º, n.º 9, e 20.º, ambos da Constituição da República Portuguesa» e decidindo, em consequência, que «sendo desaplicada a aludida norma, não se verifica qualquer impedimento da ora signatária no que respeita à sua intervenção na fase de instrução».

3. O Ministério Público interpôs então recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, que foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo (fls. 223).

Notificado para o efeito, o Ministério Público apresentou alegações pugnando pela improcedência do recurso, que concluiu nos seguintes termos:

1. « A Senhora juíza de direito a quo faz assentar a consideração da inconstitucionalidade (material) da norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a), na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistente nos autos, em fase de inquérito, fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efetiva (artigos 32.º, n.º 9 e 20.º, ambos da Constituição).

2. Invoca a M.ma Juíza a quo que não se afigura possível interpretar restritivamente o normativo legal do art. 40.º do CPP, por forma a excluir do respetivo âmbito determinados atos (como seria eventualmente o caso de uma inócua constituição de assistente), não sendo possível extrair que tal tenha sido o efetivo propósito do legislador, quando a letra da lei aponta precisamente no sentido inverso (cfr. artigo 9.º do Código Civil).

3. Porém, sendo que a previsão pelo legislador, de um impedimento como o ato de admissão de constituição de assistente em fase de inquérito – ou seja, uma intervenção inócua –, para a realização da instrução, configura uma solução com desvio injustificado à regra do juiz natural, com assento constitucional, a mesma careceria de ser motivada por razões da mesma grandeza, que reclamem o afastamento do magistrado judicial do caso e, por essa via, garantam uma justiça justa e equitativa.

4. Mais invoca que, contrariamente «ao que sucede, por exemplo, com a decisão de aplicação de uma medida de coação, em que o Juiz assume uma intervenção processual relevante em termos de contacto com a factualidade indiciada e com os meios de prova existentes, a decisão sobre a constituição de assistente respeita a uma mera análise de pressupostos formais relativos à legitimidade, tempestividade, representação judiciária e pagamento de taxa de justiça do requerente, que não importam uma análise substantiva do processo», e ainda,

5. (…) tal intervenção do Juiz não levanta, sob nenhum prisma, qualquer desconfiança relativamente à sua isenção e/ou imparcialidade e não justifica, a nenhuma luz, o seu impedimento para a fase processual posterior, i.e., para a fase de instrução, e

(…) Por fim, cumprirá realçar que tal solução legal será, ainda, geradora de atrasos consideráveis na tramitação dos processos judiciais, obstando a uma justiça célere e dificultando a prolação de uma decisão em tempo útil, valores que a Lei Fundamental quis igualmente proteger, ao consagrar o princípio fundamental da tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa).»

6. Face a essas considerações, entendeu recusar a aplicação da norma constante do artigo 40.º, n.º 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal e os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução, por violação dos princípios do juiz natural e da tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigos 32.º, n.º 9 e 20.º, ambos da Constituição da República Portuguesa).

7. Como apontamento preambular às nossas alegações, devemos dizer que a questão colocada no recurso reveste transcendente relevância prática e tem inequívoco impacto sistémico no funcionamento do aparelho judiciário penal, uma vez que, a despeito da anunciada iniciativa de proposta de alteração legislativa apresentada pelo Governo ao Parlamento – e partindo do pressuposto que viesse a ser reposta a versão do art. 40.º do CPP anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 – subsistirão sempre como controversos os efeitos das situações que ocorreram durante a vigência da versão do preceito conferida pela Lei n.º 94/2021. Manifestando as nossas dúvidas quanto à legitimidade de uma eventual disposição legal futura pretender disciplinar os efeitos transitórios pretéritos da (atual) versão do art. 40.º do CPP, parece-nos, s.m.o., que só uma apreciação em sede de fiscalização sucessiva de constitucionalidade poderia satisfatoriamente dar solução à situação entretanto gerada.

8. Donde, a manutenção do interesse e utilidade no conhecimento do objeto do presente recurso pelo Tribunal Constitucional – mesmo que, durante a sua pendência, venha a ser aprovada nova Lei.

9. A evolução do conteúdo do art. 40.º do CPP, norma matricial no que concerne à tutela da “imparcialidade endoprocessual» tem registado uma tendência de sucessiva ampliação do seu círculo normativo (assim, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, «Os impedimentos entre a imparcialidade do juiz e funcionalidade do sistema. Notas sobre a recente alteração do art. 40.º CPP», Julgar Online, março de 2022, p. 2).

10. Aos sucessivos alargamentos dos fundamentos de impedimentos – soluções até agora consagradas, algumas impulsionadas por jurisprudência do Tribunal Constitucional, estabilizaram-se pelo decurso de 8 anos de vigência (desde 2013), podendo-se-lhes creditar uma aceitação doutrinal e jurisprudencial, se não unânime, ao menos generalizada, mas pacificada –, veio o legislador, através da Lei n.º 94/2021, proceder não apenas a uma alteração do regime, mas ao que com propriedade se poderá classificar de inversão dele, em “contra-ciclo” com anterior tendência.

11. O seu recorte atual, fixado pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, emerge a partir da Proposta de Lei 90/XIV, do Governo, e do Projeto de Lei 876/XIV (do PSD). A primeira mantinha intocadas as alíneas a), b), d) e e) do n.º 1 do art. 40.º, aditando-lhe um número 2 nos termos do qual “[n]enhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior”; a mais disso, na alínea c) do n.º 1, sobre ter participado em julgamento anterior, estipulava um impedimento decorrente de o juiz ter participado em tentativa (frustrada) de celebração de acordo sobre a pena aplicável, que, no quadro da proposta sobre «negociação de penas» no âmbito da “Estratégia Nacional Anti-Corrupção 2020-2024” vinha propugnada.

12. Na redação conferida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o art. 40.º do CPP ficou com a seguinte redação (em itálico as alterações relativamente ao regime pretérito):

“1- Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) Participado em julgamento anterior;

d) Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior;

e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.

2- Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos da alínea a) ou e) do número anterior.

3- Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.”

13. Importa traçar, ainda que perfunctoriamente, o enquadramento jurídico-constitucional dos parâmetros mobilizados para o juízo que baseou o despacho recorrido.

14. O direito à tutela jurisdicional efetiva, proclamado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e densificado no seu n.º 4), consagra, essencialmente, o direito de os particulares recorrerem aos tribunais a fim de obterem, em prazo razoável, uma decisão judicial, com força de caso julgado, que incida sobre as suas pretensões, desde que apresentadas de forma procedimentalmente adequada e, bem assim, o direito a obter a execução de tais decisões.

15. Ou seja, encontramo-nos perante um complexo de direitos, constitucionalmente sustentados, garantes, individual e institucionalmente, da obtenção, por parte dos tribunais, da adequada proteção jurisdicional das suas legítimas pretensões. Ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva garante que, numa ótica instrumental, processual e procedimental, se encontra constitucionalmente assegurada aos particulares uma adequada resposta jurisdicional às suas legítimas pretensões, regularmente suscitadas, independentemente da sua valia substantiva.

16. No caso que agora nos ocupa, não se vislumbra que a alteração legislativa precipitada na Lei n.º 94/2021, ao art. 40.º do CPP, se configure, em qualquer medida, como uma violação dessas garantias de acesso aos tribunais a fim de obter uma decisão jurisdicional incidente sobre pretensões processualmente deduzidas, designadamente quanto à admissão de intervenientes como assistentes, em fase de inquérito, precludindo, assim, a possibilidade de o mesmo juiz dirigir a instrução nesse mesmo processo.

17. Importa sublinhar que o incidente de admissão de pessoas com legitimidade para se constituírem assistentes no processo criminal (art. 68.º, n.º 1 do CPP) reveste uma natureza jurisdicional, sujeita a contraditório (art. 68.º, n.º 4 do CPP), conquanto seja uma intervenção eminentemente formal, que aprecia a verificação de requisitos legais, sem necessidade de apuramento de circunstancialismo factual respeitante ao acervo factual imputado ao arguido ou suspeito.

18. O estatuto de assistente assume uma natureza eminentemente dinâmica e reversível. A admissão da constituição de assistente – o reconhecimento judicial da qualidade do sujeito processual “assistente” – faz-se por despacho judicial que apenas reveste (sempre) natureza de caso julgado formal rebus sic stantibus (assim, Ac RL de 24-09-2014; Proc. 142/12.0TELSB.L1-3 e Ac RG de 02-05-2018; Proc. 52/14.6T9VPA e Ac RL de 20-04-2022; Proc. 324/14.0TELSB-AC.L1-3). Fica sujeita à efetiva verificação dos requisitos formais para a sua constituição e permanência ao longo dos desenvolvimentos processuais, concretamente tendo em atenção a verificação de pressupostos típicos dos ilícitos em apreço.

19. Poderá dizer-se que pelo facto de um interveniente processual ser admitido a intervir como assistente, e tal implicar que não possa ser o mesmo juiz a dirigir a fase (facultativa) de instrução (ou de julgamento) desse processo, o processo pode conhecer um “desaforamento” relativamente a uma regra de atribuição de competência anteriormente estabelecida, designadamente em comarcas onde não haja Juízos de Instrução Criminal ou naqueles núcleos onde haja apenas um Juízo Local Criminal com competência residual em matéria de instrução criminal.

20. Porém, esse óbice a uma “estabilidade” do tribunal não decorre diretamente de qualquer violação dos direitos instrumentais de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva dos sujeitos processuais, plasmados no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o disposto no n.º 4 da mesma disposição, resultando, antes, da legítima opção legislativa promotora de uma intensificação dos motivos de impedimentos do tribunal por anterior participação no processo.

21. Por seu turno, o princípio do juiz natural, ou juiz legal, consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, «proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime», como anotam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed revista, Coimbra Ed, Coimbra, 1993, p. 205) e, como ensinam os mesmos Autores, prosseguindo, «Juiz legal é não apenas o juiz da sentença em primeira instância, mas todos os juízes chamados a participar numa decisão (princípio dos juízes legais). A exigência constitucional vale claramente para os juízes de instrução e para os tribunais coletivos.

22. A doutrina costuma salientar que o princípio do JUIZ legal comporta varias dimensões fundamentais: (a) exigência de determinabilidade, o que implica que o juiz (ou juízes) chamados a proferir decisões num caso concreto estejam previamente individualizados através de leis gerais, de uma forma o mais possível inequívoca; (b) princípio da fixação de competência, o que obriga à observância das competências decisórias legalmente atribuídas ao juiz e à aplicação dos preceitos que de forma mediata ou imediata são decisivos para a determinação do juiz da causa; (c) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos), o que aponta para a fixação de um plano de distribuição de processos (embora esta distribuição seja uma atividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial).» (ob. cit.).

23. O princípio do juiz natural ou legal encontra-se consagrado no âmbito das «garantias de processo criminal» contempladas no artigo 32.º da Constituição, através da previsão segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» (n.º 9).

24. O princípio também se acha consagrado no artigo 39.º da LOSJ [Lei n.º 62/2013, de 26-08 (alterada e republicada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22-12]: «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal ou juízo competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei».

25. Apesar de o art. 32.º, n.º 9, da Constituição conter uma formulação aparentemente imperativa, segundo a qual «[n]enhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior», é duvidoso que se possa retirar daí «uma absoluta proibição da “retroatividade” da determinação do tribunal penal competente» (cfr. J. FIGUEIREDO DIAS, «Sobre o Sentido do Princípio Jurídico-Constitucional do “Juiz Natural”», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, n.º 3615, p. 85) e, porventura, por maioria de razão, de qualquer outro tribunal. Segundo o mesmo Autor, «(…) o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo; só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é, de exceção), da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial» (loc. cit., p. 86).

26. Deste modo, o conteúdo do dever de conformação do legislador no que toca ao princípio do juiz natural abrange a determinação o mais possível inequívoca e precisa do tribunal competente para conhecer de uma determinada causa. Essa exigência de determinação deve entender-se, enquanto mandato de otimização, como uma exclusão de margens de livre decisão que permitisse a fixação da competência do juiz/tribunal caso a caso.

27. Assim, o dever de conformação do legislador (ou dos órgãos de administração judiciária a quem caiba concretizar as orientações fixadas pelo legislador) no quadro do princípio da garantia do juiz natural exclui a justiça de exceção ou ad hoc, mas não necessariamente a fixação simultaneamente prospetiva e retroativa da competência do juiz.

28. Só uma determinação ambígua, imprecisa ou potenciando a individualização e a discricionariedade na fixação da competência do tribunal em casos concretos deve ser entendida como uma medida restritiva da garantia do juiz natural e, como tal, carecida de justificação no plano jurídico-constitucional.

29. O princípio do juiz natural tem recebido tratamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Assim, no Ac. TC n.º 393/89 afirmou-se ter este princípio a ver «com a independência dos tribunais perante o poder político. O que ele proíbe é a criação (ou a determinação) de uma competência “ad hoc” (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa. O princípio proíbe, em suma, os tribunais ad hoc». Numa formulação muito idêntica, e retomada posteriormente em diversas decisões, afirmou-se no Ac. TC n.º 212/91 que «[a]o nível processual representa este princípio uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, tendo a ver com a independência dos tribunais perante o poder político e proibindo “a criação (ou a determinação) de uma competência ad hoc (de exceção) de um certo tribunal para uma certa causa — em suma, os tribunais ad hoc)”».

30. Por seu turno, no Ac. TC n.º 614/2003 – decisão que representa um marco da nossa jurisprudência constitucional sobre o tema, a propósito da determinação do juiz singular em processo penal, ao abrigo do art. 16.º, n.º 3 do CPP –, foi entendido que «o princípio do juiz natural, ao proibir a criação de tribunais ad hoc, não se opõe ao método da determinação concreta da competência do tribunal, que atende à pena que, num juízo prévio de prognose, se espera que venha a ser aplicada ao crime, não abrindo também tal preceito a porta a uma arbitrária manipulação da competência para julgar», fazendo-se nele importante recensão sobre jurisprudência constitucional nacional, alemã e italiana.

31. Para além disso, o mesmo aresto fixa também orientações precisas quanto ao fundamento do princípio e às dimensões do seu conteúdo ou âmbito de proteção, quer na vertente positiva, quer na vertente negativa, independentemente da sua consideração como um direito fundamental subjetivo.

32. No tocante ao fundamento, afirma-se no Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural, ou juiz legal, «para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203.º da Constituição)». O princípio contém «a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo — em nome da raison d’État — quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202.º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto». Na sua dimensão positiva, o princípio abrange quer «a determinação do órgão judiciário competente», quer a «definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem» através do «dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstratas». As regras que permitem tal determinação, e logo relevantes para aferir o cumprimento das exigências do princípio, não são «apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo — por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias —, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas)».

33. Na sua dimensão negativa, entendeu o Acórdão n.º 614/03 que o princípio do juiz natural significa uma proibição do afastamento, num caso individual, das regras gerais e abstratas que «permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo». Incluem-se aí quer «“proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excecionais — a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209.º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213.º da Constituição)».

34. No referido Ac. TC n.º 614/03 entendeu-se que não violava o princípio do juiz natural a alteração de regras relativas ao tempo ou momento da distribuição de um incidente processual, das quais indiretamente resultaria uma alteração da composição do tribunal e, consequentemente, a violação do princípio em causa. Com efeito, a alteração em causa imporia mudanças de turnos e a limitação do número de juízes que os integram, que por sua vez teriam incidência na definição do tribunal que julgaria o processo. Todavia, considerou-se que estava ainda em causa uma alteração com aplicação imediata e não apenas o afastamento, derrogação ou não aplicação da regra no caso concreto, alteração essa que teria justificação em razões de celeridade constitucionalmente atendíveis.

35. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, em especial a do Acórdão n.º 614/2003, recentemente reafirmada no Acórdão n.º 365/2019 (da 3.ª Secção), não permite chegar a outra conclusão.

36. As questões de constitucionalidade que integram o objeto do recurso prendem-se com a dimensão negativa do princípio do juiz natural. As mesmas dizem respeito a saber se, designadamente através do regime de impedimentos do juiz penal, o legislador infraconstitucional está autorizado a tornar “impedido” para a prática de certos atos ou direção de certas fases processuais por ter praticado anteriormente outros atos processuais, sem que tenha procedido à revisão da organização judiciária e respetivas atribuições.

37. O princípio do juiz natural – não deve esquecer-se –, impõe-se com especial significado e intensidade, ao legislador.

38. Parece-nos, numa perspetiva mais imediata, louvar-se a M.ma juíza a quo numa conceção demasiado ampla do princípio do juiz natural, segundo a qual, evidenciando embora a manifesta inconveniência, inexequibilidade ou dificuldade de pôr em prática a solução legislativa sub judicio – porquanto a atual estrutura da organização judiciária não contempla, em todos os casos e em todos os “territórios judiciários”, a mesma capacidade de dar resposta satisfatória para o novo regime de impedimentos et pour cause, tal estado de coisas poder implicar maiores (e inesperadas) demoras, comprometendo ainda mais o direito a um julgamento em prazo razoável –, não é suficiente, s.m.o., para que esta seja fulminada com o vício de inconstitucionalidade, constituindo a mesma, virtualmente, e numa ótica também imediata, uma solução que amplia, porventura a outrance, as garantias de defesa do arguido de forma constitucionalmente atendível, por intensificar as garantias de imparcialidade do tribunal.

39. O regime de impedimentos do tribunal penal, não deve ignorar-se, emerge de um juízo de ponderação a que o legislador procede, a montante, quando em confronto possam estar o princípio da estabilidade do tribunal – ou do “juiz natural” ou “legal” – e outros direitos ou valores equivalentes de natureza constitucional atendível, como a possível “contaminação” do tribunal pelo antecipado conhecimento de circunstâncias ou intervenção processual no caso, designadamente pelo contacto prévio e conhecimento do concreto acervo indiciário existente no processo no momento da sua intervenção.

40. Para estas soluções, como se disse já, o legislador, para além das hipóteses do art. 39.º do CPP, concebeu um elenco de motivos que justificam a plausibilidade de se considerar em causa a imparcialidade de um juiz por ter contactado e intervindo previamente num determinado caso, pela aceitável suspeita que não alterasse a sua compreensão do mesmo. E, como tal, justificar o seu afastamento nas fases subsequentes do processo em fases ulteriores, de instrução, de julgamento e de recursos.

41. A Constituição da República impõe claramente uma estruturação acusatória do processo penal, nos termos do seu artigo 32.º, n.º 5.

42. Conforme refere RUI PATRÍCIO. «A imparcialidade pode, precisamente, definir-se como a ausência de qualquer “pré-juízo” ou preconceito em relação à matéria a decidir ou quanto às pessoas afetadas pela decisão, devendo e podendo ser apreciada segundo uma dupla perspetiva ou aproximação, conforme se referiu. E para isso relevam considerações de carácter orgânico, formal e funcional relativas ao Tribunal, ou seja, através da composição e organização funcional e estrutural do sistema, deverá ser garantida a imparcialidade do juiz (e deverão igualmente ser garantidos os demais princípios estruturantes daquele mesmo sistema)» («Imparcialidade e Processo Penal: três problemas», Julgar Online, N.º 30 – 2016, pp. 53-54).

43. O regime de substituição de juízes – designadamente por motivo de “impedimentos” – é, por seu turno, contemplado nos termos do art. 86.º da Lei n.º 62/2013, de 26-08 (= LOSJ), de acordo com o qual, nos termos dos seus n.ºs 1 a 3, se prevê que:

«1- Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.

2- Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si.

3- Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º

4- (…)».

44. Como supra se deixou antecipado, embora tal não seja decisivo, não nos parece indiferente para a dilucidação do presente recurso, a classificação das normas dos impedimentos do juiz/tribunal, como 1) normas de delimitação negativa de fixação/designação/seleção de competência do juiz ou enquanto 2) normas processuais penais materiais, parecendo-nos claramente partilharem da natureza das primeiras.

45. Nos casos semelhantes ao dos autos – em que está especificamente em causa o impedimento para dirigir intervir em instrução de juiz que em inquérito tenha admitido a intervenção de assistentes –, importa prefigurar algumas “hipóteses-teste”, a fim de nos orientarmos na solução da questão de constitucionalidade suscitada.

46. Figurem-se, p. ex., as hipóteses em que, por se tratar de processos por crimes de “ação popular” (art. 68.º, n.º 1, alínea e) do CPP), o juiz que admite a intervenção como assistente de jornalistas ou de cidadãos indiferenciados fica, ipso facto, impedido de dirigir a (eventual) instrução desse processo?

47. Considere-se, também, a hipótese de o juiz admitir como assistente um lesado que pretenda deduzir pedido de indemnização civil; deverá, por esse facto, ficar impedido de dirigir a instrução desse processo, quando possa pretender aquele assistente apenas demandar um responsável exclusivamente civil (como nos casos, frequentes, de acidentes rodoviários)?

48. No primeiro tipo de situações, parece-nos por demais evidente que não militam quaisquer decisivas razões, no plano das garantias processuais da imparcialidade do tribunal que justifiquem a solução do impedimento, permitindo-se, de resto, a manipulação da seleção do tribunal, através da mobilização dos motivos de impedimento.

49. No segundo tipo de situações, o que justifica que o juiz fique impedido para proceder à instrução, quando nenhum “confronto” de posições processuais entre o lesado/assistente e o arguido existe, uma vez que é demandado o responsável meramente civil?

50. Que interesses podem considerar-se tão relevantes que se venham a sobrepor ao princípio da estabilidade do tribunal e do princípio do juiz natural ou legal, que imponham uma tal solução?

51. Essas circunstâncias evidenciam, s.m.o., a produção de uma solução legislativa assimétrica e de exasperação da garantia de imparcialidade do tribunal que nada parece justificar.

52. Relembre-se que o princípio do juiz natural é um comando dirigido essencialmente ao legislador, o qual só em casos-limite deve ser postergado ou relativizado.

53. Parece ter sido nesse sentido que autores como FIGUEIREDO DIAS e NUNO BRANDÃO preconizam a adoção de «uma (…) interpretação restritiva, que englobe na figura apenas situações abrangidas pelo teor do preceito em que o juiz, no inquérito, formulou um juízo de suspeita indiciária sobre o arguido em apreço, dela assim excluindo todos os demais casos, nomeadamente, aqueles em que o juiz não tomou qualquer decisão ou que, embora tendo proferido um despacho, se haja tratado de decisão não carecida da verificação de indícios da prática do crime.» [Direito Processual Penal. Os Sujeitos Processuais, 2022, § 3, II, 3, a (no prelo), apud Pedro Soares de Albergaria, «Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)].

54. Esta tese faz com que PEDRO SOARES DE ALBERGARIA observe três notas críticas:

«(…) a primeira, para acompanhando a posição dos autores, se nos afigurar como palmarmente fora do perímetro normativo do impedimento, por notoriamente inapropriadas para fazer perigar a imparcialidade do juiz [e por isso, até, suscetíveis de implicarem com o princípio do juiz natural (art. 32.º/9 CRP), sentido em que a falada interpretação restritiva seria verdadeira interpretação conforme; cf. § 10.4, do texto], hipóteses, entre outras, como a constituição de assistente (art. 68.º/4), a determinação ou validação da determinação de sujeição de inquérito a segredo de justiça ou o dirimir conflito a respeito da manutenção dele (arts. 86.º/2/3/5), o decidir conflito a respeito da consulta dos autos ou da obtenção de certidão e informação e bem assim sobre a prorrogação do regime de segredo (art. 89.º/2/3), o sancionar faltoso com multa processual e eventualmente determinar a sua detenção para comparência em diligência (art. 116.º/1/2); a segunda, para consignar que o intérprete deve ser criterioso na delimitação desse perímetro normativo, por via da interpretação restritiva, pois bem ou mal o legislador declaradamente pretendeu alargar o âmbito dos impedimentos muito para lá da solução pré-revista: qualquer que seja a delimitação casuística não deverá ir ao ponto de por via dela se ignorar que a lei consagra um leque maximalista de impedimentos; a terceira, para constatar que essa premente necessidade de interpretação restritiva, cuidadosa que seja, em boa medida acaba por remeter a matéria dos impedimentos para o reino das ponderações casuísticas, que é no fim de contas próprio do regime de suspeições (escusas/recusas), com tudo o que isso implica em matéria de (in)segurança jurídica e de inerente “desassossego” funcional do sistema judicial» («Os impedimentos…», cit., p. 17 (nota 56)).

55. Cremos, também, para que se proceda consequentemente a uma interpretação do preceito conforme à Constituição, que importa saber se há viabilidade de uma autêntica interpretação restritiva do mesmo, face ao seu conteúdo literal, ou se a mesma não estará factualmente vedada ao intérprete e aplicador.

56. Conforme faz notar, também, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA:

«(…) ao fazer transitar para o plano do impedimento todo e qualquer ato praticado pelo juiz de instrução em inquérito, praticamente esvaziou o perímetro normativo das escusas/recusas e assim qualquer possibilidade de ponderação no caso concreto. Consagrou um regime que confunde impedimentos materialmente fundados com “impedimentos” (apenas) formalmente impostos e, por isso, até, suscetíveis de afrontarem o princípio do (e o direito fundamental ao) juiz legal ou natural (art. 32.º/9 CRP), já que um impedimento implica sempre um desvio à regra da competência legalmente pré-determinada, desvio esse que há-de assentar em considerações materiais-axiológicas de valia constitucional (a tutela da imparcialidade)» («Os impedimentos …», cit., p. 16).

57. A posição que aqueles Autores ensaiam, quanto à possibilidade da “interpretação restritiva” do preceito – que assume uma dimensão eminentemente infraconstitucional (maxime processual penal) –, pode encontrar um lugar correlato no quadro de uma interpretação normativa resultante dos preceitos conjugados dos artigos 40.º, n.º 1, al. a) (na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, no sentido de que o juiz que intervenha em ato de admissão de assistente em fase de inquérito, por tal ato não implicar um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, não fica por esse facto, impedido de intervir em instrução subsequente, sob pena de se violar o princípio do juiz natural.

58. Não há, quanto a nós – pelo menos em termos de razoabilidade –, qualquer valor ou interesse constitucional a atender, que possa considerar-se decisivamente oponível ou conflituante com os princípios da estabilidade do tribunal e do juiz natural e que, por isso, imponha automaticamente, uma causa de impedimento a que o juiz que admite, na fase de inquérito, a constituição de assistente – e é, parcialmente, sobre esse tipo de atos processuais que o recurso versa – possa intervir em instrução subsequente.

59. Diferente solução se deve preconizar, p. ex., relativamente a intervenções do/a juiz/a em inquérito que consistam na realização de buscas domiciliárias, de ordem de perícia corporal, de aplicação de medida de coação privativa de liberdade, de reexame de tais medidas, entre outras, que comportam necessariamente um momento de fundamentação factual da sua ordem ou autorização, em que se exige a apreciação de um acervo indiciário que suporte a violação do domicílio e da reserva da intimidade do visado (art. 174.º, n.º 2 do CPP), o que pode justificar a intercessão de um fundado receio de “contaminação” da autoridade processual que a autorizou ou ordenou por um pré-juízo sobre a culpabilidade do arguido (visado), de forma a condicionar o distanciamento e imparcialidade do juiz que tomou tal decisão para que intervenha em fase ulterior do processo, nomeadamente em instrução ou em julgamento, aqui se materializando o provérbio «À mulher de César não basta ser honesta, impõe-se que pareça ser honesta».

60. Estes atos, que se reconduzem a decisões processuais do juiz, que pressupõem o contacto do juiz com o acervo probatório que factualmente se exige para a fundamentação da decisão jurisdicional a tomar – para a indiciação de factos ilícitos que abstratamente integrem um tipo de crime –, demandando, assim, um juízo de apreciação indiciária sobre a factualidade imputável ao arguido, que se podem, inevitavelmente, repercutir sobre uma pré-compreensão acerca da sua culpabilidade ou inocência.

61. Mas será, então, essa “suspeita” razoável, aceitável ou proporcionada para justificar a compressão do alcance do princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, nas suas dimensões, e legitimar o afastamento do juiz que tomou essa decisão numa fase ulterior, ficando impedido de intervir em instrução?

62. Pensamos haver fundamentos de índole constitucional que podem justificar o afastamento do juiz que decidiu autorizar a busca domiciliária (emitindo os competentes mandados), a aplicação de medidas de coação privativas de liberdade ou o seu reexame, na fase de inquérito, da fase ulterior de instrução, assim se legitimando a compressão do princípio do juiz natural.

63. Ou seja, cremos que a solução encontrada pelo legislador da Lei n.º 94/2021, o inscrever estes motivos de impedimento – autorização de busca domiciliária, aplicação de medida de coação, determinação de perícia corporal, entre outros, em fase de inquérito – no art. 40.º, n.º 1, al. a) do CPP, não infringe qualquer princípio ou parâmetro constitucional, ao invés do que sucede no caso dos autos.

64. Por fim, na fundamentação do despacho recorrido, é equacionada, ainda dentro da afronta ao princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva, a implicação da solução legislativa da nova versão do art. 40.º do CPP, para o direito a uma decisão em prazo útil ou razoável; essa é uma consequência que pode emergir do mero facto de o processo ser transmitido a outro(s) juiz(es) – por efeito do impedimento de outro juiz – e tal poder implicar maiores demoras, com a análise e estudo do processo por parte do(s) juiz(es) substituto(s).

65. Tais consequências não decorrem apenas dos efeitos das soluções gestionárias a que se dá corpo em resultado das perturbações sistémicas que o novo regime de impedimentos do juiz penal provoca. Na verdade, um tal sistema tornar-se-ia estrutural e não excecional, sem que nenhum interesse constitucional verdadeiramente o imponha ou recomende.

66. Por isso, afigura-se-nos que, no quadro dos parâmetros de constitucionalidade apreciados, emergentes do despacho recorrido, a norma contida no enunciado normativo conjugado e resultante dos artigos 40.º, n.º 1, al. a), na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, 268.º, n.º 1, al. f) e 68.º, n.ºs 3, al. b) e 4 todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que o/a juiz/a que admite a intervenção de assistentes nos autos, em fase de inquérito, fica, por esse facto, impedido/a de intervir em instrução, é materialmente inconstitucional, por afronta ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, na vertente da (violação) do princípio da estabilidade do tribunal ou do juiz natural ou legal, previsto nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 9 da Constituição da República Portuguesa.

67. Deve, assim, o recurso interposto ser julgado improcedente».

4. Apesar de notificados para o efeito, os recorridos não contra-alegaram.

5. Por despacho do relator, datado de 17 de novembro de 2022, foi o recorrente notificado para se pronunciar, querendo, sobre a eventualidade de o objeto do recurso poder vir a não ser conhecido por este Tribunal, por inutilidade.

Em resposta a tal requerimento, o Ministério Público ofereceu o merecimento dos autos.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. O presente recurso de constitucionalidade incide sobre a norma constante do artigo 40.º, n. 2, conjugada com o n.º 1, alínea a) do mesmo preceito legal (na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 94/2021 de 21 de Dezembro) e com os artigos 17.º e 268.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal (CPP), «quando interpretada no sentido de que a decisão do juiz de instrução que verse sobre a constituição de assistente nos autos, proferida em sede de inquérito, determina o seu impedimento para intervir na fase de instrução».

Importa começar por apreciar a utilidade do recurso, tendo em consideração que a norma cuja aplicação foi recusada foi revogada pela Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, com entrada em vigor no dia 2 de agosto de 2022, e que o processo continuou a ser tramitado pelo magistrado que, à luz do regime instituído pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, estaria impedido mas que, à face do regime anteriormente vigente, não estaria.

Com efeito, no sistema jurídico-constitucional nacional, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade revestem caráter instrumental, pelo que a decisão do Tribunal Constitucional tem de repercutir-se, de forma útil e efetiva, no sentido e teor da decisão recorrida ou, de algum modo, «projetar-se no caso concreto, alterando ou modificando a solução jurídica — ou parte dela — que se obteve pura a questão que se obteve na origem do recurso», não podendo «pedir-se ao Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre uma questão de constitucionalidade que nenhum efeito poderia já vir a produzir no processo em causa». (Acórdão n.º 490/99).

Como se decidiu no Acórdão n.º 195/2022, desta 3.ª Secção:

«Não pode e não deve o Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre “pleitos puramente teóricos ou académicos” (cfr. Acórdão n.º 149 da Comissão Constitucional; Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 234/91 e 167/92), devendo recusar-se a sua intervenção se não tiver qualquer influência sobre o julgamento da situação concreta de que emerge o recurso. No fundo, o efeito mais claro da natureza instrumental do recurso radica na “possibilidade de a decisão a proferir aí se repercutir na decisão recorrida (ou, de forma mais geral, na situação jurídica do recorrente)”, obstando-se a admissão ou conhecimento quando assim não seja — originária ou supervenientemente (Victor Calvete, “Interesse e relevância da questão de constitucionalidade, instrumentalidade e utilidade do recurso de constitucionalidade — quatro faces de uma mesma moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 2003, p. 424)».

Nessa medida, há que determinar quais os efeitos de uma eventual decisão de procedência do recurso, de modo a apurar a utilidade do conhecimento do seu objeto.

7. Esta concreta questão não é inédita na jurisprudência deste Tribunal. Decidiu-se no Acórdão n.º 705/2022, da 1.ª Secção:

«Impõe-se, pois, questionar: na hipótese de procedência do recurso (que é aquela pela qual se mede a respetiva utilidade), que efeitos terá a decisão. Sublinhe-se, então, a sucessão de alterações legislativas relevante.

2.1. O artigo 40.º, n.º 1, do CPP previa, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, o seguinte:

1- Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------.

A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, introduziu as seguintes alterações – cuja aplicação foi recusada na decisão recorrida –, alargando significativamente as situações de impedimento:

1- Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Praticado, ordenado ou autorizado ato previsto no n.º 1 do artigo 268.º ou no n.º 1 do artigo 269.º;

b) Dirigido a instrução;

c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------.

2- Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior.

3- Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.

A Lei n.º 13/2022, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia 02/08/2022, veio repor, no essencial, a situação anterior, com ligeiras variações, irrelevantes para o caso, como veremos, passando a prever-se, no referido artigo 40.º, o seguinte:

1- Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:

a) Aplicado medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º;

b) Presidido a debate instrutório;

c) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

d) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------;

e) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------.

2- Nenhum juiz pode intervir em instrução relativa a processo em que tiver participado nos termos previstos nas alíneas a) ou e) do número anterior.

3- Nenhum juiz pode intervir em processo que tenha tido origem em certidão por si mandada extrair noutro processo pelos crimes previstos nos artigos 359.º ou 360.º do Código Penal.

2.2. Com a alteração do artigo 40.º do CPP, cessou o impedimento do juiz titular, à luz do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. Na verdade, seja na redação anterior, seja na redação atual, a admissão da constituição do ofendido como assistente não impede o juiz de dirigir a instrução e proferir decisão instrutória.

Assim, recebendo uma eventual decisão de procedência do recurso, o senhor juiz que proferiu a decisão recorrida ficaria obrigada a reformá-la em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC), ou seja, ficaria obrigado a proferir nova decisão.

Ora, nessa nova decisão, não poderia já concluir pela sua incompetência, visto que ela decorria apenas de uma sucessão de impedimentos que emergiam do artigo 40.º do CPP na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, e hoje não se encontram em vigor. Uma vez que a lei processual nova é de aplicação imediata, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, do CPP, teria de aplicar as normas que regem atualmente a competência, pois não se verifica qualquer das exceções ali previstas a essa aplicação imediata. Aliás, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., Lisboa, 2011, p. 67, em nota ao artigo 5.º do CPP: “[…] o conteúdo constitucional da garantia do juiz legal ou natural não inclui a proibição da atribuição de competência feita por lei que não seja anterior à prática do ato que constitui objeto do processo, mas antes se limita à proibição de criação de tribunais ad hoc e à proibição de desaforamento fora dos casos previstos em lei anterior (assim também Costa Andrade, Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28.8.1975, p. 1054, e Figueiredo Dias, 1978:85…)”. Dito isto de outro modo, o pressuposto da inutilidade do recurso não afronta a Constituição.

As regras apontariam, pois, para a competência do mesmo juiz, por terem desaparecido os impedimentos invocados, não podendo ficcionar-se uma repristinação da lei. Uma decisão de procedência do recurso deixaria, então, intocada a competência do processo.

Assim, a nova decisão a proferir na hipótese de procedência do recurso limitar-se-ia a manter a decisão da competência do juiz titular do processo para tramitar a instrução. Vale o exposto por dizer que não acarretaria qualquer modificação da competência, pelo que não apresenta qualquer utilidade (cfr., neste sentido, em hipótese análoga, o Acórdão n.º 536/2022).

Impõe-se, pois, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso».

8. Não se vendo razões para divergir desta jurisprudência, importa reafirmá-la. Uma eventual procedência do recurso de constitucionalidade determinaria, para o tribunal a quo, a necessidade de reformar a decisão. Simplesmente, nessa hipótese, seria mobilizável o regime atualmente vigente, conduzindo à mesma solução que consta do despacho recorrido: a manutenção da competência do juiz titular.

Não podendo a procedência do recurso projetar-se, de forma útil, nos presentes ausos, impõe-se uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se não conhecer do objeto do recurso, por inutilidade.

Sem custas.

Lisboa, 21 de dezembro de 2022 - Afonso Patrão - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Lino Ribeiro, que participou por videoconferência.

Afonso Patrão

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I. Relatório

II. Fundamentação

III. Decisão

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