00738/11.7BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Quando, em consequência de acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata a determinado concurso, qualquer execução do mesmo sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída.

2- A tal não obsta o facto de não ter transitado em julgado a sentença do TAF, proferida em sede de execução que fixa os actos e operações a proferir.

3- Pelo que, não ocorre o fumus boni iuris a que se refere a al. b) do nº1 do art. 120º do CPTA quanto à sindicância do acto na parte em que determina a exclusão da recorrente e o encerramento da farmácia que lhe havia sido atribuída na sequência da sua anterior graduação em 1º lugar.*

* Sumário elaborado pelo Relator

A…, melhor identificada nos autos, inconformada, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE BRAGA em 13/07/2011, que julgou improcedentes os pedidos cautelares por si formulados contra o INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P. [doravante INFARMED].

Para tanto, alega em conclusão:

“I. Vem o presente Recurso interposto da decisão de fls. …, proferida em 13.07.2011, na parte em que julgou improcedentes e indeferiu ambas as providências cautelares requeridas, a saber:

1) a SUSPENSÃO imediata da eficácia da deliberação do Requerido, de 13.01.2011, que homologou lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso, sem audiência prévia da aqui Requerente, tornada pública mediante Aviso n.º 3228/2011, publicado no Diário da República, 2ª Série – n.º 21 – de 31 de Janeiro de 2011, e a impugnar na acção principal;

2) a SUSPENSÃO imediata da eficácia da deliberação do Requerido, de 13.01.2011, que ordenou o encerramento da Farmácia Nespereira, propriedade da Requerente, e a anulação do respectivo alvará n.º 4737, concedido em 07 de Junho de 2004, sem audiência prévia da aqui Requerente, e a impugnar na acção principal.

II. Não se conforma, de facto, a Recorrente com a decisão recorrida, por considerar ter-se verificado ERRO DE JULGAMENTO, e OMISSÃO DE PRONÚNCIA relativamente a um dos fundamentos por si invocados para a ilegalidade e anulabilidade dos actos suspendos – o do vício de violação da lei.

III. Incorreu a decisão recorrida em ERRO DE JULGAMENTO, desde logo, ao considerar que as deliberações em apreço constituem «actos vinculados, proferidos como consequência directa e necessária do decidido pelo Douto Acórdão do STA» (de 02 de Maio de 2006 – Proc. n.º 1147/05), pois se tais deliberações tivessem sido proferidas e tomadas como consequência directa e necessária, e em exclusiva e estrita obediência ao decidido pelo Acórdão do STA, de 02.05.2006, deveriam, então, mostrar-se já tomadas pelo Recorrido pelo menos desde Maio de 2008, após o trânsito em julgado daquele Acórdão, o que, todavia, não sucedeu, porquanto o Recorrido, apesar de tal trânsito, não executou, nunca, espontaneamente aquela decisão do STA, nem no prazo de 3 meses (art.162º, n.º 1 do CPTA), nem posteriormente, e até à presente data, tendo, inclusive, contestado a requerida execução do julgado (Execução n.º 2504/08.8BEPRT, 2ª Unidade Orgânica, 6º Juiz do TAF do Porto), mediante invocação de causa legítima de inexecução – grave prejuízo para o interesse público -, e a alegação de que a execução do julgado não poderia ter lugar, uma vez que a anulação do acto não importa a classificação automática da Exequente em primeiro lugar no concurso.

IV. E tendo tais actos sido praticados apenas no estrito cumprimento da sentença do TAF Porto, de 24.11.2010, por ter dado provimento à execução do Acórdão do STA, de 02.05.2006, não estava, consequentemente, o Recorrido constituído no dever de cumprir ou executar aquela sentença anulatória, uma vez que a decisão a que o Recorrido quis obedecer era, em 13.01.2011, ainda impugnável, como o foi (cfr. artigos 140º, 141, n.º 1 e 142º, n.ºs 1 e 2 do CPTA), e passível de ser revogada e substituída por outra que, julgando procedente a(s) invocada(s) causa(s) legitima(s) de inexecução – invocada(s) pelo próprio Recorrido e pela aqui Recorrente -, desoneraria, pura e simplesmente, o Recorrido de qualquer dever de cumprir ou executar a sentença anulatória. Como é consabido, a procedência de uma daquelas invocadas causas legitimas de inexecução – que ainda poderá vir a ser reconhecida – implicaria a não execução da sentença anulatória (cfr. n.º 1 do artigo 162º do CPTA, parte final).

V. Com efeito, tendo sido interpostos Recursos da decisão do TAF Porto, de 21.011.2010, posteriormente a 13.01.2011, por todos os intervenientes processuais, com EFEITO SUSPENSIVO, não é ainda líquido, nem definitivo, que o INFARMED (Recorrido) seja efectivamente obrigado a cumprir e a executar aquele julgado anulatório, sobretudo por efeito do recurso interposto pela aqui Recorrente, na medida em que da sua procedência, no que concerne à invocação de causas legítimas de inexecução, resultará a não obrigação e até a impossibilidade de execução daquele julgado.

VI. Valendo o principio “ad impossibilia nemo tenetur”, vindo a reconhecer-se a impossibilidade objectiva, ou jurídica, absoluta de o acórdão anulatório ser física e legalmente executado, nada haverá, de facto, a cumprir pela Administração, simplesmente porque nada pode ser cumprido – como indevidamente o foi, mediante a prática dos actos suspendos e impugnados.

VII. Pela mesma razão se verificou também ERRO DE JULGAMENTO na parte em que na decisão recorrida se entendeu que a Recorrente não teria de ser ouvida em sede de audiência de interessados, porquanto na sua audição, prévia aos actos em questão, enquanto interessada e parte no concurso, poderia a Recorrente ter alertado para a circunstância de não se encontrarem ainda esgrimidas e decididas todas as questões que poderiam – e poderão ainda – relevar para as deliberações impugnadas, nomeadamente a de que, por força do Recurso interposto, com efeito suspensivo, e ainda por julgar, poderá ainda vir a ser reconhecida causa legitima de inexecução do julgado, com as consequências acima aduzidas.

VIII. Poderia, inclusive, a Recorrente ter alertado, desde logo, o Recorrido para a necessidade de aguardar pelo trânsito em julgado da decisão do TAF do Porto, de 24.11.2011, em obediência da qual agiu (ou quis agir), e até para a possível inutilidade, por via disso, das deliberações que vieram a ser tomadas.

IX. Por último, também pelas razões supra expostas se verificou ERRO DE JULGAMENTO na parte em que na decisão recorrida se entendeu não se verificar o «requisito da perigosidade».

X. Na verdade, laborou a decisão recorrida em claro erro quando considera que «nunca» a aqui Recorrente poderia estar na posição em que está (com a farmácia em funcionamento e titulada a sua propriedade pela detenção do respectivo alvará), por haver sido excluída do procedimento concursal, pois é precisamente o acto do Recorrido que a exclui do procedimento concursal um dos actos que esta impugnou e do qual requereu a respectiva suspensão da sua eficácia. Aliás, tanto poderia estar naquela posição que efectivamente está e nela permanece.

E se deixasse de estar antes de, em definitivo, ser apreciado e julgado se o Recorrido tem ou não, efectivamente, o dever de cumprir e executar o Acórdão anulatório, obviamente que para si resultariam claros, objectivos e avultados prejuízos, resultantes da não exploração da farmácia pelo menos até à prolação daquela decisão definitiva.

XI. Pelas mesmas razões labora a decisão recorrida em erro quando considera que a Recorrente não poderá «continuar» a ter a farmácia «e a ser detentora de alvará», em consequência («face») «do teor das deliberações tomadas pelo Requerido» (Recorrido), precisamente porque estão tais deliberações feridas de ilegalidade, por força da qual foram impugnadas e requerida a suspensão da sua respectiva eficácia.

XII. Pelo exposto, impõe-se, por isso e nos termos do disposto no artigo 149º do CPTA, revogar a decisão recorrida e reapreciar os fundamentos das providências requeridas, conhecendo-se dos factos e do direito, decidindo-se o objecto da causa e decretando-se, por força da procedência daqueles, as providências requeridas, uma vez que o 2º acto, de 13.01.2011, é consequente do 1º, supra analisado.

XIII. Por outro lado, a decisão recorrida não apreciou nem se pronunciou sobre outro expresso fundamento (vicio de violação da lei) invocado pela Recorrente para a anulabilidade dos actos administrativos praticados pelo Recorrido e para a consequente suspensão imediata da sua eficácia.

XIV. Tendo deixado de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, porque expressamente invocada pela aqui Recorrente, verificou-se, pois, naquela, OMISSÃO DE PRONÚNCIA, razão pela qual a decisão recorrida é NULA, nos termos e por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC., nulidade essa que, uma vez reconhecida, apreciada e declarada, deverá conduzir à (re)apreciação do fundamento invocado (nos artigos 88 a 95 do R.I.) e, na sua procedência, ao decretamento das providências requeridas, com as legais consequências, mesmo que, porventura, se entenda que o tribunal recorrido deixou de conhecer daquele fundamento/vicio por o considerar prejudicado pela decisão proferida, tudo por força e nos termos do disposto no art. 149º do CPTA, e sobretudo do seu nº 3.

Nestes termos, deverá o presente Recurso proceder e, em consequência, a decisão recorrida ser revogada e declarada nula, apreciando esse tribunal os fundamentos invocados pela Recorrente e, deles conhecendo e julgando-os procedentes, substituindo-a por outra que decrete as providências cautelares requeridas, com vista à suspensão imediata dos actos impugnados, praticados pelo Recorrido em 13.01.2011.”

A contra-interessada S… e o INFARMED apresentaram contra-alegações em defesa da improcedência do recurso, embora sem formular conclusões.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

1- Em 10 de Dezembro de 2002, a aqui Contra-Interessada S…, impugnou a deliberação do Conselho de Administração do Requerido, datada de 27 de Setembro de 2002, pela qual homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Nespereira, onde a aqui Requerente tinha sido graduada em 1.º lugar;

2- Esse processo correu termos no Tribunal Administrativo do Porto, que por sentença datada de 08 de Abril de 2005, negou provimento ao recurso por si apresentado;

3- Da sentença proferida, dela foi interposto recurso jurisdicional para o STA, sendo que por Douto Acórdão datado de 2/5/2006 (Recurso n.º 1147/05, 1ª Secção, 2ª Subsecção), foi concedido provimento ao recurso contencioso, e em suma, decidida a anulação da deliberação do Requerido referida em 1) supra - Cfr. doc. n.º 1 junto com a Contestação da Contra interessada S…;

4- Dentro do prazo de 90 dias, o Requerido não deu cumprimento ao Douto Acórdão do STA;

5- Por essa razão, a aqui Contra-Interessada S…, intentou acção de execução de sentença, que correu termos sob o n.º 2504/08.8BEPRT, na 2.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto;

6- No âmbito dessa Execução foi proferida sentença datada de 24 de Novembro de 2010, nos termos da qual o Requerido foi condenado, em suma, a, no prazo de 90 dias:

a) Retomar o procedimento concursal em causa, proferindo nova decisão sobre a matéria, ou seja, a homologação da lista de classificação final dos concorrentes ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de Nespereira;

b) Proferir decisão que determine o encerramento da farmácia da Contra-Interessada e a anulação do respectivo alvará, ordenando-se na mesma altura a emissão do competente alvará a favor do candidato que ficar classificado em 1.º lugar.

7- Porque o Requerido entendeu que na fundamentação da sentença, existia uma ligeira obscuridade na parte decisória da mesma, por entender ser legalmente impossível executar em 90 dias a segunda parte da decisão, mormente, proferir decisão que determine o encerramento da farmácia da Contra-Interessada e a anulação do respectivo alvará, ordenando-se na mesma altura a emissão do competente alvará a favor do candidato que ficar classificado em 1.º lugar, requereu o esclarecimento judicial dessa obscuridade [do que ainda não foi notificado], tendo ainda, deduzido recurso jurisdicional para que não ocorresse o trânsito em julgado da decisão [na sua globalidade];

8- O Requerido conformou-se todavia com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no que é atinente com o retomar do procedimento concursal em causa;

9- No dia 11 de Janeiro de 2011, reuniu o novo Júri nomeado para o concurso em apreço nos autos, para proceder à execução do Douto Acórdão do STA - Cfr. fls. do P.A. não numerado -, que anulou a deliberação do Conselho de Administração do Requerido, datada de 27 de Setembro de 2002;

10- Nessa sequência, o Júri deliberou elaborar a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao presente concurso, para homologação e publicação em Diário da República, deliberação – acto sob impugnação -, tornada pública mediante Aviso n.º 3228/2011, publicado no Diário da República, 2.ª Série – n.º 21 – de 31 de Janeiro de 2011, que foi homologada pelo Conselho Directivo do Requerido em 13 de Janeiro de 2011, e onde a Requerente foi excluída, com a menção de que o era em execução do Acórdão do STA de 02 de Maio de 2006, por ser titular de alvará – Cfr. fls. do P.A. não numerado;

11- No dia 13 de Janeiro de 2011, pela deliberação n.º 007/CD/2011 – acto sob impugnação - , o Conselho Directivo do Requerido deliberou ainda – Cfr. fls. do P.A. não numerado -, como por facilidade para aqui se extrai como segue:

“[…] ordenar o encerramento da Farmácia Nespereira, sita na Rua da Calçada, n.º 621-B, freguesia de Nespereira, concelho de Guimarães, distrito de Braga, e anular o respectivo alvará n.º 4737, concedido em 07 de Junho de 2004 a favor da farmacêutica Dra. A…, diferindo-se, porém, a produção de efeitos de tais encerramento e anulação à data da abertura ao público da farmácia que vier a ser instalada pelo candidato vencedor, em obediência a razões de salvaguarda de interesse público e de cobertura farmacêutica e por forma a acautelar o acesso contínuo e ininterrupto da população ao medicamento.

Mais delibera, considerando o facto de a execução do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02 de Maio de 2006, dever ocorrer no prazo de 90 (noventa) dias, bem como a circunstância de nos processos judiciais a interessada já se ter pronunciado sobre todas as questões que relevam para esta decisão, não promover a audiência prévia da interessada […]”.

12- O Requerimento inicial que motiva este Processo cautelar foi remetido a este Tribunal, via site do SITAF, em 12 de Abril de 2011 – Cfr. fls. 1 dos autos em suporte físico.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_ Omissão de pronúncia

_Verificação dos requisitos da al. a ) do nº1 do art. 120º do CPTA e ocorrência do requisito do fumus boni iuris a que alude a al.b) do mesmo preceito.

O DIREITO

OMISSÃO DE PRONÚNCIA

Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia nos termos do art. 668º nº1 al. d) do CPC ex vi art. 1º do CPTA já que não se pronunciou sobre um vício de violação de lei por si invocado para a ilegalidade do acto que se pretende suspender.

Resulta do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

…d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;(...).”

Ora, esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC está intimamente ligada com o art. 660º nº2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.

Conforme resulta deste preceito e do art. 660º nº2 do CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – ver neste sentido o Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659).

Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. Sendo questões “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Prof. A. Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

No caso sub judice, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.

Pelo que, não se impunha ao juiz entrar no âmbito do processo principal.

Contudo, a sentença recorrida entendeu que não ocorria o pressuposto da alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA mas não aludiu sequer perfunctoriamente ou não à ocorrência de um dos vícios invocados : o de que foi violado com este acto o nº 3 da Base II da Lei 2125 com a classificação da 1ª contra-interessada, por a mesma ser proprietária de uma Farmácia em Briteiros, fundamento esse que esteve na base da decisão do STA de 2/5/06 a conceder provimento ao recurso contencioso interposto pela contra-interessada S….

Quid juris?

Entendeu a sentença recorrida que, porque estávamos perante um acto vinculado do Infarmed na execução de acórdão do STA a acção principal seria manifestamente improcedente.

É o seguinte o teor da mesma:

““O que está então em causa, é indagar sobre se o pedido formulado pela Requerente é apto a evitar a lesão dos seus invocados direitos e interesses e/ou a constituição de um facto consumado, ou seja, se a situação é ou não merecedora de tutela cautelar.

Importa assim avaliar sobre se a providência requerida deve ser concedida tendo por base os critérios de decisão constantes do artigo 120º. do CPTA.(…)

Ora, pela deliberação do Requerido, datada de 13 de Janeiro de 2011, que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso, a aqui Requerente foi excluída do concurso, com fundamento no facto de ser titular de alvará de farmácia, o que foi deliberado em execução do Acórdão do STA de 02 de Maio de 2006 [Processo n.º 1147/05].

Temos assim que, sopesadas as deliberações sob impugnação, as mesmas visam, tão somente, dar execução ao julgado pelo Douto Acórdão do STA, portanto, dar cumprimento a uma decisão judicial.

E porque assim é, julgamos que, tendo subjacente o disposto no artigo 120.º, n.º 1 alínea a) do CPTA [numa leitura a contrario], os actos, nesse enquadramento, não padecem de qualquer ilegalidade, sendo ainda que, face do disposto na alínea b) do mesmo normativo, julgamos até que é manifesta a falta de fundamento da pretensão deduzida na acção principal.

Na verdade, as deliberações em apreço, constituem actos vinculados, proferidos como consequência directa e necessária do decidido pelo Douto Acórdão do STA, inexistindo [por não dever haver lugar a essa realização] qualquer procedimento administrativo no âmbito do qual a Requerente devesse intervir, e aí, como alega, ser obrigatoriamente ouvida em sede de audiência dos interessados. Como decorre do disposto no artigo 173º., n.º 1 do CPTA, a actuação do Requerido é uma actuação vinculada, e com parâmetros decisórios bem definidos.

E desde logo, se é patente, face ao que decorre do Douto Acórdão do STA, que a Requerente não podia ser concorrente/opositora ao concurso, por ser titular de uma outra farmácia, o Júri do concurso, reactivando o procedimento concursal, apenas tinha, entre o mais e desde logo, de desconsiderar, e portanto, de excluir, a candidatura da Requerente, com todas as consequências legais.

Tratando as deliberações em apreço de meros actos de execução de uma decisão judicial transitada em julgado, não se torna necessária a observância das regras atinentes à audição dos intervenientes no concurso [ainda que declarada e expressamente tenham sido excluídos], e tanto, porque a Requerente sabia, por ter sido interveniente em processo[s] judicial[ais], qual o dever que estava assacado ao Requerido, e de resto, proceder à sua audição, consistiria até na prática de um acto totalmente desprovido de utilidade, pois que a sua pronúncia, fosse qual fosse, em nada iria alterar o sentido decisório empreendido pelo Júri do Concurso e a final, pelo Requerido.

Como julgamos, com os pedidos contidos no presente Processo cautelar, a Requerente pretende pôr em causa todo o processo [judicial] anterior, em que foi interveniente [e onde esgrimiu, no tempo devido, os seus argumentos] e como que, reactivá-lo, por forma a protelar a execução das deliberações do Requerido.

Resulta assim evidente que o Requerido apenas prosseguiu o procedimento concursal em causa, aprovando apenas a lista dos candidatos admitidos [em função do mérito dos critérios de graduação], porquanto nos termos do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, já transitado em julgado, a candidata [aqui Requerente] não poderia ter sido admitida, sendo que, quanto à deliberação em torno do encerramento da farmácia de Nespereira e a anulação do respectivo alvará, tal acto é consequentemente do primeiro, visando a restauração da situação que existiria se a Requerente não tivesse sido graduada em 1.º lugar, tendo por base a deliberação do Conselho de Administração do Requerido, datada de 27 de Setembro de 2002, pela qual homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Nespereira, onde a aqui Requerente tinha sido graduada em 1.º lugar, com preterição de outros[as] concorrentes.

Por outro lado, em sede do requisito da perigosidade, se é certo que a Requerente tem a Farmácia em funcionamento, e não poderá, face ao teor das deliberações tomadas pelo Requerido, continuar a tê-la e a ser detentora de alvará, e por isso que irá ter prejuízos, de todo o modo, é inequívoco e inquestionável que, face ao decidido pelo Douto Acórdão, e em execução do que deliberou o Requerido, quem deveria estar nessa posição era a 1.ª classificada, aqui 1.ª Contra interessada Cristina Guimarães, ou outra que lhe seguisse na ordem [mas nunca a Requerida, por excluída do procedimento concursal], e que por todos estes anos transactos, não pôde ser titular, explorar o negócio de farmácia em Nespereira, e por isso auferir rendimentos/lucros.

De modo que, tendo subjacente o teor das duas deliberações tomadas pelo Requerido, ambas em 13 de Janeiro de 2011, e o contexto em que foram proferidas, mormente, em execução de uma decisão judicial, e face ao que deixamos enunciado supra, não estão reunidos os requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA, para que sejam decretadas as requeridas providências cautelares, pelo que lhes nego provimento.

De modo que o presente processo cautelar tem de improceder.”

Ora, a nosso ver, face a este entendimento supra veiculado, não se impunha à sentença recorrida pronunciar-se sobre o referido vício já que face ao entendimento por si sufragado, que neste momento não estamos a apurar se bem se mal, o mesmo seria irrelevante por o acto, por vinculado, não poder ser posto em causa.

Não ocorre, pois, a nosso ver, a referida nulidade.

Existem aqui dois fundamentos porque é atacada a sentença recorrida:

Em primeiro lugar por estarmos perante a previsão da alínea a) do nº1 do art. 120º já que:

a) _ Ocorre manifesta procedência da acção principal a que se reporta esta providência desde logo porque a entidade recorrida não podia executar a sentença do STA por estar pendente de recurso para este TCAN a decisão que fixa os actos de execução e julga inexistir causa legítima de inexecução.

b) _ Ocorre manifesta procedência da acção face aos vícios invocados na petição nomeadamente o da violação da audiência prévia e da violação de lei.

Em segundo lugar por ocorrer o fumus boni iuris da alínea b) do nº1 do art.

120º, contrariamente ao decidido na sentença recorrida.

Desde logo para efeitos da alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA teria de estar em causa um acto manifestamente ilegal, significando isso que as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo (no fundo, os vícios do acto - a causa de pedir na acção principal) são tão ostensivas em sede cautelar, que ao Tribunal nenhuma dúvida restará em considerar tal acto viciado.

Embora para se aferir de tal não seja necessário entrar no conhecimento dos vícios, o que é certo é que porque o juiz a quo deles conheceu e porque está intimamente ligado o conhecimento dos requisitos pela alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA com o requisito do fumus boni iuris da al. b) do mesmo preceito, vamos tratar dos erros invocados em conjunto.

Vejamos quanto à primeira questão.

Entende a recorrente que, pelo facto de a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto não ter transitado em julgado, atento o facto de ter interposto recurso, implica que o recorrido não está constituído no dever de cumprir ou executar aquela sentença anulatória pelo que é manifesta a procedência da acção a intentar.

Mas mal, a nosso ver.

Nos termos do artigo 158.º do CPTA, “as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas”.

E, o facto de não ter transitado em julgado a sentença do TAF do Porto, proferida em sede de execução, não impede o INFARMED de executar o referido acórdão do STA já há muito transitado em julgado, mesmo que tal apenas tenha acontecido na sequência da fixação pela mesma sentença do TAF não transitada de actos e operações de execução.

O que foi o que aconteceu.

Outra questão será a da impugnabilidade deste acto de execução.

A este propósito decidiu-se no Acórdão deste TCAN n.º 01507/07.4BEBRG de 12.06.2008, que: “O acto administrativo proferido em execução de sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173.º n.º 1 do CPTA, ele é contenciosamente inimpugnável”.

Ora, o mesmo vem sindicado por padecer dos seguintes vícios:

_Falta de audiência prévia;

_Violação da Base II da Lei 2125.

Quanto a primeira questão, estabelece o artº 100º do CPA, que concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, com a informação do sentido provável desta, visando-se permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido o Dr. Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.

Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, trazendo ao procedimento administrativo uma visão dos factos eventualmente contraposta à do interessado, permitindo uma melhor e mais correcta e adequada formação da vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final.

Ora, quer em sede de execução voluntária de sentença pela administração quer na sequência da fixação dos concretos actos a praticar pelo tribunal, não se põe à partida qualquer questão de audiência de qualquer das partes a não ser que essa execução comporte a prática de quaisquer actos e por isso reinicie um procedimento administrativo.

No caso concreto não houve qualquer reinício de procedimento após a prolação do acórdão do STA que cumpre executar, sendo os concretos actos aqui em causa vinculados quanto à exclusão da aqui recorrente e apenas nesta parte, já que o cumprimento do referido acórdão do STA impõe sem qualquer margem de opção a exclusão da mesma.

É certo que em execução de sentença existem aspectos que resultam vinculados da mesma na execução do acto, nomeadamente quanto à parte que decide que foi violada uma concreta lei, sem prejuízo da margem de liberdade na parte que não contenda com tal violação.

No caso concreto existe uma total vinculação à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da farmácia que lhe tinha sido atribuída independentemente de ter sido bem ou mal graduada a 1ª classificada.

E esta é a única parte do acto efectivamente relevante para si em termos de suspensão de eficácia do mesmo.

Quanto ao vício de violação de lei por não poder ter sido classificada em 1º lugar quem o foi, tal vício não contende nem com a exclusão da recorrente do concurso nem com o encerramento da farmácia.

Por outro lado quanto à exclusão da recorrente e encerramento da farmácia os actos suspendendos têm o seu conteúdo totalmente vinculado pelo que o seu conteúdo é inimpugnável nesta parte.

É que, como resulta do art. 151.º do CPA a impugnabilidade contenciosa dos actos de execução fica limitada aos actos jurídicos que excedam os limites do acto exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo “… também susceptíveis de impugnação contenciosa os actos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo …” (n.º 4).

Ou seja, em regra, os actos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo acto executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA).

O que não será o caso, como vimos, quanto à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da sua farmácia.

Assim, e quanto à parte relevante para a recorrente, que é a parte em que é excluída do referido concurso aqui em causa, qualquer vício invocado quanto à bondade da graduação da qual foi excluída por força do caso julgado do mesmo, é manifestamente irrelevante, já que o referido acórdão é claro e inequívoco no sentido de que a mesma não pode será admitida ao concurso. Na verdade resulta do mesmo que a asserção de que “quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia” viola o disposto na Base II da Lei 2125, fonte normativa de hierarquia superior, razão pela qual anulou deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27.09.2002, que homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Nespereira e que havia colocado a ora recorrente em 1.º lugar.

Não há, pois, quaisquer dúvidas de que, em consequência deste acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata ao concurso, pelo que qualquer execução sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída.

Pelo que, no que aqui importa com relevância para a suspensão do acto relativamente à recorrente que é a sua exclusão e o encerramento da farmácia a acção principal é manifestamente improcedente.

O decretamento de uma providência cautelar conservatória impõe que estejam preenchidos dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade”.

O que, como supra referimos, não acontece no caso sub judice.

Fica, pois, automaticamente afastada a aplicação do disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e não preenchido o requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA, por não existir a aparência do direito da aqui recorrente.

Pelo que, bem andou a sentença recorrida ao assim entender.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

R. e N.

Porto, 21/10/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho