O DIREITO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia nos termos do art. 668º nº1 al. d) do CPC ex vi art. 1º do CPTA já que não se pronunciou sobre um vício de violação de lei por si invocado para a ilegalidade do acto que se pretende suspender.
Resulta do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
…d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;(...).”
Ora, esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC está intimamente ligada com o art. 660º nº2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.
Conforme resulta deste preceito e do art. 660º nº2 do CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – ver neste sentido o Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659).
Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. Sendo questões “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Prof. A. Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
No caso sub judice, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.
Pelo que, não se impunha ao juiz entrar no âmbito do processo principal.
Contudo, a sentença recorrida entendeu que não ocorria o pressuposto da alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA mas não aludiu sequer perfunctoriamente ou não à ocorrência de um dos vícios invocados : o de que foi violado com este acto o nº 3 da Base II da Lei 2125 com a classificação da 1ª contra-interessada, por a mesma ser proprietária de uma Farmácia em Briteiros, fundamento esse que esteve na base da decisão do STA de 2/5/06 a conceder provimento ao recurso contencioso interposto pela contra-interessada S….
Quid juris?
Entendeu a sentença recorrida que, porque estávamos perante um acto vinculado do Infarmed na execução de acórdão do STA a acção principal seria manifestamente improcedente.
É o seguinte o teor da mesma:
““O que está então em causa, é indagar sobre se o pedido formulado pela Requerente é apto a evitar a lesão dos seus invocados direitos e interesses e/ou a constituição de um facto consumado, ou seja, se a situação é ou não merecedora de tutela cautelar.
Importa assim avaliar sobre se a providência requerida deve ser concedida tendo por base os critérios de decisão constantes do artigo 120º. do CPTA.(…)
Ora, pela deliberação do Requerido, datada de 13 de Janeiro de 2011, que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso, a aqui Requerente foi excluída do concurso, com fundamento no facto de ser titular de alvará de farmácia, o que foi deliberado em execução do Acórdão do STA de 02 de Maio de 2006 [Processo n.º 1147/05].
Temos assim que, sopesadas as deliberações sob impugnação, as mesmas visam, tão somente, dar execução ao julgado pelo Douto Acórdão do STA, portanto, dar cumprimento a uma decisão judicial.
E porque assim é, julgamos que, tendo subjacente o disposto no artigo 120.º, n.º 1 alínea a) do CPTA [numa leitura a contrario], os actos, nesse enquadramento, não padecem de qualquer ilegalidade, sendo ainda que, face do disposto na alínea b) do mesmo normativo, julgamos até que é manifesta a falta de fundamento da pretensão deduzida na acção principal.
Na verdade, as deliberações em apreço, constituem actos vinculados, proferidos como consequência directa e necessária do decidido pelo Douto Acórdão do STA, inexistindo [por não dever haver lugar a essa realização] qualquer procedimento administrativo no âmbito do qual a Requerente devesse intervir, e aí, como alega, ser obrigatoriamente ouvida em sede de audiência dos interessados. Como decorre do disposto no artigo 173º., n.º 1 do CPTA, a actuação do Requerido é uma actuação vinculada, e com parâmetros decisórios bem definidos.
E desde logo, se é patente, face ao que decorre do Douto Acórdão do STA, que a Requerente não podia ser concorrente/opositora ao concurso, por ser titular de uma outra farmácia, o Júri do concurso, reactivando o procedimento concursal, apenas tinha, entre o mais e desde logo, de desconsiderar, e portanto, de excluir, a candidatura da Requerente, com todas as consequências legais.
Tratando as deliberações em apreço de meros actos de execução de uma decisão judicial transitada em julgado, não se torna necessária a observância das regras atinentes à audição dos intervenientes no concurso [ainda que declarada e expressamente tenham sido excluídos], e tanto, porque a Requerente sabia, por ter sido interveniente em processo[s] judicial[ais], qual o dever que estava assacado ao Requerido, e de resto, proceder à sua audição, consistiria até na prática de um acto totalmente desprovido de utilidade, pois que a sua pronúncia, fosse qual fosse, em nada iria alterar o sentido decisório empreendido pelo Júri do Concurso e a final, pelo Requerido.
Como julgamos, com os pedidos contidos no presente Processo cautelar, a Requerente pretende pôr em causa todo o processo [judicial] anterior, em que foi interveniente [e onde esgrimiu, no tempo devido, os seus argumentos] e como que, reactivá-lo, por forma a protelar a execução das deliberações do Requerido.
Resulta assim evidente que o Requerido apenas prosseguiu o procedimento concursal em causa, aprovando apenas a lista dos candidatos admitidos [em função do mérito dos critérios de graduação], porquanto nos termos do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, já transitado em julgado, a candidata [aqui Requerente] não poderia ter sido admitida, sendo que, quanto à deliberação em torno do encerramento da farmácia de Nespereira e a anulação do respectivo alvará, tal acto é consequentemente do primeiro, visando a restauração da situação que existiria se a Requerente não tivesse sido graduada em 1.º lugar, tendo por base a deliberação do Conselho de Administração do Requerido, datada de 27 de Setembro de 2002, pela qual homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Nespereira, onde a aqui Requerente tinha sido graduada em 1.º lugar, com preterição de outros[as] concorrentes.
Por outro lado, em sede do requisito da perigosidade, se é certo que a Requerente tem a Farmácia em funcionamento, e não poderá, face ao teor das deliberações tomadas pelo Requerido, continuar a tê-la e a ser detentora de alvará, e por isso que irá ter prejuízos, de todo o modo, é inequívoco e inquestionável que, face ao decidido pelo Douto Acórdão, e em execução do que deliberou o Requerido, quem deveria estar nessa posição era a 1.ª classificada, aqui 1.ª Contra interessada Cristina Guimarães, ou outra que lhe seguisse na ordem [mas nunca a Requerida, por excluída do procedimento concursal], e que por todos estes anos transactos, não pôde ser titular, explorar o negócio de farmácia em Nespereira, e por isso auferir rendimentos/lucros.
De modo que, tendo subjacente o teor das duas deliberações tomadas pelo Requerido, ambas em 13 de Janeiro de 2011, e o contexto em que foram proferidas, mormente, em execução de uma decisão judicial, e face ao que deixamos enunciado supra, não estão reunidos os requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA, para que sejam decretadas as requeridas providências cautelares, pelo que lhes nego provimento.
De modo que o presente processo cautelar tem de improceder.”
Ora, a nosso ver, face a este entendimento supra veiculado, não se impunha à sentença recorrida pronunciar-se sobre o referido vício já que face ao entendimento por si sufragado, que neste momento não estamos a apurar se bem se mal, o mesmo seria irrelevante por o acto, por vinculado, não poder ser posto em causa.
Não ocorre, pois, a nosso ver, a referida nulidade.
Existem aqui dois fundamentos porque é atacada a sentença recorrida:
Em primeiro lugar por estarmos perante a previsão da alínea a) do nº1 do art. 120º já que:
a)_ Ocorre manifesta procedência da acção principal a que se reporta esta providência desde logo porque a entidade recorrida não podia executar a sentença do STA por estar pendente de recurso para este TCAN a decisão que fixa os actos de execução e julga inexistir causa legítima de inexecução.
b)_ Ocorre manifesta procedência da acção face aos vícios invocados na petição nomeadamente o da violação da audiência prévia e da violação de lei.
Em segundo lugar por ocorrer o fumus boni iuris da alínea b) do nº1 do art.
120º, contrariamente ao decidido na sentença recorrida.
Desde logo para efeitos da alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA teria de estar em causa um acto manifestamente ilegal, significando isso que as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo (no fundo, os vícios do acto - a causa de pedir na acção principal) são tão ostensivas em sede cautelar, que ao Tribunal nenhuma dúvida restará em considerar tal acto viciado.
Embora para se aferir de tal não seja necessário entrar no conhecimento dos vícios, o que é certo é que porque o juiz a quo deles conheceu e porque está intimamente ligado o conhecimento dos requisitos pela alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA com o requisito do fumus boni iuris da al. b) do mesmo preceito, vamos tratar dos erros invocados em conjunto.
Vejamos quanto à primeira questão.
Entende a recorrente que, pelo facto de a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto não ter transitado em julgado, atento o facto de ter interposto recurso, implica que o recorrido não está constituído no dever de cumprir ou executar aquela sentença anulatória pelo que é manifesta a procedência da acção a intentar.
Mas mal, a nosso ver.
Nos termos do artigo 158.º do CPTA, “as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas”.
E, o facto de não ter transitado em julgado a sentença do TAF do Porto, proferida em sede de execução, não impede o INFARMED de executar o referido acórdão do STA já há muito transitado em julgado, mesmo que tal apenas tenha acontecido na sequência da fixação pela mesma sentença do TAF não transitada de actos e operações de execução.
O que foi o que aconteceu.
Outra questão será a da impugnabilidade deste acto de execução.
A este propósito decidiu-se no Acórdão deste TCAN n.º 01507/07.4BEBRG de 12.06.2008, que: “O acto administrativo proferido em execução de sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173.º n.º 1 do CPTA, ele é contenciosamente inimpugnável”.
Ora, o mesmo vem sindicado por padecer dos seguintes vícios:
_Falta de audiência prévia;
_Violação da Base II da Lei 2125.
Quanto a primeira questão, estabelece o artº 100º do CPA, que concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, com a informação do sentido provável desta, visando-se permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido o Dr. Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.
Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, trazendo ao procedimento administrativo uma visão dos factos eventualmente contraposta à do interessado, permitindo uma melhor e mais correcta e adequada formação da vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final.
Ora, quer em sede de execução voluntária de sentença pela administração quer na sequência da fixação dos concretos actos a praticar pelo tribunal, não se põe à partida qualquer questão de audiência de qualquer das partes a não ser que essa execução comporte a prática de quaisquer actos e por isso reinicie um procedimento administrativo.
No caso concreto não houve qualquer reinício de procedimento após a prolação do acórdão do STA que cumpre executar, sendo os concretos actos aqui em causa vinculados quanto à exclusão da aqui recorrente e apenas nesta parte, já que o cumprimento do referido acórdão do STA impõe sem qualquer margem de opção a exclusão da mesma.
É certo que em execução de sentença existem aspectos que resultam vinculados da mesma na execução do acto, nomeadamente quanto à parte que decide que foi violada uma concreta lei, sem prejuízo da margem de liberdade na parte que não contenda com tal violação.
No caso concreto existe uma total vinculação à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da farmácia que lhe tinha sido atribuída independentemente de ter sido bem ou mal graduada a 1ª classificada.
E esta é a única parte do acto efectivamente relevante para si em termos de suspensão de eficácia do mesmo.
Quanto ao vício de violação de lei por não poder ter sido classificada em 1º lugar quem o foi, tal vício não contende nem com a exclusão da recorrente do concurso nem com o encerramento da farmácia.
Por outro lado quanto à exclusão da recorrente e encerramento da farmácia os actos suspendendos têm o seu conteúdo totalmente vinculado pelo que o seu conteúdo é inimpugnável nesta parte.
É que, como resulta do art. 151.º do CPA a impugnabilidade contenciosa dos actos de execução fica limitada aos actos jurídicos que excedam os limites do acto exequendo (cfr. seu n.º 3), sendo “… também susceptíveis de impugnação contenciosa os actos … de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo …” (n.º 4).
Ou seja, em regra, os actos de execução só são passíveis de impugnação contenciosa autónomo na medida em que sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida pelo acto executado (cfr. arts. 151.º, n.ºs 3 e 4, do CPA e 51.º do CPTA).
O que não será o caso, como vimos, quanto à exclusão da recorrente e em consequência ao encerramento da sua farmácia.
Assim, e quanto à parte relevante para a recorrente, que é a parte em que é excluída do referido concurso aqui em causa, qualquer vício invocado quanto à bondade da graduação da qual foi excluída por força do caso julgado do mesmo, é manifestamente irrelevante, já que o referido acórdão é claro e inequívoco no sentido de que a mesma não pode será admitida ao concurso. Na verdade resulta do mesmo que a asserção de que “quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando-se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia” viola o disposto na Base II da Lei 2125, fonte normativa de hierarquia superior, razão pela qual anulou deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27.09.2002, que homologou a classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Nespereira e que havia colocado a ora recorrente em 1.º lugar.
Não há, pois, quaisquer dúvidas de que, em consequência deste acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata ao concurso, pelo que qualquer execução sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída.
Pelo que, no que aqui importa com relevância para a suspensão do acto relativamente à recorrente que é a sua exclusão e o encerramento da farmácia a acção principal é manifestamente improcedente.
O decretamento de uma providência cautelar conservatória impõe que estejam preenchidos dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade”.
O que, como supra referimos, não acontece no caso sub judice.
Fica, pois, automaticamente afastada a aplicação do disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e não preenchido o requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA, por não existir a aparência do direito da aqui recorrente.
Pelo que, bem andou a sentença recorrida ao assim entender.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
R. e N.
Porto, 21/10/2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
