Quem foi o relator do acórdão 5437/16.0T8MAI-A.G1?

O relator foi Alexandra Rolim Mendes, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 5437/16.0T8MAI-A.G1?

O acórdão foi proferido em 25 de fevereiro de 2021.

5437/16.0T8MAI-A.G1

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães Relatório: A Caixa ..., S.A., com sede na Avenida …, nº .., Lisboa, intentou execução ordinária para pagamento de quantia certa contra M. C., com domicílio na Rua …, nº …, …, Maia, e F. O., com domicílio na Rua …, nº …, Maia, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca, outorgada em 28 de Janeiro de 2002, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 10 e segs. dos autos principais, e nas livranças que se encontram a fls. 30 e 31 dos autos principais, avalizadas pelos executados. Através da referida escritura pública a exequente concedeu à executada M. C. um empréstimo no montante de € 249.399,00 (duzentos e quarenta e nove mil e trezentos e noventa e nove euros), de que a executada se confessou devedora, tendo esta, para garantia de cumprimento das responsabilidades assumidas perante aquela, constituído a favor da mesma uma hipoteca sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº …/19870424, da freguesia de …, a qual foi objeto de registo, conforme resulta da cópia da informação predial de fls. 20 e 21 da execução. O executado F. O. foi demandado por ter adquirido por doação e sem consentimento da exequente, o direito de uso e habitação do referido imóvel, pretendendo a exequente fazer valer a garantia decorrente da hipoteca sobre o imóvel contra esse executado, conjuntamente com a executada, ao abrigo do disposto no art. 54º, nº 2, do Código de Processo Civil. Os executados M. C. e F. O., deduziram os presentes embargos de executado, pedindo, a final, que sejam julgados procedentes os mesmos e extinta a execução. * A embargada/exequente “Caixa ..., S. A.” apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos embargos deduzidos. No início do julgamento – em 10/9/18 – os Embargantes invocaram a ilegitimidade do executado F. O. no que concerne à execução que tem como título o mútuo com hipoteca e a existência de coligação ilegal entre os executados. Nessa sessão de julgamento foi proferida decisão sobre as mencionadas questões. Invocaram ainda a questão do preenchimento do formulário do requerimento executivo na plataforma CITIUS, o que foi decidido por despacho de 3/12/18. Posteriormente vieram os Executados/Embargantes requerer a retificação de “erros materiais, o suprimento de nulidades e a reforma do despacho”, reiterando os fundamentos que determinaram a invocação das questões em causa no início da audiência. Tal requerimento não foi apreciado por a Exmª Juiz ter referido já ter proferido decisão sobre as mencionadas questões, tendo-se esgotado o seu poder jurisdicional. * Foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes. * Os Executados/Embargantes vieram recorrer dessa decisão, concluindo as suas alegações da seguinte forma: I- Os Embargantes que viram ser julgados improcedentes por não provados os seus embargos de executado têm legitimidade para apresentação de recurso de apelação. II- A execução foi preenchida com base num título designado por “escritura”, ou seja, aparenta ser dada á execução uma escritura pública de compra e venda de mútuo com hipoteca. III- Nos termos do artigo 53.º do CPC é parte legítima para a demanda executiva aquele que figura no título como exequente e executado, sendo que é o título que delimita a legitimidade das partes processuais. IV- Tendo a Exequente preenchido o requerimento executivo com base num título executivo que é um mútuo com hipoteca, serão partes legítimas aqueles que figurem no título como credor (ou seja a Caixa ...) e como devedor (ou seja a Sra. D. M. C.). V- A Execução foi movida contra mais um executado que não figura no título como devedor. VI- A Exequente ao tentar configurá-lo como um terceiro, nos termos do artigo 54.º do CPC, teria que provar a titularidade de um direito de propriedade sob o referido imóvel. VII- O titular de um direito de uso e habitação não é um terceiro nos termos do artigo 54.º do CPC porquanto apenas tem um direito real menor, de gozo, sob a coisa, nos termos do artigo 1484.º do Código Civil. VIII- Ao existir cumulação de títulos executivos tal deverá ser colocado no formulário citius, prevalecendo, sempre, o que neste formulário é aposto. IX- Ao constar no formulário citius que o título executivo dado à execução é uma escritura pública não poderá, nessa mesma execução, ser executado outro título que nenhuma relação ou ligação tenha com a causa. X- As livranças dadas à execução não têm nenhuma ligação com a escritura de mútuo com hipoteca. XI- As livranças dizem respeitam a uma relação jurídica material que envolve uma sociedade comercial por quotas nas quais os demandados avalizaram a mesma. XII- Não existe, assim, qualquer relação de litisconsórcio necessário ou voluntário, pelo que não poderá ser admitida a cumulação de títulos na mesma execução. XIII- Ao não existir qualquer coligação, por ilegal, nem mesmo uma relação de litisconsórcio entre a pluralidade de executados, não poderá ser admitida uma execução com base em títulos diferentes. XIV- A cumulação de execuções contra vários devedores, no caso de títulos diferentes, só pode acontecer no caso de litisconsórcio passivo. XV- Os factos 7, 8, 9 11, 12, 13, 14, 15, 16, 26, 28, 29, 30, 40 encontram-se incorretamente julgados em função dos depoimentos prestados em julgamento, e nestas alegações transcritos, bem como de toda a prova documental existente nos autos. XVI- Atendendo a toda a prova existente nos autos, bem como aos depoimentos: Declarações de parte do Embargante F. O. Minuto 00:16:08 até 00:45:55; Declarações de parte da Embargante M. C. Minuto 01:02:30 até 01:04:07 e Testemunha R. S. Minuto 00:14:41 até 00:28:00. XVII- Assim: XVIII- Deverá ser dado como não provado que “7. Em Janeiro de 2013, o referido empréstimo tinha prestações em atraso – prestações para o reembolso do capital e juros vencidas e não pagas – desde 28.08.2009, ou seja, das 132 prestações do empréstimo vencidas até Janeiro de 2013 a embargante tinha pago apenas 91 prestações, estando em atraso, nessa altura, 41 prestações mensais”. XIX- Deverá ser dado como não provado que:“13. Em Fevereiro de 2013, a embargante devia à embargada a quantia global de 176.565,77€, sendo 154.255,29€ a título de capital vencido e vincendo, 21.262,82€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos, e, 1.047,65€ a título de comissões contratuais”. XX- Deverá ser dado como não provado que: “14. Os embargantes conheciam a situação de incumprimento, os valores em dívida, bem como conheciam a iminência do procedimento executivo”. XXI- Conforme os depoimentos dos Recorrentes, já supra transcritos nas partes que nos interessam, deverá ser dado como não provado, em conjugação com a prova documental, que:“15. A Embargante depois da receção da última interpelação, para evitar o recurso aos tribunais, fez, entre Abril de 2013 e Maio de 2015, depósitos regulares na conta da embargante com vista à reestruturação de todas as suas responsabilidades, reestruturação que solicitaram à exequente e esta aceitou proceder ao estudo da sua viabilidade e dos seus termos”. XXII- Terá que ser dado como não provado que:“16. As entregas efetuadas foram aplicadas no pagamento parcial das responsabilidades vencidas (capital vencido, juros, comissões), nos termos e como melhor resulta do extrato do empréstimo”. XXIII- Deverá ser dado como não provado que: “26. A referida situação do empréstimo, à data de 9.03.2016, reflete todas as entregas efetuadas até Maio de 2015 (data do último pagamento) e era conhecida pelos embargantes” XXIV- Deverá ser dado como provado que: “30. No documento complementar, cláusula 12.ª da escritura pública de mútuo com hipoteca (doc. 1 junto com o requerimento executivo), ficou reconhecido à exequente, credora, o direito de “considerar vencido o empréstimo se o imóvel for alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir com alguma das obrigações deste contrato”. XXV- Atendendo a toda a documentação existente nos autos – principalmente junta pela própria Recorrida e da sua autoria – constituindo prova plena leva a que deva ser julgado como provado que: “40. A garantia bancária foi denunciada por carta e a pedido da exequente para a beneficiária de 27.07.2012”. XXVI- A sentença que omita o seu conhecimento acerca as questões suscitadas pelas partes é nula por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º do Código de Processo Civil. XXVII- O Tribunal a quo ao olvidar o conhecimento da questão da falta de resolução contratual suscitada pelos Recorrentes, leva a que a sentença seja nula. XXVIII- O Tribunal a quo ao olvidar o conhecimento da questão de falta de fundamentação para qualquer resolução contratual, leva a que a sentença seja nula. XXIX- O Tribunal a quo ao olvidar teor dos documentos da Recorrida onde, até 2015, reconhecem não existir abatimento das 33 prestações em termos extrajudiciais e considerando que os valores interpelados são os mesmos interpelados judicialmente este abatimento das 33 prestações continua sem existir, incorre, também, em omissão de pronúncia. XXX- O Tribunal que não conheça das questões de falta de exigibilidade e liquidez do título executivo suscitadas nos embargos, omite, necessariamente, a sua pronúncia. XXXI- Ao não conhecer da existência (ou não) de mora o Tribunal viola os seus deveres, inquinando a sentença que proferir. XXXII- As questões de incumprimento definitivo ou falta dele, bem como a nulidade das cláusulas contratuais gerais vertidas no contrato, de conhecimento oficioso e suscitadas em audiência de julgamento após o depoimento de parte da Recorrente e do Recorrente, são de cariz obrigatório no que ao conhecimento do Tribunal respeitam. XXXIII- Ao serem suscitadas questões de usura quanto a valores relativos a juros e comissões o Tribunal a quo tem que emitir o seu conhecimento. XXXIV- O Tribunal a quo olvidou a litigância de má-fé suscitada na medida em que apenas foi reclamado em INSOLVÊNCIA (e não em PER) o valor de 18.000,00, o que tinha obrigação de conhecer. XXXV- Ao olvidar a inexistência de um contrato de crédito datado de 1999 com garantia a livrança que foi dada à execução como garantia desse suposto contrato – o que determina o seu preenchimento abusivo – incorre em omissão de pronúncia. XXXVI- Ao ignorar o conhecimento da falta de resolução contratual bem como a falta de chegada ao conhecimento dos destinatários, além de ignorar, cabalmente, as constantes renegociações e declarações reptícias que não se coadunam com a intenção de desvinculação contratual definitiva, incorre o Tribunal em omissão de pronúncia. XXXVII- Ao existirem documentos da autoria de uma das partes juntos aos autos, não impugnados, o mesmo consubstanciam documentos com força plena que têm em si declarações confessórias, pelo que deverá ser alvo de pronúncia e ponderação jurisdicional, XXXVIII- Ao serem ignorados, designadamente atendendo a que comprovam o cancelamento da livrança e solicitação de devolução do original, o que ditaria uma condenação manifestamente diferente, o tribunal a quo omite a sua pronúncia. XXXIX- A inexistência de resoluções contratuais, a inexistência de fundamento para a subsistência de qualquer contrato (por cancelamento de garantias), a falta de resolução, a falta de exigibilidade dos títulos são, essas, questões levadas ao poder do julgador e que o mesmo tem, obrigatoriamente, que promover e tecer indagação jurídica, XL- O que, não o fazendo, inquina a sentença proferida com nulidade. XLI- A sentença que se baseia num extrato de 2018, junto e elaborado dois anos após a entrada de um requerimento executivo, fazendo nele fé, olvidando os argumentos e provas juntas pelos Executados leva a que se suscite a inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da CRP. XLII- Há erro de julgamento quando o julgador ignora o conteúdo e teor do requerimento executivo bem como os extratos juntos, onde se demonstra, cabalmente, uma ausência de valoração de qualquer liquidado valor após 2009 e, ainda assim, se venha a considerar que os 33 pagamentos realizados pelos embargantes foram, nesse, deduzidos. XLIII- Há erro de julgamento quando da ponderação de todas as provas se infere, sem dúvidas, que não existiu nem resoluções nem fundamentos de resolução para a execução dos títulos e, ainda assim, o tribunal determine a prossecução da execução. XLIV- Há erro grosseiro de julgamento quando existe uma livrança preenchida com a data de 1999 quando, nessa data, nenhuma livrança garantiu nenhum contrato. XLV- Há erro grosseiro de julgamento quando se admite a exequibilidade e liquidez de uma livrança que é garantia de um contrato de 2013 e é preenchida co um número e data diferentes dos que constam do pacto de preenchimento. XLVI-. Há erro de julgamento quando a Caixa ... junta aos autos documentos que comprovam o cancelamento da livrança e devolução da garantia e, ainda assim, o tribunal admite a execução de uma livrança cancelada ( e provada por prova plena, confessória e não impugnada). XLVII- O mútuo com hipoteca outorgado por escritura pública apenas goza de força probatória plena relativamente aos factos presenciados pela entidade vg Notário XLVIII- O Documento Complementar à escritura pública onde constam as cláusulas contratuais gerais, não tendo sido presenciado pela entidade que certifica a autenticidade da força pública, não goza de força probatória plena. XLIX- As cláusulas contratuais gerais não negociadas, não informadas, não explicadas ou comunicadas aos devedores são nulas, sendo esta nulidade de conhecimento oficioso. L- A nulidade das cláusulas leva à sua ineficácia, não podendo existir a produção de efeitos jurídicos, nos termos do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro. LI- Ao existir uma cláusula que indica que é permitido à credora o considerar do mútuo vencido quando exista alienação, não se poderá confundir o vencimento do empréstimo com o incumprimento definitivo. LII- A doação do uso e habitação configura, nos termos do direito, um mero direito real de gozo menor que não se confunde com nenhuma transmissão da propriedade e, como tal, uma cláusula que indica que a mutuante tem o direito de considerar vencido o empréstimo em caso de alienação da propriedade não fica preenchida com a doação do uso e habitação. LIII- Uma entidade mutuante que renegoceia e exige pagamentos, fixando uma nova prestação mensal, não pode contabilizar juros de mora e comissões à mutuária. LIV- Ao existir o pagamento durante o período de 2010 a 2015 de 33 prestações, a solicitação da Recorrida, por negociação do empréstimo, não poderá considerar-se a existência de mora. LV- A mora, a existir, será na esfera jurídica do credor, porquanto a formalização da renegociação apenas se deveu à sua inércia temporal onde durante 5 anos exigiu novos pagamentos sem formalizar, por escrito e em pública forma, o novo contrato renegociado. LVI- As missivas relativas à renegociação, porque plasmam declarações recetícias com proposta seguida de aceitação, levam a que ambas as partes tivessem firmado um novo acordo e alteração do empréstimo pelo que não é admissível que, agora, se considere as mesmas como um teste experimental para um novo empréstimo: não houve qualquer novo empréstimo mas, antes, uma renegociação. LVII- O título executivo deve ser líquido não se podendo os bancos (vg. Entidades bancárias) bastarem-se com a mera remissão para o contrato, não liquidando ou explicando, minuciosamente, os cálculos liquidados no requerimento executivo. LVIII- Não existindo resolução contratual do contrato de mútuo nem, sequer, fundamento de resolução, a ação executiva está inquinada por o título não conter uma obrigação que é certa, líquida e exigível. LIX- Existindo pacto de preenchimento das livranças os avalistas têm, intervindo nesse pacto, legitimidade para se opor ao seu preenchimento. LX- O pacto de preenchimento da livrança cristaliza a sua obrigação e não leva a que possa ser acionada uma via executiva sem resolução ou interpelação. LXI- Acionando-se a via executiva sem interpelação aos avalistas e sem resolução comunicada à devedora principal e aos avalistas, sem sequer haver prova da chegada ao conhecimento dos mesmos, existe uma notória violação do pacto de preenchimento. LXII- Há preenchimento abusivo da livrança quando, esta sendo dada ao contrato em 2013, venha a ser preenchida com uma data de 1999. LXIII- Ao existir cancelamento de uma livrança a mesma não pode ser acionada, porquanto o cancelamento opera pela própria entidade bancária e há devolução da mesma. LXIV- Ao ser reclamado em processo de insolvência um valor à devedora principal de 18.000,00 euros é este valor que terá que ser exigido aos avalistas, porquanto a obrigação destes acompanha, sempre, a obrigação principal. LXV- Com a sentença recorrida violaram-se os artigos 13.º da CRP, 224.º, 236.º, 334.º, 371.º, 405.º, 406.º, 539.º, 543.º, 781.º e ss., 800.º e ss., 813.º, 818.º, 1484.º, 1485.º, do Código Civil e 27.º, 30.º, 32.º, 36.º, 53.º, 54.º, 56.º, 607.º, 703.º, 709.º, 713.º e ss. do CPC, 7.º da Portaria 280/2013 de 26 de agosto, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 22.º do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, 10.º, 77.º e 75.º da LULL. * X- DO PEDIDO TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO, Se requer muito respeitosamente a V/ Exas. que admita a presente apelação e, em consequência: i) Se declare a nulidade da sentença como supra arguido; ii) Se Revogue a sentença proferida, substituindo-a por outra que fique em conformidade com o direito, ou seja, absolvendo-se os Recorrentes nos estritos termos peticionados, fazendo, assim, V/ Exas. A INTEIRA E HABITUAL JUSTIÇA! Foram apresentadas contra-alegações pela Exequente/Embargada em que se pronunciou no sentido da improcedência do recurso. * Neste Tribunal foi proferido acórdão que julgou totalmente improcedentes os embargos, não tendo, no entanto, conhecido da questão da legitimidade invocada pelos Embargantes, pelas razões expostas nesse acórdão. Interposto recurso para o STJ, a revista foi parcialmente concedida, determinando-se que este Tribunal conheça o recurso de apelação na parte referente à impugnação do despacho que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade do Executado F. O.. * * Questão a decidir: Em face do que consta do relatório do presente acórdão, cabe apenas analisar se o Executado F. O. é parte legítima na execução. * * Nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso, cumpre apreciar e decidir. São os seguintes os factos provados (após a alteração da matéria de facto efetuada no anterior acórdão proferido neste Tribunal): 1. No âmbito do processo de execução com o 5437/16.0T8MAI – de que os presentes autos constituem apenso –, a embargada/exequente “Caixa ..., S. A.”, no dia 04 de Novembro de 2016, requereu a condenação dos embargantes/executados no pagamento do valor total de €206.003,51 (duzentos e seis mil e três euros e cinquenta e um cêntimos), assim discriminado: os valores em dívida, à data de 4.11.2016, emergentes do incumprimento do empréstimo ascendem a 162.837,84€ e das livranças a 43.165,67€, acrescido de juros a partir de 4.11.2016, sobre os capitais em dívida de 131.989,41€, 40.373,82€ e 2.307,10€, às taxas de 3,738%, 4,000% e 4,000%, respetivamente, até ao efetivo e integral pagamento, bem como as despesas, comissões e imposto de selo, tudo a liquidar a final. Foram computados os juros do empréstimo, vencidos e não pagos, até 4.11.2016, no montante de 25.841,27€ e o imposto de selo respetivo no montante de 1.033,65€. Foram ainda computadas as despesas e as comissões contratuais decorrentes do incumprimento do empréstimo no montante de 3.820,68€ e o imposto de selo sobre as comissões no montante de 152.83€. Foram computados os juros sobre os capitais titulados nas livranças, à taxa legal de 4%, até 4.11.2016, nos montantes de 247,77€ e 14,16€, respetivamente, o imposto de selo sobre os juros no montante global de 10,48€ e o imposto de selo das livranças nos montantes de 200,86€ e 11,48€. 2. A embargada/exequente deu à execução, como títulos executivos: i) um escrito, denominado “Mútuo com Hipoteca”, datado de 28-01-2002, acompanhado de um outro escrito anexo, que o integra, denominado “Documento complementar”, exarado por notário, onde consta como devedora, a aqui embargante M. C., cujo teor aqui dou por reproduzido; ii) Duas livranças nos valores de 40.373,82€ e 2.307,10€, emitidas em 5.03.1999 e 28.02.2002, respetivamente, vencidas em 18.09.2016, subscritas por X Imobiliária Unipessoal, Lda, e avalizadas pelos executados M. C. e F. O.. 3. A exequente, ora embargada, no dia 28.01.2002, no exercício da sua atividade creditícia, emprestou à embargante, M. C., a quantia de 249.399,00€, que ela recebeu, de que se confessou devedora, destinou em investimentos em imóveis e se obrigou a restituir à embargante em 16 anos, em 192 prestações mensais de capitais e juros, vencendo-se a primeira em 28.02.2002 e as restantes nos iguais dias dos meses seguintes até fevereiro de 2018. 4. Nesse contrato, convencionaram ainda que o empréstimo vence juros à taxa correspondente à média aritmética simples das taxas Euribor a 6 meses, apurada por referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período semestral de vigência do contrato, acrescida de um diferencial de 2,125%, com arredondamento para o 1/16 avos por cento imediatamente superior, o que se traduzia, nessa data, na taxa de juro nominal de 5,438%, ao ano, a que corresponde a taxa efetiva de 5,576%, ao ano. 5. Mais convencionaram que, em caso de mora, os juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que estiver em vigor na exequente para operações ativas da mesma natureza, à data de 9,544%, ao ano, acrescida da sobretaxa de 4%, a título de cláusula penal. 6. O valor de cada prestação mensal para a reembolso do empréstimo era de cerca de 1800€ (mil e oitocentos euros). 7. Em janeiro de 2013, o referido empréstimo tinha prestações em atraso – prestações para o reembolso do capital e juros vencidas e não pagas - desde 28.08.2009, ou seja, das 132 prestações do empréstimo vencidas até Janeiro de 2013, a embargante tinha pago apenas 91 prestações, estando em atraso, nessa altura, 41 prestações mensais. 8. Antes de janeiro de 2013, os embargantes, quer a embargante M. C., quer o embargante F. O., que se arrogava seu procurador, fizeram diversas promessas e acordos de pagamento para a regularização do atraso em dívida. 9. Não obstante essas promessas e acordos de pagamento, até abril de 2013, a embargante fez pagamento de forma irregular e por montantes insuficientes para a regularização do atraso em dívida pelo que, em face das promessas e acordo incumpridos, da ausência de pagamentos relevantes, dos montantes em dívida, do número de prestações em atraso e do avolumar da dívida, a exequente recorreu à via coerciva de cobrança dos seus créditos. 10. Em 25.02.2013, a situação do aludido empréstimo, era a seguinte: - Capital vincendo (capital das prestações mensais não vencidas até ao termo do contrato Fevereiro de 2018): 95.358,40€ - Capital vencido (capital das prestações mensais vencidas e não pagas até 25.02.2013): 58.896,89€ - Juros (juros remuneratórios das prestações mensais vencidas e não pagas até 25.02.2013): 9.105,03€ - Juros de mora (juros de mora sobre as prestações vencidas e não pagas até 25.02.2013): 12.157,80€ - Comissões (comissões contratuais emergentes do incumprimento até 25.02.2013): 1.047,65€. 11. A referida situação do empréstimo refletia todos as entregas efetuadas pela embargante, imputadas ao empréstimo até janeiro de 2013. 12. Em fevereiro de 2013, a última prestação paga pela embargante tinha sido a vencida em 28 de agosto de 2009, ou dito de outro modo, os pagamentos efetuados pela embargante desde o início do contrato até janeiro de 2013, permitiram a liquidação das prestações vencidas até 28 de agosto de 2009, ou seja, como já aduzido, o pagamento de 91 prestações das 132 prestações vencidas até janeiro de 2013. 13. Em fevereiro de 2013, a embargante, devia à embargada a quantia global de 176.565,77€, sendo 154.255,29€, a título de capital vencido e vincendo, 21.262,83€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos, e, 1.047,65€, a título de comissões contratuais. 14. Os embargantes conheciam a situação de incumprimento, os valores em dívida, como conheciam a iminência do procedimento executivo. 15. A embargante depois da receção da última interpelação, para evitar o recurso aos tribunais, fez, entre de abril de 2013 e maio de 2015, depósitos regulares na conta da embargante com vista à reestruturação de todas as suas responsabilidades, reestruturação que solicitaram à exequente e esta aceitou proceder ao estudo da sua viabilidade e dos seus termos. 16. As entregas efetuadas foram aplicadas no pagamento parcial das responsabilidades vencidas (capital vencido, juros, comissões), nos termos e como melhor resulta do extrato do empréstimo. 17. Sendo certo que, como anteriormente aduzido, e como resulta do extrato, as prestações mensais do empréstimo, à razão de cerca 1800€, por mês, continuaram a vencer-se com o decurso do tempo, bem como os juros e comissões, tudo em conformidade com o estabelecido no contrato. 18. A embargante, em maio de 2015, deixou de fazer entregas por conta das suas responsabilidades, o que, aliás, anunciou, e, depois dessa data, não fez qualquer pagamento à exequente. 19. Não obstante isso, a embargante mantive o pedido de reestruturação das suas dívidas. 20. Por carta de 18.12.2015, na sequência do pedido de reestruturação da dívida e concluído o estudo, carta que foi recebida pelos embargantes, a exequente comunicou-lhes os termos da aceitação da proposta para a regularização de todas responsabilidades, e que passaria, em relação ao aludido empréstimo, pela capitalização dos montantes vencidos e não pagos, a pagar em 300 prestações, com 30% do diferimento de capital e taxa de juros Euribor a 12 meses + spread de 3,500%, e, em relação às responsabilidades decorrentes dos avales prestados, pela abertura de crédito consolidado hipotecário até ao montante de 43.500€, pelo prazo de 192 meses, com juros à taxa Euribor 12 meses +spread de 5,500%, com garantias, por hipoteca, do imóvel indicado no requerimento executivo, e fiança do embargante F. O.. 21. No seguimento dessa carta, e em resposta ao pedido dos embargantes, a exequente, em 11.2.2016, comunicou-lhes os valores em dívida: Do empréstimo concedido à embargante M. C. - Capital vincendo: 38.809,06€ - Capital vencido: 93.180,35€ - Juros remuneratórios: 14.846,90€ - Juros de mora: 3.217,32€ Do contrato de abertura de crédito com a X (de que são avalistas) - Capital vencido: 18.000€ - Juros remuneratórios: 2.934,10€ - Juros de mora: 7.890,32€ - Comissões: 10.146,45€ e, da garantia bancária (de que são avalistas) - Juros de mora: 786,64€ - Comissões: 1.383,10€. 22. Mais lhes comunicou, através dessa mesma carta, que no caso de terem interesse na reestruturação das dívidas, deveriam efetuar depósitos mensais de valor nunca inferior a 1.600€, que não foram feitos. 23. Em 26.02.2016, no seguimento da proposta da exequente para reestruturação da dívida, e da comunicação dos valores em dívida, os embargantes: a) não aceitaram o valor da dívida emergente da garantia bancária, b) aceitaram a dívida relativa ao contrato de abertura de crédito da X e propuseram o pagamento, imediato, do capital em dívida no valor de 18.000€ c) e, em relação ao empréstimo, reconheceram os valores em dívida, anunciaram a intenção de vender o imóvel, e propuseram o pagamento, de imediato, do capital vencido de 93.180,35€, do capital vincendo de 38.809,06€ e dos juros no valor de 7.733,67€. 24. Os embargantes, depois da carta da exequente de 26.02.2016 e da aceitação da proposta de reestruturação, não formalizaram, nem quiseram formalizar a reestruturação da dívida, nem fizeram qualquer pagamento à exequente, com vista à reestruturação, regularização ou liquidação da dívida. 25. Em 9.03.2016, a situação do aludido empréstimo, era a seguinte: - Capital vincendo (capital das prestações a pagar entre 9.03.2016 até ao termo do contrato Fevereiro de 2018): 37.205,30€ - Capital vencido (capital das prestações mensais vencidas e não pagas até 9.03.2016): 94.784,11€ - Juros (juros remuneratórios das prestações mensais vencidas e não pagas até 9.03.2016): 7.761,48€ - Juros de mora (juros de mora sobre as prestações vencidas e não pagas até 9.03.2016): 15.139,08€ - Comissões (comissões contratuais emergentes do incumprimento até 9.03.2016): 3.284,38€. 26. A referida situação do empréstimo, à data de 9.03.2016, reflete todos as entregas efetuadas até maio de 2015 (data do último pagamento) e era conhecida pelos embargantes. 27. Em 9.03.2016, a embargante, devia à embargada, em relação ao empréstimo de capital de 249.399,00€, a quantia global de 158.174,35€ (em Fevereiro de 2013 devia 176.565,77€), sendo 131.989,41€ a titulo de capital vencido e vincendo (em Fevereiro de 2013 devia 154.255,29€), 22.900,56€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos até 9.03.2016 (em Fevereiro de 2013 devia 21.262,83€), e, 3.284,38€, a título de comissões contratuais emergentes do incumprimento (em Fevereiro de 2013 devia 1.047,65€). 28. As entregas feitas até maio de 2015, liquidaram as prestações do empréstimo vencidas até 28.12.2010 e os respetivos juros (em janeiro de 2013 estavam pagas as prestações vencidas até agosto de 2009). 29. Em janeiro de 2013, o empréstimo tinha 41 prestações em atraso e, em março de 2016, tendo em consideração os pagamentos efetuados pelos embargantes imputados ao pagamento das prestações vencidas e não pagas mais antigas (capital, juros e comissões), o empréstimo passou a ter 64 prestações em atraso das 171 prestações vencidas desde o início do contrato até março de 2016. 30. Embargante e exequente convencionaram, na cláusula 12ª do documento anexo à da escritura pública de mútuo com hipoteca (doc. 1 junto com o requerimento executivo), que fica reconhecido à exequente, credora, o direito de "considerar vencido o empréstimo se o imóvel for alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações deste contrato. 31. A embargante doou o direito de uso e habitação do imóvel ao embargante F. O., co-avalista das responsabilidades da X, sem pedir o consentimento da exequente. 32. A exequente, antes de dar entrada da execução, interpelou a embargante, nomeadamente, em 20.07.2012, 7.01.2013 e 13.5.2016, para regularização da situação de incumprimento do empréstimo, com a cominação da instauração da ação executiva para a cobrança da totalidade da dívida. 33. O embargante, em resposta às interpelações relativas às livranças, respondeu, para além do mais, que em face da comunicação de 13.05.2016, que depreendia já estava a ser instaurada a execução. 34. Para além dessas interpelações, na proposta de reestruturação da dívida da exequente de 18.12.2015, a embargante foi expressamente advertida que "a ocorrência de novo incumprimento no pagamento das prestações dos empréstimos terá como consequência o envio imediato do processo para cobrança judicial de toda a dívida.”. 35. Em 28 de Fevereiro de 2002, a empresa X, Lda, de que o embargante era gerente, celebrou com a exequente um contrato de emissão de garantia bancária, sendo beneficiária da mesma a Y – Distribuição de Energia, SA, sendo a data da perfeição do contrato o dia 1.03.2002. 36. Através desse contrato, a Exequente, em 1 de março de 2002, emitiu uma garantia bancária a favor da Y, até ao montante de 4.537,50€, para garantir o pagamento dos fornecimentos de energia elétrica à referida X, pelo prazo de um ano, renovável automaticamente por períodos iguais, até à sua denúncia pela exequente, com efeitos a partir do final do prazo em curso. 37. Esta empresa, pela prestação da garantia, de acordo com o convencionado, obrigou-se a pagar à exequente uma comissão de 4% ao ano, contada e cobrada trimestral e antecipadamente, com o mínimo de 27,43€ por trimestre, sobre o valor máximo assumido pela exequente de 4.357,50€, ou sobre o valor inferior a partir da data em que tiver conhecimento, devendo para tanto a X fazer prova da redução. 38. Consta do contrato referido em 35 as seguintes cláusulas: 8. Comissão de garantia: 8.1 – A taxa de comissão é de 4% ao ano, contada e cobrada trimestral e antecipadamente, com o mínimo de 27,43 Euros por trimestre/fração, sendo ambos os valores alteráveis pela Caixa antes de cada trimestre. 8.2. – A taxa de comissão incidirá sobre o valor máximo assumido pela Caixa, nos termos da cláusula da RESPONSABILIDADE, ou sobre um valor inferior a partir da data em que a CAIXA tiver dele conhecimento, devendo o GARANTIDO fazer prova da redução da responsabilidade assumida, nomeadamente entregando as letras e livranças já pagas e pela CAIXA avalizadas. 9. PAGAMENTO DA COMISSÃO E DEMAIS DÉBITOS: Através da conta D/O n.º ………30, aberta em nome do 1º CONTRATANTE na Agência da Caixa … em Amial-Porto. 10. MORA: Em caso de mora na liquidação de comissões, de despesas, ou do valor pago pela CAIXA ao BENEFICIÁRIO em execução da garantia, a CAIXA poderá cobrar, sobre tais verbas, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na CAIXA para operações ativas (atualmente 12,45% ao ano) acrescida de uma sobretaxa até 4%. 39. Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes desta operação, a X e os embargantes, entregaram à exequente uma livrança em branco, subscrita pela X e avalizada pelos embargantes, e autorizaram a exequente preenchê-la quando tal se mostre necessário, a seu juízo, tendo em conta, nomeadamente, e para além do mais, (i) a data de vencimento será fixada pela Caixa quando, em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas, a Caixa decida recorrer à realização coerciva do crédito; (ii) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente, o valor do crédito da Caixa que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao beneficiário em execução da garantia ou do aval bancário, as comissões, juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança. 40. A garantia bancária foi denunciada, a pedido da Y – Distribuição de Energia, SA, beneficiária da garantia, por carta da exequente para aquela, de 27.07.2012. 41. Por sua vez, a Y, beneficiária da garantia, solicitou o cancelamento da mesma e devolveu o seu original, por carta de 4.07.2013. 42. O crédito emergente da referida operação foi reclamado no Plano de Especial de Revitalização da subscritora da livrança, em 1.02.2013, pelo montante global de 5.549,81€, dos quais, 4.357,50€, correspondente às responsabilidades garantidas, sob condição suspensiva, e 1.192,31€, correspondente às comissões e juros vencidos até 31.01.2013, com natureza comum. 43. O referido crédito foi reconhecido pelo administrador judicial e incluído na lista provisória de créditos pelo referido montante global de 5.489,41€, e não foi, aliás, objeto de qualquer impugnação do embargante. 44. A exequente, previamente ao preenchimento da livrança, interpelou, por cartas datadas de 8.09.2016 e 26.09.2016, os embargantes para, no prazo de 8 dias, pagarem à exequente a quantia de 2.295,62€, calculado à data de 8.09.2016, respeitante à operação "garantia bancária nº PT 00…………93", contratada com a X, que se encontra vencida, sob pena da instauração da competente ação executiva, sem qualquer outro aviso tendo as interpelações remetidas à X e ao embargante F. O., sido devolvidas, por não terem sido reclamadas, mas de cujo teor teve conhecimento. 45. Em 5.03.1999, a exequente concedeu à já referida X um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de 45.000.000$00 (224.459,05€), para suprir eventuais défices de tesouraria, pelo prazo de 6 meses, renováveis até à sua denúncia, por qualquer das partes, à taxa de juros correspondente à Lisbor a 3 meses, acrescida de 0,750%, donde resultava, à data da celebração do contrato, a aplicação da taxa de juro nominal de 3,900%, ao ano. 46. Convencionaram ainda nesse contrato que, em caso de mora, poderiam ser cobrados juros à taxa mais elevada dos juros remuneratórios em vigor na Caixa para operações ativas da mesma natureza, à data do contrato de 13,7%, acrescida de uma sobretaxa de 4%, ao ano. 47. Convencionaram ainda que, quando a conta de depósitos à ordem não se mostrar atempada e suficientemente provisionada para o pagamento integral de cada prestação vencida será cobrada a quantia de 2.500$00 (12,46€). 48. Mais convencionaram, a cobrança de uma comissão de imobilização, trimestral e postecipadamente, sobre o montante de crédito em cada momento não utilizado, a contar da data referida no ponto 7.1 do contrato. 49. O aludido contrato foi objeto de 3 alterações, todas formalizadas por documento particular: i. em 21.02.2000, quanto ao prazo, que passou de 6 para 30 meses. ii. em 10.03.2002, quanto ao prazo que passou novamente para 6 meses e quanto à garantia prestada (doc. nº 27, que se junta e reproduz na integra) iii. em 20.03.2006, quanto à garantia prestada, com a substituição da penhora de títulos ou direitos por aval em livrança em branco subscrita pela X e avalizada pelos embargantes. 50. De acordo com o estipulado nessa alteração ao contrato, para titular e assegurar o pagamento de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo, a X e os embargantes, avalistas, entregaram à exequente uma livrança em branco subscrita pela X e avalizada pelos embargantes, e autorizaram a exequente preenchê-la quando tal se mostre necessário, a seu juízo, tendo em conta, nomeadamente, e para além do mais, (i) a data de vencimento será fixada pela Caixa quando, em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas, a Caixa decida preencher a livrança; (ii) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente empréstimo, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo o da própria livrança. 51. A exequente, previamente ao preenchimento da livrança, interpelou, por cartas datadas de 8.09.2016 e 26.09.2016, os embargantes e a X, para no prazo de 8 dias pagarem à exequente a quantia de 40.172,96€, calculado à data de 8.09.2016, respeitante à operação "Conta corrente nº PT 00………92", que se encontra vencida, sob pena da instauração da competente ação executiva, sem qualquer outro aviso, tendo as interpelações remetidas à X e ao embargante F. O., sido devolvidas, por não terem sido reclamadas. 52. Nos termos do contrato sobredito, designadamente na cláusula 27, redigida na 3ª alteração ao empréstimo é referido que: “a data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pelo DEVEDOR das obrigações assumidas, a CAIXA decida preencher a livrança.” 53. Segundo a cláusula 22 do contrato original:” A Caixa poderá resolver o contrato ou considerar antecipadamente vencida toda a divida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida pelos mutuários (…)” Foram considerados não provados os seguintes factos: a) A embargante M. C., com a conivência do embargante F. O., doou-lhe o uso e habitação do imóvel, com o intuito de dificultar a cobrança dos créditos exequendos. b) F. T. não reside no imóvel identificado nos autos * * O Direito: O embargante F. O. é titular do direito de uso e habitação do imóvel penhorado nos autos principais. Conforme decorre do art. 1484º, nºs 1 e 2 do C. Civil, o direito de uso consiste na faculdade de se servir de certa coisa alheia e haver os respetivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família. Quando este direito se refere a casas de morada, chama-se direito de habitação. O direito de uso e habitação é um direito real de gozo que cessa, nomeadamente, quando cessam as necessidades do titular. No que respeita à legitimidade para a execução, diz-nos o art. 53º, nº 1 do Código de Processo Civil, que a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor. Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (in Código de Processo Civil anotado, vol. I, pág. 84) O regime é claro: em regra a execução só pode ser promovida contra quem no titulo tenha a posição de credor e só pode ser movida contra quem no mesmo título tenha a qualidade de credor. É este o princípio geral da legitimidade para a ação executiva. No entanto, há desvios a esta regra, nomeadamente as que decorrem do preceituado no art. 54º do C. P. Civil. Na decisão recorrida entendeu-se que o executado F. O. é parte legítima, com base no nº 2 deste preceito. Esta norma prevê que a execução por dívida com garantia real sobre bem de terceiro, siga diretamente contra este, caso o exequente pretenda fazer valer a garantia. Esta possibilidade consagrada na Lei processual, prende-se com o direito de sequela que caracteriza os direitos reais. No entanto, não concordamos com este entendimento, já que o Executado F. O. não é proprietário do bem penhorado, sendo apenas titular de um direito real menor que lhe dá o direito de usar e fruir o bem, na medida das suas necessidades e enquanto elas se mantiverem (v. Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 2º ed. revista e atualizada, pág. 393 a 395). Contudo, entendemos que o Executado F. O. é parte legítima para a execução a que os presentes autos se encontram apensos, pois o nº 4 do art. 54º prevê que o credor proponha a execução também contra o possuidor dos bens dados em garantia. Lebre de Freitas (in Ação Executiva depois da Reforma, 5ª ed., pág. 337 admite que a execução seja promovida contra o devedor e o terceiro, com base no disposto no art. 56º, nº 4 do C. P. Civil (que corresponde ao atual 54º, nº 4) quando a constituição do direito real de gozo seja posterior ao direito de garantia exequendo e anterior à penhora, como ocorre no caso em apreço. Com efeito, a não ser assim, e tal como realça o Autor acima citado na obra aí referida (nota 26) “Se a execução não tiver sido movida também contra ele (terceiro), poderá o titular do direito real em questão procedentemente embargar de terceiro ou recorrer à ação de reivindicação. Dizendo ainda este Autor que o titular do direito real de gozo, neste caso, “nem será terceiro em face da execução, sendo-o apenas em face da obrigação exequenda”. Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/4/19 se concluiu pela legitimidade para os termos da execução de um adquirente do direito de uso e habitação d e um bem já onerado com hipoteca em benefício do exequente, embora com baso no nº 2 do art. 54 do C. P. Civil. Concorda-se com esse Acórdão quando aí se diz “Na verdade, o único fim do processo é a obtenção da tutela judiciária pretendida pelas partes que para isso recorreram a tribunal, sendo que, na nossa opinião, quando o tribunal esteja na presença de uma situação duvidosa deve dar prevalência àquela que, respeitando os direitos das partes, melhor contribua para a realização do direito.”. Conclui-se, pois, que o Executado F. O. é parte legítima na execução. * * DECISÃO: Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida, embora com diferentes fundamentos. Custas a cargo dos Embargantes. * * Guimarães, 25 de fevereiro de 2021 Alexandra Rolim Mendes Maria de Purificação Carvalho José Cravo

Sumário

I- Na execução por dívida provida de garantia real constituída sobre a propriedade plena de um imóvel, é parte legítima na execução, além do devedor, titular do direito de propriedade sobre esse bem, o titular do direito de uso e habitação constituído após o direito de garantia.

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

Relatório:

A Caixa ..., S.A., com sede na Avenida …, nº .., Lisboa, intentou execução ordinária para pagamento de quantia certa contra M. C., com domicílio na Rua …, nº …, …, Maia, e F. O., com domicílio na Rua …, nº …, Maia, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca, outorgada em 28 de Janeiro de 2002, cuja cópia digitalizada se encontra a fls. 10 e segs. dos autos principais, e nas livranças que se encontram a fls. 30 e 31 dos autos principais, avalizadas pelos executados.

Através da referida escritura pública a exequente concedeu à executada M. C. um empréstimo no montante de € 249.399,00 (duzentos e quarenta e nove mil e trezentos e noventa e nove euros), de que a executada se confessou devedora, tendo esta, para garantia de cumprimento das responsabilidades assumidas perante aquela, constituído a favor da mesma uma hipoteca sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº …/19870424, da freguesia de …, a qual foi objeto de registo, conforme resulta da cópia da informação predial de fls. 20 e 21 da execução.

O executado F. O. foi demandado por ter adquirido por doação e sem consentimento da exequente, o direito de uso e habitação do referido imóvel, pretendendo a exequente fazer valer a garantia decorrente da hipoteca sobre o imóvel contra esse executado, conjuntamente com a executada, ao abrigo do disposto no art. 54º, nº 2, do Código de Processo Civil.

Os executados M. C. e F. O., deduziram os presentes embargos de executado, pedindo, a final, que sejam julgados procedentes os mesmos e extinta a execução.

A embargada/exequente “Caixa ..., S. A.” apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos embargos deduzidos.

No início do julgamento – em 10/9/18 – os Embargantes invocaram a ilegitimidade do executado F. O. no que concerne à execução que tem como título o mútuo com hipoteca e a existência de coligação ilegal entre os executados. Nessa sessão de julgamento foi proferida decisão sobre as mencionadas questões. Invocaram ainda a questão do preenchimento do formulário do requerimento executivo na plataforma CITIUS, o que foi decidido por despacho de 3/12/18.

Posteriormente vieram os Executados/Embargantes requerer a retificação de “erros materiais, o suprimento de nulidades e a reforma do despacho”, reiterando os fundamentos que determinaram a invocação das questões em causa no início da audiência. Tal requerimento não foi apreciado por a Exmª Juiz ter referido já ter proferido decisão sobre as mencionadas questões, tendo-se esgotado o seu poder jurisdicional.

Foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.

Os Executados/Embargantes vieram recorrer dessa decisão, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

I- Os Embargantes que viram ser julgados improcedentes por não provados os seus embargos de executado têm legitimidade para apresentação de recurso de apelação.

II- A execução foi preenchida com base num título designado por “escritura”, ou seja, aparenta ser dada á execução uma escritura pública de compra e venda de mútuo com hipoteca.

III- Nos termos do artigo 53.º do CPC é parte legítima para a demanda executiva aquele que figura no título como exequente e executado, sendo que é o título que delimita a legitimidade das partes processuais.

IV- Tendo a Exequente preenchido o requerimento executivo com base num título executivo que é um mútuo com hipoteca, serão partes legítimas aqueles que figurem no título como credor (ou seja a Caixa ...) e como devedor (ou seja a Sra. D. M. C.).

V- A Execução foi movida contra mais um executado que não figura no título como devedor.

VI- A Exequente ao tentar configurá-lo como um terceiro, nos termos do artigo 54.º do CPC, teria que provar a titularidade de um direito de propriedade sob o referido imóvel.

VII- O titular de um direito de uso e habitação não é um terceiro nos termos do artigo 54.º do CPC porquanto apenas tem um direito real menor, de gozo, sob a coisa, nos termos do artigo 1484.º do Código Civil.

VIII- Ao existir cumulação de títulos executivos tal deverá ser colocado no formulário citius, prevalecendo, sempre, o que neste formulário é aposto.

IX- Ao constar no formulário citius que o título executivo dado à execução é uma escritura pública não poderá, nessa mesma execução, ser executado outro título que nenhuma relação ou ligação tenha com a causa.

X- As livranças dadas à execução não têm nenhuma ligação com a escritura de mútuo com hipoteca.

XI- As livranças dizem respeitam a uma relação jurídica material que envolve uma sociedade comercial por quotas nas quais os demandados avalizaram a mesma.

XII- Não existe, assim, qualquer relação de litisconsórcio necessário ou voluntário, pelo que não poderá ser admitida a cumulação de títulos na mesma execução.

XIII- Ao não existir qualquer coligação, por ilegal, nem mesmo uma relação de

litisconsórcio entre a pluralidade de executados, não poderá ser admitida uma execução com base em títulos diferentes.

XIV- A cumulação de execuções contra vários devedores, no caso de títulos diferentes, só pode acontecer no caso de litisconsórcio passivo.

XV- Os factos 7, 8, 9 11, 12, 13, 14, 15, 16, 26, 28, 29, 30, 40 encontram-se incorretamente julgados em função dos depoimentos prestados em julgamento, e nestas alegações transcritos, bem como de toda a prova documental existente nos autos.

XVI- Atendendo a toda a prova existente nos autos, bem como aos depoimentos:

Declarações de parte do Embargante F. O. Minuto 00:16:08 até 00:45:55; Declarações de parte da Embargante M. C. Minuto 01:02:30 até 01:04:07 e Testemunha R. S. Minuto 00:14:41 até 00:28:00.

XVII- Assim:

XVIII- Deverá ser dado como não provado que “7. Em Janeiro de 2013, o referido empréstimo tinha prestações em atraso – prestações para o reembolso do capital e juros vencidas e não pagas – desde 28.08.2009, ou seja, das 132 prestações do empréstimo vencidas até Janeiro de 2013 a embargante tinha pago apenas 91 prestações, estando em atraso, nessa altura, 41 prestações mensais”.

XIX- Deverá ser dado como não provado que:“13. Em Fevereiro de 2013, a embargante devia à embargada a quantia global de 176.565,77€, sendo 154.255,29€ a título de capital vencido e vincendo, 21.262,82€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos, e, 1.047,65€ a título de comissões contratuais”.

XX- Deverá ser dado como não provado que: “14. Os embargantes conheciam a situação de incumprimento, os valores em dívida, bem como conheciam a iminência do procedimento executivo”.

XXI- Conforme os depoimentos dos Recorrentes, já supra transcritos nas partes que nos interessam, deverá ser dado como não provado, em conjugação com a prova documental, que:“15. A Embargante depois da receção da última interpelação, para evitar o recurso aos tribunais, fez, entre Abril de 2013 e Maio de 2015, depósitos regulares na conta da embargante com vista à reestruturação de todas as suas responsabilidades, reestruturação que solicitaram à exequente e esta aceitou proceder ao estudo da sua viabilidade e dos seus termos”.

XXII- Terá que ser dado como não provado que:“16. As entregas efetuadas foram aplicadas no pagamento parcial das responsabilidades vencidas (capital vencido, juros, comissões), nos termos e como melhor resulta do extrato do empréstimo”.

XXIII- Deverá ser dado como não provado que: “26. A referida situação do empréstimo, à data de 9.03.2016, reflete todas as entregas efetuadas até Maio de 2015 (data do último pagamento) e era conhecida pelos embargantes”

XXIV- Deverá ser dado como provado que: “30. No documento complementar, cláusula 12.ª da escritura pública de mútuo com hipoteca (doc. 1 junto com o requerimento executivo), ficou reconhecido à exequente, credora, o direito de “considerar vencido o empréstimo se o imóvel for alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir com alguma das obrigações deste contrato”.

XXV- Atendendo a toda a documentação existente nos autos – principalmente junta pela própria Recorrida e da sua autoria – constituindo prova plena leva a que deva ser julgado como provado que: “40. A garantia bancária foi denunciada por carta e a pedido da exequente para a beneficiária de 27.07.2012”.

XXVI- A sentença que omita o seu conhecimento acerca as questões suscitadas pelas partes é nula por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º do Código de Processo Civil.

XXVII- O Tribunal a quo ao olvidar o conhecimento da questão da falta de resolução contratual suscitada pelos Recorrentes, leva a que a sentença seja nula.

XXVIII- O Tribunal a quo ao olvidar o conhecimento da questão de falta de fundamentação para qualquer resolução contratual, leva a que a sentença seja nula.

XXIX- O Tribunal a quo ao olvidar teor dos documentos da Recorrida onde, até 2015, reconhecem não existir abatimento das 33 prestações em termos extrajudiciais e considerando que os valores interpelados são os mesmos interpelados judicialmente este abatimento das 33 prestações continua sem existir, incorre, também, em omissão de pronúncia.

XXX- O Tribunal que não conheça das questões de falta de exigibilidade e liquidez do título executivo suscitadas nos embargos, omite, necessariamente, a sua pronúncia.

XXXI- Ao não conhecer da existência (ou não) de mora o Tribunal viola os seus deveres, inquinando a sentença que proferir.

XXXII- As questões de incumprimento definitivo ou falta dele, bem como a nulidade das cláusulas contratuais gerais vertidas no contrato, de conhecimento oficioso e suscitadas em audiência de julgamento após o depoimento de parte da Recorrente e do Recorrente, são de cariz obrigatório no que ao conhecimento do Tribunal respeitam.

XXXIII- Ao serem suscitadas questões de usura quanto a valores relativos a juros e comissões o Tribunal a quo tem que emitir o seu conhecimento.

XXXIV- O Tribunal a quo olvidou a litigância de má-fé suscitada na medida em que apenas foi reclamado em INSOLVÊNCIA (e não em PER) o valor de 18.000,00, o que tinha obrigação de conhecer.

XXXV- Ao olvidar a inexistência de um contrato de crédito datado de 1999 com garantia a livrança que foi dada à execução como garantia desse suposto contrato – o que determina o seu preenchimento abusivo – incorre em omissão de pronúncia.

XXXVI- Ao ignorar o conhecimento da falta de resolução contratual bem como a falta de chegada ao conhecimento dos destinatários, além de ignorar, cabalmente, as constantes renegociações e declarações reptícias que não se coadunam com a intenção de desvinculação contratual definitiva, incorre o Tribunal em omissão de pronúncia.

XXXVII- Ao existirem documentos da autoria de uma das partes juntos aos autos, não impugnados, o mesmo consubstanciam documentos com força plena que têm em si declarações confessórias, pelo que deverá ser alvo de pronúncia e ponderação jurisdicional,

XXXVIII- Ao serem ignorados, designadamente atendendo a que comprovam o cancelamento da livrança e solicitação de devolução do original, o que ditaria uma condenação manifestamente diferente, o tribunal a quo omite a sua pronúncia.

XXXIX- A inexistência de resoluções contratuais, a inexistência de fundamento para a subsistência de qualquer contrato (por cancelamento de garantias), a falta de resolução, a falta de exigibilidade dos títulos são, essas, questões levadas ao poder do julgador e que o mesmo tem, obrigatoriamente, que promover e tecer indagação jurídica,

XL- O que, não o fazendo, inquina a sentença proferida com nulidade.

XLI- A sentença que se baseia num extrato de 2018, junto e elaborado dois anos após a entrada de um requerimento executivo, fazendo nele fé, olvidando os argumentos e provas juntas pelos Executados leva a que se suscite a inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da CRP.

XLII- Há erro de julgamento quando o julgador ignora o conteúdo e teor do requerimento executivo bem como os extratos juntos, onde se demonstra, cabalmente, uma ausência de valoração de qualquer liquidado valor após 2009 e, ainda assim, se venha a considerar que os 33 pagamentos realizados pelos embargantes foram, nesse, deduzidos.

XLIII- Há erro de julgamento quando da ponderação de todas as provas se infere, sem dúvidas, que não existiu nem resoluções nem fundamentos de resolução para a execução dos títulos e, ainda assim, o tribunal determine a prossecução da execução.

XLIV- Há erro grosseiro de julgamento quando existe uma livrança preenchida com a data de 1999 quando, nessa data, nenhuma livrança garantiu nenhum contrato.

XLV- Há erro grosseiro de julgamento quando se admite a exequibilidade e liquidez de uma livrança que é garantia de um contrato de 2013 e é preenchida co um número e data diferentes dos que constam do pacto de preenchimento.

XLVI- . Há erro de julgamento quando a Caixa ... junta aos autos documentos que comprovam o cancelamento da livrança e devolução da garantia e, ainda assim, o tribunal admite a execução de uma livrança cancelada ( e provada por prova plena, confessória e não impugnada).

XLVII- O mútuo com hipoteca outorgado por escritura pública apenas goza de força probatória plena relativamente aos factos presenciados pela entidade vg Notário

XLVIII- O Documento Complementar à escritura pública onde constam as cláusulas contratuais gerais, não tendo sido presenciado pela entidade que certifica a autenticidade da força pública, não goza de força probatória plena.

XLIX- As cláusulas contratuais gerais não negociadas, não informadas, não explicadas ou comunicadas aos devedores são nulas, sendo esta nulidade de conhecimento oficioso.

L- A nulidade das cláusulas leva à sua ineficácia, não podendo existir a produção de efeitos jurídicos, nos termos do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro.

LI- Ao existir uma cláusula que indica que é permitido à credora o considerar do mútuo vencido quando exista alienação, não se poderá confundir o vencimento do empréstimo com o incumprimento definitivo.

LII- A doação do uso e habitação configura, nos termos do direito, um mero direito real de gozo menor que não se confunde com nenhuma transmissão da propriedade e, como tal, uma cláusula que indica que a mutuante tem o direito de considerar vencido o empréstimo em caso de alienação da propriedade não fica preenchida com a doação do uso e habitação.

LIII- Uma entidade mutuante que renegoceia e exige pagamentos, fixando uma nova prestação mensal, não pode contabilizar juros de mora e comissões à mutuária.

LIV- Ao existir o pagamento durante o período de 2010 a 2015 de 33 prestações, a solicitação da Recorrida, por negociação do empréstimo, não poderá considerar-se a existência de mora.

LV- A mora, a existir, será na esfera jurídica do credor, porquanto a formalização da renegociação apenas se deveu à sua inércia temporal onde durante 5 anos exigiu novos pagamentos sem formalizar, por escrito e em pública forma, o novo contrato renegociado.

LVI- As missivas relativas à renegociação, porque plasmam declarações recetícias com proposta seguida de aceitação, levam a que ambas as partes tivessem firmado um novo acordo e alteração do empréstimo pelo que não é admissível que, agora, se considere as mesmas como um teste experimental para um novo empréstimo: não houve qualquer novo empréstimo mas, antes, uma renegociação.

LVII- O título executivo deve ser líquido não se podendo os bancos (vg. Entidades bancárias) bastarem-se com a mera remissão para o contrato, não liquidando ou explicando, minuciosamente, os cálculos liquidados no requerimento executivo.

LVIII- Não existindo resolução contratual do contrato de mútuo nem, sequer, fundamento de resolução, a ação executiva está inquinada por o título não conter uma obrigação que é certa, líquida e exigível.

LIX- Existindo pacto de preenchimento das livranças os avalistas têm, intervindo nesse pacto, legitimidade para se opor ao seu preenchimento.

LX- O pacto de preenchimento da livrança cristaliza a sua obrigação e não leva a que possa ser acionada uma via executiva sem resolução ou interpelação.

LXI- Acionando-se a via executiva sem interpelação aos avalistas e sem resolução comunicada à devedora principal e aos avalistas, sem sequer haver prova da chegada ao conhecimento dos mesmos, existe uma notória violação do pacto de preenchimento.

LXII- Há preenchimento abusivo da livrança quando, esta sendo dada ao contrato em 2013, venha a ser preenchida com uma data de 1999.

LXIII- Ao existir cancelamento de uma livrança a mesma não pode ser acionada, porquanto o cancelamento opera pela própria entidade bancária e há devolução da mesma.

LXIV- Ao ser reclamado em processo de insolvência um valor à devedora principal de 18.000,00 euros é este valor que terá que ser exigido aos avalistas, porquanto a obrigação destes acompanha, sempre, a obrigação principal.

LXV- Com a sentença recorrida violaram-se os artigos 13.º da CRP, 224.º, 236.º, 334.º, 371.º, 405.º, 406.º, 539.º, 543.º, 781.º e ss., 800.º e ss., 813.º, 818.º, 1484.º, 1485.º, do Código Civil e 27.º, 30.º, 32.º, 36.º, 53.º, 54.º, 56.º, 607.º, 703.º, 709.º, 713.º e ss. do CPC, 7.º da Portaria 280/2013 de 26 de agosto, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 22.º do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, 10.º, 77.º e 75.º da LULL.

X- DO PEDIDO

TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO, Se requer muito respeitosamente a V/ Exas. que admita a presente apelação e, em consequência:

i) Se declare a nulidade da sentença como supra arguido;

ii) Se Revogue a sentença proferida, substituindo-a por outra que fique em conformidade com o direito, ou seja, absolvendo-se os Recorrentes nos estritos termos peticionados, fazendo, assim, V/ Exas. A INTEIRA E HABITUAL JUSTIÇA!

Foram apresentadas contra-alegações pela Exequente/Embargada em que se pronunciou no sentido da improcedência do recurso.

Neste Tribunal foi proferido acórdão que julgou totalmente improcedentes os embargos, não tendo, no entanto, conhecido da questão da legitimidade invocada pelos Embargantes, pelas razões expostas nesse acórdão.

Interposto recurso para o STJ, a revista foi parcialmente concedida, determinando-se que este Tribunal conheça o recurso de apelação na parte referente à impugnação do despacho que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade do Executado F. O

Questão a decidir:

Em face do que consta do relatório do presente acórdão, cabe apenas analisar se o Executado F. O. é parte legítima na execução.

Nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

São os seguintes os factos provados (após a alteração da matéria de facto efetuada no anterior acórdão proferido neste Tribunal):

1. No âmbito do processo de execução com o 5437/16.0T8MAI – de que os presentes autos constituem apenso –, a embargada/exequente “Caixa ..., S. A.”, no dia 04 de Novembro de 2016, requereu a condenação dos embargantes/executados no pagamento do valor total de €206.003,51 (duzentos e seis mil e três euros e cinquenta e um cêntimos), assim discriminado: os valores em dívida, à data de 4.11.2016, emergentes do incumprimento do empréstimo ascendem a 162.837,84€ e das livranças a 43.165,67€, acrescido de juros a partir de 4.11.2016, sobre os capitais em dívida de 131.989,41€, 40.373,82€ e 2.307,10€, às taxas de 3,738%, 4,000% e 4,000%, respetivamente, até ao efetivo e integral pagamento, bem como as despesas, comissões e imposto de selo, tudo a liquidar a final. Foram computados os juros do empréstimo, vencidos e não pagos, até 4.11.2016, no montante de 25.841,27€ e o imposto de selo respetivo no montante de 1.033,65€. Foram ainda computadas as despesas e as comissões contratuais decorrentes do incumprimento do empréstimo no montante de 3.820,68€ e o imposto de selo sobre as comissões no montante de 152.83€. Foram computados os juros sobre os capitais titulados nas livranças, à taxa legal de 4%, até 4.11.2016, nos montantes de 247,77€ e 14,16€, respetivamente, o imposto de selo sobre os juros no montante global de 10,48€ e o imposto de selo das livranças nos montantes de 200,86€ e 11,48€.

2. A embargada/exequente deu à execução, como títulos executivos: i) um escrito, denominado “Mútuo com Hipoteca”, datado de 28-01-2002, acompanhado de um outro escrito anexo, que o integra, denominado “Documento complementar”, exarado por notário, onde consta como devedora, a aqui embargante M. C., cujo teor aqui dou por reproduzido; ii) Duas livranças nos valores de 40.373,82€ e 2.307,10€, emitidas em 5.03.1999 e 28.02.2002, respetivamente, vencidas em 18.09.2016, subscritas por X Imobiliária Unipessoal, Lda, e avalizadas pelos executados M. C. e F. O

3. A exequente, ora embargada, no dia 28.01.2002, no exercício da sua atividade creditícia, emprestou à embargante, M. C., a quantia de 249.399,00€, que ela recebeu, de que se confessou devedora, destinou em investimentos em imóveis e se obrigou a restituir à embargante em 16 anos, em 192 prestações mensais de capitais e juros, vencendo-se a primeira em 28.02.2002 e as restantes nos iguais dias dos meses seguintes até fevereiro de 2018.

4. Nesse contrato, convencionaram ainda que o empréstimo vence juros à taxa correspondente à média aritmética simples das taxas Euribor a 6 meses, apurada por referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período semestral de vigência do contrato, acrescida de um diferencial de 2,125%, com arredondamento para o 1/16 avos por cento imediatamente superior, o que se traduzia, nessa data, na taxa de juro nominal de 5,438%, ao ano, a que corresponde a taxa efetiva de 5,576%, ao ano.

5. Mais convencionaram que, em caso de mora, os juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que estiver em vigor na exequente para operações ativas da mesma natureza, à data de 9,544%, ao ano, acrescida da sobretaxa de 4%, a título de cláusula penal.

6. O valor de cada prestação mensal para a reembolso do empréstimo era de cerca de 1800€ (mil e oitocentos euros).

7. Em janeiro de 2013, o referido empréstimo tinha prestações em atraso – prestações para o reembolso do capital e juros vencidas e não pagas - desde 28.08.2009, ou seja, das 132 prestações do empréstimo vencidas até Janeiro de 2013, a embargante tinha pago apenas 91 prestações, estando em atraso, nessa altura, 41 prestações mensais.

8. Antes de janeiro de 2013, os embargantes, quer a embargante M. C., quer o embargante F. O., que se arrogava seu procurador, fizeram diversas promessas e acordos de pagamento para a regularização do atraso em dívida.

9. Não obstante essas promessas e acordos de pagamento, até abril de 2013, a embargante fez pagamento de forma irregular e por montantes insuficientes para a regularização do atraso em dívida pelo que, em face das promessas e acordo incumpridos, da ausência de pagamentos relevantes, dos montantes em dívida, do número de prestações em atraso e do avolumar da dívida, a exequente recorreu à via coerciva de cobrança dos seus créditos.

10. Em 25.02.2013, a situação do aludido empréstimo, era a seguinte:

- Capital vincendo (capital das prestações mensais não vencidas até ao termo do contrato Fevereiro de 2018): 95.358,40€

- Capital vencido (capital das prestações mensais vencidas e não pagas até 25.02.2013): 58.896,89€

- Juros (juros remuneratórios das prestações mensais vencidas e não pagas até 25.02.2013): 9.105,03€

- Juros de mora (juros de mora sobre as prestações vencidas e não pagas até 25.02.2013): 12.157,80€

- Comissões (comissões contratuais emergentes do incumprimento até 25.02.2013): 1.047,65€.

11. A referida situação do empréstimo refletia todos as entregas efetuadas pela embargante, imputadas ao empréstimo até janeiro de 2013.

12. Em fevereiro de 2013, a última prestação paga pela embargante tinha sido a vencida em 28 de agosto de 2009, ou dito de outro modo, os pagamentos efetuados pela embargante desde o início do contrato até janeiro de 2013, permitiram a liquidação das prestações vencidas até 28 de agosto de 2009, ou seja, como já aduzido, o pagamento de 91 prestações das 132 prestações vencidas até janeiro de 2013.

13. Em fevereiro de 2013, a embargante, devia à embargada a quantia global de 176.565,77€, sendo 154.255,29€, a título de capital vencido e vincendo, 21.262,83€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos, e, 1.047,65€, a título de comissões contratuais.

14. Os embargantes conheciam a situação de incumprimento, os valores em dívida, como conheciam a iminência do procedimento executivo.

15. A embargante depois da receção da última interpelação, para evitar o recurso aos tribunais, fez, entre de abril de 2013 e maio de 2015, depósitos regulares na conta da embargante com vista à reestruturação de todas as suas responsabilidades, reestruturação que solicitaram à exequente e esta aceitou proceder ao estudo da sua viabilidade e dos seus termos.

16. As entregas efetuadas foram aplicadas no pagamento parcial das responsabilidades vencidas (capital vencido, juros, comissões), nos termos e como melhor resulta do extrato do empréstimo.

17. Sendo certo que, como anteriormente aduzido, e como resulta do extrato, as prestações mensais do empréstimo, à razão de cerca 1800€, por mês, continuaram a vencer-se com o decurso do tempo, bem como os juros e comissões, tudo em conformidade com o estabelecido no contrato.

18. A embargante, em maio de 2015, deixou de fazer entregas por conta das suas responsabilidades, o que, aliás, anunciou, e, depois dessa data, não fez qualquer pagamento à exequente.

19. Não obstante isso, a embargante mantive o pedido de reestruturação das suas dívidas.

20. Por carta de 18.12.2015, na sequência do pedido de reestruturação da dívida e concluído o estudo, carta que foi recebida pelos embargantes, a exequente comunicou-lhes os termos da aceitação da proposta para a regularização de todas responsabilidades, e que passaria, em relação ao aludido empréstimo, pela capitalização dos montantes vencidos e não pagos, a pagar em 300 prestações, com 30% do diferimento de capital e taxa de juros Euribor a 12 meses + spread de 3,500%, e, em relação às responsabilidades decorrentes dos avales prestados, pela abertura de crédito consolidado hipotecário até ao montante de 43.500€, pelo prazo de 192 meses, com juros à taxa Euribor 12 meses +spread de 5,500%, com garantias, por hipoteca, do imóvel indicado no requerimento executivo, e fiança do embargante F. O

21. No seguimento dessa carta, e em resposta ao pedido dos embargantes, a exequente, em 11.2.2016, comunicou-lhes os valores em dívida:

Do empréstimo concedido à embargante M. C.

- Capital vincendo: 38.809,06€

- Capital vencido: 93.180,35€

- Juros remuneratórios: 14.846,90€

- Juros de mora: 3.217,32€

Do contrato de abertura de crédito com a X (de que são avalistas)

- Capital vencido: 18.000€

- Juros remuneratórios: 2.934,10€

- Juros de mora: 7.890,32€

- Comissões: 10.146,45€

e, da garantia bancária (de que são avalistas)

- Juros de mora: 786,64€

- Comissões: 1.383,10€.

22. Mais lhes comunicou, através dessa mesma carta, que no caso de terem interesse na reestruturação das dívidas, deveriam efetuar depósitos mensais de valor nunca inferior a 1.600€, que não foram feitos.

23. Em 26.02.2016, no seguimento da proposta da exequente para reestruturação da dívida, e da comunicação dos valores em dívida, os embargantes:

a) não aceitaram o valor da dívida emergente da garantia bancária,

b) aceitaram a dívida relativa ao contrato de abertura de crédito da X e propuseram o pagamento, imediato, do capital em dívida no valor de 18.000€

c) e, em relação ao empréstimo, reconheceram os valores em dívida, anunciaram a intenção de vender o imóvel, e propuseram o pagamento, de imediato, do capital vencido de 93.180,35€, do capital vincendo de 38.809,06€ e dos juros no valor de 7.733,67€.

24. Os embargantes, depois da carta da exequente de 26.02.2016 e da aceitação da proposta de reestruturação, não formalizaram, nem quiseram formalizar a reestruturação da dívida, nem fizeram qualquer pagamento à exequente, com vista à reestruturação, regularização ou liquidação da dívida.

25. Em 9.03.2016, a situação do aludido empréstimo, era a seguinte:

- Capital vincendo (capital das prestações a pagar entre 9.03.2016 até ao termo do contrato Fevereiro de 2018): 37.205,30€

- Capital vencido (capital das prestações mensais vencidas e não pagas até 9.03.2016): 94.784,11€

- Juros (juros remuneratórios das prestações mensais vencidas e não pagas até 9.03.2016): 7.761,48€

- Juros de mora (juros de mora sobre as prestações vencidas e não pagas até 9.03.2016): 15.139,08€

- Comissões (comissões contratuais emergentes do incumprimento até 9.03.2016): 3.284,38€.

26. A referida situação do empréstimo, à data de 9.03.2016, reflete todos as entregas efetuadas até maio de 2015 (data do último pagamento) e era conhecida pelos embargantes.

27. Em 9.03.2016, a embargante, devia à embargada, em relação ao empréstimo de capital de 249.399,00€, a quantia global de 158.174,35€ (em Fevereiro de 2013 devia 176.565,77€), sendo 131.989,41€ a titulo de capital vencido e vincendo (em Fevereiro de 2013 devia 154.255,29€), 22.900,56€, a título de juros remuneratórios e moratórios vencidos e não pagos até 9.03.2016 (em Fevereiro de 2013 devia 21.262,83€), e, 3.284,38€, a título de comissões contratuais emergentes do incumprimento (em Fevereiro de 2013 devia 1.047,65€).

28. As entregas feitas até maio de 2015, liquidaram as prestações do empréstimo vencidas até 28.12.2010 e os respetivos juros (em janeiro de 2013 estavam pagas as prestações vencidas até agosto de 2009).

29. Em janeiro de 2013, o empréstimo tinha 41 prestações em atraso e, em março de 2016, tendo em consideração os pagamentos efetuados pelos embargantes imputados ao pagamento das prestações vencidas e não pagas mais antigas (capital, juros e comissões), o empréstimo passou a ter 64 prestações em atraso das 171 prestações vencidas desde o início do contrato até março de 2016.

30. Embargante e exequente convencionaram, na cláusula 12ª do documento anexo à da escritura pública de mútuo com hipoteca (doc. 1 junto com o requerimento executivo), que fica reconhecido à exequente, credora, o direito de "considerar vencido o empréstimo se o imóvel for alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações deste contrato.

31. A embargante doou o direito de uso e habitação do imóvel ao embargante F. O., co-avalista das responsabilidades da X, sem pedir o consentimento da exequente.

32. A exequente, antes de dar entrada da execução, interpelou a embargante, nomeadamente, em 20.07.2012, 7.01.2013 e 13.5.2016, para regularização da situação de incumprimento do empréstimo, com a cominação da instauração da ação executiva para a cobrança da totalidade da dívida.

33. O embargante, em resposta às interpelações relativas às livranças, respondeu, para além do mais, que em face da comunicação de 13.05.2016, que depreendia já estava a ser instaurada a execução.

34. Para além dessas interpelações, na proposta de reestruturação da dívida da exequente de 18.12.2015, a embargante foi expressamente advertida que "a ocorrência de novo incumprimento no pagamento das prestações dos empréstimos terá como consequência o envio imediato do processo para cobrança judicial de toda a dívida.”.

35. Em 28 de Fevereiro de 2002, a empresa X, Lda, de que o embargante era gerente, celebrou com a exequente um contrato de emissão de garantia bancária, sendo beneficiária da mesma a Y – Distribuição de Energia, SA, sendo a data da perfeição do contrato o dia 1.03.2002.

36. Através desse contrato, a Exequente, em 1 de março de 2002, emitiu uma garantia bancária a favor da Y, até ao montante de 4.537,50€, para garantir o pagamento dos fornecimentos de energia elétrica à referida X, pelo prazo de um ano, renovável automaticamente por períodos iguais, até à sua denúncia pela exequente, com efeitos a partir do final do prazo em curso.

37. Esta empresa, pela prestação da garantia, de acordo com o convencionado, obrigou-se a pagar à exequente uma comissão de 4% ao ano, contada e cobrada trimestral e antecipadamente, com o mínimo de 27,43€ por trimestre, sobre o valor máximo assumido pela exequente de 4.357,50€, ou sobre o valor inferior a partir da data em que tiver conhecimento, devendo para tanto a X fazer prova da redução.

38. Consta do contrato referido em 35 as seguintes cláusulas:

8. Comissão de garantia:

8.1- A taxa de comissão é de 4% ao ano, contada e cobrada trimestral e antecipadamente, com o mínimo de 27,43 Euros por trimestre/fração, sendo ambos os valores alteráveis pela Caixa antes de cada trimestre.

8.2. – A taxa de comissão incidirá sobre o valor máximo assumido pela Caixa, nos termos da cláusula da RESPONSABILIDADE, ou sobre um valor inferior a partir da data em que a CAIXA tiver dele conhecimento, devendo o GARANTIDO fazer prova da redução da responsabilidade assumida, nomeadamente entregando as letras e livranças já pagas e pela CAIXA avalizadas.

9. PAGAMENTO DA COMISSÃO E DEMAIS DÉBITOS: Através da conta D/O n.º ………30, aberta em nome do 1º CONTRATANTE na Agência da Caixa … em Amial-Porto.

10. MORA: Em caso de mora na liquidação de comissões, de despesas, ou do valor pago pela CAIXA ao BENEFICIÁRIO em execução da garantia, a CAIXA poderá cobrar, sobre tais verbas, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na CAIXA para operações ativas (atualmente 12,45% ao ano) acrescida de uma sobretaxa até 4%.

39. Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes desta operação, a X e os embargantes, entregaram à exequente uma livrança em branco, subscrita pela X e avalizada pelos embargantes, e autorizaram a exequente preenchê-la quando tal se mostre necessário, a seu juízo, tendo em conta, nomeadamente, e para além do mais, (i) a data de vencimento será fixada pela Caixa quando, em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas, a Caixa decida recorrer à realização coerciva do crédito; (ii) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente, o valor do crédito da Caixa que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao beneficiário em execução da garantia ou do aval bancário, as comissões, juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança.

40. A garantia bancária foi denunciada, a pedido da Y – Distribuição de Energia, SA, beneficiária da garantia, por carta da exequente para aquela, de 27.07.2012.

41. Por sua vez, a Y, beneficiária da garantia, solicitou o cancelamento da mesma e devolveu o seu original, por carta de 4.07.2013.

42. O crédito emergente da referida operação foi reclamado no Plano de Especial de Revitalização da subscritora da livrança, em 1.02.2013, pelo montante global de 5.549,81€, dos quais, 4.357,50€, correspondente às responsabilidades garantidas, sob condição suspensiva, e 1.192,31€, correspondente às comissões e juros vencidos até 31.01.2013, com natureza comum.

43. O referido crédito foi reconhecido pelo administrador judicial e incluído na lista provisória de créditos pelo referido montante global de 5.489,41€, e não foi, aliás, objeto de qualquer impugnação do embargante.

44. A exequente, previamente ao preenchimento da livrança, interpelou, por cartas datadas de 8.09.2016 e 26.09.2016, os embargantes para, no prazo de 8 dias, pagarem à exequente a quantia de 2.295,62€, calculado à data de 8.09.2016, respeitante à operação "garantia bancária nº PT 00…………93", contratada com a X, que se encontra vencida, sob pena da instauração da competente ação executiva, sem qualquer outro aviso tendo as interpelações remetidas à X e ao embargante F. O., sido devolvidas, por não terem sido reclamadas, mas de cujo teor teve conhecimento.

45. Em 5.03.1999, a exequente concedeu à já referida X um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante de 45.000.000$00 (224.459,05€), para suprir eventuais défices de tesouraria, pelo prazo de 6 meses, renováveis até à sua denúncia, por qualquer das partes, à taxa de juros correspondente à Lisbor a 3 meses, acrescida de 0,750%, donde resultava, à data da celebração do contrato, a aplicação da taxa de juro nominal de 3,900%, ao ano.

46. Convencionaram ainda nesse contrato que, em caso de mora, poderiam ser cobrados juros à taxa mais elevada dos juros remuneratórios em vigor na Caixa para operações ativas da mesma natureza, à data do contrato de 13,7%, acrescida de uma sobretaxa de 4%, ao ano.

47. Convencionaram ainda que, quando a conta de depósitos à ordem não se mostrar atempada e suficientemente provisionada para o pagamento integral de cada prestação vencida será cobrada a quantia de 2.500$00 (12,46€).

48. Mais convencionaram, a cobrança de uma comissão de imobilização, trimestral e postecipadamente, sobre o montante de crédito em cada momento não utilizado, a contar da data referida no ponto 7.1 do contrato.

49. O aludido contrato foi objeto de 3 alterações, todas formalizadas por documento particular:

i. em 21.02.2000, quanto ao prazo, que passou de 6 para 30 meses.

ii. em 10.03.2002, quanto ao prazo que passou novamente para 6 meses e quanto à garantia prestada (doc. nº 27, que se junta e reproduz na integra)

iii. em 20.03.2006, quanto à garantia prestada, com a substituição da penhora de títulos ou direitos por aval em livrança em branco subscrita pela X e avalizada pelos embargantes.

50. De acordo com o estipulado nessa alteração ao contrato, para titular e assegurar o pagamento de todas as responsabilidades decorrentes do empréstimo, a X e os embargantes, avalistas, entregaram à exequente uma livrança em branco subscrita pela X e avalizada pelos embargantes, e autorizaram a exequente preenchê-la quando tal se mostre necessário, a seu juízo, tendo em conta, nomeadamente, e para além do mais, (i) a data de vencimento será fixada pela Caixa quando, em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas, a Caixa decida preencher a livrança; (ii) a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente empréstimo, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo o da própria livrança.

51. A exequente, previamente ao preenchimento da livrança, interpelou, por cartas datadas de 8.09.2016 e 26.09.2016, os embargantes e a X, para no prazo de 8 dias pagarem à exequente a quantia de 40.172,96€, calculado à data de 8.09.2016, respeitante à operação "Conta corrente nº PT 00………92", que se encontra vencida, sob pena da instauração da competente ação executiva, sem qualquer outro aviso, tendo as interpelações remetidas à X e ao embargante F. O., sido devolvidas, por não terem sido reclamadas.

52. Nos termos do contrato sobredito, designadamente na cláusula 27, redigida na 3ª alteração ao empréstimo é referido que: “a data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pelo DEVEDOR das obrigações assumidas, a CAIXA decida preencher a livrança.”

53. Segundo a cláusula 22 do contrato original:” A Caixa poderá resolver o contrato ou considerar antecipadamente vencida toda a divida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida pelos mutuários (…)”

Foram considerados não provados os seguintes factos:

a) A embargante M. C., com a conivência do embargante F. O., doou-lhe o uso e habitação do imóvel, com o intuito de dificultar a cobrança dos créditos exequendos.

b) F. T. não reside no imóvel identificado nos autos

O Direito:

O embargante F. O. é titular do direito de uso e habitação do imóvel penhorado nos autos principais.

Conforme decorre do art. 1484º, nºs 1 e 2 do C. Civil, o direito de uso consiste na faculdade de se servir de certa coisa alheia e haver os respetivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família. Quando este direito se refere a casas de morada, chama-se direito de habitação.

O direito de uso e habitação é um direito real de gozo que cessa, nomeadamente, quando cessam as necessidades do titular.

No que respeita à legitimidade para a execução, diz-nos o art. 53º, nº 1 do Código de Processo Civil, que a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.

Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (in Código de Processo Civil anotado, vol. I, pág. 84) O regime é claro: em regra a execução só pode ser promovida contra quem no titulo tenha a posição de credor e só pode ser movida contra quem no mesmo título tenha a qualidade de credor.

É este o princípio geral da legitimidade para a ação executiva.

No entanto, há desvios a esta regra, nomeadamente as que decorrem do preceituado no art. 54º do C. P. Civil.

Na decisão recorrida entendeu-se que o executado F. O. é parte legítima, com base no nº 2 deste preceito. Esta norma prevê que a execução por dívida com garantia real sobre bem de terceiro, siga diretamente contra este, caso o exequente pretenda fazer valer a garantia. Esta possibilidade consagrada na Lei processual, prende-se com o direito de sequela que caracteriza os direitos reais.

No entanto, não concordamos com este entendimento, já que o Executado F. O. não é proprietário do bem penhorado, sendo apenas titular de um direito real menor que lhe dá o direito de usar e fruir o bem, na medida das suas necessidades e enquanto elas se mantiverem (v. Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 2º ed. revista e atualizada, pág. 393 a 395).

Contudo, entendemos que o Executado F. O. é parte legítima para a execução a que os presentes autos se encontram apensos, pois o nº 4 do art. 54º prevê que o credor proponha a execução também contra o possuidor dos bens dados em garantia.

Lebre de Freitas (in Ação Executiva depois da Reforma, 5ª ed., pág. 337 admite que a execução seja promovida contra o devedor e o terceiro, com base no disposto no art. 56º, nº 4 do C. P. Civil (que corresponde ao atual 54º, nº 4) quando a constituição do direito real de gozo seja posterior ao direito de garantia exequendo e anterior à penhora, como ocorre no caso em apreço.

Com efeito, a não ser assim, e tal como realça o Autor acima citado na obra aí referida (nota 26) “Se a execução não tiver sido movida também contra ele (terceiro), poderá o titular do direito real em questão procedentemente embargar de terceiro ou recorrer à ação de reivindicação. Dizendo ainda este Autor que o titular do direito real de gozo, neste caso, “nem será terceiro em face da execução, sendo-o apenas em face da obrigação exequenda”.

Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/4/19 se concluiu pela legitimidade para os termos da execução de um adquirente do direito de uso e habitação d e um bem já onerado com hipoteca em benefício do exequente, embora com baso no nº 2 do art. 54 do C. P. Civil.

Concorda-se com esse Acórdão quando aí se diz “Na verdade, o único fim do processo é a obtenção da tutela judiciária pretendida pelas partes que para isso recorreram a tribunal, sendo que, na nossa opinião, quando o tribunal esteja na presença de uma situação duvidosa deve dar prevalência àquela que, respeitando os direitos das partes, melhor contribua para a realização do direito.”.

Conclui-se, pois, que o Executado F. O. é parte legítima na execução.

DECISÃO:

Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida, embora com diferentes fundamentos.

Custas a cargo dos Embargantes.

Guimarães, 25 de fevereiro de 2021

Alexandra Rolim Mendes

Maria de Purificação Carvalho

José Cravo

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