07044/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O Regime Geral da Função Pública, onde se integra o DL n.º427/89, de 7/12, é apenas subsidiário da legislação específica que rege o Pessoal da Polícia Marítima, sendo como tal apenas aplicável quando esta legislação não contemple a matéria em causa.

2. A transferência de um agente da Polícia Marítima do Comando Local da Polícia Marítima de Lisboa para o Posto de Polícia Marítima de Velas, nos Açores, consubstancia uma deslocação de unidade ou local de serviço- prática normal que habitualmente ocorre no fim da comissão de serviço- e é um mero acto de gestão de pessoal, da competência do Comandante-Geral, órgão superior de comando da referida polícia, conforme o disposto na alínea b) do art.º 5.º do DL n.º248/95, de 21/9, que integra o Estatuto do pessoal da Polícia Marítima.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 1º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL.

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A. .., casado, agente da Polícia Marítima, residente na Rua ..., nº..., ...º Dto, Lisboa, a prestar serviço no Posto da Polícia Marítima de Velas, Açores, veio interpôr o presente recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que se formou na sequência do recurso hierárquico necessário interposto do despacho, de 21 de Fevereiro de 2002, do Oficial Adjunto do Comandante-Geral da Polícia Marítima, que ordenou a transferência do recorrente do Comando Local da Polícia Marítima de Lisboa para o Posto da Polícia Marítima de Velas - Açores, nos termos e com os fundamentos constantes da sua petição de recurso que dou por reproduzidos.

Invocou para tanto que o referido acto padece de vício de violação de lei (por inobservância do disposto no art 25º do Dec.Lei nº 427/89, de 7-12, e art 2º, nº 2 do Dec.Lei nº 175/98, de 2-7) e de vícios de forma, por falta de audiência prévia do interessado (art 100º do CPA), e também por ausência de fundamentação (arts 123º a 125º do CPA).

Invocou ainda a ausência de notificação - art 70º do CPA -, tendo todavia abandonado, em sede de alegações, este último vício de forma.

Concluiu pedindo que seja concedido provimento ao recurso e anulado o acto impugnado.

Na sua resposta a autoridade recorrida sustentou a legalidade do acto impugnado e concluiu pedindo que seja negado provimento ao recurso.

Cumprido o preceituado no art 67º do RSTA o recorrente veio alegar tendo enunciado as seguintes conclusões:

“1- O recurso contencioso é dum indeferimento tácito da autoridade recorrida a um recurso hierárquico necessário interposto dum despacho do oficial adjunto do Comandante-Geral da Polícia Marítima que delegou nele a competência para a gestão, nomeação e movimento de pessoal. O recurso hierárquico necessário mesmo depois de interposto o recurso contencioso nunca mereceu despacho da autoridade recorrida não sendo revogado ou substituído o indeferimento tácito nos termos do art 51º da LPTA e no prazo do art 141º do Código do Procedimento Administrativo, pois nem o recorrente, nem o seu mandatário forense foram dele notificados, assim, tudo o que se conclui em seguida é respeitante à resposta da autoridade recorrida à petição de recurso.

O recurso contencioso interposto foi dum acto de indeferimento tácito, assim considerado ao abrigo do disposto no art 109º do Código de Procedimento Administrativo.

As conclusões que se seguem são por mera cautela.

2- O acto administrativo de que recorre, que transfere o recorrente de Lisboa para os Açores, fundamenta-se de direito nas alíneas a) e f) do ponto 4 do despacho nº 1/99, de 12 de Fevereiro, da entidade recorrida, e, consequentemente, é um acto que viola o disposto no artigo 119º da Constituição da República, pois a autoridade recorrida não tem competência regulamentar, sendo o governo, através dos ministros da tutela, que a tem nos termos da alínea j) do nº 1 do art 197º, e alínea d) do art 199º do mesmo diploma fundamental;

3- O art 5º do Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima, aprovado pelo Decreto-Lei nº 248/95, de 21 de Setembro, dispõe que compete ao Comandante-Geral, nomeadamente, “assegurar a gestão do pessoal (...) nomeações e movimentos”, não dispondo de normas regulamentares para os actos que neguem, extingam, afectem direitos ou interesses legalmente protegidos de transferência, pelo que “ex vi” do seu art 3º, ter-se-á que recorrer ao regime geral da função pública, isto é, ao Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, com os ajustamentos introduzidos pelo Decreto-Lei nº 175/98, de 2 de Junho;

4- O acto tem que ser fundamentado, nos termos do art 124º, nº 1, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo, com a aceitação daquele que se transferir, nos termos do nº 3 do artigo 25º do Decreto-Lei nº 427/89, e não tendo sido aceite há vício de forma;

5- O recorrente tinha o direito de se pronunciar, nos termos do art 100º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, e não se tendo cumprido esta disposição o acto está ferido de vício de forma.

6- Diz a autoridade recorrida que a transferência foi por imposição de serviço, o que não está previsto na lei, sendo, portanto, arbitrária e “ultra legem”, tendo-se que recorrer à jurisprudência que diz que ela se deve proceder por escala ou por motivos cautelares (Ac STA de 2 de Julho de 1999, Rec nº 42116). No presente caso não há motivos cautelares nem a sua situação na escala justifica a transferência. Estamos perante um acto em que se exerceu o poder discricionário, sem suporte legal;

7- A competência para despachar no referente à “gestão de pessoal ... nomeações e movimentos” não pode ser delegada, como o Comandante-Geral da Polícia Marítima o fez no oficial adjunto pois trata-se dum oficial da Marinha de Guerra, na situação de reserva na efectividade de serviço e estes, nos termos do nº 1 do art 156º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, não podem desempenhar funções de Comando e direcção, como é a gestão de pessoal, nomeações e movimentos. Há violação de lei (...)”

A autoridade recorrida contra-alegou tendo enunciado as seguintes conclusões:

“1- O movimento do agente Freire para o Comando Local de Velas - Açores configura um acto de gestão de pessoal, da competência do Comandante-Geral da Polícia Marítima;

2- Tal competência encontra-se prevista no art 5º do Estatuto de Pessoal da PM, aprovado pelo Dec.Lei nº 248/95, e devidamente regulamentada pelo Despacho do Comandante-Geral da PM nº 1/99;

3- O regime geral da função pública é apenas subsidiário do Estatuto de Pessoal da Polícia Marítima, só se aplicando quando existam lacunas;

4- Assim, não há aqui recurso ao referido regime geral, contra o que alega o recorrente, porque a matéria se encontra regulada na legislação específica da própria PM;

5- Além disso, os invocados artigos 25 do Dec.Lei nº 427/89, de 7-12, e art 2º do Dec.Lei nº 175/98, de 2-7, nunca poderiam ser aplicados no caso, pois o movimento do agente Freire não configura qualquer transferência, mas apenas o fim de uma comissão normal de serviço, conforme previsto nos arts 21º e 22º do EPPM;

6- Pelo que improcede a douta alegação do recorrente, de violação das referidas normas;

7- Quanto ao alegado vício de violação do art 70º do CPA, foi abandonado nas doutas alegações do recorrente, o que demonstra o seu reconhecimento da razão da entidade recorrida nesta matéria;

8- Também improcede a violação do art 100º do mesmo Código, por falta de audiência;

9- A ordem de movimento em causa é um acto legalmente desprocedimentalizado, mero acto de gestão de pessoal, cujo processo de formação é puramente interno;

10- Aliás, a se exigir tal procedimento, nestes casos, seria impossível à Polícia Marítima cumprir de forma eficaz e atempada as suas missões, enquanto força policial;

11- Mais ainda, quanto ao alegado vício de forma por falta de fundamentação também carece de qualquer razão o recorrente, o acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado e conhecido do mesmo recorrente.

12- Em relação à competência do Oficial Adjunto da CGPM para proceder ao referido movimento, não existe qualquer irregularidade;

13- Trata-se de um oficial na situação de reserva, mas em efectividade de serviço, nomeado precisamente ao abrigo da alínea c) do nº 2 do art 156º do EMFAR e que se limitou a exercer as competências inerentes ao cargo que ocupa.

14- Finalmente, a PM é uma força policial armada e uniformizada, dotada de competência especializada nas áreas e matérias legalmente atribuídas ao SAM;

15- Integra militares e militarizados da Marinha, estando estes, pela natureza das suas missões e da própria estrutura da PM, sujeitos aos deveres e obrigações idênticos aos que impendem sobre os militares, nomeadamente a permanente disponibilidade para o serviço”.

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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso

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Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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Factos com relevo para a decisão:

1- O ora recorrente prestava serviço no Comando Local da Polícia Marítima de Lisboa quando, mediante mensagem MMHS/15/SEC, de 9 de Janeiro de 2002, enviada por PESSOAL POLIMAR à POLIMARLISBOA, foi informado da previsão do seu movimento para o Comando Local de Velas Açores (cfr - doc nº 1 junto com a resposta da autoridade recorrida).

2- Tal informação foi transmitida como não classificada, NAO CLASS, para os diversos Comandos Locais, com o objectivo de ser divulgada a todos os agentes da PM a movimentar, entre os quais o recorrente.

3- O movimento do ora recorrente veio a ser publicado na Ordem n 2, de 16 de Janeiro de 2002, do Comando-Geral da Polícia Marítima, OCGPM – cfr. doc nº 2 junto com a resposta da autoridade recorrida.

4- Por requerimento de 8 de Fevereiro de 2002, o recorrente solicitou ao Comandante-Geral da Polícia Marítima que o informasse do teor do despacho em causa, bem como da identificação do seu autor (cfr. doc nº 3 junto com a resposta da autoridade recorrida).

5- Em resposta a tal requerimento, foi o ora recorrente notificado do despacho de 21 de Fevereiro de 2002, do Comandante-Geral da Polícia Marítima, que o informou do seguinte:

“(...) 3 - O movimento do agente Freire publicado na OCGPM nº 2/16-01-2002, foi efectuado tendo em consideração o estabelecido nas alíneas a) e f) do ponto 4. do meu Despacho nº 1/99, de 12 de Fevereiro.

4- O acto administrativo foi praticado pelo Oficial Adjunto do Comando-Geral para a gestão do pessoal, no âmbito de competências delegadas, nos termos do Despacho nº 1064/2002, publicado na 2ª Série do Diário da República nº 13, de 16 de Janeiro (cfr docs nos 4, 5 e 6 juntos com a resposta da autoridade recorrida).

6- De tal despacho interpôs o agente Freire, ora recorrente, recurso hierárquico para o Chefe de Estado-Maior da Armada - cfr. doc. nº 8 junto com a resposta da autoridade recorrida cujo teor aqui se dá por reproduzido.

7- A autoridade recorrida não se pronunciou no prazo legal sobre o recurso hierárquico mencionado no item anterior.

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Tudo visto, cumpre decidir:

Vem interposto recurso contencioso do acto tácito de indeferimento que se formou na sequência do recurso hierárquico necessário apresentado por A... do despacho, de 21 de Fevereiro de 2002, do Oficial Adjunto do Comandante-Geral da Polícia Marítima que ordenou a mudança do ora recorrente, do Comando Local da Polícia Marítima de Lisboa para o Posto da Polícia Marítima de Velas - Açores.

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1- O primeiro dos vícios invocados pelo recorrente prende-se com a alegada violação do disposto no art 25º n 1 do Dec.Lei nº 427/89, de 7-12 (Regime de Constituição, Modificação e Extinção da Relação Jurídica de Emprego Público), bem como do nº 2 do art 2º do Dec.Lei 175/98, de 2-7, por tais diplomas serem subsidiariamente aplicáveis ao Pessoal da Polícia Marítima por remissão do art 3º do Estatuto da Polícia Marítima, aprovado pelo Dec.Lei nº 248/95, de 21 de Setembro.

Ou seja, no entender do recorrente, tal movimento configura uma transferência nos termos do art 25º, nº 1 do De.Lei nº 427/89, que, nos termos do nº 3 desse mesmo artigo 25º só pode fazer-se por conveniência da Administração, se for devidamente fundamentada e tiver o acordo do interessado.

Vejamos a questão.

Com objectivos de reagrupamento e institucionalização do corpo de polícia até então integrado no Quadro do Pessoal Militarizado da Marinha, QPCM, veio o Dec.Lei nº 248/95, de 21 de Setembro, criar, ou inserir, na estrutura do Sistema de Autoridade Marítima, SAM, a Polícia Marítima.

Nessa altura o então pessoal dos grupos 1 (polícia marítima) e 3 (cabos-de-mar) do Quadro do Pessoal da Marinha, QPCM, a que se reportava o Dec.Lei nº 282/76, de 20 de Abril, transitou para a Polícia Marítima.

Por efeito do nº 4 do art 1º do Dec.Lei nº 248/95, o pessoal da Polícia Marítima passou então a reger-se pelo Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima, publicado em anexo a esse diploma e dele fazendo parte integrante, sendo por força do seu nº 3, subsidiariamente aplicável o regime geral da função pública.

Assim, o regime geral da função pública, onde se integra o invocado Dec.Lei nº 427/89, é apenas subsidiário da legislação específica que rege o Pessoal da Polícia Marítima, o que significa que é apenas aplicável quando esta legislação não contemple a matéria em causa.

No caso em apreço, afigura-se-nos, em concordância com a argumentação expendida pela autoridade recorrida, que não ocorre a invocada aplicação subsidiária dos Dec.Leis nº 427/89 e 175/98.

De facto, o movimento do ora recorrente para o Comando Local de Velas, mais não é do que um mero acto de gestão de pessoal, da competência, conforme o art 5º do Estatuto do Pessoal da PM, do Comandante-Geral, órgão superior de comando da referida polícia.

Nos termos da alínea b) do referido art 5º, o Comandante-Geral da PM é o órgão competente para assegurar a gestão do pessoal, nomeadamente ao nível de efectivos, carreiras, nomeações e movimentos, competência essa que se encontra regulamentada mediante Despacho nº 1/99, do Comando-Geral da Polícia Marítima, publicado na OCGPM nº 1, de 10 de Março de 1999 (cfr. doc nº 10 junto com a resposta da autoridade recorrida).

Assim sendo, não ocorre qualquer lacuna nesta matéria, pelo que não há lugar ao recurso à legislação subsidiária.

Mas ainda que existisse essa lacuna, a norma do art 25º do Dec.Lei nº 427/89, de 7-12, bem como a do art 2º do Dec.Lei nº 175/98, de 2-7, nunca poderiam ser aplicadas ao caso em apreço, como sustenta o recorrente, pois o movimento de pessoal operado pelo despacho do Oficial Adjunto não implicou uma mudança do recorrente para outro serviço ou organismo, mas tão só uma deslocação de unidade ou local de serviço – consubstanciando uma prática normal que habitualmente ocorre no fim da comissão de serviço (cfr. arts 21º e 22º do Estatuto do Pessoal da PM)

O referido movimento não traduziu pois uma transferência, mas um mero acto de gestão previsto no diploma aplicável: Dec.Lei nº 248/95, de 21-9, que integra o Estatuto do Pessoal da Polícia Marítima.

Na verdade, a prestação de serviço do pessoal da Polícia Marítima no activo é sempre feita por comissões, conforme art 21º do respectivo Estatuto.

Tais comissões têm, de acordo com o Despacho nº 1/99 do Comandante-Geral da PM, uma duração limitada, sendo efectuadas, no caso da primeira colocação após o termo do curso, atendendo à preferência dos agentes, de acordo com a ordem de classificação no curso e, nos restantes casos, de acordo com a unidade de preferência, declarada obrigatoriamente pelos agentes, ou com a inscrição em escala, para a unidade ou serviço onde desejam prestar serviço, podendo ainda haver nomeações feitas por convite ou por imposição, como foi o caso, “ex vi” ponto 3 do despacho de 21 de Fevereiro de 2002 do Comandante-Geral.

Por conseguinte, a mudança de unidade no fim da comissão, é uma forma de gestão de pessoal, imposta por lei e procedimento usual na Polícia Marítima, como aliás se verifica em regra na gestão do pessoal das Forças Armadas, onde a Polícia Marítima se integra.

Concluímos do exposto que não se verifica o invocado vício de violação de lei do art 25º do Dec.Lei nº 427/89 e do nº 2 do art 2º do Dec.Lei 175/98, de 2-7.

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2- Em segundo lugar, sustenta o recorrente ter ocorrido vício de forma por falta de audiência prévia do interessado consagrado no art 100º do C.P.A.

Estabelece o art 100º do CPA, o dever de audiência prévia dos interessados, determinando o nº 1 que “Concluída a instrução, e salvo o disposto no art 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

No tocante a este vício alegado afigura-se-nos evidente que tendo o despacho de 21 de Fevereiro de 2002 sido proferido no uso dos poderes de direcção/organização da Administração relativamente aos seus trabalhadores e inexistindo anterior e completa instrução (conforme é exigido no art 100º do CPA), não poderá curialmente sustentar-se, no caso, haver um dever de audiência prévia dos interessados: cfr. a propósito o teor do Acórdão do STA de 20/11/1997, in Rec nº 37141, onde se escreveu: “a audiência prévia dos interessados, nos termos do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo só é obrigatória quando a decisão final do procedimento for precedida de instrução, não tendo qualquer justificação quando esta não existir”.

Como sublinha o Exmo Magistrado do M.P no seu douto parecer “nem de resto pareceria curial fazer depender a “eficácia” de uma ordem legítima proferida pelo órgão superior de comando da PM (art 5º do Estatuto do Pessoal da PM), das apetências ou do “exequatur” de um subordinado militar, com a inevitável repercussão negativa nas regras da disciplina castrense”.

Improcede, pois, pelas razões expostas o invocado vício de forma por falta de audiência prévia do interessado.

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3- Invoca, por último, o vício de forma por falta de fundamentação ao sustentar que o despacho de 21 de Fevereiro de 2002 não enuncia qualquer facto em que se baseia a decisão de transferir o recorrente.

Sem razão, no entanto.

Com efeito, o despacho de 21 de Fevereiro de 2002 não só identifica a entidade autora do movimento efectuado e comprova a respectiva legitimidade, como esclarece a base em que se apoia (ponto 4 alíneas a) e f), do Despacho nº 1/99 do Comandante-Geral da PM, que regulamenta o art 5º do Estatuto do Pessoal da PM, aprovado pelo Dec.Lei nº 248/95), onde se acham indicadas as circunstâncias concretas que foram consideradas: nomeação por imposição de serviço, face às necessidades e conveniências deste, com o cumprimento de seis anos de exercício de funções num Comando Regional.

O despacho de 21 de Fevereiro de 2002 mostra-se assim bem claro e explícito acerca da motivação subjacente: cfr. a tal propósito, e designadamente, o teor dos Acórdãos do STA de 3/2/1999 in Rec nº 38.834, e de 28/10/1998 in Rec nº 42728, e do Tribunal Pleno de 13/3/1999 in Rec nº 34687.

Improcede, pelas razões expostas, o invocado vício de forma por falta de fundamentação.

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4. Refira-se ainda que não há lugar à apreciação do alegado vício de violação do art 70º do CPA porquanto o recorrente abandonou a invocação do mesmo em sede de alegações finais.

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5. Improcedendo todas as conclusões da alegação do recorrente é consequentemente negado provimento ao recurso.

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Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 1º Juízo deste TCAS, em negar provimento ao recurso e não anular o acto impugnado.

Custas pelo recorrente com taxa de justiça que se fixa em duzentos euros e a procuradoria em 50%

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Lisboa, 9 de Dezembro de 2004

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes

Mário Frederico Gonçalves Pereira