580/19.7BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A tutela cautelar caracteriza-se pela dependência (de uma acção principal), pela provisoriedade (a decisão cautelar tem natureza transitória e não definitiva) e pela sumariedade (a apreciação da situação em litígio é sumária, através de um procedimento rápido e simplificado);

2. Não é por constar da sentença cautelar, de forma desenvolvida, o regime jurídico do domínio público marítimo, bem como o uso de termos e formas verbais que parecem implicar um juízo final sobre a improcedência do alegado, que se deve concluir que foi decidida de forma definitiva a pretensão deduzida na acção principal;

3. A sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro do acto de penhora de uma fracção de um prédio, reconhecendo que o embargante (aqui Recorrente) praticou determinados actos de posse relativamente ao estabelecimento comercial que aí funciona, constitui, nos termos do disposto no artigo 349º do CPC, caso julgado material quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante;

4. Não se verificando, entre os embargos de terceiro e a presente providência cautelar, a tríplice identidade (quanto aos sujeitos, à causa de pedir e ao pedido) exigida nos artigos 580º e 581º do CPC, não são extensíveis à providência os efeitos do caso julgado material da sentença proferida nos autos de embargos de terceiro;

5. De acordo com o disposto no artigo 26º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio, e no artigo 72º da Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Água) o título de utilização de domínio público marítimo é transmissível como elemento do estabelecimento comercial ou industrial em que se integra, mediante comunicação à autoridade competente para o licenciamento, com a antecedência mínima de 30 dias;

6. A caducidade do título de utilização de domínio público marítimo ocorre com declaração de insolvência do titular, por força do disposto alínea d) do artigo 33º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, não carecendo de ser invocada.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

A….. (doravante Recorrente), devidamente identificado nos autos de outros processos cautelares, em que é requerente contra a Agência Portuguesa do Ambiente (Recorrida) M….., na qualidade de contra-interessada (Contra-interessada), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 19.3.2020, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAF de Almada), que decidiu julgar improcedente a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia do acto que indeferiu o seu pedido de transmissão da licença de ocupação de Domínio Público Marítimo nº ….. do estabelecimento de restaurante “O…..”, na Praia do Meco, em Sesimbra, e absolveu a Entidade requerida do pedido.

Nas respectivas alegações, o Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

“a) A sentença recorrida consigna uma decisão de fundo como elemento de afastamento do primeiro requisito de que depende o decretamento da providencia cautelar da suspensão de eficácia do acto requerida, quando o art. 120º do CPTA faz apelo, naquele segmento, a que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito ou à sua provável procedência (fumus bonis juris), abstendo-se de aferir do efectivo periculum in mora;

b) Sobre as duas objecções suscitadas pela sentença recorrida, quanto à primeira, decorre dos arts. 348º e 349º do Cod. Proc. Civil a habilidade dos autos de embargos de terceiro para ser, nos mesmos, declarada, com força de transito em julgado e vinculação de terceiro, a titularidade e propriedade de um bem, não podendo ser a decisão judicial postergada para segundo plano;

c) Mas mesmo que assim se pondere, facto é que o ora recorrente ofereceu meios de prova dos factos que invocou, nomeadamente de cariz testemunhal, não tendo a mesma sido produzida e, inerentemente, aferida, afastando a consideração de possibilidade de demonstração e revelação de factos invocados pelo recorrente em sede probatória;

d) Decorre do art. 26º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio e do art. 72º da Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Agua), flui claramente que o título de utilização é transmissível, como elemento integrante do estabelecimento comercial ou industrial em que se integra, como, efectivamente, ocorreu no caso vertente há mais de trinta anos;

e) Não sendo passível represtinar um facto subsequente a tal transmissão, transmissão essa, para mais, sobejamente conhecida da entidade fiscalizadora do domínio publico marítimo, para tentar obstar à sua efectivação, caducidade essa que, para mais, nunca havia sido invocada (mantendo o recorrente o pagamento das taxas devidas);

f) Estando igualmente verificado o segundo requisito de que depende o decretamento da providencia requerida, sendo, para mais, isenta de lesão para o interesse publico a manutenção em laboração de um estabelecimento nos mesmos moldes em que tal ocorre desde 1976, deve a sentença recorrida ser revogada por a mesma, salvo melhor opinião, violar os comandos legais invocados nas presentes conclusões de recurso.”

Termina requerendo,

“Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão sob recurso, com as legais consequências”.

A Recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

“A. Vem o Recorrente, afirmar que a sentença consigna uma decisão de fundo como elemento de afastamento do primeiro requisito de que depende o decretamento da providência cautelar da suspensão de eficácia do ato requerido.

B. Afirma, ainda, que o artigo 120º do CPTA faz apelo a que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito ou à sua provável procedência (fumus bonis iuris), abstendo-se de aferir do efetivo periculum in mora.

C. Invoca o caso julgado no processo de embargos de terceiro que vincula terceiros.

D. E, que, mesmo que assim não fosse, ofereceu meios de prova nomeadamente testemunhal, que não foi produzida.

E. Decorre do artigo 26º do Decreto-Lei nº 226-A/2007 de 31 de maio e do artigo 72º da Lei nº 58/2005, de 29 de dezembro, que o título de utilização é transmissível, como elemento integrante do estabelecimento comercial, o que ocorreu, neste caso há mais de trinta anos.

F. Afirma, ainda, que a sentença recorrida desconsidera o teor dos factos provados em sede de sentença proferida em processo de embargos de terceiro, ao afirmar que tal não releva por não estar em sede de processo de reconhecimento do direito de propriedade.

G. Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias, encontra-se na inteira disponibilidade do tribunal, pelo que, apenas terão lugar quando este as considere necessárias.

H. Neste sentido, decidiu já o Tribunal Central Administrativo Norte, por Acórdão de 11/05/2017, proferido no processo n.º 01727/16.0BEBRG, acessível através da hiperligação http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/54fe1443ec4ca9818025816e0057f169?OpenDocument, que refere o seguinte:

“Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.

O tribunal, na averiguação da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que o julgador poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere necessárias, e significa, também, que poderá recusar diligências de prova que lhe foram requeridas, desde que as repute dispensáveis - note-se que o mesmo princípio vigora no âmbito da tramitação processual das providências cautelares cíveis, conforme decorre do artigo 386.° n.º 1 do CPC.

“Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...)

Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa” (cfr., entre muitos outros e por todos, o douto Acórdão do TCAN, de 12/06/2008, no Processo n.º 01507/07.4BEBRG).

Em idêntico sentido também o Acórdão deste TCAN, de 14/02/2014, no Processo n.º 02035/11.9BEBRG-A, em cujo sumário se refere que “Na providência cautelar, compete ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspetiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova, nomeadamente testemunhal - n.º 3 do art.º 118.º do CPTA”.

De referir ainda o Acórdão TCAN, de 25/09/2014, no Processo n.º 00363/14.0BECBR, onde se refere que “(…) Não se pode exigir como fundamentação neste tipo de decisão de admissibilidade de uma diligência de prova uma intensidade ou uma decisão sumariada da verdadeira decisão que vai ocorrer.

A fundamentação de um despacho tem a ver com adequação à importância e circunstância da decisão.

E, no deferimento ou não de uma diligência de prova de um cautelar em que não se põe em causa a verdadeira questão de direito, a não ser que seja de tal forma evidente, que não necessite de quaisquer diligências, não se pode exigir a fundamentação inerente a uma decisão de mérito. (…)”

Atenta a perfunctoriedade que carateriza o juízo probatório subjacente à decisão cautelar e, bem assim, a ausência de pertinência para a apreciação dos pressupostos do decretamento da providência cautelar, não merece censura a decisão adotada de dispensa, designadamente, da prova testemunhal.

Acresce que, tal como sublinhado pelo Ministério Público no seu Parecer, “a matéria levada ao artigo 77.º do requerimento inicial, alegadamente carecida de prova, não enuncia quaisquer factos passíveis de ser comprovados, sendo a sua formulação por demais vaga, genérica e conclusiva, razão por que as testemunhas nunca poderiam suprir as evidentes insuficiências alegatórias, detetadas na enunciação dos factos consubstanciadores do requisito do periculum in mora.” (negrito e sublinhado nosso)

I. Motivo pelo que a dispensa de produção de prova testemunhal determinada pelo Tribunal não viola o artigo 118º, n.º 1 do CPTA.

J. Para apreciação do requisito “fumus boni iuris”, os indícios, carreados para o processo através de factos, têm de supor que existe um direito, e que o requerente efetue prova sumária de que será provável que a pretensão formulada ou formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

K. Como salienta Isabel Fonseca,“ A condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal. ”

L. O critério da aparência do bom direito instituído pelo legislador visa evitar o risco da tomada de decisões injustas por força da sumariedade dos juízos formulados no procedimento cautelar.

M. Sumariedade que também estará presente na apreciação da possibilidade de o Requerente vir a ter êxito no processo principal.

N. Pois, não está aqui em causa uma antecipação do juízo a formular no processo principal, hipótese que apenas é admitida no nosso ordenamento jurídico nos estritos termos do artigo 121º do CPTA e que conduz à convolação do processo cautelar num processo principal precisamente porque se substitui o juízo sumário, assente numa apreciação perfunctória, por um juízo definitivo, assente numa apreciação cabal dos elementos de que depende a tomada de decisão sobre o mérito da causa.

O. No caso em apreço, verifica-se, desde logo, que o recorrente não tem qualquer direito relativamente ao título de utilização, pois o mesmo foi conferido a D….., que em 28 de outubro de 2013, foi declarado insolvente.

P. Como decorre do artigo 33º, alínea d) do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de maio, tal leva à caducidade do título de ocupação, e foi isto que douto Tribunal a quo apreciou e decidiu em conformidade e bem.

Q. Bem sabe o Recorrente, que os requisitos do artigo 120º do CPTA, são cumulativos, pelo que a falta de um tem como consequência o não decretamento da providência requerida, o que veio a acontecer.

R. Aliás, a corroborar tal decisão veio a sentença entretanto proferida no Proc. 592/19.0BEALM, que julgou improcedente a ação administrativa principal de anulação do ato, cuja suspensão de eficácia é requerida no presente processo cautelar.

S. Quanto ao ser o Recorrente a pagar as taxas, cumpre salientar o artigo 5º, nº1 do Decreto-Lei nº 97/2008, de 11 de junho, ao dispor que as taxas são devidas, independentemente da existência ou não de título.

T. Quando invoca o caso julgado, por decisão proferida na ação de embargos de terceiros, e assim querer que através dela ocorreu a transmissibilidade do título, também aqui bem andou o Tribunal a quo ao decidir que as partes nesse processo são outras e não as que litigam no presente processo.

U. Em suma, o Tribunal a quo, não tomou uma decisão de fundo limitando-se, tão só, a analisar os requisitos que são necessários para que seja decretada a providência requerida e verificou que não estavam preenchidos, decidindo não decretar a providência.

V. Perante o que fica exposto, forçoso será concluir-se que a sentença posta em crise não violou nem o artigo 118º, nº 1, nem o artigo 120º do CPTA e, por isso, não existe erro de julgamento.”

A Contra-interessada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por:

- ter decidido do fundo da questão essencial a decidir na acção principal para afastar o requisito do fumus boni iuris, abstendo-se de aferir do efectivo periculum in mora;

- por não considerar os factos provados na sentença proferida em processo de embargos de terceiro, inobservando o disposto nos artigos 348º e 349º do CPC;

- não ter admitido a prova testemunhal, que ofereceu, afastando a possibilidade de demonstração e revelação de factos que alegou;

- ter entendido que o título de utilização não se transmitiu como parte integrante do estabelecimento de restaurante.

A título prévio importa conhecer ainda do efeito do recurso.

A sentença recorrida, tendo em conta a prova documental produzida, considerou provados os seguintes factos:

“1. Na sequência do pedido de transmissão/atribuição da licença de ocupação de domínio público marítimo nº ….. do equipamento denominado “Restaurante O…..” apresentado por M….., pelo ofício nº ….. foi notificado o seu titular D…... (cfr. processo administrativo).

2. Posteriormente, A….. veio requer junto da Entidade Demandada a transmissão/atribuição da licença de ocupação de domínio público marítimo nº ….. do equipamento denominado “Restaurante O…..” alegando sucintamente estar declarada judicialmente a posse do mencionado estabelecimento (cfr. processo administrativo).

3. Por ofício nº ….. de 12 de Fevereiro de 2019 foi o Autor notificado do projecto de decisão de indeferimento (cfr. processo administrativo).

4. Por ofício ….. de 20 de Março de 2019 foi o Autor notificado do seguinte: (cfr. prova documental documento nº1 junto com a petição inicial).

5. D….. foi declarado insolvente, a 28 de Outubro de 2013 por sentença proferida no processo nº6298/13.7TBSTB que correu os seus termos no 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Setúbal ( acordo).

6. O Autor deduziu embargos no Processo nº137/10.8TBVRS, que correu os seus termos no Tribunal Judicial de Setúbal – 1º Juízo Cível por apenso da execução instaurada por A….. Lda contra D….. no qual foi penhorado o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o nº ….. da freguesia de Castelo, inscrito na matriz sob o artigo ….. (cfr. prova documental documento nº1 junto com a petição inicial).

7. Os embargos de terceiro mencionados no facto provado anterior foram julgados improcedentes por sentença proferida a 14 de Julho de 2014 (cfr. prova documental documento nº2 junto com a petição inicial).

8. Na decisão judicial referida no facto provado anterior a fundamentação de facto foi a seguinte: (cfr. prova documental documento nº2 junto com a petição inicial).

9. O Tribunal da Relação de Évora por Acórdão datado de 9 de Fevereiro de 2017 confirmou a decisão judicial mencionada no facto provado nº 7(cfr. processo administrativo).

10. O título mencionado no facto provado nº 1 foi atribuído a 26 de Junho de 1996 a D….. (cfr. processo administrativo).

11. A empresa O….. Lda tem 10 trabalhadores (cfr. prova documental documento nº3 junto com a petição inicial).

B) Dos Factos Não Provados:

Inexistem factos alegados que com interesse para a decisão da presente lide devam ser considerados como não provados.

C) Da Motivação:

Para convicção do Tribunal, na delimitação da matéria de facto supra provada, foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente e no seu conjunto.

Designadamente nos documentos não impugnados juntos aos autos, referidos nos “factos provados”, com remissão para as folhas do processo onde se encontram, bem como à posição das partes sobre a matéria alegada.

Na fixação da matéria factual, o Tribunal teve em consideração que encontra-se limitado desde logo pela matéria alegada, podendo no entanto serem considerados para a fixação da mesma, factos instrumentais que resultem da instrução da causa ou que sejam complementares ou concretizem o alegado, desde que que sobre eles tenham as partes tido a possibilidade de se pronunciar (artigo nº5 do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA).

Sendo que, a distinção primancial entre os factos instrumentais ou os complementares reside no seguinte, enquanto estes últimos dependem de alegação, os instrumentais são apreendidos no decorrer da instrução da causa, são os denominados indiciários que permitem a prova dos factos essenciais.”

Considerada a factualidade assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.

Questão prévia - do efeito do recurso:

No requerimento de recurso consta que: “(…) notificado da sentença neles proferida e não se conformando com a mesma, dela vem interpor recurso, que é de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, para o Tribunal Central Administrativo Sul. // Junta as respectivas alegações de recurso.

No requerimento das contra-alegações de recurso, a Recorrida a título prévio, pugnou para que seja “(…) recusado, por legalmente inadmissível, a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

O juiz a quo proferiu despacho com o seguinte teor:

“Nos termos do artigo 145º nº1 do CPTA e considerado, a legitimidade do Recorrente (artigo 141º nº1 do CPTA), o objecto dos presentes autos (artigo 142º nº1 do CPTA) e por não vislumbrar razões para o seu indeferimento nos termos do artigo 145º nº2 do CPTA, cumpre proferir o seguinte:

1. Admito o presente recurso ordinário, o qual tem efeito devolutivo nos termos do artigo 143º nº2 b) do CPTA.

2. Subam os autos ao Venerando Tribunal Central Administrativo do Sul.”

Considerando que,

Por força do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 143º do CPTA os recursos interpostos das decisões respeitantes a processos cautelares e respectivos incidentes têm efeito meramente devolutivo,

A alteração do efeito do recurso previsto na lei, depende de requerimento da parte interessada para o efeito, com alegação, no caso, dos danos que a atribuição do efeito devolutivo pode causar, nos termos do nº 4 do referido artigo 143º,

Entendemos que resulta evidenciado que o Recorrente se limitou no correspondente requerimento a indicar o efeito do recurso [como suspensivo], nos termos do disposto no nº 1 do artigo 637º do CPC, ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, sem pretender requerer ao tribunal a alteração do efeito do recurso que a lei comina para as decisões de providências cautelares.

Se, pelo contrário, foi essa a sua pretensão, o despacho que admitiu o recurso fixou o respectivo efeito como meramente devolutivo.

O referido despacho do juiz a quo não vincula este tribunal (v. o nº 5 do artigo 651º do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA), mas porque a pretensão do Recorrente não foi formulada em termos processualmente adequados e não se vislumbra quaisquer fundamentos legalmente relevantes para o deferimento da alteração pretendida, mantém-se o efeito fixado, de meramente devolutivo, do presente recurso.

Da não admissão da prova testemunhal, que ofereceu, afastando a possibilidade de demonstração e revelação de factos alegados:

Alega o Recorrente que no caso em apreciação nos autos se está “(…) perante uma situação de caso julgado quanto à titularidade do direito, nos moldes declarados pela sentença invocada, insusceptível de ser questionada. Mas mesmo que assim se não considere e que preconize adstringir à sentença invocada uma natureza de meio de prova, sempre se dirá que, sendo a relevância de tal facto (aquisição e posse do estabelecimento há mais de trinta anos) essencial, sempre se deveria ter produzido os meios probatórios oferecidos com a petição inicial, nomeadamente a prova testemunhal de quem, exactamente, está há mais de trinta anos a trabalhar naquele estabelecimento sob as ordens do ora recorrente, (…)” (sublinhado nosso).

Lida a sentença recorrida constata-se que em parte alguma da mesma é feita referência a qualquer decisão de admissão ou de indeferimento dos requerimentos de prova testemunhal apresentados pelas partes.

Dito de outro modo, a sentença recorrida não apreciou nem decidiu da admissão ou não do requerimento de prova testemunhal apresentado pelo Recorrente, pelo que esta questão não pode fazer parte do objecto do presente recurso.

Por outro lado, o Recorrente não impugna a decisão da matéria de facto, vertida na mesma sentença, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º do CPC, ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, que pudesse permitir a este Tribunal reapreciar tal matéria e, eventualmente, alterar ou anular/ revogar a decisão recorrida.

Pelo que não procede este fundamento do recurso.

Do erro de julgamento por o juiz a quo ter decidido do fundo da questão essencial a decidir na acção principal para afastar o requisito do fumus boni iuris, abstendo-se de aferir do efectivo periculum in mora:

Alega o Recorrente que a providência requerida foi julgada improcedente, com base, única e exclusivamente, numa aferição directa (e mesmo quase exaustiva) dos elementos subjacentes à declaração de caducidade da licença de utilização de domínio público por sua parte, por via do estabelecimento de restauração que explora na praia do Meco, tendo o juiz a quo procedido a uma decisão efectiva de mérito e não a uma aferição e verificação de um juízo indiciário, quando a natureza da ponderação em sede cautelar tem de ser necessariamente diversa da da acção principal, sede própria para decidir a questão de fundo.

Da fundamentação de direito da sentença recorrida extrai-se o seguinte:

“(…)

No âmbito do contencioso administrativo, os requisitos para o decretamento de providências cautelares encontram-se plasmados no artigo 120º do CPTA, com a nova redacção introduzida pelo DL214-G/2015, de 2/10.

Percorrendo o referido preceito legal pode-se sintetizar que os referidos requisitos são os seguintes: que haja um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal (o denominado periculum in mora); que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja julgada procedente (o denominado fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

Sendo que, a verificação dos referidos requisitos é cumulativa.

1. Do fumus boni iuris :

A expressão latina caracterizada doutrinalmente para designar o presente critério significa a probabilidade da existência de um direito.

O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa.

O requisito em apreço é formulado pelo legislador na sua formulação positiva.

Para a concessão da providência cautelar requerida é necessário que o Requerente efectue prova sumária de que será provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

Como salienta Isabel Fonseca,“ A condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal. ”

O critério da aparência do bom direito instituído pelo legislador visa evitar o risco da tomada de decisões injustas por força da sumariedade dos juízos formulados no procedimento cautelar.

Sumariedade que também estará presente na apreciação da possibilidade de o Requerente vir a ter êxito no processo principal

Pois, não está aqui em causa uma antecipação do juízo a formular no processo principal, hipótese que apenas é admitida no nosso ordenamento jurídico nos estritos termos do artigo 121º do CPTA e que conduz à convolação do processo cautelar num processo principal precisamente porque se substitui o juízo sumário, assente numa apreciação perfunctória, por um juízo definitivo, assente numa apreciação cabal dos elementos de que depende a tomada de decisão sobre o mérito da causa. [sublinhado nosso]

Como refere José Alberto dos Reis, “o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus boni iuris)” ( in A Figura do Processo Cautelar, fls.72).

O Autor sustenta que se encontra verificado o fumus boni iuris, na medida em que:

· O título de utilização é transmissível como elemento do estabelecimento comercial ou industrial em que se integra fazendo assim parte integrante do mesmo radicando ali o elemento estrutural, objectivo e material subjacente ao caso em apreço de acordo com o disposto no artigo 26º do Decreto-Lei nº226-A/2007 de 31 de Maio e artigo 72º da Lei nº58/2005 de 29 de Dezembro e artigo 28º nº3 do Regime Jurídico do Património Imobiliário Público aprovado pelo Decreto-Lei nº280/2007 de 7 de Agosto.

· A única e exclusiva motivação real e seria que pode ser oposta à transmissão efectiva e material situa-se no plano do nº1 do artigo 26º supra referido quando este alude ao requisito essencial desde que se mantenham os requisitos que presidiram à sua atribuição.

· E, esses, notória e evidentemente que sempre se mantiveram e verificam, desde logo porque o estabelecimento de restauração em causa continua a laborar de forma consecutiva e ininterrupta, desde pelo menos 1976 sob a gestão do Autor.

· Daí que a decisão impugnada peque, desde logo por contrariamente ao que nela se afirma, a sentença judicial afirma clara a transmissão do estabelecimento comercial em causa nos presentes autos.

· Ora, situando a sentença judicial a transmissão operada no âmbito do trespasse, logo ali também se mostra arredada e afastada a necessidade de intervenção do titular do bem concessionado.

· Nem se podendo reter a afirmação de caducidade da licença por decorrência e consequência da declaração de insolvência do titular inscrito na mesma, D…

· A caducidade do direito não opera automaticamente estando sempre dependente de arguição.

· Não podendo ser invocada a mesma relativamente a um facto em muito (mais de 30 anos) superveniente à concretização da transmissão operada relativamente ao estabelecimento de restaurante inerente ao caso dos autos.

· Cedendo, reitere-se, a questão do formalismo de comunicação com 30 dias de antecedência superada e ultrapassada pela situação material de a transmissão ter efectivamente ocorrido.

· Nem fazendo sentido que os mesmos normativos que dispensam a autorização prévia, impliquem ou fiquem dependentes de um prazo de comunicação quanto à sua eficácia.

· Sob pena de se criar uma limitação abusiva, desproporcional e contrária aos ditames do artigo 62º da Constituição da República Portuguesa.

Apreciando.

A partir da revisão constitucional operada em 1989, a Constituição da República Portuguesa passou a incluir no artigo 84º a referência no conjunto de bens que integra o domínio público, não deixando, porém, de sublinhar a competência da lei para definir os bens que integram o domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais assim como para delinear o respectivo regime jurídico.

O reconhecimento de um estatuto da dominialidade assenta em três vectores: institucional, subjectivo e funcional.

O domínio público é definido de forma positiva enquanto o domínio público privado assume uma natureza residual.

Isto é, integram no domínio privado todas as coisas na propriedade da Administração Pública que se não incluem no domínio público.

O domínio privado é formado pelo conjunto de bens pertencentes a entidades públicas que estão em princípio, ainda que não exclusivamente, sujeitos ao regime da propriedade estatuído na lei civil e consequentemente, submetidos sem prejuízo das derrogações de direito público em cada caso aplicáveis, ao comércio jurídico privado.

A destrinça entre os dois domínios passa por ideia de funcionalidade dos bens, existindo ainda uma distinção entre domínio privado disponível e domínio privado indisponível (cfr. artigo 7º nº2 e 3 do Decreto-Lei nº477/80).

As distinções efectuadas têm em vista o regime jurídico aplicável entendendo-se existirem diferenças de grau (em termos de protecção) relativamente a cada um dos bens: as coisas pertencentes ao domínio público estão sujeitas a um regime jurídico mais exigente de direito público e mais ou menos protectora consoante esteja em causa domínio privado indisponível ou disponível, respectivamente.

O domínio público marítimo compreende as águas costeiras e territoriais, as águas interiores sujeitas à influência das marés, nos rios, lagos e lagoas, o leito das águas costeiras e territoriais e das águas interiores sujeitas à influência das marés, os fundos marinhos contíguos da plataforma continental, abrangendo toda a zona económica exclusiva, as margens das águas costeiras e das águas interiores sujeitas à influência das marés (cfr.artigo 3ºda Lei nº54/2005 de 15 de Novembro e Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar).

As águas costeiras e territorais são as águas do mar territorial que se estende pela largura de doze milhas marítimas (cfr. artigo 3º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e artigo 6º da Lei nº34/2006 que se estende pela largura de doze milhas marítimas.

Entende-se por leito o terreno coberto pelas águas quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades (cfr. artigo10º nº1 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

No leito compreendem-se os mouchões, lodeiros e areais nele formados por deposição aluvial (cfr. artigo10º nº1 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

O leito das águas do mar, bem como das demais águas sujeitas à influência das marés, é limitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais. Essa linha é definida, para cada local, em função do espraiamento das vagas em condições médias de agitação do mar, no primeiro caso, e em condições de cheias médias, no segundo (cfr. artigo10º nº2 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

O leito das restantes águas é limitado pela linha que corresponder à estrema dos terrenos que as águas cobrem em condições de cheias médias, sem transbordar para o solo natural, habitualmente enxuto. Essa linha é definida, conforme os casos, pela aresta ou crista superior do talude marginal ou pelo alinhamento da aresta ou crista do talude molhado das motas, cômoros, valados, tapadas ou muros marginais (cfr. artigo10º nº4 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

Entende-se por margem uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas (cfr. artigo11º nº1 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

A margem das águas do mar, bem como a das águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição dos órgãos locais da Direção-Geral da Autoridade Marítima ou das autoridades portuárias, tem a largura de 50 m (cfr. artigo11º nº2 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

A margem das restantes águas navegáveis ou flutuáveis, bem como das albufeiras públicas de serviço público, tem a largura de 30 m (cfr. artigo11º nº3 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

A margem das águas não navegáveis nem flutuáveis, nomeadamente torrentes, barrancos e córregos de caudal descontínuo, tem a largura de 10 m (cfr. artigo11º nº4 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

Quando tiver natureza de praia em extensão superior à estabelecida nos números anteriores, a margem estende-se até onde o terreno apresentar tal natureza (cfr. artigo11º nº5 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

A largura da margem conta-se a partir da linha limite do leito. Se, porém, esta linha atingir arribas alcantiladas, a largura da margem é contada a partir da crista do alcantil (cfr. artigo11º nº6 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

Nas regiões autónomas, se a margem atingir uma estrada regional ou municipal existente, a sua largura só se estende até essa via (cfr. artigo11º nº7 da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro).

O título de utilização em apreço corresponde a um acto administrativo permissivo, sendo que, a sua transmissão consiste numa vicissitude que ocorre durante um período de validade materializa-se num averbamento de alteração da identidade da titulariedade no próprio título.

A transmissão do título encontra-se regulada nos artigos 26º do Decreto-Lei nº226-A/2007 de 31de Maio e artigo 72º da Lei da Água (Lei 58/2005 de 29 de Dezembro), tendo os mesmos a seguinte redacção:

Artigo 26.º

Transmissão dos títulos de utilização

1- O título de utilização é transmissível nos termos dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 72.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, e desde que se mantenham os requisitos que presidiram à sua atribuição, ficando por esse efeito o adquirente sub-rogado em todos os direitos e deveres do cedente enquanto durar o prazo do respectivo título de utilização.

2- Os títulos de utilização de recursos hídricos de pessoas singulares transmitem-se aos seus herdeiros e legatários, podendo a autoridade competente declarar a caducidade do título no prazo de seis meses após a transmissão, se constatar que não subsistem as condições necessárias à emissão do título ou que o novo titular não oferece garantias de observância das condições dos títulos.

3- A decisão de autorização da transmissão a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, é emitida pela autoridade competente no prazo de 15 dias a contar da apresentação do respectivo requerimento.

4- A transmissão é averbada ao respectivo título de utilização, que para o efeito é remetido ao novo titular.

5- A violação do disposto no n.º 1 importa a nulidade do acto de transmissão ou oneração, sem prejuízo de outras sanções que ao caso couberem.

Artigo 72.º

Transmissão de títulos de utilização

1- O título de utilização é transmissível, como elemento da exploração agrícola ou do estabelecimento comercial ou industrial em que se integra, mediante comunicação à autoridade competente para o licenciamento, com a antecedência mínima de 30 dias, em que o alienante e o adquirente comprovem que se mantêm os requisitos necessários à manutenção do título.

2- O disposto no número anterior é também aplicável à transmissão de participações sociais que assegurem o domínio de sociedade detentora do título.

3- O título é ainda transmissível mediante autorização da entidade competente para a emissão do título, a qual pode ser concedida antecipadamente, caso em que a transmissão só é eficaz após notificação da entidade competente com a antecedência mínima de 30 dias.

4- O Governo, através do decreto-lei emanado do Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, pode instituir para certa bacia hidrográfica ou parte dela a possibilidade de serem transacionados títulos de utilização de água, regulamentando o respetivo mercado, de modo a garantir a necessária transparência na formação dos respetivos preços e fixando as respetivas condições que podem envolver a dispensa da prévia autorização ou a substituição desta por prévia verificação ou registo.

Denota-se, assim, que a transmissão do título de utilização dos recursos hídricos tem como pressuposto a manutenção dos requisitos existentes à data da atribuição do título e a subrogação de todos os direitos e deveres pelo novo titular.

Quando a transmissão é feita por força do estabelecimento comercial existe a necessidade de comunicação.

O Autor invocou junto da Entidade Demandada que o título de ocupação de domínio público marítimo nº….. do equipamento denominado “Restaurante O…..” situado na Praia do Moinho de Baixo/Meco/ Concelho de Sesimbra devia ser-lhe transmitida uma vez que o estabelecimento comercial lhe pertencia.

Para comprovar a transmissão do título em apreço sustenta que tal se encontra provado por sentença judicial.

Ora, denota-se que a decisão judicial invocada não versa sobre o direito de propriedade do estabelecimento comercial, mas sim sobre embargos de terceiros (cfr. factos provados 6 e seguintes).

Acresce, que da mencionada decisão judicial não consta a motivação e caso a mesma tenha ocorrido através de prova testemunhal dispõe o artigo 421º nº1 do Código de Processo:

“Os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no nº3 do artigo 355º do Código Civil; se, porém o regime da produção da prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e perícias produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova.”

E, no caso em apreço as partes são diferentes, pelo que nunca poderia ser valorizada a mencionada prova.

Acresce, que o título em apreço foi atribuído a 26 de Junho de 1996 a D….., sendo tal incompatível com a alegação de que este não tem qualquer relação com o estabelecimento comercial “O…..” e que o Autor nos presentes autos sempre se assumiu como dono exclusivo do mencionado estabelecimento comercial (cfr. facto provado nº10).

Ora, uma mera cessão de exploração do estabelecimento comercial não tem que implicar uma transmissão de licença.

Assim, perante a inexistência da prova da transmissão do estabelecimento o Autor a pretender a transmissão do título carecia de autorização durante a vigência da mesma, o que não ocorreu.

Ademais, o D….. foi declarado insolvente a 28 de Junho de 2013 e nos termos do artigo 33º alínea d) do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, a declaração de insolvência do titular é causa da caducidade do título (cfr. facto provado nº5).

Além de que a taxa de recursos hídricos é devida pela utilização do domínio público hídrico independentemente da existência ou não de título ao abrigo do artigo 5º nº1 do Decreto-Lei nº97/2008 de 11 de Junho.

Improcedendo, assim o alegado.

Assim não se verifica o fumus boni iuris.

Concluindo-se assim, que o requisito para o decretamento da presente providência não se encontra preenchido.

Considerando, que a verificação dos requisitos expressos no artigo 120º do CPTA aplicável ex vi 1º do CPTA é cumulativa, torna-se desnecessário proceder à aferição dos restantes requisitos.

(…)”.

De acordo com o disposto nos artigos 112º e seguintes do CPTA podem ser requeridas providências de quaisquer tipos, desde que adequadas a assegurar a utilidade da decisão que vier a ser proferida no processo principal, do qual a providência depende.

Assim, a tutela cautelar caracteriza-se pela instrumentalidade/dependência (de uma acção principal), pela provisoriedade (a decisão cautelar tem natureza transitória e não definitiva) e pela sumariedade (a apreciação da situação em litígio é sumária, através de um procedimento rápido e simplificado).

Os critérios de decisão das providências cautelares encontram-se consagrados no artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, de cujo teor se extrai:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências

(…)”.

Impõe-se começar por precisar que a referência a esses critérios contida na conclusão a) do recurso – “(…) art. 120º do CPTA faz apelo, naquele segmento, a que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular, nem a existência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito ou à sua provável procedência (fumus bonis juris), (…)” - reporta-se à versão, aprovada pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, da alínea b) do nº 1 do artigo 120º, respeitante ao requisito do fumus boni iuris a observar nas providências conservatórias (em que a pretensão cautelar visa assegurar a situação existente, manter o status quo).

Da leitura desta norma revogada e do nº 1 do actual artigo 120º, referente a todas as providências cautelares independentemente da sua natureza, resulta que aquela era menos exigente quanto ao juízo a efectuar sobre a pretensão formulada ou a formular na acção principal.

Com efeito, não basta agora verificar, de forma sumária, não ser evidente a falta de fundamento da pretensão a formular ou formulada na acção principal, impõe-se que da análise perfunctória efectuada ao regime jurídico aplicável à concreta situação em litígio, resulte para o julgador uma convicção positiva, um juízo de provável da existência do direito invocado pelo particular, ou da ilegalidade que este alega existir, ou, em suma, do êxito da acção principal.

Ainda que mais exigente na análise a efectuar ao bom direito da pretensão que o requerente cautelar pretende vir a assegurar na acção principal, tal não significa que o juízo sobre o êxito da acção principal corresponda a uma decisão definitiva sobre a mesma em sede cautelar.

Dito de outro modo, o facto de o juiz na sentença cautelar discorrer sobre o regime jurídico aplicável aos factos alegados e concluir pela formulação de um juízo de provável procedência da acção principal, não altera o facto de a decisão cautelar ser provisória.

Efectivamente, a sentença cautelar não resolve de forma definitiva o litígio ou a pretensão a dirimir apenas na acção principal, nem forma caso julgado definitivo, uma vez que nem o julgamento da matéria de facto nem a decisão final de uma providência cautelar têm qualquer influência no julgamento de facto ou de direito da acção principal de que depende (v. o nº 4 do artigo 364º do CPC, ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA).

Na fundamentação de direito da sentença recorrida encontra-se, como se pode constatar da leitura da parte supra reproduzida, vertido este entendimento [inclusive informando que a antecipação do juízo da causa principal só é possível nos termos previstos no artigo 121º do CPTA] e não é por aí constar, de forma desenvolvida, o regime jurídico do domínio público marítimo e demais legislação aplicável, bem como o uso de termos e formas verbais que parecem implicar um juízo final sobre a improcedência do alegado (quando deviam expressar o juízo perfunctório a que chegou sobre o êxito ou o insucesso da acção principal), que se deve concluir que foi decidida de forma definitiva a pretensão deduzida na acção principal.

A saber, após identificar os critérios de decisão das providências cautelares e efectuar o referido enquadramento jurídico, o juiz a quo analisa cada um dos pontos da argumentação expendida no requerimento cautelar à luz da legislação aplicável, concluindo pela não verificação do requisito do fumus boni iuris, pela falta do alegado aparente bom direito que o Recorrente pretende fazer valer na acção principal.

Ainda que aprofundada não se pode qualificar a sentença recorrida como uma decisão de fundo, de mérito. Por se tratar de uma decisão cautelar tem e terá sempre natureza transitória/provisória.

Não concordando com a fundamentação da sentença, impõe-se ao Recorrente fazer o que efectivamente faz neste recurso, alegar e concluir pela existência de erros de julgamento, sendo irrelevante a alegação de que se sente obrigado a “proceder à análise de fundo da questão essencial de natureza impugnatória da decisão administrativa”.

Alega ainda o Recorrente que pugna pelo “(…) preenchimento dos dois pressupostos legais essenciais inerente ao decretar da suspensão de eficácia do acto requerida, não obstante a sentença se ter abstido de conhecer tal matéria” concluindo que “f) Estando igualmente verificado o segundo requisito de que depende o decretamento da providencia requerida, sendo, para mais, isenta de lesão para o interesse publico a manutenção em laboração de um estabelecimento nos mesmos moldes em que tal ocorre desde 1976, deve a sentença recorrida ser revogada por a mesma, salvo melhor opinião, violar os comandos legais invocados nas presentes conclusões de recurso.”

Os requisitos do periculum in mora e o da ponderação dos interesses em litígio, não foram apreciados na sentença recorrida porque, como aí também vem explicitado, os critérios de decisão, enunciados no artigo 120º do CPTA, são de verificação cumulativa, significando que a não verificação de um deles impede o decretamento da providência, tornando inútil aferir do preenchimento dos restantes.

Além do que, se constata que, no recurso, o Recorrente nada alega, como é seu ónus, sobre os factos concretos em que suporta o alegado preenchimento do periculum in mora, que pudessem motivar este tribunal a verificar do respectivo preenchimento caso, na apreciação dos demais fundamentos do presente recurso, venha a decidir pela verificação do requisito do fumus boni iuris.

Pelo que também não pode proceder este fundamento do recurso.

Do erro de julgamento por não considerar os factos provados na sentença proferida em processo de embargos de terceiro, inobservando o disposto nos artigos 348º e 349º do CPC:

Alega o Recorre que a sentença recorrida desconsiderou o teor dos factos considerados provados na sentença proferida em processo de embargos de terceiro, afirmando que não relevam por não se estar em sede de processo de reconhecimento de propriedade, mas por via de um processo de embargos de terceiro é perfeitamente viável e legítimo ser declarado um direito de propriedade, como efectivamente ocorreu no caso vertente em que é profusamente afirmado que a titularidade do estabelecimento comercial de restauração “O…..” é pertença sua, de forma continuada, ininterrupta e sucessiva, pelo menos desde 1976, a tal conclusão obriga o disposto nos referidos artigos 348º e 349º do CPC, pelo que estamos perante uma situação de caso julgado quanto à titularidade do direito, nos moldes declarados na sentença invocada, insusceptível de ser questionada.

O que resulta da fundamentação da sentença recorrida é que o, aqui, Recorrente para comprovar a transmissão do título [de utilização do domínio público marítimo] sustenta que tal se encontra provado por sentença judicial, mas esta sentença não versa sobre o direito de propriedade do estabelecimento comercial, mas sim sobre embargos de terceiro e que não constando do seu teor a motivação e caso a mesma tenha ocorrido por prova testemunhal, dispõe o nº 1 do artigo 142º do CPC como é que os depoimentos produzidos num processo podem ser invocados noutro processo, sendo que, no caso em apreço, as partes são diferentes, não podendo ser valorizada a mencionada prova, que, aliás não é compatível com o facto de o título em apreço ter sido atribuído em 26.6.1996 a D….., e que uma mera cessão de exploração do estabelecimento comercial não tem de implicar uma transmissão de licença.

O referido artigo 348º, com a epígrafe “Processamento subsequente ao recebimento dos embargos”, estatui o seguinte:

“1- Recebidos os embargos, as partes primitivas são notificadas para contestar, seguindo-se os termos do processo comum.

2- Quando os embargos apenas se fundem na invocação da posse, pode qualquer das partes primitivas, na contestação, pedir o reconhecimento, quer do seu direito de propriedade sobre os bens quer de que tal direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida.”

Por sua vez, o indicado artigo 349º, com a epígrafe “Caso julgado material”, prevê que: “A sentença de mérito proferida nos embargos constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos embargados, nos termos do n.º 2 do artigo anterior.”

Já o artigo 421º, com a epígrafe “Processamento subsequente ao recebimento dos embargos” dispõe que: “1 - Os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 355.º do Código Civil; se, porém, o regime de produção da prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e perícias produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova.”

Na sentença, de 14.7.2014, que julgou improcedente os embargos de terceiro deduzidos pelo Recorrente, no Proc. nº 137/10.8TBVRS-B que correu termos no 1º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Setúbal, começa-se por julgar como facto provado que “1. Nos autos de execução [instaurada por A….., Lda. contra D…..] foi penhorado o prédio urbano descrito na Conservatória (…), tendo a inscrição da penhora sido levada ao registo no dia (…)”, para depois elencar vários factos provados [do 2. ao 12.] relativos à exploração do estabelecimento “O…..” a funcionar naquele prédio por parte do Recorrente, pelo menos desde 1976, constando, na parte da fundamentação de direito, que “No caso dos autos, o que se verifica é que, tendo sido penhorado um prédio urbano como tal descrito no registo predial, o embargante fez prova de que praticou determinados actos de posse do estabelecimento comercial que funciona nesse prédio urbano, e não no prédio em si mesmo considerado (tem-se entendido que um estabelecimento comercial é susceptível de posse e pode ser defendido através de meios possessórios (…)” “Logo, como a penhora realizada na execução incidiu apenas sobre o prédio urbano, e não sobre o estabelecimento comercial, em si mesmo considerado, forçoso será concluir que relativamente ao prédio penhorado o embargante não provou ser titular de qualquer direito incompatível com o acto da penhora, sendo a improcedência dos embargos uma inevitabilidade. (…)” [factos 6. a 9. do probatório] (sublinhado nosso).

Donde, a sentença que decidiu os embargos de terceiro apenas reconheceu que o embargante (o Recorrente) provou que praticou determinados actos de posse relativamente ao estabelecimento comercial, o restaurante “O…..”, pelo que não prova, como alega o Recorrente, quer a transmissão do estabelecimento comercial em causa quer a transmissão do título de utilização do domínio público marítimo, a seu favor.

Por força do disposto no mencionado artigo 349º do CPC, a referida sentença, porque conheceu do mérito dos embargos de terceiro deduzido, constitui caso julgado quanto à existência e titularidade do direito invocado pelo embargante, a saber os provados actos de posse relativamente ao estabelecimento comercial restaurante “O…..”.

Uma sentença forma caso julgado quando transita, ou seja, deixa de ser possível a substituição, reforma ou modificação da decisão nela contida pelo tribunal que a proferiu ou por outro, mediante impugnação por reclamação ou por recurso jurisdicional (v. 628º do CPC, ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA)

E forma caso julgado material quando decide sobre o mérito da causa, caso em que a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro e fora do processo, perante os tribunais ou qualquer outra autoridade, nos limites fixados nos artigos 580º e 581º do CPC (v. o nº 1 do artigo 619º do CPC).

Esses limites prendem-se com uma tríplice identidade, a saber, a identidade de sujeitos, do pedido e da causa de pedir na acção onde se formou o caso julgado material e na nova acção.

O que, transposto para o caso em apreciação, significa que a decisão de mérito proferida nos autos de embargos de terceiro, referida, constitui caso julgado material quanto aos actos de posse que o embargante/Recorrente provou ter praticado relativamente ao estabelecimento comercial restaurante “O…..”, dentro e fora do processo nº 137/10.8TBVRS-B, desde que esteja em causa acção em que intervenham os mesmos sujeitos processuais (A….., Lda., D….. e o aqui Recorrente), a mesma causa de pedir (defesa da posse do estabelecimento comercial referido) e o mesmo pedido (embargo do acto de penhora da fracção do imóvel onde o estabelecimento comercial funciona).

Ora, nos presentes autos está em causa a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo da Recorrida que indeferiu o pedido do Recorrente de transmissão/atribuição do título de ocupação do domínio público marítimo do estabelecimento restaurante “O…..”, a seu favor, e que lhe foi notificado em 11.6.2019, pelo que é manifesto, por não se verificar a exigida tríplice identidade, que não lhe são extensíveis os efeitos do caso julgado material da sentença proferida nos autos de embargos de terceiro.

Pelo que não assiste razão ao Recorrente.

A sentença recorrida chegou ao mesmo entendimento, mas por ter considerado que a decisão proferida nos autos de embargos de terceiro não versa sobre o direito de propriedade do estabelecimento comercial por parte do Recorrente.

Ainda assim, o juiz a quo entendeu equacionar a hipótese de os depoimentos das testemunhas produzidos no processo de autos de embragos de terceiro poderem ser invocados nos presentes autos, nos termos do disposto no artigo 421º do CPC, para concluir pela sua impossibilidade não só porque da sentença em causa não resulta a motivação da decisão da matéria de facto como, se ocorreram depoimentos de testemunhas, os mesmos não foram produzidos contra as aqui Recorrida e Contra-interessada.

E não o fez por considerar que os factos alegados careciam de prova testemunhal mas para demonstrar que, nem a eventual prova testemunhal produzida na sentença de embargos de terceiro, podia ser aproveitada para os efeitos pretendidos pelo Recorrente.

Recorda-se a propósito da prova testemunhal oferecida pelo Recorrente que na sentença recorrida não consta qualquer referência à admissão ou indeferimento desse meio de prova. Mas na decisão da matéria de facto é feita referência à prova documental que suporta cada um dos factos indiciariamente assentes, pelo que se infere que o juiz a quo considerou (ou terá considerado em despacho anterior à sentença), ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 118º do CPTA, desnecessária a produção de mais prova, designadamente testemunhal.

Entendimento que se revela ajustado dado que o tribunal recorrido entendeu que uma mera cessão de exploração de um estabelecimento comercial não tem que implicar a transmissão do título de utilização do domínio público marítimo. O que parece ter acontecido, no caso em apreciação, uma vez que o Recorrente alega que tem a posse ou a propriedade do estabelecimento desde 1976 mas o título de utilização cuja transmissão requereu a seu favor à Recorrida só foi atribuído em 1996 a D…

Em face do que não pode proceder este fundamento do recurso.

Do erro de julgamento da sentença recorrida por ter entendido que o título de utilização não se transmitiu como parte integrante do estabelecimento de restaurante:

Alega o Recorrente que, do artigo 26º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio e do artigo 72º da Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Água) flui claramente que o título de utilização é transmissível, como elemento … do estabelecimento comercial ou industrial, em que se integra, integrando, pois, os activos do estabelecimento que são transmitidos com o mesmo, o que é reafirmado pelo artigo 28º, nº 3 do Regime Jurídico do Património Imobiliário Público, aprovado pelo Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto, quando afirma que o direito resultante da concessão pode constituir objecto de actos de transmissão entre vivos, e que a sua titularidade do estabelecimento restaurante “O…..” ocorreu em momento muito anterior àquele em que D….. foi declaro insolvente, o que era do conhecimento da Capitania do Porto de Sesimbra, que supervisionou a área do domínio público marítimo onde o estabelecimento se insere, e que uma comunicação da transmissão ocorrida é elemento ou requisito da validade dessa transmissão, em especial quando a mesma é feita em termos públicos e notórios, há mais de 30 anos, sendo que a única e exclusiva motivação, real e séria, que pode ser aposta à transmissão efectiva e material do título se situava no plano do nº 1 do referido artigo 26º quando exige que se mantenham os requisitos que presidiram à sua atribuição, e esses, notória e evidentemente, mantiveram-se e verificam-se, desde logo porque o estabelecimento continua a laborar, de forma contínua e ininterrupta, desde 1976, sob a sua tutela, para além do que a caducidade do direito não opera automaticamente, estando dependente de arguição, não podendo ser invocada relativamente a um facto mais de 30 anos depois, considerando o formalismo da comunicação com 30 dias de antecedência ultrapassado pela situação material de a transmissão ter efectivamente ocorrido, não sendo possível repristinar um facto subsequente a essa transmissão para tentar obstar à sua efectivação.

É de relembrar que o Recorrente não impugnou a decisão da matéria de facto, vertida na sentença recorrida que, no que a esta questão interessa, considerou indiciariamente provado que:

- a licença de ocupação de domínio público marítimo nº ….. do equipamento denominado “Restaurante O…..” foi atribuída em 26.6.1996 a D….. (factos 1 e 10);

- D….. foi declarado insolvente a 28.10.2013 por sentença proferida no processo nº 6298/13.7TBSTB, que correu termos no 1º juízo Cível do Tribunal Judicial de Setúbal (facto 5.);

- o Recorrente deduziu embargos de terceiro no processo nº 137/10.8TBVRS, referido, por apenso à execução instaurada por A….. Lda. contra D….., no qual foi penhorado o prédio urbano [onde o estabelecimento restaurante referido funciona], que foram julgados improcedentes por sentença de 14.7.2014, que reconheceu que o embargante/Recorrente provou ter praticado determinados actos de posse relativamente ao estabelecimento comercial, sentença que foi confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 9.2.2017 (factos 6.,7., 8. e 9.);

- o pedido de transmissão/aquisição da licença nº ….. formulado pelo Recorrente, foi, após audição prévia, foi indeferido por caducidade do título em causa e notificado por ofício da Recorrida de 20.3.2019 (factos 2., 3. e 4.).

Ora, para além do que foi exposto na apreciação do anterior fundamento do recurso, entende a sentença que é incompatível com a alegação de que a transmissão do estabelecimento comercial implicou a transmissão do título de utilização do domínio público marítimo, para o Recorrente, que o título cuja transmissão o mesmo Recorrente pretende a seu favor, peticionada e indeferida em 2019, tenha sido atribuída a D….. em 1996, cerca de 20 anos depois da alegada transmissão do estabelecimento, com todos os seus elementos activos.

Mais considera que o pedido de transmissão do título de utilização pelo Recorrente deveria ter sido formulado durante a respectiva vigência, o que não sucedeu por caducidade do mesmo título com a declaração de insolvência do seu titular, D….. em 2013, nos termos da alínea d) do artigo 33º do Decreto-Lei nº 226-A/2007.

Em face do que não assiste qualquer razão ao Recorrente.

Com efeito, ainda que possa ter ocorrido, como alega no recurso, a transmissão do estabelecimento de D….. para o Recorrente, com todos os elementos a ele respeitantes, inclusive do título de utilização da correspondente parte do domínio público marítimo então atribuído, a mesma não foi comunicada à Recorrida, com a antecedência de 30 dias, exigida no nº 1 do artigo 72º da Lei da Água, para permitir comprovar que se mantinham os requisitos necessários à manutenção do título, não sendo, por isso, conhecida pela Recorrida.

Estando em causa a autorização para utilização da parcela do domínio público marítimo, dependente da verificação pela autoridade administrativa competente das condições exigidas para o efeito no momento da sua atribuição inicial, faz todo o sentido a exigência legal de que uma transmissão dessa autorização, efectuada com a transmissão do estabelecimento comercial a que respeita, seja comunicada à mesma autoridade para que possa confirmar a manutenção das condições iniciais, validando a transmissão do título autorizativo. O mesmo é dizer que tal é exigência é legal, proporcional e não contrária ao disposto no artigo 62º da CRP, por não limitar injustificadamente o direito à propriedade ou do seu uso (contrariamente ao que alega o Recorrente).

Sem prejuízo do que, o pedido de transmissão/aquisição do título de domínio público marítimo nº ….., efectuado pelo Recorrente e objecto do acto de indeferimento cuja suspensão de eficácia requer nos presentes autos, tem implícito que o mesmo reconhece que essa transmissão a seu favor não ocorreu aquando da transmissão do estabelecimento comercial.

Nem poderia ocorrer por esse concreto título ter sido atribuído a D….. em data bem posterior a 1967.

De acordo com a referida alínea d) do artigo 33º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, com a epígrafe “Caducidade”, os títulos de utilização caducam com a declaração de insolvência do titular.

Donde, ao contrário do que alega o Recorrente a caducidade opera por força de lei verificado o facto de que depende e não como sucede, por exemplo, com a prescrição de um direito, que tem de ser invocada pela parte a que aproveita, por não ser de conhecimento oficioso.

Assim, tendo efectivamente D….. sido declarado insolvente, por sentença de 28.10.2013, o referido título de utilização nº ….. caducou nessa data, pelo que não podia ser objecto da pretendida transmissão ao Recorrente formulado em data bem posterior àquele facto extintivo.

Improcedendo também estes fundamentos, será negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida na ordem jurídica.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os respectivos fundamentos, mantendo a sentença recorrida na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 28 de Abril de 2020.

(Lina Costa – relatora)

(Carlos Araújo)

(Sofia David)