22- O DIREITO
O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 690º, nº 1 e 3, do C.P.Civil.
Antes de mais, um reparo.
No caso em apreço, à data (2007) da declaração da expropriação por utilidade pública (DUP), vigorava o Código das Expropriações, aprovado pelo DL nº 168/99, de 18/09 (CE/99), pelo que apenas por lapso se compreende a referência feita pela apelante, na alegação/conclusões do recurso, ao Código das Expropriações, aprovado pelo DL nº 438/91, de 09/11, revogado pelo artº 3º daquele diploma legal de 1999 (CE/99).
Vejamos.
Em matéria de expropriações por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos importa, antes de mais, atender aos princípios da justa indemnização, da igualdade (justiça e proporcionalidade) e da imparcialidade consagrados nos arts. 13º, nº 1, 18º, 62º, nº 2, e 266º, nº2, da Constituição da República Portuguesa.
No nº 1, do artº 23º, do C. das Expropriações, aprovado pelo DL nº 168/99, de 18/09 (CE/99), vem definido o alcance (conteúdo) do direito à justa indemnização, estabelecendo-se que "a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data".
A expropriação resolve-se numa conversão de valores patrimoniais, ou em concretizações do princípio da igualdade tendentes a colocar os expropriados na situação idêntica à de outrem cujos prédios idênticos não foram objecto de expropriação (Menezes Cordeiro e Teixeira de Sousa,"Expropriação por Utilidade Pública", Parecer na CJ, 1990, Tomo 5, 23-29).
Como defende, e bem, Alves Correia ("As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública", 1992), pág.127 e segs.) ocorrerá a violação do princípio da igualdade sempre que a expropriação não for acompanhada da justa indemnização. Só esta compensará o expropriado pelo especial sacrifício por ele suportado em resultado da intervenção dos poderes públicos na sua propriedade e da consequente desigualdade em que o mesmo ficou relativamente aos restantes cidadãos.
A indemnização será justa na medida em que corresponda ao valor do dano material suportado pelo expropriado, ou seja, ao valor venal, de mercado ou de compra e venda dos bens afectados pela expropriação (Alves Correia, ob. cit., pág.129).
O mesmo Autor sustenta (O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, p. 532 e segs.) que o conceito constitucional de “justa indemnização” leva implicado três ideias: a proibição de uma indemnização meramente nominal, irrisória ou simbólica; o respeito pelo princípio da igualdade de encargos, e a consideração do interesse público da expropriação. O princípio da igualdade desdobra-se em dois níveis fundamentais de comparação: o princípio da igualdade no âmbito da relação interna e o princípio da igualdade no âmbito da relação externa da expropriação. No domínio da relação externa da expropriação, comparam-se os expropriados com os não expropriados, devendo a indemnização por expropriação ser fixada num montante tal que impeça um tratamento desigual entre os dois grupos.
A indemnização deve ser justa tanto do ponto de vista da satisfação do interesse do particular expropriado, como do ponto de vista da realização do interesse público (proporcionalidade).
Aceita-se, como regra e porque tal resulta do disposto nos arts. 23º, nº 1, e 24º, nº 1, do CE/99, a conclusão no sentido de que é em função das circunstâncias e condições de facto existentes à data da DUP que deve aferir-se se o terreno expropriado satisfaz os requisitos necessários para ser classificado como solo apto para a construção ou solo apto para outros fins, e há-de ser também em função das circunstâncias e condições de facto existentes à data da DUP que há-de calcular-se o seu valor.
Feitas estas breves considerações genéricas, caberia fixar a justa indemnização.
Vejamos.
Está assente que, à data da DUP, o PDM do concelho de Vale de Cambra classifica a zona onde se insere a parcela expropriada como integrada na Reserva Agrícola Nacional (RAN) e/ou Reserva Ecológica Nacional (REN).
A Reserva Agrícola Nacional (RAN) é o conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais, maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas – ver. Artº 3º, do Dec. Lei nº 196/89, de 14/06. A Reserva Ecológica Nacional (REN) constitui uma estrutura biofísica básica e diversificada que, através do condicionamento à utilização de áreas com características ecológicas específicas, garante a protecção de ecossistemas e a permanência e intensificação dos processos biológicos indispensáveis ao enquadramento equilibrado das actividades humanas – ver artº 1º, do Dec. Lei nº 93/90, de 19/03 (actualmente regulam os DL nºs 73/2009, de 31/03, e 166/2008, de 22/08).
A inserção da parcela expropriada em zona de RAN e de REN retira-lhe potencialidade edificativa, face ao que resulta do disposto no art. 8º, nº 1 do Dec. Lei nº 196/89 e no art. 4º, nº 1 do Dec. Lei nº 93/90, de 19/03.
No artº 25º do CE/99, dispõe-se sobre a classificação dos solos para efeitos do cálculo da indemnização:
(nº 1)
- a)solo apto para a construção;
- b)solo para outros fins.
2- Considera-se solo apto para a construção:
- a)O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações neles existentes ou a construir;
- b)O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
- c)O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
- d)O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º.
3- Considera-se solo para outros fins o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior.
Quer no acórdão arbitral quer no relatório de peritagem, os árbitros e os peritos, excepto o perito indicado pela expropriante, consideraram o terreno expropriado como apto para construção, operando o cálculo do valor da parcela com base no estatuído no nº 12, do artº 26º, do CE/99 (cálculo do valor do solo apto para a construção), do seguinte teor:
“Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada.”.
Na sentença recorrida acolheu-se a avaliação efectuada no acórdão e relatório de peritagem maioritário e, bem assim, o valor da indemnização indicado no mencionado relatório.
Com o devido respeito, afigura-se-nos não ser aplicável, no caso, o disposto no nº 12, do artº 26º, do CE, pois que, à data da DUP, o solo expropriado estava integrado na RAN e REN.
Sempre temos entendido que na expropriação de uma parcela de terreno integrado na RAN ou REN, não tem de tomar-se em consideração no cálculo do valor da indemnização, a pagar ao expropriado, a potencialidade edificativa dessa parcela: é que essa potencialidade edificativa não existe, nem a expropriação a faz nascer.
O proprietário do terreno integrado na RAN ou REN não tem expectativa razoável de ver o terreno desafectado e destinado à construção.
Pela sua manifesta pertinência, transcrevemos o que o Prof. F. Alves Correia pondera no seu “Manual De Direito Do Urbanismo”, 2010, Vol. II, p. 314 e segs., a propósito do preceituado no nº 12, do artº 26º, do CE/99, e da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria.
Observa o ilustre Professor de direito:
“A norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE foi objecto de fiscalização de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, nos mencionados arestas, em diferentes dimensões normativas, pelo que não nos é possível considerar, nas linhas subsequentes, as especificidades de cada uma delas. Vamos, por isso, limitar-nos a adiantar três notas genéricas A primeira diz respeito à interpretação da norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE. Continuamos a entender que ele abrange somente a expropriação em sentido clássico de solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor.
Trata-se de solos cujo destino definido pelo plano municipal não é o da efectiva construção, dado que são reservados por este instrumento de planeamento territorial a zonas verdes e de lazer públicas e à instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos, mas que, devido ao facto de terem uma aptidão ou uma vocação objectiva para a edificabilidade, resultante da verificação em relação a eles dos elementos constantes do n.° 2 do artigo 25.° do Código, não podem deixar de ser considerados como se fossem solos "aptos para a construção", sendo indemnizados com base num critério específico, que é o do "valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada". É esta uma solução imposta pela proibição das classificações dolosas de solos ou da manipulação das regras urbanísticas por parte dos planos municipais, a qual constituiu seguramente o objectivo daquela norma.
Pode dizer-se que a norma do n.º 12 do artigo 26.° do CE, relativa à expropriação em sentido clássico dos solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal eficaz, é a outra face das expropriações do plano, que considerámos no Volume I deste Manual como devendo ser acompanhadas de indemnização, no caso de a sua compensação não ser possível por meio dos mecanismos de perequação, consistentes nas disposições dos planos que reservam terrenos particulares para a construção de equipamentos públicos (v.g., escolas, hospitais, instalações desportivas, ete.) ou de infra-estruturas urbanísticas (v.g., arruamentos), desde que tal reserva se prolongue por um período longo (que computámos em três ou cinco anos), e, bem assim, nas prescrições dos planos que destinam certas parcelas de terrenos a espaços verdes privados, desde que situados numa área com vocação edificatória.
Mas sendo as coisas assim, entendemos que a norma do n.º 12 do artigo 26.° do CE tem o seu âmbito circunscrito aos solos cuja classificação é o resultado da voluntas ordenadora dos planos municipais, isto é, àqueles cujo destino pode ser definido pelos planos municipais, em resultado da sua discricionarídade de planeamento, e não àqueles cujo regime particular de utilização é definido heteronomanente pelo legislador, constituindo limitações ou impedimentos às suas formas de aproveitamento, sendo obrigatoriamente assinalados nas plantas de condicionantes daqueles planos, como sucede com os solos incluídos na RAN e na REN [artigos 86.º, n.° 1, alínea c), 89.°, n.º 1, alínea c), e 92.°, n.º 1, alínea c), do RJIGT, 11.° e 14.°, n.º 16, do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março, e 11.°, n.º 14 e 15, do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de Agosto]. Ela não pode, por isso, ser usada, extensiva ou analogicamente, para atribuir aptidão construtiva a solos inseridos na RAN ou na REN. De facto, embora a delimitação de áreas da RAN e da REN possa decorrer em simultâneo com a formação de planos municipais de ordenamento do território, não são os órgãos dos municípios os competentes para incluir ou desafectar solos da RAN e da REN, mas sim órgãos do Estado, no primeiro caso a Direcção-Geral da Agricultura e do Desenvolvimento Rural, com homologação do membro do Governo responsável pela área do desenvolvimento rural (artigo 14.°, n.º 12 e 15, do Decreto-Lei n.º 73/2009), e, no segundo, a comissão de coordenação e desenvolvimento regional, com homologação do membro do Governo responsável pelas áreas do ambiente e do ordenamento do território (artigo 11.°, n.ºs 14 e 15, do Decreto-Lei n.º 166/2008).
À luz do exposto, e ressalvada a nossa discordância em relação à aplicação da norma do n.º 12 do artigo 26.° aos solos integrados na RAN e na REN - aplicação essa que não é da responsabilidade do Tribunal Constitucional, mas dos arestos prolatados pelas instâncias de que foi interposto recurso para este Tribunal -, subscrevemos inteiramente a doutrina que emana dos citados Acórdãos n.º 275/2004, 145/2005 e 597/2008, precisamente pelos fundamentos neles apontados, os quais vão de encontro ao nosso entendimento daquela norma.
A segunda relaciona-se com o facto de considerarmos que deve ser calculada com base no solo "apto para a construção" e não com base no "solo para outros fins", por exigência dos princípios da justiça e da proporcionalidade, implicados no princípio da "justa indemnização", constante do artigo 62.°, n.° 2, da Constituição, a indemnização correspondente à expropriação de solos integrados na RAN que, depois de desafectados desta reserva, sejam expropriados com a finalidade de neles se edificar, isto é, para fins diferentes da utilidade pública agrícola. Noutros termos, entendemos, na linha do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 267/97, que é inconstitucional a norma do artigo 25.°, n.º 3, do CE, por violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, implicados no princípio da justa in- demnização, quando interpretada por forma a excluir da classificação de solo "apto para a construção" os solos integrados na RAN que, depois de desafectados desta reserva, foram expropriados com a finalidade de neles se edificar efectivamente.
Mas a indemnização a atribuir neste caso - fundamentada, sobretudo, no impedimento da "manipulação" das regras urbanísticas pela Administração - não é calculada com base no critério definido na norma do n.º 12 do artigo 26.° do CE - desde logo, porque a integração e a desafectação de um terreno na RAN não é feita directamente pelo plano municipal de ordenamento do território -, mas nos critérios referenciais definidos no artigo 26.° daquele Código.
A terceira nota tem a ver com o facto de, na nossa óptica, não ser legítimo argumentar em abono da não inconstitucionalidade da norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE considerada aplicável à determinação do valor do solo incluído na RAN, expropriado para a implantação de vias de comunicação, quando resultam satisfeitas em relação a ele os critérios, enquadráveis na alínea a) do n.º 2 do artigo 25.º do mesmo Código - e isto independentemente da correcção da aplicação da norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE aos solos integrados na RAN -, com as "expectativas de valorização fundiária, a curto, médio ou longo prazo (mesmo sem as características indicadas no n.° 2 do artigo 25.° do CE) - expectativas estas que são definitivamente cortadas ao expropriado com a ablação do direito de propriedade, contrariamente ao não expropriado que mantém intactas essas expectativas - que, traduzindo um elemento não irrelevante na relação do proprietário com o bem, devem ser tidas em conta, na avaliação do sacrifício imposto ao expropriado, no momento da cessação coactiva dessas expectativas". Na verdade, um dos traços fundamentais do regime jurídico da expropriação por utilidade pública - e que constitui uma dimensão do conceito constitucional de "justa indemnização" por expropriação, que é a consideração na indemnização do interesse público da expropriação - é o de que a "justa indemnização" é calculada "à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data (artigo 23.°, n.º 1, do Código). Significa isto que quaisquer "expectativas" sobre alterações e evoluções futuras quanto ao valor do bem objecto de expropriação, designadamente, in casu, qualquer "expectativa" quanto a uma eventual e futura desafectação do terreno da RAN [tendo em conta a localização do terreno e a proximidade da malha urbana (distância de cerca de 150 m), de envolvência (inserção numa área envolvente onde se situam vivendas unifamiliares) e de acesso por via pública], não podem ser tomadas em consideração na indemnização por expropriação (…)”.
Feita a transcrição, porventura extensa mas necessária, concluiremos que, salvo melhor e diferente opinião (ver o recente acórdão proferido nesta Relação, em 15/12/2010, no proc. nº 582/08.9TBVLC), que, no caso, carece de fundamento, factual e legal, a classificação do solo expropriado, para efeito do cálculo da indemnização, enquanto solo para construção, com base no estatuído no nº 12º, do artº 26º, do CE/99.
Na verdade, é de seguir, por via de regra, a orientação defendida, maioritariamente, pelos peritos.
Com efeito, a avaliação de terrenos traduz-se numa questão predominantemente técnico-construtiva, para cuja apreciação cognitiva e crítica se exigem conhecimentos especializados que o juiz, em regra, não possui.
Porém, para uma adequada reconstituição da lesão patrimonial infringida ao expropriado, em processo de expropriação por utilidade pública, na qual o juiz tem de fixar uma indemnização certa e onde a avaliação é obrigatória, é indispensável que esta forneça todos os dados necessários para se decidir, sendo imperativo que os peritos justifiquem o seu laudo, pronunciando-se fundamentadamente sobre o respectivo objecto (artº 586º, nº 1, do CPC).
Ora, por mais qualificados que sejam os peritos, na decisão sobre a pertinente matéria de facto a na apreciação do critério de avaliação observado, o tribunal pode e deve afastar-se do laudo de arbitragem e/ou do relatório de peritagem, ainda que unânime, por não ser inacessível aos juízes o controlo do raciocínio que conduziu os peritos à formulação do seu laudo/relatório.
No caso, como predito, afigura-se-nos não ser legalmente sustentável o critério e parâmetros defendidos pelos peritos do tribunal e dos expropriados no seu relatório.
Concorda-se com a observação feita, no relatório de peritagem, pelo perito da expropriante (fls. 121) no sentido de que:
-“b) o seu n.º 12 , no laudo atrás referenciado, é aplicado a solos que não são nem se vislumbra que possam vir a sê-lo em qualquer revisão futura do PDM, como aptos para ocupação urbana, dado que se encontram inseridos em espaços classificados como "Reserva Ecológica Nacional" (REN) no DR-P série, n.º139 de 21 de Julho, pg4482;
-Mais entende o perito que nos casos em que o terreno só não tem capacidade edificativa por se situar em espaços reservados pelas Entidades de Tutela, aquando da elaboração da Planta de Condicionantes - parte integrante de qualquer PDM - a ali concretizarem projectos seus, embora integrados em áreas mais vastas de edificação urbana, aí sim tem pleno cabimento a aplicação do n.º12 do art.º26.”.
Em suma, o terreno expropriado deve ser classificado e avaliado como solo para outros fins (artº 25º, nº 1, b), e 27º, do CE/99).
Porém, na avaliação efectuada no aludido relatório pelo perito da expropriante, não se teve na devida conta, a nosso ver, o facto de a expropriação (total) abranger, além de um prédio rústico, um prédio urbano, com inscrição matricial e descrito na Conservatória do Registo Predial.
É que, como salientado na vistoria “ad perpetuam rei memoriam” bem como no relatório de peritagem, a parcela expropriada constituía uma pequena quinta agrícola, com casa de lavoura (quinta com Assento de Lavoura).
Embora as construções existentes se encontrassem em mau estado, o certo é que, à data da DUP, não pode deixar de reconhecer-se que essas construções poderiam ser objecto de reconstrução, o que relevava, em termos de valorização, numa eventual venda da quinta, pois que seria, certamente, considerada e ponderada pelo comprador prudente e ponderado em condições normais de mercado.
Ora, pensamos nós que essa capacidade de (re)construção, embora restrita, deve ser valorizada, designadamente com eventual recurso ao disposto no artº 28º, do CE/99, o que o perito da expropriante não fez, pois que se limitou a apurar o rendimento fundiário e referir as benfeitorias (ver nº 5, parte final, do artº 23º, do CE/99.
Parece-nos razoavelmente seguro afirmar-se, dadas as características (localização, acesso, etc) da pequena quinta agrícola, que os expropriados conseguiriam vendê-la, à data da DUP, por um preço superior a € 3,80/m2 (cálculo do perito da expropriante).
Naturalmente que importa ponderar e esclarecer esta matéria de facto, que se nos afigura relevante, a fim de se chegar a uma indemnização de acordo com os critérios legais, respeitando-se, no caso, o objectivo da justa indemnização prevista na lei constitucional e ordinária, nos termos e com o sentido que se deixaram expostos.
A prudência e a necessidade de que a decisão a proferir nestes autos seja o mais justa possível, aconselha-nos a usar do estatuído no n.º 4, do artº 712º, do CPC:" se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada,...".
Ora, considerando-se indispensável a ampliação da matéria de facto, torna-se imperioso que os senhores peritos, indiquem, fundada e claramente, o valor das construções existentes na parcela expropriada, na perspectiva da sua reconstrução, no quadro de uma eventual venda da quinta agrícola pelos expropriados, à data da DUP.
Com efeito, deverão os senhores peritos efectuar novo relatório de peritagem, tendo presente o disposto nos citados arts 23º, nº 5, parte final, 26º, 27º e 28º, do C. das Expropriações, fundamentando, em termos de facto, as suas opções.
