74/2007 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. Nos termos do art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o recurso à modalidade de empreitadas de concepção-construção só pode ser utilizada quando se trate de obras de elevada complexidade técnica ou cuja concretização exija alto grau de especialização. 2. É ilegal a exclusão de um consórcio pelo facto de apenas uma das empresas que o constituem não atingir os valores mínimos no indicador “liquidez geral”, de acordo com o exigido na Portaria 994/2004, de 5 de Agosto. 3. As ilegalidades evidenciadas são aptas a provocar restrições à concorrência e, portanto, são susceptíveis de alterar o resultado financeiro do contrato, o que integra o fundamento de recusa de visto previsto no art.º 44.º, n.º 3, al. c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, alterada pela Lei n.º 48/2006, de 29 de Agosto.

Mantido pelo acórdão nº 12/07, de 10/07/07, proferido no recurso nº 14/07 Acórdão nº 74 /07-24.Abr-1ªS/SS Proc.s nºs 201 a 203/07 A Câmara Municipal de Viseu (CMV) remeteu para fiscalização prévia deste Tribunal os contratos de empreitada de “Concepção/Execução das Unidades de Saúde Familiar de Proc. nº 201/07 - Orgens – Lote B”, celebrado, com a empresa VILDA – Construção Civil, S.A., pelo preço de 683.970,39 €, acrescido de IVA; Proc. nº 202/07 - Abraveses – Lote A”, celebrado, com a empresa Construtora Abrantina, S.A., pelo preço de 795.759,76 €, acrescido de IVA; e Proc. nº 203/07 - Rio de Loba – Lote C”, celebrado, com a empresa VILDA – Construção Civil, S.A., pelo preço de, 677.915,75 €, acrescido de IVA. Dos elementos constantes do processo, relevam para a decisão os seguintes factos que se dão como assentes: Por anúncio publicado no Diário da República, 2ª série (parte especial), de 18 de Julho de 2006 a CMV lançou concurso para a concepção/execução de três unidades de saúde familiar em Abraveses (lote A), Orgens (lote B) e Rio de Loba (lote C); No ponto 2.1.6. do Anúncio e no ponto 10.2 do programa do concurso previa-se a adjudicação da empreitada por lotes; Nessa medida os concorrentes deveriam apresentar uma proposta global e propostas para cada lote (16.1. do programa do concurso); A(s) empreitada(s) é por preço global e tem(êm) o prazo de execução fixado em 60 dias para o projecto e 390 dias para a obra”; Para a avaliação das propostas foram fixados os seguintes factores e subfactores: Preço: 60% Qualidade e adequação dos projectos: 30% Projecto de Arquitectura: 60% Projecto de Fundações e Estrutura: 5 % Projecto de Instalações e Equipamentos Eléctricos, Telefónicos e de informática: 10% Projecto de Instalações e Equipamentos Mecânico, incluindo climatização: 10% Projecto de Instalações e Equipamentos de Águas, Esgotos e Rede de Incêndios: 5% Projecto de Arranjos Exteriores: 5% Aspectos Complementares: 5% Valia Técnica da Proposta: 10% Programa de trabalhos Plano de trabalhos: 25% Plano de mão-de-obra: 15% Plano de equipamentos: 15% Memória descritiva e justificativa: 35% Plano de Pagamentos e cronograma financeiro: 5% Nota justificativa: 5% Apresentaram-se ao concurso 5 concorrentes, tendo um deles, o consórcio “Embeiral – Empreiteiros das Beiras, S.A. e Irmãos Ferreira & Sousa, S.A.”, sido excluído na fase de qualificação, pelo facto de o 1º membro do consórcio, não atingir os valores mínimos no indicador “liquidez geral”, sendo certo que, o 2º membro do consórcio atingia o valor legalmente estabelecido nesse indicador, bem como, no indicador “autonomia financeira”. Através do acórdão nº 33/05 – 22.FEV.05 -1ªS/SS, foi visado o contrato da empreitada do “Campo de Futebol 1º de Maio – Concepção, Remodelação e Ampliação” com a expressa recomendação dirigida à Câmara Municipal de Viseu “… de que deve observar o rigoroso cumprimento do disposto no nº 1 do artigo 11º do Dec-Lei nº 59/99 .” Questionada a autarquia sobre a opção da modalidade concepção/construção para as empreitadas, atento o condicionalismo imposto pelo artº 11º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março, através do ofício nº S.08447/2007, de 27.03.2007, alegou: “O recurso à modalidade de “Concepção/Construção” foi utilizado na tentativa de dar uma resposta mais rápida e eficaz à execução da obra, face à extrema necessidade da mesma, devido a fortes carências físicas das instalações actuais e atendendo à incapacidade destas responderem aos utentes a que se destinam. Foi ainda a solução encontrada para possibilitar uma redução de prazo no sentido de poder ainda beneficiar de fundos comunitários disponíveis dentro do quadro comunitário de apoio 2000-2006. Por outro lado, trata-se de uma nova modalidade de instalações, com novos Programas Funcionais ainda não testados (Unidades de Saúde Familiar) prioritárias para a reorganização dos Cuidados de Saúde Primários, conforme resulta do Decreto-Lei nº 5/2007 , de 8 de Janeiro (…)” Apreciando. 4.1. As empreitadas de concepção-construção encontram-se previstas e particularmente reguladas nos artºs 11º, 13º, 15º, nº 2 que integram o Capítulo I (“Empreitada por preço global”) do Título II (“Tipos de empreitadas”) e 83º, nº 5, todos do Decreto-Lei nº 59/99 . Do artº 11º decorre, antes de mais, que esta modalidade só pode ser utilizada quando se trate de obras de elevada complexidade técnica ou cuja concretização exija alto grau de especialização. Depois, que é aos concorrentes, ou seja, ao empreiteiro adjudicatário, que cabe a responsabilidade da elaboração dos projectos – projecto base, projectos das especialidades e projectos de execução. Para a elaboração daqueles projectos o adjudicatário deverá realizar os estudos, sondagens, análises, etc. não só necessários mas também que ofereçam ao dono da obra as garantias que este julgue adequadas sobre o rigor e exactidão dos ditos projectos, sob pena de os não poder aprovar. Se os projectos não contiverem todos os elementos e informações que ofereçam essas garantias de rigor e solidez, antes de os aprovar pode o dono da obra exigir ao adjudicatário elementos adicionais que lhe desfaçam as dúvidas ou incertezas suscitadas (artº 13º). A exigência de rigor na elaboração dos projectos resulta para o adjudicatário também do disposto no nº 2 do artº 15º. Segundo este normativo, nas empreitadas de concepçãoconstrução (ou nas variantes ao projecto), em que, como se disse, o(s) projecto(s) é da autoria e responsabilidade do empreiteiro, este “suportará os danos resultantes de erros ou omissões do projecto ou variantes ou das correspondentes folhas de medições (…), excepto se os erros ou omissões resultarem de deficiências dos dados fornecidos pelo dono da obra”. Deste regime, que de forma sintética se descreveu, resulta que a empreitada de concepção-construção acarreta para o empreiteiro, simultaneamente, uma responsabilidade acrescida, que deriva da elaboração dos projectos, e um risco maior do que nas empreitadas em que os projectos são da responsabilidade do dono da obra, pois que naquelas é ele e não o dono da obra quem suportará os danos resultantes dos erros e omissões dos projectos. E como se trata de preço global, regime remuneratório para este tipo de empreitadas e que significa que será sempre pago o montante contratualizado independentemente dos trabalhos realizados e medidos (nºs 4 e 5 do artº 17º), o empreiteiro poderá obter significativos lucros, lucros reduzidos ou até prejuízo. Depende da maneira como ele avaliou e contabilizou esse risco. Quer da descrição do objecto da(s) empreitada(s), quer do parecer de engenharia prestado por um técnico da especialidade deste Tribunal resulta que se trata de obras de características correntes. Donde se deve concluir, como no referido parecer se concluiu, “que a(s) mesma(s) não tem(êm) complexidade, especialização e dimensão que justifique este tipo de empreitada (concepção/construção)”. Os argumentos apresentados pela autarquia - redução de prazo para conseguir a obtenção de financiamento comunitário para as obras ainda através do quadro comunitário de apoio 2000-2006 e na funcionalidade dos respectivos centros, sem descurar a necessidade das populações - não se coadunam com o procedimento adoptado pelo serviço dadas as características das presentes obras. E não tendo cabimento a justificação dada pela autarquia, verificou-se, pois, a violação do disposto no artº 11º do Decreto-Lei nº 59/99 , já antes invocado. Pelos meios e conhecimentos acrescidos que exige aos concorrentes, designadamente na área do planeamento e projecto, e ainda pelo facto de o risco por erros e omissões do projecto se transferir para o empreiteiro, tornam a modalidade de empreitada de concepção/construção, por si, limitadora da concorrência. É que, por um lado, nem todos os concorrentes devidamente habilitados para a execução da empreitada mediante projecto fornecido pelo dono da obra estão apetrechados para poderem elaborar um projecto rigoroso. Por outro serão, com certeza, menos os que estão dispostos a assumir riscos que na modalidade normal de empreitada não precisam de correr. Daí que só em casos excepcionais a lei permita o recurso à empreitada na modalidade de concepção/construção. Assim, a violação do disposto no artº 11º do Decreto-Lei nº 59/99 , por limitadora da concorrência é susceptível de alterar o resultado do contrato, ilegalidade que, por isso, constitui, nos termos da al. c) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, alterada pela Lei nº 48/2006 , de 29 de Agosto fundamento de recusa do visto. 4.2. Sobre a problemática da posse dos requisitos de admissão a concurso por parte dos elementos de um consórcio que se apresente a um concurso público para a realização de uma empreitada já se pronunciou o acórdão deste Tribunal nº 162/04-23.Nov-1ªS/SS, tirado no processo nº 2086/04 (embora a propósito da detenção de alvarás de empreiteiro de obras públicas), onde se lê: “Como é sabido, a vantagem principal das associações de empresas é a de somar as capacidades de cada uma das empresas para que “possam potenciar as suas vantagens competitivas e multiplicar as suas possibilidades de êxito”, conforme se afirma no Acórdão do S.T.A. proferido no procº nº 191/02 (em www.dgsi.pt). Não faz assim qualquer sentido a exclusão determinada no presente concurso em relação ao referido consórcio. Tal exclusão, para além de ilegal, é apta a provocar restrições à concorrência e, assim, determinar um agravamento do resultado financeiro do contrato, com o que se acha constituído o fundamento de recusa de visto a que se refere a alínea c) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26/8.” Ora, no caso em apreço uma das empresas associadas cumpria o exigido relativamente aos valores dos dois indicadores previstos na Portaria 994/04 para avaliação da capacidade económica e financeira. Foi, por isso, aquele consórcio ilegalmente excluído. Também esta ilegalidade é susceptível de alterar o resultado financeiro dos contratos, sendo por isso e nos temos da al. c) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, alterada pela Lei nº 48/2006 , de 29 de Agosto, fundamento de recusa de visto. Concluindo Face ao exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção deste Tribunal, em Subsecção, em recusar o visto aos contratos em apreço. São devidos emolumentos [n.º 3 do art. 5º do Regime anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31 de Maio]. Lisboa, 24 de Abril de 2007 Os Juízes Conselheiros (Pinto Almeida – Relator) (Helena Ferreira Lopes) (Amável Raposo) O Procurador-Geral Adjunto (Jorge Leal)