01797/24.8BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A exclusão de proposta em procedimento de contratação pública, por violação dos parâmetros técnicos fixados no caderno de encargos relativamente à composição alimentar e às capitações nutricionais, encontra fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, sempre que se trate de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, não sendo admissível a sua correção com fundamento no artigo 72.º, n.º 3, do mesmo diploma.

II. A invocação de orientações externas ao procedimento, designadamente o Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável (PNPAS), não pode prevalecer sobre as especificações técnicas obrigatórias previamente estabelecidas pela entidade adjudicante nas peças concursais, nem serve de fundamento para modificação unilateral de parâmetros base.

III. Só se verifica erro material retificável, nos termos do artigo 249.º do Código Civil, quando o desvio seja ostensivo, isolado e objetivamente identificável à luz do contexto da proposta, não podendo essa qualificação ser estendida a alterações substanciais introduzidas deliberadamente.

IV. É de manter a exclusão da proposta do concorrente que, mesmo cumprindo formalmente a estrutura documental exigida, inclua ingredientes não autorizados ou quantidades divergentes das previstas no caderno de encargos, por se tratar de vício material que compromete a comparabilidade entre propostas.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:

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I- RELATÓRIO

1. A sociedade [SCom01...], S.L.U. [doravante [SCom01...]], Autora nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA URGENTE DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada a [SCom02...], C.R.L. [doravante [SCom02...]], vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada pelo T.A.F. do Porto, datada de 28 de janeiro de 2025, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu a Ré de tudo o quanto veio peticionado.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

1. O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a qual julgou totalmente improcedente a ação intentada pela Recorrente e, consequentemente, absolveu a Recorrida de tudo quanto peticionado.

2. A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao não considerar que as eventuais irregularidades formais na proposta da Recorrente configuram meras formalidades não essenciais, sanáveis ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos (CCP), e não fundamento para exclusão da proposta.

3. A exclusão da proposta da Recorrente foi baseada em alegadas desconformidades relativas às capitações de determinados alimentos, em desconsideração do facto de a proposta ter declarado expressamente o cumprimento integral do Caderno de Encargos, o que impunha que eventuais dúvidas fossem dirimidas em favor do cumprimento, nos termos do artigo 96.º, n.º 5, do CCP.

4. O Tribunal recorrido desconsiderou a obrigatoriedade de observância do Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável, que justifica a metodologia adotada pela Recorrente na formulação da sua proposta, nomeadamente na equivalência nutricional entre pescado e ovo.

5. No que respeita a alegados erros materiais na proposta da Recorrente (ex.: indicação incorreta de gramagens ou ingredientes), estes configuram meros lapsos de escrita ou cálculo, expressamente sanáveis ao abrigo do artigo 249.º do Código Civil, não podendo dar causa à exclusão da proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

6. A decisão recorrida não considerou nem a doutrina, nem a jurisprudência dominantes, que tem entendido que as exclusões de propostas devem ser limitadas ao mínimo necessário, privilegiando sempre a regularização de formalidades não essenciais, por forma a salvaguardar os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da boa gestão e economia processuais.

7. Em contrapartida, o Tribunal recorrido não determinou a exclusão da proposta do agrupamento composto pelas contrainteressadas [SCom03...] e [SCom04...], não obstante a mesma apresentar vícios insanáveis, nomeadamente a ausência de fichas técnicas das ementas e o incumprimento de requisitos do Caderno de Encargos, o que impõe a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

8. A interpretação adotada pelo Tribunal recorrido viola os princípios fundamentais da concorrência, da boa-fé e da proporcionalidade, ao impor um critério excessivamente formalista na análise da proposta da Recorrente, mas uma abordagem permissiva em relação à proposta do agrupamento [SCom03...] e [SCom04...], gerando uma desigualdade injustificada entre concorrentes.

9. Em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente, com a consequente revogação da decisão de adjudicação e a determinação de que a Entidade Adjudicante cumpra o disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, permitindo o suprimento das irregularidades formais da proposta da Recorrente.

10. Caso assim não se entenda, deverá a decisão de adjudicação ser anulada por preterição do dever de exclusão da proposta do agrupamento [SCom03...] e [SCom04...], cuja não conformidade com as exigências do concurso impõe a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP (…)”.

3. Notificada que foi para o efeito, a Recorrida apresentou contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo: “(…)

A. Deve a sentença ora recorrida, manter-se nos exatos termos em que foi proferida, porquanto não assiste qualquer razão à Recorrente.

B. A concorrente apresenta na sua proposta vários elementos e aspetos que contrariam, em absoluto, aspetos de execução não submetidos à concorrência,

C. Nomeadamente as capitações e as porções dos alimentos;

D. Pelo que, sendo exigido no programa do procedimento, a identificação dos alimentos e ingredientes das ementas, e tendo sido apresentadas capitações diversas das exigidas no Caderno de Encargos, estamos perante uma causa de exclusão da proposta, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.

E. A Recorrente não apresentou qualquer pedido de esclarecimentos e retificação das peças de procedimento para que as mesmas fossem ao encontro do Programa Nacional de Promoção de Alimentação Saudável,

F. Programa esse que é orientativo e não vinculativo.

G. A proposta das CI [SCom03...] e [SCom04...] respeitam todos os aspetos da execução submetidos e não submetidos à concorrência (…)”.

4. As sociedades comerciais [SCom03...], S.A., e [SCom04...], S.A., na qualidade de contrainteressadas devidamente constituídas e identificadas nos presentes autos, também apresentaram as suas contra-alegações, tendo formulado as suas conclusões nos termos que, em síntese, ora se expõem: “(…)

A. A sentença recorrida não padece dos vícios que lhe são assacados, devendo manter-se nos seus precisos termos;

B. Com efeito, bem decidiu o Tribunal a quo, no sentido de que a exclusão da proposta da Recorrente se afigurou devida nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, porquanto violou aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, uma vez que a mesma não cumpriu com os requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos;

C. A decisão recorrida deve ser mantida, na medida em que a Recorrente invoca, sem fundamento, que a Recorrida deveria ter permitido a correção da sua proposta nos termos do regime dos esclarecimentos previsto no artigo 72.º do CCP – o que nunca poderia ocorrer;

D. Com efeito, a violação de inúmeras disposições previstas no caderno de encargos não pode ser compreendida como uma mera irregularidade formal, mas apenas como incumprimento dos termos definidos nas peças enformadoras do procedimento, o que tem por consequência a exclusão da proposta, nos termos da alínea b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

E. Neste âmbito, refira-se que:

a. A argumentação da Recorrente de que a redução da capitação do bacalhau se funda no Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável (PNPAS) e na Nova Roda dos Alimentos não pode proceder;

b. E é assim porque o dever de compatibilização da proposta da Recorrente existe em relação às peças do procedimento e não em relação a atos que são externos ao procedimento concursal e que a este não vinculam;

c. Do mesmo modo, a decisão recorrida deve ainda ser mantida quanto ao que a Recorrente alega serem “erros da proposta passíveis de correção”;

d. Com efeito, a Recorrente sustenta, sem qualquer fundamento jurídico ou factual, que os erros constantes da sua proposta seriam meros lapsos de digitação, passíveis de correção, no entanto, verifica-se não se poder concluir que tais desconformidades com o exigido pelas peças do procedimento têm por base erros manifestos e ostensivos;

e. Na realidade, e conforme demonstrado, estão em causa múltiplas violações do prescrito pelo Caderno de Encargos, que inviabilizam qualquer interpretação diversa daquele que foi efetuada pelo júri do procedimento.

F. Mais a mais, a proposta da Recorrente prevê a utilização de ingredientes não previstos na lista de alimentos permitidos pelo Caderno de Encargos, como manteiga, queijo, bebida vegetal de coco, fiambre, mostarda e óleo de girassol, pelo que a exclusão da proposta se afigurou devida, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

G. A alegação de que a proposta das Contrainteressadas deveria ter sido excluída também não procede, não tendo sequer demonstrado a Recorrente qualquer fundamento jurídico que justificasse tal exclusão;

H. Concretamente, não demonstrou a Recorrente por que razão não teriam as Contrainteressadas dado a conhecer a totalidade dos ingredientes utilizados, nem – a ser assim (que não é) – por que razão devia ser a proposta destas excluída;

I. Por outro lado, a Recorrente interpreta incorretamente a cláusula 38.ª do Caderno de Encargos, sustentando que a proposta das Contrainteressadas não incluía determinados métodos de confeção;

J. Ora, conforme demonstrado, as Contrainteressadas não violaram qualquer disposição do Caderno de Encargos, na medida em que bastava a presença de um desses métodos quinzenalmente – o que se afigura garantido pela proposta por estas apresentada;

K. Por outro lado, a não apresentação de fichas técnicas pelas Contrainteressadas não constitui fundamento para a sua exclusão, pois tal obrigação só repercute aquando da fase de execução do contrato e não na fase de apresentação das propostas;

L. Por tudo quanto supra exposto apenas pode concluir-se que a sentença recorrida não padece dos vícios que lhe são assacados, devendo, em consequência, manter-se nos seus precisos termos (…)”.

5. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

6. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não exerceu a competência prevista no n.º1 do artigo 146.º do CPTA.

7. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

8. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

9. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro[s] de julgamento de direito ao concluir (i) que as desconformidades detetadas na proposta da Recorrente não constituíam meras irregularidades formais não essenciais, sujeitas a saneamento nos termos do artigo 72.º, n.º 3, do CCP; (ii) que os erros de capitação não podiam ser considerados simples erros de escrita ou cálculo, retificáveis ao abrigo do artigo 249.º do Código Civil; e (iii) ainda que a proposta apresentada pelas Contrainteressadas não padecia de vícios que imporiam a sua exclusão.

10. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

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III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

11. O quadro fáctico [positivo e negativo] apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(…)

A) A Ré é uma instituição sem fins lucrativos, com o seguinte objecto: a. promover a adaptação das pessoas com deficiência e incapacidades, da família e consequentemente da sociedade; b. adquirir, construir, apropriar ou arrendar todas as estruturas necessárias, designadamente escolas; c. contratar e remunerar, a tempo inteiro ou parcial, os recursos humanos que se mostrem adequados ao preenchimento dos postos de trabalho, burocráticos, docentes ou técnicos necessários ao seu regular funcionamento; d. preparar a educação especial da criança mediante uma melhor integração no meio familiar e social; e. promover todos os esforços no sentido de dinamizar os pais e os interessados, e prestar e aceitar colaboração ativa a todas as pessoas, singulares e coletivas, que visem fins idênticos aos da Cooperativa, através de todos os meios de informação e formação disponíveis; . f. preparar a integração da criança/jovem com deficiência ou incapacidade nos estabelecimentos de ensino regular e a sua posterior integração socioprofissional; g. promover entre os estudantes de todos os níveis o conhecimento deste grave problema e motivá-los para uma futura opção socioprofissional relacionada com a resolução do mesmo; h. disponibilizar alojamento permanente ou temporário a pessoas com deficiência; i. promover atividades para pessoas com problemas do foro psiquiátrico; j. disponibilizar alojamento coletiva a pessoas idosas; k. disponibilizar o Serviço de Apoio Domiciliário a pessoas com deficiência e/ou incapacidade; l. disponibilizar um serviço público de transporte de passageiros flexível (TPF), explorado de forma adaptada às necessidades dos utilizadores, permitindo a flexibilidade de, pelo menos, uma das seguintes dimensões da prestação do serviço: itinerários, horários, paragens e tipologia de veículo; m. criar e gerir estruturas destinadas ao apoio de pessoas com doenças do foro mental, ou psiquiátrico; n. criar e gerir estruturas de saúde, abertas à comunidade, que desenvolvam serviços nesta área, de acordo com a legislação em vigor e em função das necessidades identificadas e sentidas neste domínio; o. promover e desenvolver as necessárias condições que permitam garantir, às pessoas com deficiência e/ou incapacidade o acesso a uma maior variedade de modalidades desportivas e a consequente oportunidade para o desenvolvimento das suas capacidades físicas e intelectuais (cf. documento junto pela Ré ao requerimento de fls. 2015 e seguintes, SITAF, sob o nº 1);

B) Entre a Ré e o Instituto da Segurança Social, I.P. foram celebrados vários de cooperação, concretamente, de comparticipação para apoio de pessoas adultas com deficiência, de crianças e jovens com deficiência, de crianças e jovens em situação de perigo e de pessoas idosas, no âmbito dos quais este financiou aquela em 111.187,13 €, ao longo do mês de setembro de 2024 (cf. documento junto pela Ré ao requerimento de fls. 2015 e seguintes, SITAF, sob o nº 3);

C) Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a 24/04/2024, e no Diário da República (com o nº ...55/2024, Parte L, II Série nº 82), a 26/04/2024, a Réu início ao procedimento de concurso público, com publicidade internacional, de prestação de confeção e fornecimento de refeições, com referência “CPI 01/2024”, e com o valor base de 1.335.015,00 € (cf. pasta do PA designada “Peças”);

D) Pela Ré foi aprovado o Programa do Procedimento que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Artigo 17.º - Proposta e Documentos que a constituem. 1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas, dos documentos seguintes, sob pena de exclusão, elaborados nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos, designadamente em conformidade com o artigo 57.º do CCP: a. Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em base.gov.pt, cuja assinatura pode ser dispensada, se a autenticidade e integridade for garantida pela assinatura necessária ao meio de transmissão utilizado, designadamente, se a o acesso à plataforma exigir uma autenticação electrónica, nos termos do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de Janeiro de 2016, que estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública. i. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, deve ser apresentado um DEUCP distinto por cada um dos membros que integram o agrupamento; b. Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do CCP, na redacção dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio (já com as alterações previstas no Artigo 23.º do referido diploma legal), devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar (Anexo I do Programa de procedimento); c. Proposta de preço, de acordo com o Anexo III – Modelo de proposta de preço do presente Programa de Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; d. Plano de ementas de almoço e jantar para seis semanas de funcionamento, com identificação de todos os alimentos/ingredientes utilizados, tendo em conta as cláusulas técnicas descritas no Caderno de Encargos. As ementas devem identificar todos os ingredientes que possam provocar alergias ou intolerâncias. Deverão ser ainda anexas ementas de dieta para as mesmas semanas. Todos os documentos deverão ser devidamente assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; e. Plano de formação, formação na área da higiene e segurança alimentar, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; f. Declaração de Independência da Proposta elaborada em conformidade com o Anexo IV ao presente programa de procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; g. Documento com estrutura de custos, em percentagem, que permita a sua utilização na revisão de preços, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; h. Certidão permanente actualizada ou código de acesso à mesma referente à pessoa jurídica do concorrente, ou a todas elas, no caso dos agrupamentos; i. Documento que permita verificar os poderes do(s) assinante(s) (procuração ou documento equivalente), se aplicável. j. Documentos facultativos, cuja não apresentação não leva à exclusão da proposta, mas que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nomeadamente, para efeitos de avaliação do factor «qualidade e segurança», tais como o Comprovativo da certificação da norma ISSO 22000:2018 – Sistema de Gestão da Segurança Alimentar ou equivalente; 2. A Entidade Adjudicante pode, a qualquer momento, exigir a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas pelo concorrente. 3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou respectivos representantes. 4. Para os efeitos previstos no Regulamento Geral de Protecção de Dados, as entidades concorrentes consentem na utilização dos dados que apresentem, para os efeitos específicos e únicos do presente procedimento. (…) Artigo 20.º - Critério de Adjudicação. A adjudicação será efectuada de acordo com a proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade multifactor, sendo o critério de adjudicação densificado por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea a), n.º 1, artigo 74.º do CCP de acordo com o modelo Anexo VI do presente programa de procedimento. Artigo 21.º - Critério de Desempate. Aplicado o critério de adjudicação referido no artigo anterior, em caso de empate, para efeito de ordenação de propostas, serão aplicados, sucessivamente, os critérios definidos nas alíneas seguintes: a. 1º Critério: Factor «Preço da Proposta», ficando ordenada em primeiro lugar a proposta que apresentar maior pontuação neste factor; b. 2 Critério: Factor «Formação», ficando ordenada em primeiro lugar a proposta que apresentar maior pontuação neste factor; c. 3º Critério: Sorteio, conduzido pelo Júri do procedimento, na presença dos concorrentes, em data, hora e local a comunicar com a antecedência mínima de 2 (dois) dias úteis, através da plataforma electrónica utilizada pela Entidade Adjudicante. O sorteio realizar-se-á através de extracção de cupões de saco opaco com a designação dos concorrentes admitidos cujas propostas apresentam a mesma pontuação. A ordem de extracção dos cupões corresponderá à ordenação das respectivas propostas dos concorrentes admitidos. (…) Anexo VI – Modelo de avaliação das propostas. O critério básico de apreciação de propostas é o estabelecido na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, designadamente o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de multifactor, densificado por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar. A avaliação global de cada proposta para cada lote resultará dos resultados da avaliação parcial dos referidos factores e subfactores. O arredondamento dos resultados é considerado até às centésimas.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

A fórmula para obtenção da pontuação final é a seguinte, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): [Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Sendo, AP = Avaliação da proposta; PP = Pontuação do Factor Preço da Proposta; PQS = Pontuação do Factor «Qualidade e Segurança»; PF = Pontuação do factor «Formação». Metodologia para a avaliação do factor A: Preço. A avaliação do factor «Preço» será efectuada pela aplicação da seguinte fórmula, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): PP = (PB – PC) / PB * 100; Em que: PP = Pontuação do factor «Preço»; PB = preço base do procedimento; PC = preço proposto pelo concorrente. Metodologia para a avaliação do factor B: Qualidade e Segurança. Corresponde ao parâmetro a considerar na avaliação da proposta, no que se refere à qualidade e segurança dos alimentos, assegurada pela implementação de metodologias que assegurem sistemas de gestão de segurança dos alimentos em conformidade com a norma NP EN ISSO 22000:2018 – Sistema de Gestão da Segurança Alimentar ou equivalente. A avaliação deste factor será efectuada pela atribuição da pontuação indicada na tabela abaixo, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem):

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Metodologia para a avaliação do factor B: Formação. Este factor de Valia Técnica será avaliado tendo em consideração o número de horas de formação na área da higiene e segurança alimentar, para todo o pessoal ao serviço. A avaliação deste factor será efectuada pela atribuição da pontuação indicada na tabela abaixo, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem):

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)” (cf. pasta do PA designada “Programa do Procedimento);

E) Pela Ré foi também aprovado o Caderno de Encargos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Cláusula 4ª – Prazo de Vigência. (…) 2. O contrato mantém-se em vigor pelo prazo de 12 (doze) meses renovável automaticamente por igual período até ao máximo de 36 (trinta e seis) meses. (…) Cláusula 5.ª – Obrigações Principais do Prestador de Serviços. 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato, decorrem para prestador de serviços as seguintes obrigações principais: 1.1 Prestar os serviços identificados na sua proposta, nos locais definidos pela Entidade Adjudicante, e conforme as normas legais vigentes aplicáveis ao exercício da actividade, e os requisitos técnicos mínimos definidos neste Caderno de Encargos e conforme as normas legais vigentes aplicáveis ao exercício da actividade; (…). Cláusula 19ª – Preço contratual. 1. O preço contratual não poderá exceder o valor base global de 1.335.015,00€ (um milhão, trezentos e trinta e cinco mil e quinze euros), acrescido de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) à taxa legal em vigor, significando esse o preço máximo que a Entidade Adjudicante está dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar. (…) Parte II Cláusulas Técnicas. (…) 1. O prestador de serviços deverá garantir a qualidade dos géneros incorporados e a sua conformidade com as especificações legais e contratualmente fixadas, bem como o cumprimento da lista dos alimentos autorizados e das capacitações constantes nos Anexos do presente Caderno de Encargos. (…) Cláusula 38.ª – Ementas. 1. As refeições objecto do concurso deverão ser fornecidas em perfeito estado de salubridade, de boa qualidade e de acordo com as boas técnicas de confecção e conservação. 2. Nas ementas devem ser observadas as capitações constantes do Anexo A – Lista de alimentos autorizados e do Anexo B – capitações dos Alimentos do presente Caderno de Encargos.3. Os alimentos que não constam da Lista de Alimentos Autorizados não podem ser utilizados na composição das ementas. Com excepção a esta regra, admite-se a inclusão de alimentos não constantes da lista desde que sejam considerados equivalentes aos ali incluídos e desde que previamente autorizados pela Entidade Adjudicante, por sua própria iniciativa ou por proposta pelo prestador de serviços. Terão ainda de ser observadas eventuais condicionantes ao uso desses alimentos, que constarem da autorização emitida pela Entidade Adjudicante. 4. Não é permitida: a) A utilização de caldos e sopas concentrados, molhos (excepto molho verde e vinagreta), corantes e bicarbonato de sódio; b) Utilização de alimentos pré-preparados (rissóis, douradinhos, croquetes, hambúrgueres, bolinhos de bacalhau, lasanha, canelones, ravioli, pizza) à excepção dos preparados na instituição. 5. Nas ementas devem ser utilizados cozidos, grelhados, estufados simples (com tudo em cru), jardineiras, caldeiradas, ensopados, açordas e assados saudáveis como métodos de coinfecção; Não deve ser incluído nas ementas de dieta geral do almoço peixe cozido. 6. Os ensopados, caldeiradas, jardineiras e açordas devem estar presentes 1 vez quinzenalmente. 7. As ementas devem incluir ao almoço durante a semana: a) Feijoada à Portuguesa; b) Feijoada à Transmontana; c) Vários pratos de bacalhau; d) Rojões; e) Vários tipos de Lasanha confeccionados na cozinha da instituição. (…) Anexo A – Lista dos Alimentos Autorizados (…) Anexo A – Lista dos Alimentos Autorizados. (…) 9.3 Farinha de trigo a. De 1ª qualidade, em embalagens não superiores a um quilo. (…) 16. Óleo refinado. Óleo de amendoim, refinado. Anexo B – Capacitações.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)” (cf. pasta do PA designada “Caderno de Encargos”);

F) A 16/07/2024, a Autora apresentou a sua proposta, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) Anexo III Proposta de Preço. [SCom01...], S.L., (…), obriga-se a prestar os serviços (…) pelo valor contratual global de 1.205.511,00 € (…).

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

Prato: Abóbora Assada. Preparação: Preparar o peixe, o tomate e as cebolas. Aquecer a cebola, o tomate e o azeite. Adicionar o arroz, as ervilhas e a cenoura previamente arranjada e o dobro da quantidade de água. Deixar cozinhar. A meio da coinfecção, juntar o peixe e deixar terminar de cozinhar. (…) Prato: Bife de Peru Recheado com Queijo e Fiambre (Estufado). Ingredientes: Bife de Peru; Queijo Flamengo Fatiado; Fiambre; Tomate; Cebola; Azeite; Sal. (…) Prato: Coelho Estufado com Mostarda. Ingredientes: Coelho; Tomate; Cebola; Mostarda; Azeite; Sal. (…) Prato: Empadão de bacalhau. Ingredientes: Batata; Bacalhau; Tomate; Cebola; Leite Meio Gordo; Azeite; Manteiga; Sal. (…) Prato: Ensopado de cação com ovo cozido (estufado). Ingredientes: (…) Cação – 100,00 g; (…) Ovo cozido pasteurizado – 50 g; (…) Prato: Pescada posta com mostarda. Ingredientes: Pescada; Tomate; Cebola; Azeite; Sal; Mostarda. (…) Prato: Filetes de Peixe-Espada fritos. Ingredientes: Filete de peixe-espada; Óleo de girassol; Sal; Farinha de milho. (…) Prato: Folhado de bacalhau. Ingredientes: Bacalhau; Massa Folhada; Tomate; Cebola; Azeite; sal. (…) Prato: Frango de caril (estufado). Ingredientes: Frango; cebola; bebida vegetal de coco; azeite; alhos; sal; caril. (…) Prato: Fricassé de frango (estufado). Ingredientes: Frango – 260 g; (…) Ovo Líquido Pasteurizado – 15,00 g; (…). Prato: Lasanha de Bacalhau. Ingredientes: Massa de Lasanha; Tomate; Cebola; Natas; Queijo Ralado; Azeite; Sal; Bacalhau. (…) Prato: Lulas à romana (frito). Ingredientes: Lulas; Óleo de girassol; sal; Farinha de milho. (…) Prato: Polvo cozido. Ingredientes: Polvo – 300,00 g. (…). Prato: Puré de Batata. Ingredientes: Batata; Leite Meio Gordo; Manteiga; Sal. (…) Prato: Puré de Espinafres. Ingredientes: Espinafre; Leite Meio Gordo; Manteiga; Sal. (…) Prato: Mero de Cebolada com ovo cozido e grão-de-bico. Ingredientes: Mero (posta) – 210,00 g; Cebola – 50,00 g; Azeite – 2,50 g; Sal – 0,10 g; Ovo cozido pasteurizado – 50 g; Grão-de-bico – 10 g. (…) Prato: Tortilha de Frango no forno. Ingredientes: Batata – 300,00 g; Peito de Frango – 70,00 g; Ovo Líquido Pasteurizado – 10,00 g; Azeite – 5,00 g; Óleo de girassol – 5,00 g; Sal – 0,10 g. (…). Prato: Truta assada no forno com presunto. Ingredientes: Truta – 250,00 g; Presunto – 20,00 g; Sal – 0,10 g; Azeite – 0,00 g. (…) Prato: Truta Grelhada. Ingredientes: Truta – 650,00 g; Sal – 0,10 g. (…) Prato: Vitela no Forno. Ingredientes: Vitela – 170,00 g; (…) Azeite – 2,50 g; (…). Prato: Bacalhau no forno com ovo cozido. Ingredientes: Bacalhau – 110,00 g; Ovo cozido pasteurizado – 50 g. (…) Prato: Lasanha de carne. Ingredientes: Carne de vaca picada; Massa de Lasanha; Tomate; Cebola; Natas; Queijo Ralado; Azeite; Sal. Preparação: Aquecer cebola em água. Adicionar o tomate e o azeite. Juntar a carne picada e deixar cozinhar. Num recipiente adequado colocar uma camada de massa e, por cima, uma de carne picada. Repetir o procedimento. Terminar com uma camada de carne. Por cima deitar o molho bechamel e o queijo ralado. Levar ao forno. (…) Prato: Lasanha de Frango. Ingredientes: Frango; Massa de Lasanha; Tomate; Cebola; Natas; Queijo Ralado; Azeite; Sal. (…) Prato: Açorda de bacalhau. Ingredientes: Bacalhau; Pão de mistura; Tomate; Cebola; Azeite; Sal. (…) Prato: Solha Frita. Ingredientes: Solha; farinha de milho; Óleo de girassol; Sal. (…)” (cf. pasta do PA designada “Propostas”);

G) A 21/05/2024, as CI’s [SCom03...] e [SCom04...] submeteram também a respetiva proposta, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) Anexo III Proposta de Preço. (…) Consórcio [SCom03...] e [SCom04...] (…) obriga-se a prestar os serviços objecto do contrato (…) pelo valor contratual global de 1.276.788,00 € (um milhão, duzentos e setenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito euros) (…). Ementa (…) 1ª semana - Almoço

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

1ª semana – Jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

2ª semana – almoço:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]2ª semana – jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] 3ª semana – almoço:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] 3ª semana – jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]4ª semana – almoço:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] 4ª semana – jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]5ª semana – almoço:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] 5ª semana – jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]6ª semana – almoço:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida] 6ª semana – jantar:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)” (cf. pasta do PA designada “Propostas”);

H) As CI’s [SCom05...] e [SCom06...] submeteram também as suas propostas, as quais se dão aqui também por integralmente reproduzidas (cf. idem);

I) A 08/07/2024, o júri do procedimento dirigiu um pedido de esclarecimentos às CI’s [SCom03...] e [SCom04...], uma vez que não havia sido apresentado o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) por cada um dos membros que integram o agrupamento (cf. pasta do PA designada “Suprimentos Propostas”);

J) No mesmo dia, as CI’s [SCom03...] e [SCom04...] procederam ao suprimento da irregularidade detetada, juntando o DEUCP relativamente a cada uma das entidades (cf. idem);

K) A 12/07/2024, o júri do procedimento elaborou o designado “relatório preliminar”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 5. Análise das Propostas. (…) Documentos solicitados no artigo 17º do Programa de Procedimento. Agrupamento concorrente composto pela [SCom03...], S.A. e [SCom04...], S.A. (…) Plano de ementas de almoço e jantar para seis semanas de funcionamento, com identificação de todos os alimentos/ingredientes utilizados, tendo em conta as cláusulas técnicas descritas no Caderno de Encargos. As ementas devem identificar todos os ingredientes que possam provocar alergias ou intolerâncias. Deverão ser ainda anexas ementas de dieta para as mesmas semanas. APRESENTA – CONFORME. (…). 7. Exclusão/Admissão das Propostas. De acordo com o supra exposto, o Júri do procedimento entendeu, por unanimidade, propor a admissão de todas as propostas apresentadas à avaliação, uma vez que cumprem com os termos estabelecidos nas peças do procedimento e na legislação aplicável, apresentam todos os documentos exigidos, quer pelo programa de procedimento, quer no caderno de encargos: (…) 8.2. Pontuação Final das Propostas.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

9. Ordenação das Propostas. De acordo com o supra exposto, o júri deliberou por unanimidade propor a seguinte ordenação das propostas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

10. Proposta de Adjudicação. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de adjudicação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação ao concorrente [SCom01...], S.L., (…) pelo valor máximo global de 1.205.511,00€ (…).” (cf. pasta do PA designada “Relatório Preliminar”);

L) A 22/07/2024, as CI’s [SCom03...] e [SCom04...] exerceram o seu direito de pronúncia prévia, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. pasta do PA designada “Audiência prévia [SCom03...]”);

M) A 30/07/2024, o Júri do procedimento elaborou o designado “1º Relatório Final”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, especificamente, o seguinte: “(…) 3. Audiência prévia. (…) Análise da Pronúncia Recebida. Após a análise da pronúncia apresentada, o júri do procedimento entendeu, por unanimidade, dar deferimento aos argumentos invocados pelo Agrupamento concorrente composto pela [SCom03...] (…) e [SCom04...] (…), no que respeita ao plano de ementas (art. 22º a 89º da pronúncia) e rejeitar os restantes argumentos da pronúncia apresentada nos termos e com os seguintes fundamentos: a. A pronúncia do concorrente assenta essencialmente em três pontos: 1. Não apresentação de documento comprovativo da estrutura de custos: (…) ii. Sucede que o concorrente [SCom01...], S.L. apresentou o documento comprovativo da estrutura de custos conforme exigido pelo programa de procedimento – cfr. Printscreen retirado da plataforma com a informação da proposta que se junta ao +ressente relatório como Anexo 2. iii. Contudo, o documento apresentado é um documento classificado, independentemente da apresentação de requerimento para o efeito (…), «não podendo a entidade adjudicante divulgar, directa ou indirectamente, informações nele contidas». (…) vi. Termos em que o júri do procedimento considera como indeferido o pedido de exclusão da proposta do concorrente [SCom01...], S.L. (…). 3. Plano de ementas de almoço e jantar para seis semanas de funcionamento. i. O júri verificou que não corresponde à verdade o vertido nos artigos 48º e 49º da pronúncia uma vez que os filetes de peixe-espada é um alimento que consta do Anexo A (alimentos autorizados) do caderno de encargos, nomeadamente no ponto 8 – Outros peixes, não sendo por isso um alimento proibido. ii. Verificou que corresponde à verdade a factualidade expressa nos artigos 28º a 45º, 53º a 87º da pronúncia, por se verificar que o concorrente [SCom01...], S.L. no documento da proposta «1 – 3_17.1 d. Plano de Ementas e Fichas Técnicas» viola a Lista de alimentos autorizados do Anexo A. iii. Termos em que, o júri do procedimento considera como deferido o pedido de exclusão da [SCom01...], S.L., com fundamento na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP. (…) 4. Nova análise das propostas. Em resultado das observações efectuadas nas pronúncias apresentadas ao abrigo do direito de audiência prévia o júri do procedimento procedeu a uma nova análise das propostas propondo a exclusão da proposta do concorrente [SCom01...], S.L., nos termos da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP, por remissão da al. o) do nº 2 do art. 146º do CCP, por violação de condições e termos de execução do contrato, nomeadamente, a violação da Lista de alimentos autorizados do Anexo A e as capitações dos Alimentos do Anexo B do caderno de encargos.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

5. Pontuação final das propostas.

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

6. Nova ordenação das propostas. (…) De acordo com o supra exposto, o júri deliberou por unanimidade propor a seguinte ordenação das propostas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

7. Proposta de adjudicação. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de apreciação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação ao Agrupamento concorrente composto pela [SCom03...] (…) e [SCom04...] (…) pelo valor máximo global de 1.276.788,00€ (…)” (cf. pasta do PA designado “1º Relatório Final”);

N) A 07/08/2024, a Autora exerceu o seu direito de pronúncia, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. pasta do PA designada “9. Audiência prévia”);

O) A 10/08/2024, o Júri do procedimento elaborou o designado “2º Relatório Final”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 13. Em termos gerais, importa assegurar que os esclarecimentos não conduzam a uma alteração da proposta, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento e da não discriminação. 14. In casu, a permitir-se que a Concorrente regularizasse os vários «erros» que, no seu entendimento apenas se tratam de meros lapsos, estaríamos a permitir que a Concorrente pudesse rectificar os seus documentos de proposta, nos seus atributos para que os mesmos estivessem, após a rectificação em conformidade com o exigido nas peças do procedimento. 15. Ou seja, permitir-se-ia a rectificação para evitar a exclusão. 16. Situação que a lei impede por força dos princípios da igualdade, transparência e imparcialidade na contratação pública. (…) 20. No confronto entre o estabelecido nas peças do procedimento, principalmente quanto ao artigo anteriormente descrito e o Anexo A, com a proposta apresentada pela Concorrente [SCom01...], S.L., no documento «Ementas», verifica-se que a proposta apresenta um conjunto de refeições semanais e quinzenais que não são compatíveis com o exigido nas peças do procedimento, em total inobservância pelo artigo 38.º e Anexo A do Caderno de Encargos do Procedimento. 21. Esta inobservância é assinalada devidamente no 1º relatório final, que reconduz para os argumentos invocados pelo Agrupamento concorrente composto pela [SCom03...] (…) e [SCom04...] (…), em sede de audiência prévia, 22. Mas que, por mera cautela de compreensão e fundamentação, se expõe a título exemplificativo: «A Concorrente [SCom01...] apresentou, nas suas ementas, matérias-primas com capitação inferior à prevista no Caderno de Encargos (Anexo B), conforme a título exemplificativo se coloca em tabela: (…). Ainda, a Concorrente [SCom01...] apresentou, também, alimentos que não constam do Anexo A e, por isso, se consideram como alimentos não admitidos, como se passa a identificar em quadro infra: (…). 23. As divergências, aliás, são confirmadas pela Concorrente [SCom01...], S.L. que não as coloca em causa, 24. Mas antes as expõe, refugiando-se na tese de que devem ser consideradas como não escritas por contrariar as peças do procedimento, 25. Mas se assim fossem, não faria sentido o legislador culminar em exclusão quando as propostas apresentem algum atributo que viole os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência (artigo 70º, nº 2, al. b) do CCP). 26. Significa que a proposta apresentada pela Concorrente [SCom01...], S.L. apresenta termos ou condições que violam o disposto nos artigos 38º e Anexo A das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, 27. Sendo um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, 28. Não podendo considerar-se um mero erro, lapso, equívoco ou algo que seja susceptível de rectificação ou correcção, 29. Constituindo antes uma causa que determina a exclusão da proposta. (…) 32. In intellectu nostro, só se pode aproveitar a proposta quando a divergência com o caderno de encargos se puder resolver de forma imediata, pela substituição integral do termo ou condição da proposta pela cláusula do caderno de encargos que descreve o aspecto da execução que foi violado. 33. Ora, na situação em apreço, o que temos é uma divergência na própria proposta e desta com o caderno de encargos. 34. É que, pese embora haja uma reprodução das ementas nos termos exigidos formalmente, a verdade é que as mesmas apresentam alimentos que não cumprem com o exigido pelas Cláusulas Técnicas do procedimento, 35. E, portanto, as características enumeradas no caderno de encargos. 36. Tal sucede com: (i) a introdução do alimento fiambre, manteiga, bebida vegetal de coco, mostarda, massa folhada, óleo de girassol, farinha de milho, manteiga, entre outros, 37. Em total arrepio com a listagem de alimentos permitidos pelo Anexo A do Caderno de Encargos. 38. Ademais, a Concorrente apresenta porções distintas das exigidas pelo Anexo B, conforme tabela supra, já identificada, em total divergência. 39. Estamos, portanto, numa situação em que a entidade adjudicante fica sem saber o que lhe vai ser efectivamente fornecido e confeccionado: se os alimentos que ela mesma considerou como permitidos ou os alimentos identificados nas ementas da proposta. (…) 46. Posto isto, no caso concreto estamos perante uma divergência não passível de correcção – mesmo recorrendo ao critério da prevalência dos documentos conformadores do procedimento concursal (artigos 96º, nº 5 e 2 do CCP) e determinando a prevalência do teor do caderno de encargos relativamente à proposta adjudicada -, já que a proposta contém termos e condições em evidente violação de aspectos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, o que violando o caderno de encargos, viola, além do mais, o princípio da comparabilidade das propostas e por inerência o princípio da concorrência. (…) 48. Porém, e por mera cautela, refira-se a propósito da alegação de que as porções não correspondem com as identificadas no Programa Nacional de Promoção e Alimentação Saudável, também se dirá que não assiste razão à Concorrente Reclamante. 49. Na verdade, as porções exigidas são condições do concurso público, e decididas como essenciais pela Entidade Adjudicante. 50. Eventualmente, entendendo a Concorrente [SCom01...] que as porções identificadas no Anexo B das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos não são adequadas, em conformidade com o Programa Nacional de Promoção de Alimentação Saudável, deveria a mesma ter solicitado esclarecimentos ou rectificação das peças do procedimento no primeiro terço do prazo para apresentação da proposta, à luz do artigo 50º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos. 51. Pelo que, se apresentou proposta a um procedimento, com determinadas condições e termos, sem solicitar quaisquer esclarecimentos sobre as mesmas, não é agora em fase final que poderá sindicar as mesmas. 52. Salvo se os termos e condições apresentassem alguma ilegalidade, o que não sucede. 53. Na mesma senda, se diga acerca dos alimentos e matérias-primas que pretende a Concorrente introduzir como alimento permitido, por entender que, desta forma, se respeitará a gastronomia portuguesa, ou se apresentará uma coinfecção mais apelativa, certo é que deveria igualmente ter solicitado esclarecimentos sobre a possibilidade de introduzir esses novos alimentos, 54. E, não é per si, decidir pela sua introdução, na convicção recta de que a Entidade Adjudicante iria permitir a sua utilização. 55. Assim, e nessa conformidade, improcedem os argumentos aduzidos pela Concorrente [SCom01...], S.L. (…) 11. Nessa conformidade, e por não ter sido apresentada audiência prévia pela Concorrente [SCom01...], após relatório preliminar, com apreciação das propostas apresentadas pelas Concorrentes [SCom03...] e [SCom05...], considera-se, nesta parte, a audiência prévia extemporânea, por não ter sido apresentada no prazo de cinco dias após notificação do relatório preliminar. 12. Mas mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que não assiste razão à concorrente [SCom01...] relativamente ao vertido nos artigos 126º a 132º da pronúncia apresentada, uma vez que, 13. Apenas era exigido aos concorrentes, na fase de apresentação de propostas, um plano de ementas com a indicação dos alimentos utilizados, tendo todos os concorrentes, nas ementas apresentadas, identificado devidamente o prato a confeccionar, tendo em conta as cláusulas técnicas definidas no caderno de encargos. 14. A entidade adjudicante não impõe a apresentação das fichas técnicas como documento obrigatório da proposta, apenas exige que a ficha técnica seja apresentada juntamente com a ementa em sede de execução do contrato, conforme definido na cláusula 38º do caderno de encargos. 15. Refira-se, por último, que no que respeita aos ensopados, açordas, caldeiradas e jardineiras, apenas é exigido que um destes tipos de coinfecção estejam presentes uma vez quinzenalmente. 16. Ora a [SCom03...], conforme vertido no artigo 129º da pronúncia, apresenta um destes tipos de coinfecção na semana 2, 4 e 6. (…) 4. Análise das propostas. Em resultado da análise de todos os elementos do procedimento, bem como a Audiência Prévia apresentada pela Concorrente [SCom01...], S.L., o Júri deliberou, por unanimidade, manter todos os termos e conclusões do 1º Relatório Final, por não existir quaisquer novos elementos a serem tomados em consideração, mantendo-se as conclusões anteriores. (…) 7. Proposta de Adjudicação. O Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação ao Agrupamento concorrente composto pela [SCom03...] (…) e [SCom04...] (…) pelo valor máximo global de 1.276.788,00€ (…).” (cf. pasta do PA designada “2º Relatório Final);

P) A 13/08/2024, o Conselho de Administração da Ré deliberou adjudicar o contrato de prestação de serviços identificado supra à proposta apresentada pelas CI’s [SCom03...] e [SCom04...] (cf. documento junto com a petição inicial sob o nº 8);

Q) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 28/08/2024 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).

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IV- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO

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12. A sociedade [SCom01...], S.L.U., aqui Recorrente, instaurou, perante o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra a [SCom02...], C.R.L., aqui Recorrida, tendo formulado o seguinte petitório: “(…) Nestes termos e nos demais de Direito que Vossa Excelência certamente suprirá, deverá a presente ação ser julgada como provada e, consequentemente, procedente e, deste modo:

A) Deverá o 2º Relatório Preliminar, bem como a decisão de adjudicação ser objeto de revogação, determinando-se que a Ré cumpra o disposto no número 3 do artigo 72º, do CCP, e notifique a Autora para suprir qualquer eventual irregularidade em causa na sua proposta, seguindo-se os demais termos do procedimento pré-contratual;

B) Deverá o 2º Relatório Preliminar, bem como a decisão de adjudicação ser objeto de revogação, na medida em que, a proposta do agrupamento composto pelas contrainteressadas [SCom03...] e [SCom04...] terá de ser excluída, nos termos da alínea b) do nº 2 artigo 70º do CCP, por não apresentar todos os seus documentos em conformidade com o procedimento de concurso e com as cláusulas técnicas do Caderno de Encargos;

C) Deverá o 2º Relatório Preliminar, bem como a decisão de adjudicação serem declarado nulos por violação do nº 1 do artigo 13º da CRP à luz da alínea d) do nº 2 do artigo 161º do CPA. (…)”.

13. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na sentença recorrida, após apreciar as questões prévias e exceções dilatórias, julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos formulados.

14. Examinando a fundamentação de direito vertida na sentença recorrida, assoma evidente que o juízo de improcedência da presente ação assentou na consideração de que as desconformidades detetadas na proposta da Autora, designadamente quanto às capitações dos alimentos em manifesta contravenção ao disposto no Anexo B do Caderno de Encargos, bem como a inclusão não autorizada de ingredientes não constantes da lista previamente estabelecida, constituíram violações de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, determinando assim a sua exclusão obrigatória nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos.

15. Alicerçou-se, ademais, na consideração de que a justificação aduzida pela Autora com fundamento no Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável para legitimar as alterações introduzidas nas capitações alimentares se revelava juridicamente insubsistente, uma vez que as exigências expressamente consignadas no caderno de encargos revestiram natureza vinculativa, cabendo à Autora, em sede própria, ter solicitado os necessários esclarecimentos ou, em alternativa, ter impugnado as peças do procedimento caso discordasse do seu teor.

16. Estribou-se, igualmente, na consideração de que o regime de erro material previsto no artigo 249.º do Código Civil somente se mostra[va] aplicável ao manifesto lapso de escrita na capitação de azeite, não podendo estender-se às demais alegadas incorreções, por não estarem preenchidos os pressupostos legais, não se tratando de erros ostensivos e manifestos no contexto da declaração negocial, mas antes de verdadeiras desconformidades técnicas com as especificações do procedimento.

17. Fundamentou-se, outrossim, na consideração de que o regime estabelecido no artigo 72.º, n.º 3 do mesmo diploma legal não se afigurava aplicável, porquanto as irregularidades em causa não configuraram meras formalidades passíveis de sanação posterior, tratando-se, antes, de elementos materiais em contradição com as especificações imperativas do caderno de encargos, pelo que a sua eventual correção teria representado uma alteração do conteúdo essencial da proposta, em flagrante violação dos princípios da igualdade de tratamento entre concorrentes e da intangibilidade das propostas apresentadas.

18. Baseou-se, ainda, na consideração de que, não obstante ter sido identificado um vício de violação de lei na decisão Entidade Demandada, por insuficiente ponderação da possibilidade de inclusão de ingredientes não expressamente listados, mas não explicitamente proibidos, se impunha a aplicação do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea c) do Código do Procedimento Administrativo, determinando a não produção do efeito anulatório decorrente de tal vício, por se ter demonstrado, de forma insuscetível de dúvida razoável, que a proposta da Autora seria inevitavelmente excluída em virtude das demais desconformidades verificadas, as quais não foram objeto de sanação ou retificação tempestiva.

19. Firmou-se, finalmente, na consideração de que o pedido de exclusão das propostas apresentadas pelas entidades Contrainteressadas se mostrou prejudicado pela verificada carência de interesse processual da Autora, porquanto, tendo a sua própria proposta sido validamente excluída do procedimento concursal, a eventual procedência deste pedido não lhe proporcionaria qualquer vantagem jurídica substantiva, redundando antes na adjudicação a um terceiro concorrente.

20. Inconformada com a sentença, a Autora dela interpôs o presente recurso jurisdicional, impetrando-lhe erro[s] de julgamento de direito.

21. Realmente, a Recorrente clama que a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao considerar que a sua proposta violava cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, justificando a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos (CCP).

22. Apregoa que as diferenças nas capitações alimentares constantes das fichas técnicas [designadamente quanto ao bacalhau, ovo e outros ingredientes] resultam da aplicação legítima do Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável [PNPAS], instrumento normativo vinculativo da Direção-Geral da Saúde, cuja observância se impõe à Entidade Adjudicante.

23. Acrescenta que, não sendo expressamente prevista a capitação de determinados alimentos combinados no Anexo B do Caderno de Encargos, era legítima a adaptação técnica efetuada, não se verificando qualquer incumprimento.

24. Mais aduz que os erros invocados na proposta [capitações incorretas ou modos de confeção imprecisos] constituem meros lapsos materiais, ostensivos e objetivamente reconhecíveis, subsumíveis ao disposto no artigo 249.º do Código Civil e, como tal, suscetíveis de correção, sem que impliquem a exclusão da proposta, invocando ainda e este respeito o artigo 96.º, n.º 5, e o artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na medida em que se trata de irregularidades não essenciais que não afetam a substância da proposta nem os princípios da concorrência ou igualdade.

25. Derradeiramente, alega que a proposta apresentada pelo agrupamento [SCom03...]/[SCom04...] padece de vícios insanáveis, por não incluir as fichas técnicas obrigatórias e por omitir pratos expressamente exigidos nas cláusulas técnicas, como a açorda ou a caldeirada, circunstâncias que, no seu entender, impunham a exclusão da proposta concorrente, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

26. Espraiadas as considerações pertinentes da constelação argumentativa da Recorrente, adiante-se, desde já, que o presente recurso não vingará.

27. Explicitemos pormenorizadamente esta nossa convicção, sublinhando, de antemão, que o presente litígio recursivo versa sobre um concurso público internacional de prestação de confeção e fornecimento de refeições, regido pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, com as sucessivas alterações que lhe foram introduzidas, estando em vigor, à data dos factos, a redação resultante das modificações efetuadas pelo Decreto-Lei n.º 54/2023, de 14/07.

28. É o seguinte o teor dos artigos 56.º, 57.º e 70.º do CCP: “(…)

Artigo 56.º

Noção de proposta

1- A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2- Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Artigo 57.º

Documentos da proposta

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

2- No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;

c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;

d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4- Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5- Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.

6- Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.

(…)

Artigo 70.º

Análise das propostas

1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;

e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.

3- A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.

4- A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea g) do n.º 2, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência.

5- A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2, devido ao facto do operador económico ter obtido um auxílio estatal e não poder provar que o mesmo é compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, deve ser comunicada à Autoridade da Concorrência e, quando o anúncio do respetivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, também à Comissão Europeia.

6- No caso de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que:

a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º;

b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º;

c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço. (…)”.

29. Conforme emerge grandemente do que se vem de transcrever, e para o que ora nos interessa, os documentos referidos na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º contêm os "atributos da proposta", definidos no n.º 2 do artigo 56.º como "os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, relativamente aos quais compete aos concorrentes apresentar propostas".

30. Por sua vez, os documentos referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º visam vincular o concorrente aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

31. Esta distinção entre aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência e aspetos não submetidos à concorrência assume particular relevância no contexto da análise e avaliação das propostas, uma vez que o regime de exclusão estabelecido no artigo 70.º, n.º 2, do CCP contempla causas de exclusão distintas para cada uma destas situações.

32. O artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, invocado como fundamento para a exclusão da proposta da Recorrente, determina a exclusão das propostas que "apresentem atributos que violem os parâmetros-base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência".

33. Por outro lado, o artigo 72.º, n.º 3, do CCP estabelece que "(…) o júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública; b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira; c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos (…)”

34. A aplicação deste regime de suprimento de irregularidades formais depende da distinção entre irregularidades formais e materiais, bem como da delimitação do conceito de "modificação do conteúdo" da proposta.

35. Finalmente, importa ter presente o disposto no artigo 249.º do Código Civil, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea a), do CCP, que estabelece que "o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta".

36. Munidos destes considerandos de enquadramento, importa agora proceder ao escrutínio das desconformidades específicas detetadas na proposta da Recorrente, nomeadamente: (i) a capitação de bacalhau no prato "Bacalhau no forno com ovo cozido" [110g em vez dos 140g exigidos]; (ii) a capitação de azeite na ficha técnica do prato "Truta assada no forno" [0,00g em vez dos 2,50g constantes nas demais fichas técnicas]; (iii) a capitação da ficha técnica do “Polvo cozido” [300g em vez dos 350g exigidos]; (iv) a capitação do ovo na ficha técnica "Tortilha de frango no forno" [10g em vez dos 60g exigidos]; (v) a capitação da ficha técnica da “Truta grelhada” [650g em vez dos 250g exigidos]; (vi) a menção à utilização de molho bechamel na ficha técnica "Lasanha de carne"; (vii) a descrição errada do modo de preparação da "Abóbora assada"; e (viii) a utilização de ingredientes não constantes da lista de alimentos autorizados do Anexo A do Caderno de Encargos [realidade convocada na sentença recorrida e extraível das alíneas D), F) e G) do probatório coligido nos autos, aliás, nem sequer questionada no presente recurso].

37. Neste contexto, cabe notar que a Recorrente apresentou, na documentação técnica relativa à confeção culinária "Bacalhau no forno com ovo cozido", uma capitação de bacalhau manifestamente insuficiente, quantificada em 110g, quando o Caderno de Encargos exigia, de forma taxativa, imperativa e inequívoca, uma capitação de 140g para a confeção de bacalhau assado, conforme disposição expressa no Anexo B - Capitações.

38. A Recorrente procura fundamentar tal divergência recorrendo ao Programa Nacional de Promoção da Alimentação Saudável [doravante designado PNPAS], segundo o qual um ovo equivaleria nutricionalmente a 30g de carne ou pescado, pelo que teria procedido à dedução deste valor quantitativo à capitação de bacalhau imposta pelo Caderno de Encargos.

39. Tal justificação evidencia, porém, que não estamos perante um mero erro material de escrita ou de cálculo, subsumível à previsão normativa constante do artigo 249.º do Código Civil, mas sim perante uma alteração deliberada, consciente e intencional de um parâmetro base estabelecido imperativamente no Caderno de Encargos.

40. A modificação unilateral das capitações exigidas configura uma violação de um aspeto da execução contratual não submetido à concorrência, ou seja, um parâmetro fixo e imutável estabelecido pela entidade adjudicante e que deveria ser escrupulosamente observado por todos os operadores económicos concorrentes.

41. A invocação do PNPAS não tem virtualidade para infirmar esta conclusão, porquanto, caso a Recorrente entendesse existir uma incompatibilidade entre as capitações imperativas constantes do Caderno de Encargos e as recomendações emanadas daquele programa, deveria ter diligenciado no sentido de solicitar os devidos esclarecimentos à entidade adjudicante, nos termos consagrados no artigo 50.º do CCP, ou alternativamente, teria à sua disposição o mecanismo processual da impugnação administrativa das peças do procedimento.

42. De facto, o artigo 50.º, n.º 1, do CCP confere aos interessados a faculdade de solicitar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento, até ao termo do primeiro terço do prazo estabelecido para a apresentação das propostas.

43. Este seria o meio processualmente adequado para a Recorrente questionar a compatibilidade das capitações exigidas com as orientações emanadas do PNPAS.

44. Ao não fazer uso deste mecanismo processual e ao optar pela alteração unilateral das capitações imperativamente estabelecidas, a Recorrente incorreu numa violação de um parâmetro base fixado imperativamente no Caderno de Encargos, subsumindo-se a sua conduta à causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

45. Diversa é a configuração jurídica da situação relativa à capitação de azeite na confeção "Truta assada no forno".

46. A Recorrente indicou na respetiva ficha técnica uma capitação de "0,00g" de azeite, quando em todas as restantes fichas técnicas a capitação uniformemente indicada foi de 2,50g.

47. Ora, é nosso entendimento que estamos perante um manifesto lapso material, revelado no próprio contexto da declaração negocial, uma vez que (i) em todas as restantes fichas técnicas, a capitação de azeite indicada foi de 2,50g; (ii) a ausência total de azeite num prato assado no forno seria tecnicamente incongruente; (iii) a própria designação do prato "Truta assada no forno" pressupõe a utilização de azeite como ingrediente, dada a natureza da técnica culinária em causa.

48. Este erro preenche claramente os requisitos estabelecidos no artigo 249.º do Código Civil para ser qualificado como um "simples erro de escrita", pelo que, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 4, do CCP, deveria o júri do procedimento ter procedido ex officio à retificação oficiosa deste erro, uma vez que era "(…) evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deveria ser corrigido (…)".

49. A sentença recorrida reconheceu, acertadamente, que este erro constituía um mero lapso material passível de retificação, não configurando fundamento válido para a exclusão da proposta.

50. Relativamente à inscrição na ficha técnica do prato "Polvo Cozido" uma capitação de 300g, quando o Caderno de Encargos preconizava 350g, não se afigura possível concluir, com elevado grau de certeza jurídica, que se está perante um simples erro material de escrita, porquanto inexiste um padrão referencial nas demais fichas técnicas que permita identificar a existência do alegado erro.

51. De facto, não se vislumbra uma incongruência técnica manifesta, podendo, por isso, a indicação de 300g consubstanciar uma alteração deliberada da capitação imposta.

52. Não se encontrando devidamente esclarecida a natureza do erro, não se afigura juridicamente admissível a aplicação automática do regime previsto no artigo 249.º do Código Civil.

53. Neste enquadramento, a desconformidade identificada configura violação de um aspeto da execução contratual não submetido à concorrência, subsumível na causa de exclusão estatuída no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

54. Quanto à ficha técnica "Tortilha de Frango no Forno", a Recorrente consignou uma capitação de ovo de 10g, quando o Caderno de Encargos preceituava 60g.

55. Em analogia com a situação precedente, não se demonstra possível concluir, com elevado grau de segurança jurídica, que se está perante um simples erro material de escrita, permanecendo obscura a natureza do erro.

56. Em consequência, a desconformidade identificada configura violação de um aspeto da execução contratual não submetido à concorrência, subsumível na causa de exclusão consagrada no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

57. Relativamente ao prato "Truta Grelhada", a Recorrente indicou uma capitação de 650g, quando o Caderno de Encargos exigia 250g.

58. Não obstante a discrepância significativa, não se demonstra possível concluir, com elevado grau de segurança jurídica, que se está perante um simples erro material de escrita, pelas razões supra aduzidas.

59. Permanecendo duvidosa a natureza do erro, não se afigura juridicamente admissível a aplicação automática do regime previsto no artigo 249.º do Código Civil, configurando a desconformidade identificada violação de um aspeto da execução contratual não submetido à concorrência, subsumível na causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

60. A Recorrente incluiu, na ficha técnica "Lasanha de Carne", referência expressa à utilização de "molho bechamel", quando o Caderno de Encargos, na cláusula 38.ª, n.º 4, alínea a), vedava expressamente a utilização de "molhos” [excepto molho verde e vinagreta]".

61. Também aqui não se afigura possível concluir, com elevado grau de segurança jurídica, que se está perante um simples erro material de escrita, considerando que a descrição se apresenta clara quanto à utilização de molho bechamel, inexiste qualquer incongruência interna na ficha técnica que permita identificar o alegado erro, e, tecnicamente, o molho bechamel é frequentemente utilizado na confeção de lasanhas.

62. A utilização de molho bechamel configura violação expressa da Cláusula 38.ª, n.º 4, alínea a), do Caderno de Encargos, constituindo fundamento de exclusão da proposta, nos termos estatuídos no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

63. Na ficha técnica "Abóbora Assada", a Recorrente incluiu uma descrição do modo de preparação manifestamente incongruente, referindo-se à preparação de um prato de peixe com arroz.

64. Embora se afigure evidente que a descrição não corresponde ao prato em apreço, não é possível determinar, com segurança jurídica, qual seria o modo de preparação correcto, tendo por base, exclusivamente, os elementos constantes da proposta.

65. O suprimento desta irregularidade exigiria a apresentação de novos elementos não constantes da proposta original, o que consubstanciaria modificação do conteúdo da proposta, expressamente vedada pelo artigo 72.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos, configurando irregularidade insuscetível de suprimento, subsumível na causa de exclusão estatuída no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do mesmo diploma.

66. Por fim, quanto à incorporação no plano de ementas de ingredientes não constantes da lista de alimentos autorizados do Anexo A do Caderno de Encargos, designadamente manteiga, queijo, fiambre, farinha de milho, bebida de coco, mostarda, massa folhada e óleo de girassol, é de notar que a mesma se mostra[va] obstaculizada pela normação contida no artigo 38º, nº. 3 do Caderno de Encargos [cfr. alínea E) do probatório], ressalvada a inclusão de alimentos não constantes da lista desde que considerados equivalentes aos ali incluídos e previamente autorizados pela Entidade Adjudicante, por sua própria iniciativa ou por proposta pelo prestador de serviços.

67. Adicionalmente, a Cláusula 38.ª, n.º 4, do Caderno de Encargos [cfr. alínea E) do probatório], estabelecia, ipsis verbis: "4. Não é permitida: a) A utilização de caldos e sopas concentrados, molhos (excepto molho verde e vinagreta), corantes e bicarbonato de sódio; b) Utilização de alimentos pré-preparados (rissóis, douradinhos, croquetes, hambúrgueres, bolinhos de bacalhau, lasanha, canelones, ravioli, pizza) à excepção dos preparados na instituição.".

68. Da hermenêutica jurídica das disposições supramencionadas, resulta inequivocamente que o Caderno de Encargos consagrava: (i) uma proibição geral, de carácter imperativo, relativamente à utilização de géneros alimentícios não constantes da lista taxativa de produtos autorizados [conforme Cláusula 38.ª, n.º 3, primeira parte]; (ii) uma derrogação excecional à referida proibição, condicionada ao preenchimento cumulativo de dois requisitos sine qua non: (ii.1) que os produtos alimentares em causa revistam carácter equivalente aos expressamente contemplados na lista e (ii.2) que os mesmos sejam objeto de autorização prévia, devidamente formalizada, por parte da Entidade Adjudicante [nos termos da Cláusula 38.ª, n.º 3, segunda parte]; e (iii) uma proibição específica e absoluta, insuscetível de derrogação, quanto à utilização de determinados géneros alimentícios, independentemente da sua eventual inclusão na lista de produtos autorizados [conforme Cláusula 38.ª, n.º 4].

69. In casu, a Recorrente não diligenciou no sentido de obter a necessária autorização prévia por parte da Entidade Adjudicante para a inclusão dos ingredientes não constantes da lista de referência, o que consubstancia uma violação manifesta da Cláusula 38.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos.

70. Acresce que a incorporação de molho bechamel constitui uma violação expressa da Cláusula 38.ª, n.º 4, alínea a), a qual estatui, de forma clara e inequívoca, a proibição da utilização de molhos, consagrando apenas duas exceções taxativas: o molho verde e a vinagreta.

71. Saliente-se que a linha argumentativa desenvolvida pela Recorrente, segundo a qual o plano de ementas apresentado configuraria apenas uma proposta preliminar suscetível de adaptações na fase ulterior de execução contratual, não encontra qualquer sustentação jurídica nas peças procedimentais.

72. Realmente, o artigo 17.º, n.º 1, alínea d), do Programa do Procedimento [cfr. alínea D) do probatório] exigia, de forma imperativa e inequívoca, a apresentação de um "Plano de ementas de almoço e jantar para seis semanas de funcionamento, com identificação de todos os alimentos/ingredientes utilizados, tendo em conta as cláusulas técnicas descritas no Caderno de Encargos", sob cominação de exclusão da proposta.

73. Esta exigência torna inequívoco que o plano de ementas apresentado deveria observar integralmente as cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, não sendo juridicamente admissível a apresentação de um plano provisório ou meramente indicativo a ser objeto de adaptações posteriores.

74. A utilização de ingredientes não autorizados configura, destarte, uma violação de aspetos da execução contratual não submetidos à concorrência, subsumível à causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

75. A Recorrente invoca o artigo 96.º, n.º 5, do CCP, nos termos do qual, "em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número", argumentando que, face à declaração de aceitação do Caderno de Encargos por si apresentada nos termos do artigo 57.º, n.º 1, alínea a), do CCP, as divergências entre a sua proposta e o Caderno de Encargos deveriam ser resolvidas através da aplicação da regra de prevalência estabelecida naquele preceito, que determinaria a prevalência do Caderno de Encargos [referido na alínea c) do n.º 2] sobre a proposta [referida na alínea d) do mesmo número].

76. Porém, esta linha argumentativa não merece acolhimento, porquanto o artigo 96.º, n.º 5, do CCP estabelece uma regra de resolução de antinomias entre documentos contratuais na fase de execução do contrato, não podendo ser utilizado para sanar, na fase prévia de análise das propostas, violações a aspetos imperativos do caderno de encargos.

77. De facto, a aplicação extensiva do artigo 96.º, n.º 5, do CCP na fase de análise das propostas comprometeria gravemente o princípio estruturante da comparabilidade das propostas, permitindo que operadores económicos concorrentes apresentassem soluções técnicas que não observassem os requisitos imperativamente estabelecidos pela entidade adjudicante para a globalidade das propostas.

78. Aliás, tal interpretação extensiva esvaziaria de conteúdo útil o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, que determina expressamente a exclusão das propostas que apresentem atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que contemplem quaisquer termos ou condições violadoras de aspetos da execução contratual não submetidos à concorrência.

79. Esta interpretação encontra fundamento na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, nomeadamente no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31.03.2016, proferido no processo n.º 023/16, que estabeleceu de forma inequívoca:

“(…) Com efeito, em qualquer concurso, inclusive, no caso do presente concurso, em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, se um concorrente apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão. Igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos, não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso (…)” [destaque nosso].

80. Esta jurisprudência reforça o entendimento de que a declaração de aceitação do Caderno de Encargos não tem o condão de sanar desconformidades substanciais da proposta com os requisitos imperativos estabelecidos naquele documento, nem permite invocar a regra de prevalência do artigo 96.º, n.º 5, do CCP para afastar a aplicação da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do mesmo diploma.

81. Assim, por tudo o quanto ficou exposto, deve entender-se que as desconformidades patenteadas nos pontos (i), (iii) a (viii) do sobredito parágrafo 36º do presente aresto constituem-se como causas legítimas e juridicamente sustentáveis para a exclusão da proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente, nos termos da normação supra indicada.

82. A questão que se equaciona no imediato é a de saber se tais causas de exclusão são [ou não] suscetíveis de sanação procedimental?

83. A indagação suscitada encontra, desde logo, resposta negativa.

84. De facto, o regime de suprimento de irregularidades previsto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP determina que o júri deve solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades formais das suas propostas, desde que tal suprimento não modifique o respectivo conteúdo e respeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.

85. No caso da capitação insuficiente de bacalhau na confeção culinária "Bacalhau no forno com ovo cozido", não estamos perante uma mera irregularidade formal, mas sim perante uma alteração deliberada e intencional de um parâmetro base fixado imperativamente no Caderno de Encargos.

86. O eventual suprimento desta desconformidade implicaria necessariamente a modificação do conteúdo material da proposta, o que é expressamente vedado pelo artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

87. Por sua vez, no que respeita à utilização de ingredientes não constantes da lista de alimentos autorizados, estamos igualmente perante uma desconformidade substancial, cujo suprimento exigiria a modificação significativa do plano de ementas, alterando substancialmente o conteúdo da proposta apresentada.

88. Idêntico raciocínio é aplicado às demais desconformidades identificadas, concluindo-se que, em todos os casos, o suprimento das irregularidades implicaria a modificação do conteúdo da proposta, ultrapassando assim os limites estabelecidos no artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

89. Estas desconformidades não são, consequentemente, suscetíveis de suprimento ao abrigo do mecanismo consagrado no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, aplicando-se, in casu, a causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do mesmo diploma.

90. Diversa é a configuração jurídica da situação relativa à capitação de azeite na confeção "Truta assada no forno", que constitui um mero erro material de escrita, retificável oficiosamente ao abrigo do artigo 72.º, n.º 4, do CCP, aplicável ex vi artigo 249.º do Código Civil.

91. Não obstante, mesmo quanto a este aspeto específico, e nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alínea c), do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o vício não produz efeito anulatório, uma vez que, mesmo na sua ausência, o ato administrativo teria sido praticado com idêntico conteúdo decisório, atendendo às demais desconformidades insanáveis da proposta.

92. O que abre caminho à validação da exclusão da proposta da Autora nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do Código dos Contratos Públicos e, dessa sorte, à inferência da plena conformidade jurídico-legal da sentença objeto de recurso no particular conspecto em análise.

93. Resta-nos, pois, a questão de saber se a proposta apresentada pelo agrupamento [SCom03...]/[SCom04...] padece de vícios insanáveis, por não incluir as fichas técnicas obrigatórias e por omitir pratos expressamente exigidos nas cláusulas técnicas, como a açorda ou a caldeirada, circunstâncias que, no seu entender, impunham a exclusão da proposta concorrente, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.

94. Neste domínio, cabe notar que o Tribunal recorrido considerou que, em face da improcedência da pretensão anulatória concernente à exclusão da Recorrente do procedimento concursal, ficou a Autora desprovida de interesse em agir para suscitar a questão da exclusão da proposta apresentada pelas contrainteressadas, daí advindo a desnecessidade de conhecimento judicial de tal questão.

95. Tal assertiva decisória fundamentou-se na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, mormente no Acórdão proferido em 23 de junho de 2022 [processo n.º 0193/21.3BELRA], o qual, na sequência de reenvio prejudicial [tirado no âmbito do processo nº. 648/20.7BELRA] ao Tribunal de Justiça da União Europeia (Processo C-787/21), estatuiu que "um proponente cuja exclusão de um procedimento de contratação pública tenha sido determinada por decisão da entidade adjudicante que adquiriu firmeza jurídica, fica inibido de impugnar contenciosamente a decisão de adjudicação desse mesmo contrato".

96. Secundamos plenamente, pelas mesmas razões, o entendimento assim perfilhado.

97. De facto, mantendo-se incólume a decisão excludente da Recorrente, sempre a resolução pretendida em torno da apreciação da legalidade da admissão da proposta das contrainteressadas integra um exercício inócuo e estéril, porquanto, ainda que tal proposta viesse a ser excluída, a Recorrente não poderia beneficiar de uma eventual renovação do procedimento, atenta a definitividade da sua exclusão.

98. E assim fenecem todas as conclusões, donde se atinge que o presente recurso não merece provimento, devendo ser mantida a sentença recorrida.

99. Assim se decidirá em sede dispositiva.

* *

V- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.

* *

Porto, 23 de maio de 2025,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Clara Ambrósio