777/05.7TBTVD.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A actividade de construção civil e as obras de escavações ou desaterros que a integram, abstractamente consideradas, ou seja, só por si e abstraindo dos meios utilizados, não constituem actividade que revista perigo especial para terceiros, não sendo, consequentemente, de qualificar como actividade perigosa.

II- A utilização de certos meios há-de considerar-se ou não actividade perigosa casuisticamente, consoante dela resulte ou não, na concretização desse perigo, a provável ou possível geração de danos para terceiros.

III- O dever de indemnizar consagrado no artº 1348º do Código Civil representa um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual, resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa.

IV- O artº 493º nº 2 do Código Civil, consagra uma presunção legal de culpa, pelo que, para se eximir da sua responsabilidade por danos causados a terceiro, o demandado tem que provar que empregou todas as medidas exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos causados.

( Da Responsabilidade do Relator )

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA :

I- Relatório

1) A e B instauraram a presente acção declarativa de condenação, com a forma de processo ordinário, contra C (….,Gás,Ldª) e D (..Obras Públicas, Ldª), pedindo que as R.R. sejam condenadas a pagarem-lhes a quantia de 42.750 €, acrescida do montante das rendas que o A. deixará de auferir durante o período de tempo em que decorrer a realização da obra e no custo de arrendamento de instalações temporárias para alojamento da arrendatária, em montante a liquidar.

Para fundamentarem a sua pretensão alegam, em síntese, que o A. é proprietário do prédio misto sito no P..., zona industrial do ..., freguesia de ..., concelho de …., sob o nº 00000 a fls. 134 vº do Livro B-76, prédio este com a área de 22.240 m2 composto de armazém, logradouro e eucaliptal. Este prédio confronta, do lado sul e nascente, com o imóvel descrito sob o nº 0000, freguesia de ..., da Conservatória do Registo Predial de …..e inscrito a favor da primeira R. , C.

O prédio do A. tem implantado, na estrema com o da primeira R. um pavilhão industrial. Esse pavilhão é pré-fabricado mas as fundações são em betão assente em terreno encontrando-se dado de arrendamento à sociedade E, sendo este o local onde a mesma exerce a sua actividade industrial.

A segunda R., D exerce a actividade de indústria de construção civil, designadamente trabalhos de terraplanagem e escavação.

Em Maio de 2002, a segunda R. executou diversos trabalhos de movimentação de terras, escavações e remoção de terras, tendo desnivelado o solo junto do prédio do A. tendo, para o efeito, usado maquinaria pesada, designadamente um cilindro vibrador de alta potência. Estes trabalhos foram executados por conta e no interesse da primeira R. e no âmbito de um contrato de empreitada entre ambos acordado.

Acontece que as obras levadas a cabo fizeram com que se verificassem danos no pavilhão do A. em razão das vibrações sendo que houve lugar a fissuras e rachas em todo o pavilhão sendo que o custo de reparação é de 42.750 € sendo o prazo de execução de 90 dias, período durante o qual o pavilhão não pode ser usado, o A. não receberá as respectivas rendas e terá de pagar à inquilina a sua relocalização.

2) Regularmente citadas, vieram as R.R. contestar, defendendo-se por impugnação e deduzindo incidente de intervenção principal provocada.

Em sede de impugnação alegam, em resumo, que o pavilhão dos A.A. não está em terra firme, mas sim num aterro, tendo sido construído com betão armado pré-fabricado de espessura inferior à recomendada, sendo que a arrendatária E usa maquinaria pesada no pavilhão que afecta a estrutura do mesmo pois que ali é usada maquinaria que excede, em utilização, a temperatura de 1.000 graus, sendo estes os factos que causaram os danos invocados.

Na verdade, apesar de ter havido lugar à remoção de terras, designadamente com vista ao seu nivelamento, os trabalhos executados não levaram à produção de quaisquer danos.

Quanto a estes e quanto ao peticionado designadamente quanto à renda é falso que os A.A. tenham de pagar e que deixem de receber já que a sociedade E está no terreno a título gratuito uma vez que o seu gerente é genro dos A.A

Assim, peticionam o chamamento do dito genro, de nome F , e a condenação deste e dos A.A. como litigantes de má-fé por haverem omitido o facto do pavilhão estar implantado em aterro, ser construído com materiais de qualidade inferior e por a presente acção ser uma vingança contra a primeira R. por esta não haver cedido terreno para a construção de uma estrada.

Concluem pela sua absolvição do pedido.

3) Os A.A. opuseram-se ao incidente de intervenção principal provocada.

4) O incidente de intervenção de terceiros veio a ser indeferido por despacho de fls. 139, transitado em julgado.

5) Foi proferido despacho saneador e discriminada a matéria de facto assente e a que carecia de prova a produzir.

6) Seguiram, então, os autos para julgamento, ao qual se procedeu com observância do legal formalismo.

7) Posteriormente veio a ser proferida Sentença, a julgar a acção parcialmente procedente, constando da parte decisória da mesma :

“Por todo o exposto, o Tribunal julga a presente acção parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condena as R.R. a pagarem aos A.A. o montante que se vier a apurar em execução de sentença correspondente ao fechar das fendas e fissuras, à substituição da cantaria de mármore, à remoção da forra cerâmica, à reparação de fissuras, à picagem até ao osso, reboco e aplicação de novo revestimento cerâmico e à reconstrução do pavimento de betão, bem como à montagem e desmontagem de estruturas em andaime, mão-de-obra e materiais necessários à realização das descritas obras a realizar no pavilhão existente no prédio misto descrito sob o nº 00000 a fls. 000 vs. do livro B-76 da Freguesia de ..., Torres Vedras.

No mais, absolve as R.R. do pedido.

Custas por A.A. e R.R., provisoriamente, em metade para cada um deles repondo quem dever na proporção a fixar em sede de liquidação.

Registe e notifique”.

8) Desta decisão interpuseram as R.R. recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :

“I- Quanto à impugnação da decisão de facto :

1ª As respostas dadas aos quesitos 6º e 7º da base instrutória, perante os depoimentos gravados e a prova pericial, devem ser substituídas por “não provado”.

Se assim não se entender, deverão, pelo menos, ser eliminadas :

-da redacção dada ao facto nº 21 (resposta ao quesito 6º), a alusão a que as vibrações provocaram os assentamentos na estrutura do edifício ;

-do teor do facto nº 22 (resposta ao quesito 7º), as expressões “Por isso” e “e como sua consequência”.

II- Quanto a questões de Direito :

2ª A responsabilidade aquiliana tem como pressupostos : o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (483º/1 do Código Civil).

3ª O estabelecimento do nexo de causalidade parte, necessariamente, da doutrina da conditio sine qua non – no sentido de que o dano há ter sido, efectivamente e em concreto, causado pelo facto – embora não se baste com ela : quer se exija, também, um juízo de adequação, segundo padrões de normalidade (causalidade adequada), quer se atenda ao escopo da norma violada (causalidade normativa).

4ª Primeiro fundamento do recurso : alteradas nos termos referidos – como se espera – as respostas aos quesitos 6º e 7º, nada permite concluir, com segurança, que os danos invocados pelos Autores/Recorridos foram, concreta e efectivamente, causados pelos factos imputados às Rés/Recorrentes : julgando de modo diverso, a douta sentença violou os artigos 483º/1 e 563º do Código Civil. Sem prejudicar :

5ª Segundo fundamento do recurso : ao invés do entendimento constante da douta sentença recorrida, não ficou provado o nexo de causalidade entre o facto e os danos, que, por isso, não poderão ser imputados à Ré D ; consequentemente, inexiste, também, uma situação de responsabilidade objectivada Ré C , por não verificação dos pressupostos legais de imputação objectiva ao comitente : decidindo diversamente, a douta sentença violou o disposto no artigo 500º do Código Civil. Sem prejudicar :

6ª Terceiro fundamento do recurso : na responsabilidade aquiliana, o ónus da prova do nexo de causalidade cabe ao lesado, que deverá demonstrar – o que, nos autos, os Autores não fizeram – que o facto imputado ao agente foi causa efectiva e adequada dos danos ; ao concluir pela existência de nexo de causalidade, por não se ter demonstrado “a existência de um sismo ou qualquer defeito construtivo”, o Tribunal a quo procedeu, na verdade, a uma indevida inversão do ónus da prova : ao fazê-lo, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 342º/1 e, de novo, 483º/1 e 563º do Código Civil.

Nestes termos e nos que, suprindo, o Tribunal da Relação queira subscrever, deve o presente recurso ser considerado procedente, corrigindo-se, nos termos apontados, a matéria de facto dada como provada e, em qualquer caso, revogando-se a douta sentença recorrida, substituindo-a por douta decisão, absolvendo as Rés, ora Recorrentes, do pedido”.

8) Os A.A. não apresentaram contra-alegações.

* * *

II- Fundamentação

a) A matéria de facto dada como provada em 1ª instância foi a seguinte :

1- Na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras está inscrita a favor do A. a aquisição, por partilha, do prédio misto descrito sob o nº 00000, a fls. 000 vº do livro B-76 da Freguesia de

2- Na mesma Conservatória do Registo Predial está inscrita a favor da R. C a aquisição, por compra, do prédio rústico descrito sob o nº 0000/000000 da freguesia de

3- Os prédios referidos em 1. e 2. confrontam entre si.

4- No prédio referido em 1. existe um pavilhão destinado a uso industrial, com forma poligonal regular, ligado a uma área semi-circular, com 4 m de raio, junto ao alçado principal.

5- O interior do pavilhão mencionado em 4., construído num único piso, é composto de por uma nave ampla, existindo, na área que confina com o alçado lateral direito, divisões destinadas a instalações sanitárias, vestiário e zona de copa e refeições.

6- Na extremidade do edifício, entre o alçado lateral direito e o alçado principal, existe um piso intermédio, sendo a área do piso inferior destinada a recepção e a superior, repartida em várias salas, a escritório.

7- As paredes exteriores do pavilhão são pré-fabricadas em betão armado e a zona do semi-circulo de alvenaria de tijolo rebocado, revestido exteriormente com painéis de cerâmica.

8- As paredes interiores de pavilhão são em alvenaria de tijolo rebocado, encontrando-se revestidas de azulejo e cerâmica na zona das casas de banho e refeitório.

9- O tecto dos compartimentos do primeiro andar é em gesso cartonado, tipo “pladur”.

10- O pavimento do armazém é em betão talochado, revestido a madeira na zona da recepção e escritório, e a mosaico na dos sanitários, copa e vestiário.

11- As janelas do edifício são em caixilharia de alumínio, com cantaria de pedra mármore.

12- A sociedade E exerce no pavilhão referido em 4. a indústria de fabrico de artefactos em plástico, tendo instalada na nave principal diversa maquinaria e na área de escritório os seus serviços administrativos.

13- A R. D exerce a actividade de construção civil, designadamente trabalhos de terraplanagem e escavações.

14- No decurso do mês de Maio de 2002 a R. D a solicitação da R. C e segundo ordens desta, executou no prédio referido em 2. diversos trabalhos de escavação e remoção de terras.

15- A R. D construiu um muro de suporte em betão armado na extrema mencionada em 3

16- A edificação descrita em 4. assenta no solo através de fundações em betão armado construídas no local, pilares, vigas e lajes em betão pré-fabricado, sendo a cobertura em chapa e vigamento.

17- As paredes do pavilhão encontram-se edificadas junto à estrema.

18- O uso e fruição do pavilhão referido em 4. foi cedido pela renda de 300.000$00 mensais à sociedade E.

19- Os trabalhos referidos em 14. consistiram no desnivelamento do solo relativamente à altura da estrada numa profundidade de cerca de 6 metros, com remoção das terras resultantes.

20- Para a execução dos trabalhos foram utilizados uma giratória de 20 toneladas, um bulldozer de 16 toneladas e um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas.

21- Máquinas que produziram vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, provocando assentamentos diferenciais na sua estrutura resistente.

22- Por isso, após o início das obras de movimentação de terras e como a sua consequência, surgiram fendas e fissuras nas juntas entre pilares, painéis e platibandas no exterior do alçado lateral direito do pavilhão mencionado em 4

23- E fracturas na cantaria em pedra do vão envidraçado do alçado principal, na zona do semi-circulo.

24- Existem fissuras principalmente na separação entre a viga e a platibanda ao nível da laje da cobertura.

25- Sendo nessa zona também visíveis fissuras entre os elementos pré-fabricados do pavilhão.

26- Nos alçados lateral esquerdo e posterior surgiram fissuras verticais nas juntas entre os painéis de parede e pilares.

27- Nas paredes de tijolo cerâmico na zona de escritório surgiram fendas.

28- Nas arestas entre o tecto do primeiro andar e as paredes e nas juntas entre pilares, painéis e vigas surgiram diversas fissuras.

29- No piso em betão, junto ao portão do alçado lateral direito, surgiu fissuração.

30- As fissuras e fendas existentes ao longo das paredes e estruturas exteriores permitem infiltração de águas pluviais.

31- A R. D não avaliou a natureza do solo, nem a estrutura do pavilhão antes de iniciar os trabalhos aludidos em 14.

32- Por isso não tendo antecipado os efeitos da obra.

33- O arranjo dos estragos implica o fechamento das fendas e fissuras.

34- A substituição da cantaria de mármore.

35- A remoção da forra cerâmica, reparação de fissuras, picagem até ao osso, reboco e aplicação de novo revestimento cerâmico.

36- A reconstrução do pavimento de betão.

37- A montagem e desmontagem de estruturas em andaime, mão-de-obra e materiais.

b) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

Perante as conclusões da alegação das recorrentes, as questões sob recurso consistem em determinar :

-Se existem motivos para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.

-Se existe fundamento para a condenação das recorrentes.

c) Pretendem as recorrentes que se alterem as respostas dadas aos artigos 6º e 7º da Base Instrutória.

Em seu entender, em face dos depoimentos gravados e da prova pericial, devem os mesmos ser considerados como não provados.

Em alternativa entendem que deverão ser eliminadas da resposta ao quesito 6º, a alusão a que as vibrações provocaram os assentamentos na estrutura do edifício ; e na resposta ao quesito 7º devem ser eliminadas as expressões “por isso” e “e como sua consequência”.

De acordo com o disposto no artº 690º-A nº 1 do Código de Processo Civil (na versão anterior ao Decreto-Lei nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos), quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar :

-Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do artº 690º-A (cuja redacção foi posteriormente alterada pelo Decreto-Lei nº 183/2000, de 10/8) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.

De qualquer modo, há que não esquecer que continua a vigorar entre nós o sistema da livre apreciação da prova conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável. Este princípio não pode, nem deve, ser subvertido pelo exercício de duplo grau de jurisdição.

Para que decisão da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.

Procedemos à audição da gravação da prova produzida em audiência de julgamento (com algumas dificuldades, em face da péssima qualidade da captação de som dos microfones utilizados pelo Mandatário dos recorridos e pelas testemunhas, sendo de salientar que as declarações da testemunha ... chegam a roçar o imperceptível), pelo que passaremos a analisar as questões suscitadas.

d) A redacção dos artigos da Base Instrutória em causa é a seguinte :

“6º Máquinas que produziram vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, provocando assentamentos diferenciais na sua estrutura resistente ?

7º Por isso, após o inicio das obras de movimentação de terras e como a sua consequência, surgiram fendas e fissuras nas juntas entre pilares, painéis e platibandas no exterior do alçado lateral direito do pavilhão mencionado em D)?”.

Entendem as recorrentes, como dissemos, que tais quesitos foram dados como provados “ao arrepio da prova produzida”. No essencial, entendem não ter ficado demonstrado que as obras que levavam a cabo tenham produzido vibrações no solo que tenham provocado fendas e fissuras no pavilhão dos recorridos.

Vejamos :

Na prova pericial, a fls. 206 concluiu-se :

“Em face do que visualizamos no local, não temos dúvidas em afirmar que a causa das deficiências encontradas resultaram de pequenos assentamentos das fundações do edifício. Estes assentamentos poderão ter sido provocados por :

-Ocorrência de um sismo.

-Deficiente construção a nível das fundações ou ligações entre elementos pré-fabricados.

-Compactação de terrenos no único edifício confinante existente”.

Por outro lado, foi junto aos autos, a fls. 402 a 404, um auto de vistoria ao local, a pedido dos apelados, realizada por três técnicos nomeados pelo Departamento de Urbanismo- Divisão de Gestão Urbanística da Câmara Municipal de …. . Essa vistoria foi levada a cabo em 2/1/2003 (cerca de oito meses após o início das obras) e nela concluiu-se que “não foram tomadas as devidas precauções antes do início dos trabalhos de movimento de terras no terreno contíguo à nascente, pois não parece ter havido avaliação do edifício vizinho”, salientando-se, ainda, que as máquinas utilizadas “são de elevada potência”.

E quanto à prova testemunhal ?

A testemunha …, engenheiro civil que construiu parte do pavilhão em causa, confirmou que o mesmo foi edificado em terreno firme. Foi ele quem elaborou o “Parecer” de fls. 169 a 171 (datado de 23/9/2002, ou seja, quatro meses após o início dos trabalhos) onde salienta que “é legítimo afirmar que a causada fissuração existente é exterior ao próprio edifício tendo sido causada pela vibração introduzida nos solos e transmitida à estrutura na zona mais próxima dos trabalhos de aterro e compactação com cilindro vibrador que foram executados na proximidade do Alçado Lateral Direito do Edifício”. Confirmou o teor de tal documento. Mais esclareceu que as causas dos danos no pavilhão são exteriores à própria construção. De qualquer modo não deixou de referir que “é difícil dizer a cem por cento que foi devido aos trabalhos”.

A testemunha ….. é engenheiro civil, foi um dos subscritores do auto de vistoria ao local que consta de fls. 402 a 404 e ao qual acima nos referimos. Salientou que os estragos no pavilhão não se deveram “a causas naturais”, referindo ainda que subscreve as conclusões da perícia, constantes de fls. 206 e acima transcritas.

A testemunha …. também participou na elaboração do auto de fls. 402 a 404. Referiu que “o que me lembro é o que está escrito” e que “o que está aqui é o que foi observado na altura”. Salientou que “não temos meios técnicos para verificar qual é a causa. Apontamos possíveis causas”. Esclareceu que não sabe quais as máquinas utilizadas na obra. Concluiu dizendo que também subscreve as conclusões da aludida perícia.

A testemunha ….. é genro dos recorridos. Trabalhava no escritório sito no pavilhão e afirmava que, no início das obras começou a sentir vibrações no edifício. Referiu que nos trabalhos existia “uma máquina com um cilindro” que vibrava e “sentiam-se vibrações em cinquenta por cento do pavilhão”. Esclareceu que as fissuras só começaram desde que se iniciaram as vibrações do exterior.

A testemunha ….. trabalhou nos escritórios situados no interior do pavilhão em causa. Disse que começou a sentir vibrações, julgando mesmo tratar-se de sismos. Afirmando não ser técnica, garantiu que antes da realização das obras não existiam fissuras no edifício.

A testemunha …., topógrafo que já fez trabalhos para ambas as partes do processo. Referiu não ter acompanhado a obra. Desconhece quais as máquinas usadas na obra.

A testemunha ….. trabalha para a recorrente D , como operador de máquinas. Fez trabalhos na obra em causa. Confirmou ter sido usado na obra um cilindro vibratório, se bem que referindo ser o mesmo “dos mais pequenos”. Desconhece se a empresa para a qual trabalhava efectuou alguma avaliação do terreno dos recorridos.

A testemunha …, empresário de transportes que, na obra em causa, fez transportes de terras para a recorrente D . No essencial descreveu os trabalhos por si realizados, com uso de camiões. Indicou as máquinas utilizadas pela apelante D : Uma giratória de vinte toneladas, um cilindro de oito a dez toneladas e um “buldozer” de quinze a dezasseis toneladas. Referiu que o mencionado cilindro era vibratório que classificou “de média potência, vá lá”. Sobre a possibilidade de aquelas máquinas terem produzido os danos em causa afirmou “acho que não”.

A testemunha …, engenheiro civil, que já prestou serviços a ambas as apelantes. Foi o técnico responsável pela obra em causa. Utilizou uma escavadora giratória de vinte toneladas, um cilindro para fazer a compactagem e um “caterpilar”. Quando lhe foi perguntado se tais máquinas produziram vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, admitiu que as mesmas produzem vibrações, embora ache “não compreensível” e “ache difícil” que tenha tido efeitos no pavilhão, atenta a distância em que o mesmo se encontrava. Ainda afirmou que não existiu qualquer avaliação prévia do terreno dos recorridos.

Finalmente, as testemunhas …e … nada disseram de relevante para a questão em análise.

O que concluir de tal prova ?

Antes de mais, saliente-se que o auto de vistoria ao local realizado pelos serviços da Câmara Municipal de Torres Vedras e o “Parecer” de fls. 169 a 171 são documentos elaborados pouco tempo após a realização das obras, traduzindo uma visão muito próxima do acontecimento. Daí que as testemunhas que os elaboraram, ao produzirem os seus depoimentos em 2009, isto é, sete anos após os trabalhos em causa, possam ter revelado algumas hesitações e incertezas. Mas uma coisa é certa. Foram elas quem os escreveram e confirmaram isso em julgamento.

Por outro lado, temos depoimentos de pessoas (….e …) que, embora admitindo não ter conhecimentos técnicos, foram peremptórias em afirmar que antes das obras inexistiam fissuras ou outras marcas desse tipo no pavilhão.

A isto acresce que a testemunha …., responsável pela obra afirmou que não existiu qualquer avaliação prévia do terreno dos recorridos.

As restantes testemunhas indicadas pelas recorrentes, no fundo, limitaram-se a descrever a maquinaria utilizada.

Assim sendo, e perante tal, restava ao Tribunal determinar, para responder aos quesitos agora postos em crise (6º e 7º) qual a causa (de entre as três possíveis apontadas no relatório pericial) das fendas e fissuras existentes no pavilhão.

E o Tribunal “a quo”, de forma bem fundamentada, entendeu eliminar a causa natural (pois “sismo não há prova de ter ocorrido”) e os defeitos na construção do pavilhão (que nenhum relatório aponta).

Assim sendo, subsistiu a terceira causa, concluindo-se, de forma lógica e que não merece reparos, que “a conclusão mais óbvia é a de que não foram tomadas precauções antes de iniciadas as obras de desaterro e aterro não se tendo acautelado devidamente os efeitos das vibrações no edifício”, sendo certo que se mostra provada de forma inequívoca a produção de vibrações.

Aliás, como abaixo se verá em sede de análise do Direito, e perante as regras do ónus da prova que aqui sofrem uma inversão, em caso de dúvida sempre o Tribunal teria de decidir contra a posição das apelantes (com efeito, “se o Juiz fica na dúvida sobre determinado facto, por não saber se ele ocorreu ou não, o “non liquet” do julgador converte-se, na sequência da directiva traçada pelo nº 1 do artigo 8º do Código Civil, num “liquet” contra a parte a quem incumbe o ónus da prova do facto” – cf. A. Varela in “Manual de Processo Civil”, 1984, pg. 432).

Assim, teremos de concluir que, perante a prova produzida, bem andou o Tribunal de 1ª instância na decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente no que diz respeito aos artigos da Base Instrutória postos em crise (6º e 7º), pelo que não vemos razão para alterar a mesma.

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

e) Assente que está a matéria de facto, passemos à matéria de Direito.

As três questões suscitadas no recurso pelas recorrentes (que designam como “fundamentos do recurso”) encontram-se interligadas, pois o núcleo central das mesmas tem que ver com a procedência ou improcedência da acção.

A causa de pedir da presente acção radica nas escavações e remoção de terras levadas a cabo no prédio propriedade da recorrente C pela recorrente D, no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre esta e a dona do prédio.

Sendo certo que, de acordo com o disposto no artº 664º do Código Civil, “o Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (…)”, há que referir que o direito de indemnização formulado pelos recorridos radica, fundamentalmente, no disposto no artº 1348º do Código Civil, norma que, após reconhecer ao proprietário de qualquer prédio a faculdade de nele abrir poços ou minas, ou de fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do necessário apoio para evitar desmoronamentos ou deslocações de terras (nº 1), acrescenta, no seu nº 2, que “logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas” (entendido este como o proprietário do prédio em que as obras foram feitas) “mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias”.

O dever de indemnizar consagrado neste preceito representa um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual, resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa ; já o empreiteiro (ou subempreiteiro) que tenha praticado culposamente acções ilícitas ou omitido os cuidados exigíveis na execução dos trabalhos, torna-se responsável perante terceiros pelo ressarcimento dos danos causados, mas por via da responsabilidade fundada na culpa, nos termos gerais do artº 483º do Código Civil. Ainda que tenha agido com diligência na escolha e instrução de trabalhadores ou de subempreiteiros, o empreiteiro deve ser responsabilizado, nos termos do artº 800º nº 1 do Código Civil, pela actuação culposa de uns e ou de outros e a responsabilidade do proprietário/dono da obra é solidária com a do empreiteiro/subempreiteiro (cf. artº 497º nº 1 do Código Civil).

Do exposto deriva desde já que, tendo ficado provado que, em consequência das movimentações de terras realizadas no prédio da recorrente C , surgiram fendas, fissuras e fracturas em diversas partes do pavilhão erigido no prédio dos apelados, é de concluir ter-se por verificado o indispensável pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, gerador da obrigação de indemnizar a cargo daqueles que tiraram proveito do acto (no caso o dono da obra, por virtude do disposto no citado artº 1348º nº 2 do Código Civil) ou cuja conduta, culposa, deu origem ao dano.

E, assim sendo, dúvidas não há que a apelante C está obrigada a indemnizar os recorridos pelos danos ocorridos no mencionado pavilhão de sua propriedade e decorrentes das obras (escavações e remoção de terras) realizadas no prédio da primeira.

f) Já no que respeita à recorrente D , empresa responsável pelas obras em causa, a situação não pode ser tão linearmente resolvida.

O S.T.J., em situações que envolvem a actividade da construção civil, mesmo de obras de grande envergadura, decidiu já, por mais de uma vez, que essa actividade não é por si, naturalisticamente, uma actividade perigosa (cf. por todos, o Acórdão do S.T.J. de 2/6/2009, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).

Assim, teremos de considerar que, embora a lei não diga o que deve entender-se por uma actividade perigosa, apenas admitindo, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios utilizados, se impõe a análise caso a caso.

Deste modo, há que dar por adquirido que a actividade de construção civil e as obras de escavações ou desaterros que a integram, abstractamente consideradas, ou seja, só por si e abstraindo dos meios utilizados, não constituem actividade que revista perigo especial para terceiros, não sendo, consequentemente, de qualificar como actividade perigosa, para efeitos do disposto no artº 493º nº 2 do Código Civil.

De qualquer modo, há que não esquecer que a construção civil e obras similares são, sem dúvida, uma actividade que acarreta riscos (sobretudo para os trabalhadores) mas que se insere num complexo de acções e omissões que permitem calcular e prever qualquer anomalia, em termos de evitar a produção de danos dela decorrentes, pelo que, em derradeira análise, e conjugando a actividade em causa com os princípios que devem nortear a qualificação de uma actividade como perigosa ou não, o máximo que podemos conceder é que saber se a actividade de construção civil urbana é ou não actividade perigosa é matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias (neste sentido cf. Acórdão do S.T.J. de 27/11/2004, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).

Ora, no caso “sub judice”, atenta a dimensão das obras (desnivelamento do solo relativamente à altura da estrada numa profundidade de cerca de 6 metros, com remoção das terras resultantes ; utilização de uma giratória de 20 toneladas, de um bulldozer de 16 toneladas e de um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas) e a sua repercussão sobre o pavilhão contíguo (surgiram fendas e fissuras nas juntas entre pilares, painéis e platibandas no exterior do alçado lateral direito do pavilhão ; fracturas na cantaria em pedra do vão envidraçado do alçado principal, na zona do semi-circulo ; fissuras principalmente na separação entre a viga e a platibanda ao nível da laje da cobertura ; fissuras entre os elementos pré-fabricados do pavilhão ; fissuras verticais nas juntas entre os painéis de parede e pilares dos alçados lateral esquerdo e posterior ; fendas nas paredes de tijolo cerâmico na zona de escritório ; fissuras nas arestas entre o tecto do primeiro andar e as paredes e nas juntas entre pilares, painéis e vigas ; fissuração no piso em betão, junto ao portão do alçado lateral direito ; fissuras e fendas essas que permitem infiltração de águas pluviais), não repugna admitir que a actividade da recorrente D , no que toca às escavações e remoção de terras, possa ser considerada actividade perigosa e, como tal, sujeita à disciplina do artº 493º do Código Civil.

E, assim sendo, há que ter em conta o disposto no nº 2 daquele preceito, que estabelece :

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.

Deriva desta norma uma presunção legal de culpa, pelo que, para se eximir da sua responsabilidade por danos causados a terceiro, o demandado tem que provar que empregou todas as medidas exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos causados.

Como observa o Prof. Luís Meneses Leitão (in “Direito das Obrigações”, Vol. I, pg. 308, citado no Acórdão do S.T.J. de 13/3/2007, consultado na “internet” em www.dgsi.pt), a responsabilização prevista neste artigo “parece ser estabelecida a um nível mais objectivo do que o que resulta das disposições anteriores, uma vez que, além de não se prever a ilisão da responsabilidade com a demonstração da relevância negativa da causa virtual, parece exigir-se ainda a demonstração de um grau de diligência superior à das disposições anteriores, uma vez que, em lugar da simples prova da ausência de culpa (apreciada nos termos do artº 487º nº 2), o legislador exige a demonstração de que o agente “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir” os danos, o que parece apontar para um critério mais rigoroso de apreciação da culpa, ou seja, para um critério da culpa levíssima”.

Ou seja, nas situações enquadráveis neste normativo a presunção de culpa do agente é ilidida pela demonstração de que actuou, não apenas como teria actuado o bom pai de família pressuposto no artº 487º nº 1 do Código de Processo Civil (uma pessoa medianamente cautelosa, atenta, informada e sagaz) mas, mais do que isso, empregando todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de evitar os danos.

Por isso se diz que o caso previsto neste artº 493º nº 2 do Código Civil, representa uma responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada (uma solução intermédia entre uma e outra) – de modo tal que o lesante só fica exonerado quando tenha adoptado todos os procedimentos idóneos, segundo o estado da ciência e da técnica ao tempo em que actua, para evitar a eclosão dos danos. No caso “sub judice” a inversão do ónus da prova determinada pela lei tem ainda como consequência, que tanto se presume a culpa como a ilicitude (neste sentido cf. o já citado Acórdão do S.T.J. de 13/3/2007, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).

No caso vertente, a matéria de facto apurada, mostra com a necessária clareza que esta dupla presunção não foi ilidida.

Na realidade, teriam as apelantes, em especial a apelante D, que provar que escolheram e aplicaram o melhor e mais adequado método e que cumpriram as necessárias regras técnicas de execução da obra, ou seja, que teriam empregado as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos.

Ora, a apelante D efectuou diversos trabalhos de escavação e remoção de terras num terreno onde, junto à estrema, no terreno contíguo, se encontrava edificado o pavilhão dos recorridos. Foram trabalhos que consistiram no desnivelamento do solo relativamente à altura da estrada numa profundidade de cerca de 6 metros, com remoção das terras resultantes., tendo sido utilizados uma giratória de 20 toneladas, um bulldozer de 16 toneladas e um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas. O funcionamento dessas máquinas produziu vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, provocando assentamentos diferenciais na sua estrutura resistente.

Perante tal tipo de obras e de maquinaria utilizada, é evidente que competia à recorrente D o prévio acautelamento e estudo do terreno onde iria proceder à execução das obras.

E a verdade é que se provou que aquela não avaliou a natureza do solo, nem a estrutura do pavilhão antes de iniciar os trabalhos, não tendo, por isso, antecipado os efeitos da obra.

Assim, não tendo a apelante D ilidido a presunção de culpa contida no artº 493º nº 2 do Código Civil, é ela responsável pelos danos causados no pavilhão propriedade dos recorridos.

g) Decaem, assim, as recorrentes nas suas conclusões, improcedendo, pois, a apelação, uma vez que os recorridos lograram fazer prova da actividade perigosa desenvolvida pelas duas recorrentes, da qual resultaram danos no pavilhão sito no seu prédio, e sem que estas últimas tenham logrado provar, antes pelo contrário, terem empregue as providência exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir tal situação.

h) (…)

* * *

III- Decisão

Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida.

Custas : Pelas recorrentes (artigo 446º do Código do Processo Civil).

Processado em computador e revisto pelo relator

Lisboa, 28 de Fevereiro de 2012

Pedro Brighton

Teresa Sousa Henriques

António Santos