02244/18.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do Código do Contratos Públicos, o Programa de Concurso pode exigir que os concorrentes se vinculem especificamente a determinados aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

II- As declarações previstas no preceito legal citado visam conferir maior certeza quanto à vinculação dos concorrentes e futuros contraentes em relação a aspetos centrais das prestações postas a concurso, pelo que, quando exigidas, a aceitação genérica do conteúdo do Caderno de Encargos não os dispensa de as apresentar.

I. Relatório

1. MUNICÍPIO DO PORTO, B…………., SA, C…………, LDA E D…………., SA - identificados nos autos – recorreram para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 29 de novembro de 2019, que revogou a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 27 de março de 2019, que julgou parcialmente procedente a ação proposta por A……, SA. e A…….. MOBILITY, UNIPESSOAL LDA., que impugnou a deliberação da Câmara Municipal do Porto, de 31 de julho de 2018, que excluiu a sua proposta do concurso limitado por prévia qualificação aberto para celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, aquisição de bens móveis e aquisição de serviços para a “Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade”, e procedeu a sua adjudicação à proposta apresentada pelos Recorrentes particulares.

2. Nas suas alegações, o Recorrente MUNICÍPIO DO PORTO formulou, com relevo para esta decisão, as seguintes conclusões:

«(...)

A) A CONSEQUÊNCIA DA NÃO APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO EXIGIDO NA SEGUNDA PARTE DA ALÍNEA C) DO PONTO 2.2.1. DO ARTIGO 19.° DO PROGRAMA DO CONCURSO

Z. Resultava expressamente da alínea c) doponto2.2.1.do artigo 19.º do Programa do Concurso, “os concorrentes tinham que apresentar uma declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias".

AA. A vinculação do concorrente ao conteúdo do documento só se consegue alcançar se o mesmo for produzido e assinado pelo concorrente em causa.

BB. A isso não pode obstar, ao contrário do que entendeu o douto Acórdão recorrido:

i) O facto de o concorrente se ter vinculado ao cumprimento do Caderno de Encargos pela assinatura do Anexo X apresentado com a sua proposta;

ii) ii) O facto de a Entidade Adjudicante ter ficado "melhor servida" com o documento que foi apresentado;

iii) Ou o facto de esse mesmo documento ter sido assinado na plataforma eletrónica pelo concorrente no momento em que submeteu a proposta

CC. Desde logo, resulta inequivocamente da lei que a assinatura do Anexo ao CCP pelo qual o concorrente se vincula ao cumprimento das exigências contidas ao Caderno de Encargos não supre a falta de documentos exigidos nas peças do concurso que se destinem a garantir que o concorrente se vincula especificamente ao cumprimento de determinadas exigências contratuais não sujeitas à concorrência.

DD. E também indubitável que é à Entidade Adjudicante que compete indicar quais os documentos que pretende dos concorrentes, não podendo os tribunais substituir-se à opção feita pelas Entidades Adjudicantes. Assim, não podem os tribunais decidir que a falta de um documento exigido pela Entidade Adjudicante não deve levar à exclusão pelo facto de esse mesmo documento ter sido substituído por um outro, assinado uma outra entidade, que é, na ótica dos tribunais, mais conveniente ou adequado.

EE. Muito menos quando é evidente que para a Entidade Adjudicante nenhuma utilidade oferece um documento assinado por uma entidade que é terceira ao contrato a celebrar - pelo que a Entidade Adjudicante nunca terá como reagir face ao incumprimento daquela declaração.

POR FIM,

FF, E também inquestionável que a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada num determinado documento aquando da submissão da proposta numa plataforma eletrónica não vincula o "signatário" desse documento ao seu conteúdo.

SENDO ASSIM,

GG. E inequívoco que a decisão de admissão da proposta dos Autores depois de verificada a ausência do documento exigido na alínea c) do ponto 2.2.1. do artigo 19.° do Programa do Concurso implica uma violação dos artigos 57.°, n.º 1, al. c), e 146.°, n.º 2, al. d)/ ambos do Código dos Contratos Públicos/ pelo que o douto acórdão recorrido incorre num evidente vício de violação da lei.

B) A CONSEQUÊNCIA DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIFICAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE DUAS DAS NORMAS TÉCNICAS EXIGIDAS NA ALÍNEA B) DO PONTO 2.2.1. DO ARTIGO 19.° DO PROGRAMA DO CONCURSO.

HH. Nos termos da alínea B) do ponto 2.2.1. do artigo 19.° do Programa do Concurso, exigia-se que os concorrentes apresentassem uma Certificação de Cumprimento de normas Técnicas relativas aos controladores de tráfego.

II. Resulta claramente do confronto da redação dessa alínea com as alíneas c) e d) do mesmo ponto, na qual era exigida a apresentação, respetivamente, de uma Declaração expressa (que era, como já evidenciámos, do próprio concorrente), e de uma "Declaração dos fabricantes dos controladores de tráfego a instalar", que aquela Certificação de Cumprimento teria de ser emitida por uma entidade externa e independente - no caso, por um organismo certificador.

J. Isso mesmo foi, de resto, devidamente entendido pelas próprias Autoras, que apresentou:

i) uma Certificação de Cumprimento emitida por uma entidade competente relativa à norma EN 50293;

ii) uma Certificação de Cumprimento, já caduca, relativa à norma 50556;

e uma mera declaração do fabricante, garantindo o cumprimento da norma EN12675, logo ali adiantando, no entanto, que o processo de certificação por uma entidade externa se encontrava então em curso (declaração que só se pode ter ficado a dever à consciência da obrigatoriedade de apresentação daquele documento).

KK. Ora, confrontado com a falta daqueles documentos ("confessada" pela própria Autora, que então referiu que essa certificação, emitida por uma entidade externa, se encontrava em curso), outra não poderia ser a atitude da Entidade Adjudicante que não a exclusão daquela proposta. Com efeito, e sendo aquele documento exigido ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 57,° do Código dos Contratos Públicos, a exclusão daquela proposta era imperativa, por força da alínea d) do n.º 1 do artigo 146.° do CCP.

LL. A essa conclusão não obsta, nem poderia obstar, o facto de uma Diretiva Europeia estipular que o procedimento de avaliação de conformidade de um determinado produto deve ser conduzido pelo fabricante.

MM. Deste modo, o Acórdão recorrido incorreu, também neste ponto, em violação da lei (mais concretamente dos artigos 57.°, n.º 1, al. c), e 146.°, n.º 1, al. d), ambos do Código dos Contratos Públicos), quando entendeu que o Réu, confrontado com a falta dos documentos exigidos nos pontos i) e ii) da alínea b), do ponto 2.2.1. do artigo 19.° do programa do concurso (falta essa "confessada" pelas próprias Autoras quando referiu que esse processo de certificação por uma entidade externa se encontrava então em curso), não poderia ter excluído aquela proposta.».

3. As Recorrentes B……….., SA, C…………., LDA E D………….., SA apresentaram também alegações, em que formularam as seguintes conclusões quanto ao mérito do recurso:

«AZ) Na presente lide, está em causa, em primeiro lugar, a apreciação da legalidade e vinculação jurídica decorrente da apresentação do documento relativo à alínea c); sob a forma de Declaração de Compromisso.

BA) Acontece que para cumprimento desta alínea c), as Autoras apresentaram uma mera declaração de terceiro (fabricante dos controladores) a atestar que estes equipamentos estão aptos a utilizar o referido protocolo de comunicações. Mas não subscreveram qualquer declaração expressa a assumir a obrigação contratual de manter este protocolo em funcionamento durante a execução do contrato (o que motivou a exclusão da proposta em sede de Relatório Final).

BB) Contrariamente ao que consta do Acórdão recorrido, a questão não é saber se os concorrentes são capazes de “cumprir tecnicamente o contrato”, mas sim se o concorrente assumiu a vinculação exigida! (de compromisso de cumprimento da requerida obrigação contratual para com a entidade adjudicante).

BC) Na prática, a declaração junta pelas Autoras significa que os controladores estão aptos à utilização do protocolo exigido pela entidade adjudicante. Contudo, a entidade adjudicante impõe uma obrigação acrescida: o adjudicatário tem de comprometer-se expressamente a não utilizar um outro protocolo de comunicações durante toda a execução e vigência do contrato (uma vez que os equipamentos são multi-protocolo, estando aptos a suportar diversos protocolos distintos para além do referido OCIT).

BD) O Tribunal, em primeira instância, considerou acertadamente, tal como a entidade adjudicante, que quem devia subscrever a referida declaração era o próprio concorrente e que a vinculação exigida pelo procedimento “só se pode exigir de quem concorre ao concurso e não ao fabricante, visto que é com o concorrente - adjudicatário e não com quem fabrica o componente eléctrico que o adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual.” E, em consequência, confirmou a decisão de exclusão da proposta apresentada pelas Autoras.

BE) TODAVIA, o Tribunal a quo revogou tal entendimento assente em dois argumentos, que pela importância da temática e relevância jurídica e social não pode deixar de ser apreciada superiormente, bem como por assumir orientação que contraria o que tem vindo a ser seguido pelo Supremo Tribunal.

BF) Destarte, o TCAN considerou, por um lado, que a apresentação da citada declaração de compromisso por fabricante (terceiro alheio ao procedimento e à futura relação contratual) é suficiente para, por si só, vincular as Autoras perante a entidade adjudicante – que naturalmente extravasa o âmbito do caso em concreto e que aconselha clarificação.

BG) E, por outro lado, considerou ainda o Tribunal a quo que – pese embora a declaração de compromisso não ter sido assinada/subscrita pelas Autoras – uma vez que estas submeteram este documento com recurso à assinatura eletrónica qualificada, então, automaticamente, as Autoras vincularam-se ao teor da declaração e à execução do contrato naqueles termos; o que nos leva à questão da utilização dos meios digitais nos procedimentos de contratação pública e às regras a cumprir quanto à utilização das assinaturas eletrónicas qualificadas e respetivos efeitos jurídicos; cuja jurisprudência tem sido abundante, mas nem sempre no mesmo sentido, e nem tanto neste prisma (efeitos jurídicos da assinatura eletrónica em documentos da autoria de terceiros).

BH) Subsiste ainda para apreciação a questão da alegada causa de caducidade de adjudicação que havia sido determinada pelo TAF do Porto.

BI) O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto entendeu que a “Declaração Anexo X” prevista no art.º 24, n.º 1 do Programa de Concurso, e que equivale à “Declaração Anexo II” do CCP, teria obrigatoriamente de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário e, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer o ora Recorrente em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação.

44 BJ) Todavia, existem no processo administrativo – logo – nos autos, instrumentos de mandato/representação emitidos pelos representantes legais das ditas sociedades em nome do referido representante. No estrito cumprimento do disposto no art.º 57.º, n.º 5 do CCP, que impõe a assinatura da Declaração do Anexo II pelo representante comum em nome de todos os membros do agrupamento.

BK) Estamos assim, a nosso ver, face a um erro manifesto ou grosseiro, porquanto o Tribunal não se apercebeu que existia no processo administrativo a procuração legalmente exigida para a vinculação de todas as sociedades que compõem o agrupamento ora Recorrente e que torna igualmente justificada a admissão do recurso de revista pelo Supremo Tribunal.

BL) Pode um concorrente vincular-se perante uma entidade adjudicante através de uma declaração unilateral de um terceiro, alheio ao procedimento e ao futuro contrato a celebrar?

BM) O Supremo Tribunal Administrativo já admitiu a Revista, em anterior Acórdão que tratava de matéria muito similar (declaração de compromisso mas de terceiros subcontratados, estes sim a quem a entidade adjudicante também exigia vínculo de obrigação contratual; diferentemente do caso sub judice), e nos seguintes termos: “A problemática colocada versa sobre aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação. É, assim, de todo o interesse a intervenção deste Supremo Tribunal em ordem a que a solução a que se chegue possa servir de referência para as decisões futuras dos tribunais e de orientação para a Administração e os particulares, num contexto da actividade administrativa que assume muita importância económica” (Processo n.º 0236/15, de 21/05/15).

BN) Tendo revogado o Acórdão do TCAN, o Supremo entendeu que “(…) a entidade contratante será estranha à relação contratual que é resultante da subcontratação, pois que nenhuma responsabilidade contratual ela poderá exigir directamente da subcontratada, mas apenas da contratada. Não foi, de facto, assumida qualquer obrigação pela subcontratada para com ela (…)”.

BO) Da mesma forma que, no caso sub judice, o fabricante (mero terceiro) é alheio à relação contratual entidade adjudicante, no processo apreciado pelo STA consideraram-se os subcontratados igualmente alheios à relação contratual.

BP) OUTROSSIM, contrariamente ao Tribunal a quo, o Tribunal de primeira instância seguiu este entendimento do STA, ao sustentar o seguinte: “Sendo uma declaração expressa do concorrente, a entidade adjudicante requer uma posição personalista e individual do concorrente, através da qual o mesmo se compromete a instalar os controladores de tráfego conforme a especificidade técnica requerida pelo protocolo de comunicações”. Realçando ainda: “E é ainda mais personalista o cunho dessa declaração na parte em que a entidade adjudicante realça a pretendida vinculação ao compromisso de manutenção desse protocolo durante a execução do contrato, o que só se pode exigir de quem concorre ao concurso e não do fabricante, visto que é com o concorrente-adjudicatário e não com quem fabrica o componente eléctrico que o adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual”.

BQ) No Acórdão recorrido, o erro não incide sobre a matéria de facto fixada (art.º 671.º, n.º 4 do CPC), mas sobre a interpretação de Direito que é feita a partir desta. Assim, de uma interpretação literal, sistemática e teleológica do Programa do Procedimento, em concreto, por confronto entre as alíneas c) e d) do Ponto 2.2.1. (que constituem a matéria controvertida), sendo a autoria dos documentos é determinada: i) em função do que é dito expressamente nas peças do procedimento, ii) em função do fim pretendido pela entidade adjudicante quando solicita a entrega do documento, e também (na falta de outro critério) iii) em função do que é a praxe decorrente dos termos em que a generalidade das peças do procedimento são elaboradas (sendo habitual especificar-se a autoria dos documentos apenas quando os mesmos respeitam a terceiros, caso contrário entende-se serem do concorrente), como acontece no caso dos presentes autos.

BR) O acórdão do TCAN confunde ainda requisitos materiais com requisitos formais da declaração de compromisso exigida no Programa de Concurso. Com efeito, o incumprimento decorrente da (não) apresentação da declaração de compromisso exigida na alínea c) do ponto 2.2.1 do art.º 19.º do Programa de Concurso, contende com a materialidade da declaração, ou seja com a vinculação que se exigia ao concorrente (e não a um terceiro) de compromisso de cumprimento da respetiva obrigação contratual para com a entidade adjudicante (no caso a vinculação ao compromisso de manter o protocolo de comunicação OCIT-O em funcionamento e inalterado durante toda a duração do contrato: 5 anos).

BS) E que, por ter sido expressamente exigida no Programa de Concurso, corresponde inequivocamente à declaração de vinculação e a documento exigido pelo programa do procedimento que contém “os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”, e a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP (sob a epígrafe “Documentos da proposta”).

BT) Conforme já referido, não estão em causa requisitos meramente formais na apresentação da referida declaração, designadamente atinentes à obrigatoriedade de todos os documentos deverem ser assinados digitalmente, nos termos do art. 54.º da Lei n.º 96/2015 de 17.08, para efeitos da sua submissão com a proposta (cfr. n.º 1 do referido art. 54.º) e de atestar a sua conformidade com o documento original (cfr. n.º 4 do art. 54.º da Lei n.º 96/2015).

BU) É que inexiste base legal que sustente um qualquer efeito automático (de vinculação ao conteúdo das declarações emitidas por terceiros, ou de assunção de autoria de um qualquer documento ou declaração), resultante da mera aposição da assinatura digital.

BV) Ora, estatui o Programa de Concurso (PC) que, com a proposta, o concorrente deve apresentar uma “Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias” (cfr. alínea c) do ponto 2.2.1. do art.º 19.º do PC).

BX) Com esta declaração a entidade adjudicante pretende que o concorrente assuma, quer o compromisso de instalar controladores de tráfego com o protocolo OCIT-O v2.0, quer ainda que se vincule a manter o referido protocolo de comunicações em utilização e inalterado em toda a duração do contrato (5 anos), ou seja que o controlador de tráfego comunique sempre por protocolo OCIT durante a execução do contrato (não alterando entretanto para outro protocolo de comunicação). É, pois, uma declaração e vinculação de duplo âmbito.

BY) Tratam-se assim de obrigações a assumir no âmbito da execução do contrato, que só um concorrente no procedimento concursal pode assumir, na qualidade de eventual adjudicatário, e não qualquer outra entidade terceira (alheia à relação contratual a estabelecer), pois é (apenas) com o concorrente/adjudicatário que a entidade adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual.

BZ) ORA, é a própria Autora a reconhecer que a “sua” declaração está, afinal, assinada por um terceiro, ou seja pelo fabricante do equipamento (e não pela Autora na qualidade de concorrente), e que portanto não apresentou a declaração exigida.

CA) COM EFEITO, as AA. não apresentaram a referida declaração de compromisso vinculístico com a sua proposta, não se vinculando ao exigido nas peças do procedimento, conforme a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem (nos termos e para os efeitos da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP); fazendo constar ao invés uma declaração de outrem, emitida pelo fabricante do equipamento, cuja apresentação com a proposta era exigida mas por força da alínea seguinte [cfr. alínea d) do ponto 2.2.1. do artigo 19.º do PC], conforme resulta da respetiva redação: “Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme constante do ANEXO VIII ao presente programa de concurso (…)”, ainda que com âmbito e alcance diferente e mais restrito.

CB) Seriam declarações idênticas as que se exigiram no Programa de Concurso (nas referidas alíneas c) e d))? Evidentemente que não! (caso contrário só uma delas teria sido exigida)

OUTROSSIM, as declarações requeridas nas alíneas c) e d) do 19.2.2.1 do PC são distintas, sendo exigidas a entidades distintas, tendo âmbitos distintos e implicando compromissos, e vinculações, distintos.

CC) Contrariamente ao entendido pelo Tribunal recorrido, a questão não é pois saber se tal declaração expressa poderia ou não constar de um mesmo documento, estando antes em causa a vinculação de duplo âmbito que se exigia ao concorrente.

CD) A declaração exigida, na alínea c), ao concorrente pressupõe pois uma vinculação e compromisso de âmbito mais alargado que a exigida, na alínea d), ao fabricante, pois visa não só atestar a conformidade dos bens a entregar tendo em conta o fim a que se destinam (cfr. art. 441º do CCP), mas igualmente a vinculação e compromisso que manterá inalterada determinada funcionalidade (OCIT) em toda a duração do contrato.

CE) O que se pretende no programa de concurso é que deva o concorrente (candidato a adjudicatário) assumir esse firme compromisso e ser responsabilizado se se vier a verificar alguma desconformidade durante a execução do contrato. Com efeito, enquanto obrigação no âmbito da execução do contrato, só ao concorrente é que a entidade adjudicante poderá exigir e responsabilizar pelo seu (in)cumprimento; responsabilidade que, porém, não poderia vir a ser assacada às AA., por falta da declaração de vinculação destas a esse requisito específico do caderno de encargos e exigência expressa do programa do procedimento.

CF) Nem se diga que a assunção dessa responsabilidade resulta de qualquer outro elemento constante da proposta ou outro documento a ela anexo (designadamente do Anexo I de aceitação generalista do caderno de encargos). É que se a entidade adjudicante na preparação das peças do procedimento entendeu que a declaração a emitir e apresentar para efeitos da alínea c) do artigo 19.2.2.1 seria a própria para obrigar e vincular o concorrente a instalar e manter em funcionamento ininterrupto (em toda a duração do contrato) controladores com as especificações aí indicadas, e para que este assumisse esse compromisso e obrigação/vinculação (nos termos e para os efeitos da al. c) do nº 1 do art. 57º CCP, ou seja enquanto termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência), não se poderá nunca pretender esvaziar a exigência feita nessa sede.

CG) ACRESCE QUE, ao contrário do que consta do Acórdão do TCAN, a única entidade que efetivamente pode garantir (ou pelo menos assumir esse compromisso) que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo OCIT e ainda que manterão o mesmo durante toda a execução do contrato é, precisamente, o concorrente (pois só este se pode vincular a obrigações de execução do contrato na qualidade de eventual adjudicatário: nomeadamente que os controladores de tráfego comunicarão sempre por protocolo OCIT durante toda a duração do contrato), e não qualquer outra entidade terceira alheia à relação contratual com a entidade adjudicante.

CH) Está em causa a apresentação de uma declaração que deve caber ao concorrente e não ao terceiro fabricante, já que, como refere o Tribunal de primeira instância, este terceiro não pode vincular o concorrente perante a entidade adjudicante. E a sua apresentação deve levar à exclusão da proposta, nos termos dos art.ºs 57.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e n) do CCP – conforme bem decidiu a entidade adjudicante, confirmado pelo tribunal de primeira instância. Porém assim não o entendeu o TCAN.

CI) Impõe-se assim a intervenção superior do STA para dissipar dúvidas sobre o quadro legal aplicável à vinculatividade dos documentos subscritos por terceiros estranhos ao procedimento, atento o tratamento contraditório que estas matérias têm merecido pela jurisprudência.

CJ) Existe um efeito automático decorrente da assinatura eletrónica que vincule um concorrente nos termos dos documentos que submete, ainda que estes não sejam da sua autoria mas de terceiro?

CK) Ao considerar que a mera aposição da assinatura eletrónica qualificada (em documento emitido por terceiro!) é por si só suficiente para vincular os concorrentes nos termos dos documentos que submetem, independentemente de serem ou não subscritos por aqueles, o Tribunal a quo confunde os requisitos formais da apresentação dos documentos, designadamente atinentes à obrigatoriedade de todos os documentos deverem ser assinados digitalmente, nos termos do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015 de 17.08 (que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública), para efeitos da sua submissão com a proposta (cfr. n.º 1 do referido art.º 54.º) e de atestar a sua conformidade com o documento original (cfr. n.º 4 do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015).

CL) Na verdade, inexiste base legal que sustente um qualquer efeito automático (de vinculação ao conteúdo das declarações emitidas por terceiros, ou de assunção de autoria de um qualquer documento ou declaração), resultante da mera aposição da assinatura digital.

CM) PORÉM, se os documentos são de terceiros – como é o caso em apreço nos presentes autos – então não se torna necessário garantir que o documento é da autoria do concorrente (função identificadora) e que este se pretendeu vincular ao mesmo (função finalizadora ou confirmadora). Como acertadamente refere LUÍS VERDE DE SOUSA, se a autoria de um documento pertence a um terceiro, só a este pode vincular!(In Revista de Contratos Públicos n.º 9, 2013)

CN) Tem um certificado de cumprimento de normas europeias (standards técnicos aplicáveis ao objeto do procedimento concursal), ser da autoria de uma terceira entidade, ou pode um documento emitido pelo próprio ser considerado um certificado? Ou seja: pode considerar-se como certificado (válido) um documento da autoria do próprio bastando para o efeito apenas que esteja designado como “certificado”?

CO) No caso em apreço está em causa a inexistência de certificação das normas EN 12675 e EN50556. Sendo que quanto a esta questão, entendeu o Tribunal a quo que não se encontra nas peças do procedimento qualquer exigência de que o cumprimento destas duas normas deva ser certificado, por uma entidade externa, acreditada e independente.

CP) Contudo, e salvo o devido respeito, o Acórdão recorrido incorre numa confusão entre certificação e procedimento de avaliação de conformidade.

Em rigor, o citado art.º 6.º da Directiva 2014/35/UE refere-se ao procedimento de avaliação de conformidade (cujo resultado é a emissão de uma declaração de conformidade) e não à certificação! (cujo resultado é a emissão de um certificado).

CQ) Ora, no Programa de Concurso foi exigido, precisamente, que se apresentassem ambos os documentos: certificados de cumprimento e declaração de conformidade (porquanto têm objeto, âmbito, teor, responsabilidades e autorias diferentes) (cfr. pontos i) a iii) e ponto iv) da alínea b) do ponto 2.2.1 do artigo 19.º PC).

CR) Destarte, enquanto a “declaração” de conformidade/ marcação CE é obrigatória (para a comercialização do produto) e confere uma mera “presunção de conformidade” com os requisitos essenciais; a certificação é voluntária e garantia/prova de “cumprimento pleno” de todos os requisitos da norma (voluntária no sentido de que não é obrigatória para comercialização do produto, podendo porém ser exigida enquanto requisito adicional como forma de atestar o “cumprimento pleno” da norma).

CS) Acrescem ainda dois factos significativos, que não condizem com o entendimento sufragado pelo Tribunal, segundo o qual a declaração ou certificação assumem o mesmo valor:

- PRIMO, porque se assim fosse, então por que razão as Autoras apresentaram certificados para três normas (EN 50556, EN 59293, EN 12368) e apenas para uma (EN 12675) apresentaram, tão-só, uma mera declaração de conformidade?

Assumindo ainda uma promessa de certificação futura no âmbito dessa norma em falta? (vide documento constante do ponto 5º do elenco factual, em especial penúltimo parágrafo)

- SECONDO, se uma e outra exigências são idênticas e de igual valor e bastava a mera “declaração” do fabricante – como sustenta a sentença recorrida – por que razão as Autoras assumiram uma declaração de intenções (mera promessa de certificação!), pela qual o processo de “certificação” estaria concluído em inícios de 2018? (sem que, até hoje, exista certificação: disponível na internet em: certipedia.com).

CT) EM CONCLUSÃO, a certificação foi uma exigência definida ab initio no Programa de Concurso, assente em critérios legais e com fundamento na natureza do contrato, que todos os concorrentes – com exceção das Autoras, porque não possuem esta certificação – compreenderem e cumpriram, distinguindo a exigibilidade de certificados (pontos i., ii., iii.) e de declarações (ponto iv.); todos da referida alínea b) do PC.

CU) Desta forma violando a Autora, duplamente, uma exigência concursal: o equipamento que propôs não possui o certificado exigido (violação substantiva por não cumprimento do requisito técnico) e, como tal não instruiu a proposta com o mesmo (vício formal por não apresentação de documento obrigatório).

CV) No caso de agrupamento, a “Declaração Anexo II” do CCP (prevista na alínea a) do nº1 do artigo 81º. do CCP) tem de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário? E, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação?

CX) O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em primeira instância, entendeu que a “Declaração Anexo X” prevista no art.º 24, n.º 1 do Programa de Concurso, e que equivale à “Declaração Anexo II” do CCP, teria obrigatoriamente de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário e, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer o ora Recorrente em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação.

CY) Ora, desde o início do procedimento, mais concretamente desde a fase de apresentação das candidaturas, existem no processo administrativo – logo – nos autos, instrumentos de mandato/representação emitidos pelos representantes legais das ditas sociedades em nome do referido representante.

CZ) No estrito cumprimento do disposto no art.º 57.º, n.º 5 do CCP, que impõe a assinatura da Declaração do Anexo II pelo representante comum em nome de todos os membros do agrupamento.

DA) Estamos assim, a nosso ver, face a um erro manifesto ou grosseiro, porquanto o Tribunal não se apercebeu que existia no processo administrativo a procuração legalmente exigida para a vinculação de todas as sociedades que compõem o agrupamento ora Recorrente e que torna igualmente justificada a admissão do recurso de revista pelo Supremo Tribunal.

DB) Não restam dúvidas quanto à possibilidade (obrigatoriedade!) legal – expressa no próprio modelo do Anexo – de subscrição da Declaração identificada como X, através de um representante comum, desde que constem no processo os respetivos instrumentos de mandato!

DC) PORTANTO, não só não resulta da lei que tal declaração tenha de ser apresentada de forma “individualizada”, como, ao invés, resulta inequivocamente da Lei que tal declaração pode, e deve ser apresentada e assinada pelo representante comum do agrupamento como o foi!

DD) Ora, a Recorrente, nas alegações de recurso para o TCAN, expressou a sua discordância, quer com a matéria de facto fixada, quer com a aplicação de Direito que, no seu humilde entendimento, não tem correspondência no nosso quadro normativo; ao que acresce o facto de, em manifesto erro de Direito, o Tribunal de primeira instância ter desconsiderado a procuração constante nos autos. Pese embora tais alegações, o douto Tribunal Central não apreciou esta matéria.»

4. As Recorridas A………….., SA. e A………. MOBILITY, UNIPESSOAL LDA. contra-alegaram o seguinte:

«(...) 4. A primeira questão respeita a saber se a assinatura electrónica qualificada pelos concorrentes tem como efeito, necessário e automático, a vinculação deste aos documentos por si assinados, ainda que de autoria de terceiros.

5. A aposição da assinatura electrónica qualificada dos concorrentes, previamente à submissão dos documentos nas plataformas electrónicas, corresponde a um acto voluntário do concorrente, in casu, a A……… fez sua a declaração da fabricante A……..Aktiengesellschaft.

6. A segunda questão, a qual se encontra intrinsecamente ligada à primeira, é a de saber se, fazendo o concorrente sua a declaração emitida por terceiro com a aposição da assinatura electrónica qualificada, tal declaração era apta a satisfazer o exigido pelo Programa de Concurso.

7. A declaração subscrita pela A……..Aktiengesellschaft é a que corresponde fielmente ao interesse da Entidade Adjudicante, pois é aquela sociedade que fabrica e controla a produção dos controladores de tráfego, sendo quem melhor colocada se encontra para poder fazer uma declaração conforme exigido pelo Programa de Concurso.

8. Ao assinar, com assinatura electrónica qualificada, aquela declaração a concorrente A…….. vinculou-se ao teor da mesma.

9. Acresce que, nos termos das peças concursais, os concorrentes já estavam vinculados ao que consta da referida declaração (vide Caderno de Encargos, 1.5.6.2.3. Protocolos de comunicação, no qual se estabelece o seguinte: «Os softwares dos controladores de tráfego a instalar, manterão durante a duração do contrato e após atualizações necessárias, como protocolo de comunicações, no mínimo o protocolo de comunicações OCIT-O V2.0. Os controladores e o SWOFT têm de suportar os protocolos Ethernet e OCIT-O 2.0.»).

10. A referida exigência que o Caderno de Encargos impõe aos concorrentes, independentemente de qualquer declaração específica, permite concluir que a declaração a que se refere a alínea c) do ponto 2.2.1. do n.º 19, Capítulo III tinha de ser emitida pelos fabricantes dos mesmos e não pelo concorrente, pois só assim teria aquela declaração efeito útil.

11. Ainda que assim não se entenda – o que se admite por mera hipótese, sem conceder – ao assinar a referida declaração, a A…………. vinculou-se nos mesmos precisos termos da declarante originária A……….Aktiengesellschaft.

12. Tendo sido considerada como válida a declaração emitida pela A…….. Aktiengesellschaft e assinada pela concorrente A……… para cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 2.2.1. do ponto 19 do Programa de Concurso, pois, conforme vem sendo entendido pelos nossos Tribunais superiores, a assinatura electrónica qualificada pelos concorrentes dos documentos apresentados vincula os concorrentes ao teor dos mesmos.

13. A terceira questão formulada respeita a saber se podiam as concorrentes, in casu, a A……….. apresentar documento emitido ao abrigo do Direito da União Europeia que satisfizesse as exigências do Programa de Concurso, quando solicitada a certificação de cumprimento das normas EN12675 e EN50556.

14. O Programa de Concurso encontra-se redigido de forma a não estabelecer quem deve certificar o cumprimento de tais normas.

15. De facto, tanto as normas EN12675, EN50556, EN50293 como a marcação CE, podem ser certificadas quer pelos próprios fabricantes dos produtos a fornecer, nos termos previstos no Direito da União Europeia, quer por entidades externas.

16. Não se pode, porém, é admitir um critério dualista, sem suporte no teor do Programa de Concurso e criado depois da apresentação das propostas pelas concorrentes, e considerar que as normas EN12675, EN50556, EN50293 terão de ser certificadas por uma entidade externa, enquanto a marcação CE pode ser certificada pelas próprias concorrentes.

17. Só uma interpretação duplamente contra legem pode justificar as posições pelas Recorrentes, assumidas quer pelo Réu, quer pelas Recorrentes.

18. Em primeiro lugar, é uma interpretação contra legem na medida em que se permite invocar a impossibilidade de os fabricantes, in casu, a A……… Aktiengesellschaft, de certificarem o cumprimento de tais normas quando tal é expressamente imposto pelas Directivas 2014/35/UE e 2014/30/UE.

19. Por outro lado, o princípio da estabilidade das peças do procedimento impede a Entidade Adjudicante de fazer uma interpretação restritiva das peças do procedimento após a apresentação das propostas e, com isso, excluir uma das propostas apresentadas.

20. Cai assim o alegado pelas Recorrentes na terceira questão formulada por estas, por manifesta falta de fundamento.

21. Por último, e embora fique prejudicada pelas conclusões anteriores, as Recorrentes consideram que a caducidade da adjudicação que o tribunal de primeira instância declarou (e o Tribunal Central Administrativo Norte confirmou) carece de fundamento legal.

22. Mais uma vez não procede a argumentação aduzida pelas Recorrentes.

23. De facto, exige o Anexo II ao Código dos Contratos Públicos que os adjudicatários declarem, expressa e inequivocamente, que não se encontram em nenhuma das situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do n.º 1 do art.º 55.º daquele Código.

24. Ora, ao arrepio do que era exigido, vieram as Recorrentes apresentar, de forma singela, uma única declaração a que corresponde o Anexo II do Código dos Contratos Públicos e assinada exclusivamente pelo representante comum do agrupamento formado pelas Recorrentes.

25. Como bem decidiu o tribunal de primeira instância (e o Tribunal a quo confirmou), era às Recorrentes exigida a apresentação de declarações personalistas e individualizadas, dado que tais declarações respeitam ao «modo como se comporta a sua [de cada uma das adjudicatárias] gestão no negócio em que actua».

26. De facto, não podia o representante comum declarar que cada uma das empresas que compunham o agrupamento não se encontrava em qualquer das situações previstas no n.º 1 do art.º 55.º do Código dos Contratos Públicos, pois os poderes do representante comum são vastos, mas não ao ponto de poderem substituir-se a cada uma das entidades que formam o agrupamento e por forma a declarar situações que apenas o conhecimento de quem representa a sociedade poderá declarar.

27. Mais ilegal é a actuação da Entidade Adjudicante ao permitir a junção intempestiva das declarações respeitantes ao Anexo II do Código dos Contratos Públicos após a habilitação, pois a falta de apresentação dos documentos na fase da habilitação implica a caducidade da adjudicação.

28. Destarte, a solicitação pela Entidade Adjudicante dos documentos que, por culpa única e exclusiva das Recorrentes, não foram pontual e tempestivamente apresentados por estas, consubstancia uma violação do princípio da legalidade e que, por isso, não se pode manter.

29. Fenece assim tudo quanto foi alegado pelas Recorrentes, devendo manter-se o douto acórdão recorrido, o qual aplicou doutamente o Direito».

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 21 de maio de 2020, por se entender que «as questões decidendas gozam de relevância jurídica fundamental» e «revelam-se ser dotadas de complexidade».

6. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA.

II. Matéria de facto

7. As instâncias consideraram como provados os seguintes factos relevantes para a decisão, tendo em atenção a prova documental produzida e as alegações das partes:

«1.º O R. fez publicar na II Série do DR, n.º 89, de 09/05/2017, o seguinte anúncio:

“Anúncio de procedimento n.º 3779/2017

MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO

1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE

NIF e designação da entidade adjudicante:

501306099- Município do Porto

Endereço: Rua do Bolhão, 162 – 6º

Código postal: 4000-111

Localidade: Porto

Endereço Eletrónico:[email protected]

2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC)

Tipo de contrato: Empreitada de Obras Públicas; Aquisição de Bens Móveis; Aquisição de Serviços

Valor do preço base do procedimento 8285890.00 EUR”

2.º O ponto 2.2.1, do capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC) a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, estipulou o seguinte (cf. fls. 56 e 57 do processo físico):

2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO

O concorrente terá de apresentar documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente de controladores de tráfego, nomeadamente por apresentação de documentos que expliquem o funcionamento proposto e sua conformidade com os requisitos e funcionalidades exigidas:

a. Apresentação detalhada das especificações técnicas do modelo 1 de controlador de tráfego que o concorrente se propõe instalar, demonstrando cumprimento dos requisitos mínimos definidos no ponto 1 do Anexo IV do Caderno de Encargos com os equipamentos propostos;

b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego:

i. EN12675 (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware/software);

ii. EN50556 (normas de segurança para controladores de tráfego);

iii. EN50293 (compatibilidade eletromagnética);

iv. Marcação CE (Comunidade Europeia)

c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-0 v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias;

d. Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme modelo constante do Anexo VIII ao presente programa de concurso, comprovando que esse software utiliza com comunicações para controladores de tráfego o protocolo OCIT-0 v2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems)

3.º O ponto 1.5.6.2.1 do Caderno de Encargos (CE) do concurso identificado no ponto 1.º supra impôs o seguinte:

“…1.5.6.2.1 Controladores de tráfego

A entidade adjudicante poderá também decidir semaforizar novas interseções, as quais precisarão de novos controladores interligados com o SWOFT. Os protocolos de comunicação que os controladores têm de suportar para a comunicação com o SWOFT estão referidos em 1.5.6.2.3.

Os controladores de tráfego a instalar e seus componentes, terão obrigatoriamente fabrico por entidades pertencentes ao consórcio OCIT.

As especificações técnicas mínimas do controlador de tráfego a fornecer e instalar estão descritas no ANEXO IV…” (cf. fl. 41 do CE - cf. PA em “Pen” azul anexa);

4.º A., ora Recorrida, apresentou uma proposta ao concurso, contendo, entre outros, os seguintes documentos:

“…ANEXO VI – Declaração de aceitação do CE

[a que se refere à alínea a), n.º 1 do artigo 19º do programa do concurso]

[a que se refere à alínea a) nº.1 do Art.º 57.º do Decreto-Lei 18/2008 de 29 de janeiro,

com as alterações vigentes]

1. ……………., titular do cartão de cidadão nº ……….., residente na Rua ………………., freguesia de Carnaxide, concelho de Oeiras e ………….., titular do cartão de cidadão nº …………, residente na Rua …………, ……….., Achada, Concelho de Mafra, na qualidade de representantes legais de A…….., S.A., pessoa coletiva nr. ……….., com sede na Rua …………. – ………, concelho da Amadora, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de “Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade – Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação Internacional n.º 3/2016/DMC”, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas…” (cf. PA em “Pen” azul anexa);

5.º A., ora Recorrida, com a apresentação da sua proposta, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa):

6.º A., com a apresentação da sua proposta, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa):

“DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO

A…….. AG, ……….., ………., .…Munique…nesta declaração representada por ……… e …….., nas suas qualidades de Responsável de Engenharia de Sistemas e Responsáveis da Gestão de Negócio…declara…que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias.

Munique, 30/08/2017

A……….Aktiengesellsschaft…”;

7.º O agrupamento/contrainteressado, com a sua proposta e relativamente aos controladores de tráfego, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa):

“…CERTIFICADO

Número de Registo: 07.190.611, Revisão nº 2 Emitido para o Fabricante:

…………, a.s.

……………,

CZ- 763 02-Louky

N. º de registo da empresa: 60715286 Para o produto:

Nome: Controlador de tráfego

Designação: RS4S

Modificação:

Local de produção: …………, CZ- 763 02 Zlín - Louky

segundo o qual a certificação foi realizada de acordo com a ISO / IEC 17067 - esquema 3, de acordo com o sistema de certificação TUV SUD checa. Os resultados estão indicados no relatório de avaliação nº 08.664.339 de 19.01.2016.

O mencionado produto cumpre os requisitos aplicáveis dos seguintes regulamentos / normativos que foram a base para sua avaliação:

EN 50556:2011 (idt DIN EN 50556:2011, idt VDE 0832-100:2011), EN 12675:2000, (idt DIN EN 12675:2000), EN 50293:2012 (idt DIN EN 50293:201 3, idt VDE 0832- 200:2013), DIN V VDE V 0832-500:2008, EN 61508-1:2010 (idt. DIN EN 61508- 1:2011, idt VDE 0803-1:2011), EN 61508-2:2010 (idt. DIN EN 61508-2:2011, Idt VDE 0803-2:2011), EN 61508-3:2010 (idt. DIN EN 61508-3:2011, idt VDE 0803- 3:2011), EN 61508-6:2010 (idt. DIN EM 61508-6:2011, idt VDE 0803-6:2011)

Certificado válido até: 26.06.2019

Este certificado é emitido com base na certificação voluntária e não substitui os resultados de organismo autorizado ou notificado.

Praga, 28.01.2016

(carimbo TUV SUD)

(assinatura)

Responsável do organismo certificador…”;

8.º Na lista de preços unitários apresentada pelo agrupamento/contrainteressado, contendo 478 item, foram indicados os seguintes item com o valor de “0,01” (cf. PA em “Pen” azul anexa):

9.º O agrupamento/contrainteressado, notificado pelo júri do concurso para prestar esclarecimentos sobre o valor unitário da proposta, respondeu o seguinte:

“Município do Porto

A/C Digníssimo Júri do procedimento de “Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC)”

Exmos. Senhores,

O agrupamento B………, notificado pelo Digníssimo Júri ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), vem esclarecer que as variáveis económicas que determinaram a apresentação do valor unitário de 0,01€ no conjunto de artigos identificados na LPU/Lista de Preços Unitários (Anexo XIV), todos numa vertente de “retirar” materiais, se prendem com o respectivo custo residual essencialmente por se tratarem de tarefas que tipicamente são realizadas em simultâneo ou em contínuo com outras tarefas (designadamente de instalação e/ou de fornecimento), que implicam já a alocação de equipas técnicas. Não podendo por isso serem vistas isoladamente pois são realizadas numa óptica de sequência de tarefas, tornando quase irrelevante e residual o custo dessa componente (“retirar”) da intervenção no seu todo.

Com efeito, note-se que cada artigo da LPU se encontra tripartido, ou seja dividido em três componentes/vertentes: “Fornecer”, “Instalar” e “Retirar”, cada uma com um custo associado. Pelo que atendendo a que se tratam de tarefas que tipicamente são executadas em simultâneo ou em sequência não se quis onerar excessivamente o custo global dessa acção, decorrente das sinergias criadas com a optimização de recursos já alocados. Tratando-se de tarefas tipicamente executadas em conjunto, ou seja de forma não isolada, atinge-se uma optimização dos custos na óptica de “pack” de tarefas (fornecer, instalar, retirar) e até de efeito de escala.

Note-se ainda que numa tarefa de “retirar” são considerados grosso modo apenas custos de mão-de-obra, pelo que estando geralmente essas tarefas associadas também a tarefas de “instalar” e “fornecer” quer da mesma tipologia de equipamento/artigo, quer também de outros equipamentos, os custos da acção no seu global estão mormente já considerados nas restantes componentes, atento o carácter residual do custo da componente “retirar”.

A este propósito é importante enquadrar em que âmbito estes trabalhos podem ser executados. Efectivamente, esta LPU serve especificamente para instalação e expansão de novos sistemas e execução dos respectivos trabalhos de empreitada, ou seja para “novos sistemas” (e não para trabalhos isolados de remoção de materiais) e realizados de empreitada, isto é em sequência e englobados em conjunto com outros trabalhos.

De notar por outro lado que na instalação e expansão de novos sistemas não é expectável a realização de trabalhos nesta componente (“retirar”), ou pelo menos em volume significativo, sendo ainda que estarão tipicamente associados à realização de outros trabalhos, bem como a tarefas de “fornecer” e “instalar”.

Ora, nos casos dos artigos “retirar Cabo” (nas diversas tipologias),para instalação de novos sistemas se porventura se tiver de “retirar” cabo existente estará tipicamente associado à execução de outras tarefas, pois será necessário “instalar” e “fornecer” novo cabo, bem como outro tipo de equipamentos. De resto a cablagem é sempre acessória e complementar à realização de outros trabalhos e fornecimentos. O mesmo se aplica igualmente aos restantes artigos, sendo que no caso do artigo “Retirar Ecran mod. 12/200” se considerou ainda que se trata de uma tipologia de Ecran muito diminuta (praticamente apenas existente nas intersecções do veículo “Eléctrico” em carril), e portanto de pouco provável execução. Já no caso do artigo “Retirar Avisador Acústico” considerou-se ainda que se for retirado, tipicamente terá de ser substituído por outro avisador acústico (o que implica a execução das componentes “instalar” e “fornecer”) pois trata-se de um dispositivo obrigatório nos termos da lei. Mais se considerou tratar-se de uma tarefa por norma associada à tarefa de “Retirar Semáforo 12/200”, e nessa medida associada à execução dessa tarefa, na mesma sequência de trabalho.

Quanto ao artigo “Retirar Caixa de Pulsador modelo 2” foi optimizado ainda considerando-se que por as quantidades existentes deste modelo serem pouco significativas, e por se tratar de um produto novo não se prevê que venha a ser retirado, e se o for estará tipicamente associado a uma tarefa de “instalar” e “fornecer” de nova caixa de pulsador. Já no artigo “Retirar Eléctrodo Terra” considerou-se igualmente que se esse equipamento tiver de ser retirado terá também de ser substituído por novo eléctrodo de terra (novamente associado a tarefas de “instalar” e “fornecer”, e numa mesma sequência de trabalho).

Por fim, note-se que a apresentação dos referidos preços nesse conjunto de artigos não é um preço anormalmente baixo, pois nos termos do Programa Concurso (cfr. artigo 8º nº3 do PC) – o que foi confirmado pelo Digníssimo Júri na Acta de Esclarecimentos nº 4 – o preço para a componente de “Instalação e Expansão de novos sistemas e execução de trabalhos de empreitada” só é considerado anormalmente baixo se a soma do produto dos preços unitários da proposta pelos respectivos coeficientes de ponderação for 30% ou mais inferior ao preço base referido na alínea c) do art. 7º do Programa de Concurso; ou seja é feita a esse nível uma avaliação no global da componente (e não artigo a artigo da respectiva Lista de Preços Unitários), que se transcreve para melhor leitura:

Acta de Esclarecimentos n.º 4

(...)

Programa do Concurso:

(...)

Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos atenciosamente…” (cf. fl. 209 do processo físico - cf. PA em “Pen” azul anexa - cf. o ficheiro do fluxo do “Procedimento”);

10.º No âmbito do procedimento do concurso, o respetivo júri elaborou em 25/07/2018 o 2.º Relatório Final, com o seguinte teor:

“…

11.º A Câmara Municipal do Porto adjudicou, no dia 31/07/2018, o presente concurso à proposta do agrupamento/contrainteressado (facto admitido por acordo das partes - cf. ainda fl. 7 do fluxo do “Procedimento” - cf. PA em “Pen” azul anexa);

12.º Em 22/08/2018, o agrupamento/contrainteressado remeteu à plataforma eletrónica de compras públicas, no âmbito do procedimento do concurso, uma comunicação com o seguinte teor (por excertos);

“…No âmbito da entrega dos documentos de habilitação…remetemos em anexo requerimento de CONFIDENCIALIDADE…dos documentos n.ºs 9, 10 e 11 do artigo 24.º do Programa do Concurso…com fundamento…na legislação de protecção de dados pessoais (designadamente o novo RGPD), bem como ao abrigo da legislação referente à protecção de segredo comercial e industrial (…).

(…)

Documentos associados

Confidencialidade (…)

9. Equipa técnica descrição pdf

10. Equipa técnica documentação pdf

11. Termo de responsabilidade RTO pdf…” (cf. fl. 295 do processo físico);

13.º O consórcio OCIT é composto pelos seguintes fabricantes:

“…Use rights

OCIT-O Stand: 29.10.2018 Seite 1 Company Region OCIT-O V1.x OCIT-O V2.x OCIT-O Profil 2 ODG-V2-Tracer OCIT-O V2 Testsuite MAT Marke OCIT für OCIT-LED V1.x Annotation

A……. AG Germany 15.11.2001 20.03.2008 30.09.2005 11.04.2011 06.02.2013 03.03.2004

…….. GmbH Germany 15.11.2001 20.03.2008 30.09.2005 11.04.2011 06.02.2013 03.03.2004

………. GmbH Germany 15.11.2001 20.03.2008 30.09.2005 11.04.2011 06.02.2013 03.03.2004

………. GmbH Germany 15.11.2001 20.03.2008 30.09.2005 11.04.2011 06.02.2013 03.03.2004 Formerly Signalbau Huber AG

………… GmbH Germany 07.12.2002 07.08.2008 28.12.2005 now AVT STOYE GmbH

……….. s.r.o. Czech Republic 25.05.2007 18.10.2010 25.05.2007 25.05.2007

…………. AG Switzerland 28.07.2004 14.04.2008 14.04.2008

……….. Czech Republic 22.03.2007 15.06.2010 22.03.2007…”

14.º Na fase de apresentação dos documentos de habilitação foi apresentada a seguinte declaração:

“…DECLARAÇÃO

(a que se refere o nº 1 do artigo 24.º do programa de concurso)

1. ………., titular do cartão de cidadão n.º ……………, representante legal de B……….., S.A., NIPC/NIF ………, com sede na Avenida ………., nº ……., em Matosinhos, na qualidade de representante comum e líder do agrupamento B…………., S.A. & D………….., S.A. & C…………., Lda., adjudicatário no procedimento de “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para Manutenção e Expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade da Câmara Municipal do Porto (CLPQI/3/2016/DMC)”, declara sob compromisso de honra que cada uma das suas representadas:

a. Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respetivo processo pendente;

b. Não foi objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional;

c. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do nº.1 do artigo 21.º do Decreto-Lei nº.433/82, de 27 de outubro, na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no n.º 1 do artigo 460.º do presente Código;

d. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do nº.2 do artigo 562.º do Código do Trabalho;

e. Não foi objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão de obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal, ou no Estado de que é nacional e no qual se situa o seu estabelecimento principal;

f. Não prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência.

2. O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.

3. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.

Porto, 17 de Agosto de 2018

Pelo Agrupamento…” - (cf. PA em “Pen” azul anexa - ficheiro dos docs. de habilitação).

15.º Em relatório preliminar o júri pronunciou-se sobre as propostas assim:

III. Matéria de direito

8. A questão que se discute neste recurso é, genericamente, a de saber se a proposta apresentada a concurso pelas Recorridas foi bem ou mal excluída pela Câmara Municipal do Porto, e especificamente:

a) Saber se, com a sua proposta, as Recorridas apresentaram documento idóneo à comprovação do exigido nas subalíneas i. e ii., da alínea b), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO;

b) Saber se, com a sua proposta, as Recorridas apresentaram documento idóneo à comprovação do exigido na alínea c), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do PC - a propósito dos mesmos CONTROLADORES DE TRÁFEGO

O TAF do Porto respondeu positivamente à primeira questão, e negativamente à segunda, enquanto o TCAN respondeu positivamente às duas, revogando a decisão da primeira instância, e anulando, em consequência, a deliberação da Câmara Municipal do Porto, de 31 de julho de 2018, que procedeu à adjudicação do contrato aos Recorrentes particulares.

Importa, assim, começar por apreciar a segunda das duas questões enunciadas, cuja solução é controvertida nas decisões das instâncias, na medida em que apenas se justificará conhecer da primeira no caso de se manter o que sobre ela decidiu o TCAN. É que, se não se mantiver a decisão da segunda instância nessa matéria, tanto bastará para que não se possa anular a deliberação da Câmara Municipal do Porto, que excluiu os Recorridos do concurso.

Vejamos então.

9. Dispõe o ponto 2.2.1 do Capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC), a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, o seguinte:

«2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO

O concorrente terá de apresentar documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente de controladores de tráfego, nomeadamente por apresentação de documentos que expliquem o funcionamento proposto e sua conformidade com os requisitos e funcionalidades exigidas:

a. Apresentação detalhada das especificações técnicas do modelo 1 de controlador de tráfego que o concorrente se propõe instalar, demonstrando cumprimento dos requisitos mínimos definidos no ponto 1 do Anexo IV do Caderno de Encargos com os equipamentos propostos;

b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego:

v. EN12675 (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware/software);

vi. EN50556 (normas de segurança para controladores de tráfego);

vii. EN50293 (compatibilidade eletromagnética);

viii. Marcação CE (Comunidade Europeia)

c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-0 v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias;

d. Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme modelo constante do Anexo VIII ao presente programa de concurso, comprovando que esse software utiliza com comunicações para controladores de tráfego o protocolo OCIT-0 v2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems)».

Na base da contradição de julgamento entre as instâncias está o diferente entendimento que adotam quanto à interpretação da exigência feita na alínea c), admitindo o TCAN que a declaração a que a mesma se refere pode ser feita por um terceiro em relação aos concorrentes, nomeadamente pelo fabricante dos equipamentos propostos, ao contrário do TAF, que exige que sejam os próprios a assumirem perante a entidade adjudicante o compromisso de instalarem os controladores de tráfego conforme a especificação técnica requerida pelo protocolo de comunicações OCIT-0 v2.0, e de manterem esse protocolo durante a execução do contrato.

O TCAN privilegia, assim, uma interpretação da norma que se basta com a demonstração pelo concorrente de que, objetivamente, o equipamento por si proposto corresponde às especificações técnicas estabelecidas pelo Caderno de Encargos, ao passo que o TAF valoriza a dimensão subjetiva da declaração exigida pelo Programa do Concurso, pondo o enfase na obrigação assumida pelo concorrente na manutenção da adequação do equipamento à prestação, durante toda a duração do contrato.

Nesta leitura mais exigente do TAF, a declaração a que se refere a alínea c) tem o valor de um reforço do compromisso que o concorrente já é obrigado a assumir, em termos gerais, ao aceitar todas as condições do Caderno de Encargos, o que justifica que ela só possa ser feita pelo próprio, e não por terceiros estranhos ao procedimento concursal e à futura relação contratual.

10. A leitura que o TAF faz daquela norma parece ser aquela que encontra maior apoio, quer no teor literal da própria alínea c), quer, sobretudo, no espírito da norma, que resulta de uma interpretação sistemática do conjunto das exigências que o ponto 2.2.1 do Capítulo III do PC faz aos concorrentes, para que estes atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente de controladores de tráfego.

Desde logo, porque o segmento final daquela norma pressupõe que aquela declaração tenha que ser feita pela futura parte na relação contratual, dado que só ela se pode comprometer perante a entidade adjudicante a manter o protocolo de comunicações atualizado durante a duração do contrato.

O contrato não vincula terceiros e, inversamente, o compromisso assumido por terceiros no decurso do seu processo de formação não vincula futuramente as suas partes. Mesmo admitindo que, neste caso, o fabricante do equipamento está em relação de grupo com os concorrentes, não é possível desconsiderar a sua distinta personalidade jurídica e considerar a sua declaração como feita pelo próprio concorrente, pelo simples facto de o mesmo a utilizar para instruir a proposta apresentada. Ao contrário do que sustentam as Recorridas, a assinatura digital do concorrente apenas certifica que foi ele que submeteu a declaração juntamente com a proposta, mas não altera, nem a natureza, nem a autoria do documento. Se a declaração não é sua, o compromisso nela assumido não é oponível ou exigível no âmbito da relação contratual que se vier a estabelecer entre ele e a entidade adjudicante.

11. Por outro lado, porque não se pode confundir a declaração exigida pela alínea c) com a exigida pela alínea d) do ponto 2.2.1 do Capítulo III do PC. Se já se exige naquela outra alínea que o concorrente junte uma declaração do fabricante, em que este comprove «que esse software utiliza com comunicações para controladores de tráfego o protocolo OCIT-0 v2.0», não se pode consumir nela a exigência da alínea c), que, necessariamente, é feita para satisfazer uma finalidade distinta.

Na verdade, a exigência da alínea c) tem de ser contextualizada no conjunto das exigências feitas por aquela disposição do PC, em que, para atestar a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato, no que se refere aos controladores de tráfego, o concorrente tem de apresentar, simultaneamente, (i) uma descrição detalhada das especificações técnicas dos equipamentos propostos, demonstrando que os mesmos cumprem as condições técnicas do Caderno de Encargos, (ii) a certificação técnica daqueles equipamentos de acordo com determinadas normas e standards industriais, (iii) uma declaração de compromisso relativamente à utilização do protocolo de comunicação OCIT v.2.0, e à sua atualização, durante a duração do contrato, e (iv) uma declaração do fabricante dos equipamentos propostos, que comprova que os mesmos utilizam o referido protocolo de comunicação.

Ou seja, aquela disposição do PC visa garantir, tanto no plano objetivo como subjetivo, que as especificações técnicas do Caderno de Encargos relativamente aos controladores de tráfego serão respeitadas ao longo da execução do contrato, e não apenas no momento da sua adjudicação. E é por isso que, além de fazer a demonstração de que aqueles equipamentos cumprem aquelas especificações no momento da apresentação da proposta [alínea a)], nomeadamente com recurso a certificações e declarações de terceiros [alíneas b) e d)], a mesma exige uma declaração em que o concorrente se comprometa a manter o mesmo nível de respeito por aquelas especificações durante toda a vida do contrato, assegurando, nomeadamente, a atualização dos equipamentos utilizados na sua execução de acordo com a própria evolução daquele protocolo de comunicações [alínea c)].

Tem, por isso, razão o TAF do Porto, quando conclui que, a apresentação pelas Recorridas de uma declaração subscrita, apenas, pelo fabricante dos equipamentos propostos – a A……….., SA -, não cumpre a alínea c) do ponto 2.2.1 do Capítulo III do PC, que «requer uma posição personalista e individual do concorrente».

12. As Recorridas alegam, no entanto, que não faz sentido exigir a declaração prevista na citada alínea c) aos concorrentes, porque os mesmos «já estavam vinculados por força do Caderno de Encargos, independentemente de qualquer declaração», a manter o software de controlo de tráfego atualizado de acordo com o protocolo de comunicação OCIT-0 v2.0, e as suas evoluções, durante toda a execução do contrato.

É um facto que o Caderno de Encargos dispõe, no seu ponto 1.5.6.2.3, que «os softwares dos controladores de tráfego a instalar, manterão durante a duração do contrato e após atualizações necessárias, como protocolo de comunicações, no mínimo o protocolo de comunicações OCIT-0 v. 2. Os controladores e o SWOFT têm de suportar».

Mas daí não resulta que os concorrentes fiquem dispensados de fazer qualquer outra declaração para além da aceitação genérica do conteúdo do Caderno de Encargos, nem, sobretudo, que a entidade adjudicante fique impedida de, no Programa do Concurso, exigir uma declaração específica relativamente ao cumprimento daquela condição.

Muito pelo contrário.

Nos termos do n.º 1 do artigo 56º do Código dos Contratos Públicos (CCP), «a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo».

Por seu turno, o n.º 1 do artigo 57º do mesmo código especifica que «a proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento».

Da alínea c) transcrita, e sublinhada, resulta evidente que o Programa de Concurso pode exigir que os concorrentes se vinculem especificamente a determinados aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, como é o caso daquele que é coberto pela declaração exigida pela alínea c) do ponto 2.2.1 do Capítulo III do PC. Dir-se-á que é uma redundância, porque a proposta já implica uma aceitação genérica das condições do Caderno de Encargos, mas além daquilo que uma declaração pode acrescentar em relação aos termos ou condições da execução do contrato, ela acrescenta, seguramente, maior certeza quanto à vinculação dos concorrentes e futuros contraentes, o que, em relação a aspetos centrais das prestações postas a concurso, como são os controladores de tráfego neste concurso, não é uma vantagem despicienda para a entidade adjudicante e pode prevenir conflitos futuros sobre a execução do contrato.

Acresce que as Recorridas não impugnaram os documentos patenteados a concurso e aceitaram submeter uma proposta nos termos nele estabelecidos, pelo que a falta daquela declaração é-lhes exclusivamente imputável.

Ora, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, «no relatório preliminar (...), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas (...) que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº1 do artigo 57º; […]», pelo que, no caso dos autos, a Câmara Municipal do Porto decidiu bem, e a sentença do TAF do Porto não merecia censura.

13. Verificando-se que havia fundamento para a exclusão da proposta apresentada a concurso pelas Recorridas, não se justifica o conhecimento de outros fundamentos relativos à mesma decisão de exclusão, nomeadamente o relativo à falta de certificação dos equipamentos propostos, dado que isso em nada alteraria o conteúdo dispositivo da sentença do TAF do Porto que, nesta parte, é confirmada.

A revogação do acórdão do TCAN, no entanto, implica que o processo baixe a essa instância para que se conheçam dos demais vícios que, em sede de apelação, foram apontados pelos ora recorrentes à sentença do TAF do Porto, relativos à caducidade do ato de adjudicação, cujo conhecimento ficou prejudicado pela decisão revogada, e que não são objeto desta revista.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, em revogar o acórdão recorrido, mandando baixar os autos ao TCAN para conhecimento das questões que o mesmo considerou prejudicadas pela sua decisão.

Custas pelas Recorridas. Notifique-se

Lisboa, 1 de outubro de 2020. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.