415869/10.7YIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Julgando-se o juiz habilitado a conhecer de imediato do mérito da causa deve convocar as partes para uma audiência preliminar.

II- Configura uma irregularidade que apenas determina a anulação do processado desde que interfira no exame e decisão da causa a não convocação, nesse caso de audiência preliminar.

III- Se o sanedor-sentença limitou o âmbito da decisão às questões suscitadas pelas partes, nos respectivos articulados e a respeito das quais tiveram oportunidade de exercer o contraditório em articulado próprio, a irregularidade cometida não interfere no exame e decisão da causa, nomeadamente porque não foi violado o princípio do contraditório.

AudPrelm-415869-10.7YIPRT.P1-1299-11TRP

Trib Jud Espinho – 1º J

Proc. 415869-10.7YIPRT.P1

Proc. 1299-11-TRP

Recorrente: Município …

Recorrido: B…

Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim

Juízes Desembargadores Adjuntos: José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira

Ana Paula Carvalho

Acordam neste Tribunal da Relação do Porto ( 5ª secção – 3ª Cível)

I. Relatório

Na presente acção que segue a forma de ordinário em que figuram como:

- AUTORA: B… residente na …, nº .. – …, Valongo; e

- RÉ: Município … com sede na … – Apartado … …

concluída a fase dos articulados (com petição, contestação e réplica) proferiu-se despacho que designou data para realização da audiência preliminar, com os objectivos a que alude o art. 508º-A/1 a), d) e e) do CPC.

As partes foram notificadas com cópia do despacho.

Na audiência preliminar o Juiz do tribunal “ a quo “ tentou a conciliação das partes, o que não conseguiu e proferiu o despacho que se transcreve:

“Após estudo do processo com vista à preparação da presente audiência preliminar, o Tribunal concluiu que o processo já contém todos os elementos, quer para se debruçar sobre as excepções invocadas, quer para, eventualmente decidir de mérito. Tendo em atenção que os I. Mandatários não foram confrontados com essa possibilidade e sendo certo que o I. Mandatário do réu se opõe a que o Tribunal eventualmente se debruce, neste momento, sobre o mérito da causa, determino que os autos me sejam feitos conclusos.”

Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve:

“Pelo exposto, julgo a acção totalmente procedente, por provada, e, em consequência:

Condeno a Requerida Município … a pagar à Requerente B… a quantia de € 40.748,77 (quarenta mil, setecentos e quarenta e oito euros e setenta e sete cêntimos), sendo € 38.575,84 (trinta e oito mil, quinhentos e setenta e cinco euros e oitenta e quatro cêntimos) a título de capital e € 2.172,93 (dois mil, cento e setenta e dois euros e noventa e três cêntimos) a título de juros de mora vencidos até 22/12/2010, bem como nos juros vincendos, calculados à taxa comercial, até efectivo e integral pagamento.

Custas pela Requerida (art. 446º nºs 1 e 2 do CPC).”

O Réu Município … veio interpor recurso da sentença.

Nas alegações que apresentou o recorrente formulou as seguintes conclusões:

“I. O réu, Município …, ora recorrente, foi notificado da designação do dia 15 de Junho de 2011, pelas 14.30 horas, para a realização da Audiência Preliminar, mais tendo sido notificado do douto despacho que acompanhava a dita notificação, que, no estrito cumprimento da lei adjectiva (ex vi artigo 508º-A, n.º 1, in fine, do CPC), referia o seguinte: Para a realização de audiência preliminar com os objectivos a que alude o art.º 508.º-A n.º 1 a), d) e e) do C. P. Civil designo o próximo dia 15 de Junho de 2011, às 14h30min. (sic.).

II. Uma vez chegados ao dia que veio a ser designado, e uma vez aberta a Audiência Preliminar, o M.º Juiz [a quo] tentou a conciliação das partes, o que não foi conseguido (…) [e], seguidamente, foi proferido o seguinte: DESPACHO - Após estudo do processo com vista à preparação da presente audiência preliminar, o Tribunal concluiu que o processo já contém todos os elementos, quer para se debruçar sobre as excepções invocadas, quer para, eventualmente decidir de mérito. Tendo em atenção que os I. mandatários não foram confrontados com esta última possibilidade e sendo certo que o I. mandatário do réu se opõe a que o Tribunal eventualmente se debruce, neste momento, sobre o mérito da causa, determino que os autos me sejam feitos conclusos. (sic.).

III. Posteriormente, e já em inícios do mês de Julho de 2011, o réu, ora recorrente, foi, de modo surpreendente, e com uma grande dose de estupefacção, notificado da decisão final do presente processo, através do despacho saneador-sentença que ora se põe em crise, e que julgou todas as excepções (dilatórias e peremptórias) improcedentes, mais julgando a acção procedente.

No entanto,

IV. E para que possam ser respeitados os princípios orientadores e enformadores do direito processual civil português, bem como o próprio texto de lei (mais concretamente, o artigo 508º-A, n.º 1, in fine, do CPC),

V. As partes devem ser convocadas, expressamente, e para que possam preparar, convenientemente, esta audiência que se revela de uma importância extrema e vital no desenrolar ulterior do processo, para algum ou todos dos fins que vêm enumerados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 508º-A do CPC.

Porém, no caso sub judice,

VI. As partes, manifestamente contra legem, não foram convocadas para a eventualidade da discussão de facto e de direito, nem da possibilidade de o juiz vir a conhecer do mérito da causa, Ou seja,

VII. O juiz a quo omitiu completamente a menção obrigatória ao fim que se encontra previsto no artigo 508º-A, n.º 1, alínea b), do CPC.

VIII. O mandatário judicial do réu, ora recorrente, em sede de audiência preliminar, manifestou, desde logo, a sua oposição à apreciação do mérito da causa, por a convocatória para a dita audiência preparatória não conter qualquer menção à eventual discussão de facto e de direito, como, aliás, consta da acta da audiência preliminar.

IX. No dia 28 de Junho de 2011, após os autos lhe terem sido conclusos, o juiz a quo proferiu despacho saneador-sentença,

X. Sem proporcionar, em momento algum, a ambas as partes, e reiterando-se, a possibilidade de discussão da matéria de facto e de direito, como se prescreve no artigo 508º-A, n.º 1, alínea b), do CPC.

XI. Ao ter agido como agiu, o juiz a quo proferiu e confrontou as partes com uma verdadeira decisão surpresa (algo que, mercê da redacção do artigo 3º, n.º 3, do CPC, é proibido no âmbito do direito processual civil português).

Ademais,

XII. Ao ter agido deste modo, o M.º Juiz a quo, ao omitir um acto imposto por lei (e, como tal, obrigatório) e que, obviamente, influiu a decisão da causa, cometeu uma nulidade processual,

XIII. Na esteira de raciocínio, aliás, e entre tantos outros, dos doutos acórdãos do Tribunal da Relação do Porto (RP200903100824061, de 10-03-2009) e de Coimbra (processo 947/04, de 04-05-2004), ambos, disponibilizados in www.dgsi.pt.

Em súmula,

XIV. Não foi cumprida uma formalidade essencial, o que inibiu as partes da discussão de facto e de direito,

XV. O que configura uma nulidade, à luz do disposto no artigo 201º, n.º 1, do CPC, que aqui e agora se argui,

XVI. E cujo conhecimento, porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão (visto que decidiu sem observância do contraditório), deve fazer-se através do presente recurso,

XVII. Na esteira dos ensinamentos de MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, s.l., Coimbra Editora, 1979, pág. 183, e de ALBERTO REIS, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, 3ª edição 1952, Coimbra, Coimbra Editora, a págs. 424.”

Termina as alegações de recurso por pedir a que se declare a nulidade derivada da falta de convocação da audiência preliminar para os fins indicados no nº1 da al. b) do art. 508-A CPC e a falta de realização da audiência preliminar para esse efeito, anulando-se o despacho saneador – sentença prolatado nos autos, bem como, os termos posteriores do processo, devendo-se convocar após baixa do processo à 1ª instância, audiência preliminar, caso se continue a entender ser de conhecer no saneador.

A Autora veio apresentar contra-alegações onde, em síntese, considera que ao proferir-se a sentença não foi violado o direito de defesa do Réu, nem a sentença pode ser considerada uma decisão surpresa, pois o Juiz do tribunal “ a quo “ já dispunha de todos os elementos para decidir, motivo pelo qual, não se justificava proceder à selecção da matéria de facto, sendo certo que atenta a simplicidade da causa a audiência preliminar era dispensável.

O recurso foi admitido como recurso de apelação.

Dispensaram-se os vistos legais, com a prévia concordância dos senhores juizes-desembargadores adjuntos.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC.

A questão a decidir:

- em sede de processo ordinário proferida sentença, sem prévia realização de audiência preliminar, com o objectivo de discutir o mérito da causa, ou o aspecto jurídico da causa, gera a nulidade do processado.

2. Os factos

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos que resultam dos autos:

- Em 24.05.2011 foi proferido o seguinte despacho:

“Para a realização de audiência preliminar com os objectivos a que alude o art. 508-A/1 a), d) e e) do CPC designo o próximo dia 15 de Junho de 2011, ás 14.30 min.”

- Os mandatários das partes e as partes foram notificados do despacho nos termos que se transcrevem:

“Assunto: Data da Audiência Preliminar Art. 155º CPC

Fica deste modo V: Ex.ª notificado, relativamente ao processo supra identificado, do despacho proferido, de que se junta cópia, e de que se encontra designado o dia 15.06.2011, ás 14.30 horas para a Audiência Preliminar.

(…)

(mandatários) Em caso de impedimento e mediante prévio acordo com os restantes mandatários, poderá, no prazo de 5 dias propor datas alternativas.

(…)

(partes) Deverá comparecer pessoalmente ou fazer-se representar por mandatário judicial com poderes especiais, sob pena de multa faltando e não justificando a falta no prazo legal.”

- Em 15.06.2011 realizou-se a Audiência Preliminar.

- O Juiz do tribunal “a quo” tentou a conciliação das partes, o que não conseguiu e proferiu o despacho que se transcreve:

“Após estudo do processo com vista à preparação da presente audiência preliminar, o Tribunal concluiu que o processo já contém todos os elementos, quer para se debruçar sobre as excepções invocadas, quer para, eventualmente decidir de mérito. Tendo em atenção que os I. Mandatários não foram confrontados com essa possibilidade e sendo certo que o I. Mandatário do réu se opõe a que o Tribunal eventualmente se debruce, neste momento, sobre o mérito da causa, determino que os autos me sejam feitos conclusos.”

- Proferiu-se sentença cujo teor se transcreve:

“I. Do valor da causa:

De acordo com o disposto no art. 315º nºs 1 e 2 do CPC, compete ao juiz fixar o valor da causa, o que deverá ocorrer no despacho saneador, sendo que, se a este não houver lugar, deve o valor ser fixado na sentença.

Resulta do nº 1 do artigo 305º do CPC que a “utilidade económica” imediata do pedido, expressa em dinheiro, constitui o critério geral para a determinação do valor da causa. E consagra por sua vez o art. 306º nº 1 que “Se pela acção se pretende obter qualquer quantia certa em dinheiro, é esse o valor da causa, não sendo atendível impugnação nem acordo em contrário…”. Na sua oposição, a Requerida aceitou expressamente o valor atribuída à causa pela Requerente (art. 314º nº 1 do C. P.C).

Os presentes autos tiveram o seu início com a apresentação pela Requerente, em 22/12/2010, de um requerimento de injunção. Tendo a Requerida sido regularmente citada, veio esta a apresentar a oposição de fls. 5 e ss dos autos. Em conformidade com o peticionado no requerimento de injunção, foram então os autos remetidos à distribuição e autuados como processo declarativo comum na sua forma ordinária. No seu requerimento de injunção, a Requerente veio alegar que a empresa C…, Lda., celebrou com a Requerida um contrato de fornecimento de bens, através do qual a primeira, a pedido da segunda, forneceu a esta diversos livros, constantes das facturas que junta, tendo tais bens sido entregues à Requerida e esta, apesar de instada, não proceder ao pagamento dos mesmos. Assim peticiona a Requerente, na qualidade de cessionária do referido crédito, o pagamento da quantia de € 40.825,27, sendo € 38.575,84 a título de capital, € 2.172,93 a título de juros de mora e ainda € 76,50 a título de taxa de justiça paga.

Assim sendo e porque está em causa a celebração de um contrato com a consequente e inerente obrigação de pagamento do preço pela Requerida, e nos termos dos artigos 306º nº 1 e 315º nºs 1 e 2 do CPC, fixo à causa o valor de € 40.825,27 (quarenta mil, oitocentos e vinte e cinco euros e vinte e sete cêntimos).

O Tribunal é competente em razão da nacionalidade.

II- Da excepção dilatória de incompetência material:

Em sede de oposição à injunção alega a Requerida que os Tribunais materialmente competentes para tramitar a presente acção são os tribunais administrativos, por se tratar de um contrato de fornecimento de bens sujeito às formalidades a que estão sujeitos os contratos administrativos, designadamente a um procedimento concursal. Mais alega que devia o presente contrato ter sido acompanhado da respectiva cabimentação nas contas do Município.

Assim sendo, de acordo com o disposto nos artigos 18º nº 1 da LOFTJ, 13º e 14º do C.P.T.A e 4º nºs 1 alínea e) e/ou f) do E.T.A.F., reclama a Requerida que se declare a incompetência absoluta do Tribunal e, em consequência, a sua absolvição da instância.

Na sua resposta à dita oposição, a Requerente veio pugnar pela improcedência da referida excepção, alegando que o contrato celebrado entre a Requerente e a Requerida não é um contrato administrativo, não tendo sido submetido a qualquer regra ou procedimento administrativo, mas antes um contrato de direito privado.

Cumpre apreciar.

Como se referiu supra, em causa nestes autos está um contrato de fornecimento de bens, mediante o qual a Requerida Município … solicitou à empresa C…, Lda. o fornecimento de diversos livros no período de 23/04/2008 a 20/10/2008, tendo o Município recebido os referidos livros e não tendo pago o preço dos mesmos.

Alega a Requerida na sua oposição que os referidos livros foram encomendados por uma sua funcionária, sem respeito pelas formalidades pré-contratuais exigidas pelo Direito Administrativo, o que a Requerente aceita, pois, como refere na sua resposta à oposição, o contrato celebrado não foi precedido de quaisquer formalidades, sendo que nem sequer existiu um acordo escrito, mas tão só o envio dos livros e recepção dos mesmos, mediante a apresentação das correspondentes facturas/pedidos de reserva que deveriam ser pagos 30 dias após a data da emissão de cada um daqueles documentos.

O art. 1 nº1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (E.T.A.F.), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, preceitua que os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. O art. 4º do E.T.A.F., dispõe:

«1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:

(...)

e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;

f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público».

Por sua vez, o art. 178º nº1 do Código do Procedimento Administrativo define o contrato administrativo como “o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.

Ora, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento de acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais – art. 212, nº 3 da Constituição da República. Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais – art. 211º, nº 1 da Lei Fundamental. Daqui se extrai que a competência material dos tribunais judiciais se determina através de um critério de competência residual. Também dos artigos 66º do C.P.C. e 18 nº 1 da LOFT se retira que a competência dos tribunais judiciais é residual.

Relação jurídica administrativa “é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a administração “ (FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 439).

JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS E FERNANDA PAULA OLIVEIRA, in Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, Outubro de 2005, a pág. 239, referem que “para estarmos perante uma relação jurídico-administrativa, pelo menos um dos sujeitos tem de actuar nas vestes de autoridade pública, investido de poderes de imperium com vista à realização do interesse público.”. Em sentido idêntico se pronuncia PEDRO GONÇALVES, in O Contrato Administrativo Uma Instituição Do Direito Administrativo Do Nosso Tempo, Almedina, Janeiro de 2003, a pág.s 26 e 27, quando ali refere que o contrato administrativo deve ser entendido como “um acordo juridicamente vinculativo celebrado entre dois ou mais sujeitos de direito com vista à constituição, modificação ou extinção de uma relação regulada pelo direito administrativo e que, por isso mesmo, fica submetido a um regime substantivo de direito público”.

É sabido que a competência material do tribunal se afere pela relação jurídica controvertida, tal como é configurada na petição inicial.

Ora, no caso dos autos, a relação contratual estabelecida entre as partes não reveste natureza administrativa, por não se verificarem os respectivos pressupostos, ora enunciados.

O contrato de fornecimento de bens foi celebrado entre a Requerida Município … e a cedente C…, Lda. de forma puramente privada, não tendo sido submetido a qualquer formalidade ou procedimento pré-contratual exigido pelas regras do direito administrativo (o que ambas as partes aceitam), sendo que a Requerida não actuou munida de quaisquer “jus imperii”, nem se vislumbram no presente contrato quaisquer restrições de interesse público, e nem ao Município foram atribuídos quaisquer direitos ou impostos deveres públicos, quer na celebração, quer na execução do contrato que motiva os presentes autos. Por outro lado, também não se vislumbram quaisquer questões relativas à validade de actos pré-contratuais, nem a interpretação, validade e execução do contrato que subjaz ao fornecimento dos bens em causa, dado que os bens transaccionados já foram entregues (facto que a Requerida não impugna na sua oposição), apenas restando a esta cumprir a obrigação de pagar o respectivo preço.

Ou seja, estamos fora do âmbito de uma relação jurídica administrativa, pelo que não tem aplicação o disposto nas alíneas e) ou f) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF e, por conseguinte, não cabe a competência para o conhecimento e decisão dos presentes autos aos tribunais administrativos, mas sim aos tribunais comuns, tal como decorre do disposto no artigo 66.º do CPC. Como bem se refere no sumário do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/04/2006, Proc. nº 06A606, disponível em www.dgsi.pt: “É da competência da jurisdição comum (cível), e não do foro administrativo, o julgamento de uma acção em que uma empresa privada de segurança reclama de uma Câmara Municipal o pagamento do preço de serviços de vigilância prestados em diversas instalações municipais e contratados verbalmente, sem precedência de concurso público”. No mesmo sentido vão também os Acórdãos daquele Supremo de 24/06/2008, Processo 08A1714, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 29/06/2010, Proc. nº 1655/09.6TBPBL.C1, ambos disponíveis no sítio da dgsi, já acima identificado.

Assim sendo e porque não se nos afigura do alegado pela Requerente no seu requerimento inicial, e nem sequer dos subsequentes articulados aduzidos pelas partes, que o presente contrato de fornecimento de bens tenha presente qualquer factor de administratividade para além da presença de um ente público que actuou, não nessa qualidade, mas antes no exercício de uma capacidade jurídica de direito privado, não tendo sequer as partes submetido tal contrato às normas de direito público, entendemos tratar-se de um contrato de direito privado, cuja competência está atribuída aos Tribunais Comuns, por força das normas legais supra referidas.

Pelo exposto, julgo totalmente improcedente a invocada excepção dilatória de incompetência absoluta, por preterição da competência material do Tribunal, sendo pois os Tribunais comuns os competentes para dirimir o presente litígio.

Custas do incidente pela Requerida, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC (art. 446º nº 1 do CPC e art. 7º nºs 3 e 6 do RCP).

O Tribunal é competente em razão da matéria e da hierarquia.

O processo mostra-se isento de nulidades que o invalidem na totalidade.

A petição inicial não é inepta.

III- Do erro na forma do processo:

Em sede de oposição à injunção veio também a Requerida alegar a existência de erro na forma do processo, porquanto no caso em apreço a Requerente não poderia ter lançado mão do procedimento de injunção.

Estatui o artigo 7º do Regime dos Procedimentos a que se reporta o Diploma Preambular ao Decreto-lei nº 269/98, de 1 de Setembro: “Considera-se injunção a providência que tem por fim conferir força executiva ao requerimento destinado a exigir o cumprimento das obrigações a que se refere o artigo 1º do diploma preambular, ou das obrigações emergentes de transacções comerciais abrangidas pelo DL 32/20003, de 17 de Fevereiro”.

Daqui resulta que o processo de injunção aplica-se apenas às acções referidas no artigo 1º do Diploma Preambular (…procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a (euro) 15 000…) e às acções emergentes de transacções comerciais abrangidas pelo Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro. À luz do artigo 3º alínea a) do referido Decreto-lei nº 32/2003 «Transacção comercial» é qualquer transacção entre empresas ou entre empresas e entidades públicas, qualquer que seja a respectiva natureza, forma ou designação, que dê origem ao fornecimento de mercadorias ou à prestação de serviços contra uma remuneração.

Parece-nos que o contrato de fornecimento de bens se inclui no conceito de transacção comercial de acordo com o referido preceito, por se tratar de contrato celebrado entre uma empresa (C…, Lda.) e uma entidade pública (Município …). E estando nós perante uma transacção comercial, é possível recorrer à injunção independentemente do valor, como resulta do disposto no art. 7º nº 1 do Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro.

Assim sendo, poderia a Requerente ter recorrido a tal procedimento e, tendo-o feito, foi deduzida oposição pela Requerida, o que determinou a remessa dos autos à distribuição e a sua autuação como processo comum ordinário, por o valor da causa ser superior ao da alçada do Tribunal da Relação, de acordo com o disposto nos artigos 16º nº 1 do Decreto lei nº 269/98, de 01 de Setembro, e art. 7º nº 2 do Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro.

Pelo que não ocorreu, em concreto, qualquer erro na forma do processo, mas mesmo que aquele tivesse ocorrido sempre já estaria sanado. Nada há pois, neste particular, a determinar.

Sem custas, atenta a simplicidade do incidente (art. 7º nºs 3 e 6 a contrario do RCP).

O processo é o próprio.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente patrocinadas.

Não há outras excepções dilatórias ou nulidades processuais.

IV- Da excepção peremptória de prescrição:

Em sede de oposição à injunção veio também a Requerida alegar que todas as facturas em causa têm datas de apresentação e vencimento anteriores a 22 Dezembro de 2008, pelo que, uma vez que o procedimento de injunção deu entrada em juízo apenas em 22 de Dezembro de 2010, tais créditos se encontram prescritos, atento o decurso do prazo de dois anos, de acordo com o disposto no art. 317º do C. Civil.

Os artigos 312º a 317º do C. Civil disciplinam as chamadas prescrições presuntivas, para as quais se estabelecem prazos reduzidos.

No art. 317º, al. b) do C. Civil estabelece-se que «prescrevem no prazo de dois anos... os créditos dos comerciantes pelos objectos vendidos a quem não seja comerciante ou os não destine ao seu comércio, e bem assim os créditos daqueles que exerçam profissionalmente uma indústria, pelo fornecimento de mercadorias ou produtos, execução de trabalhos ou gestão de negócios alheios, incluindo as despesas que hajam efectuado, a menos que a prestação se destine ao exercício industrial do devedor.»

A prescrição, que tem como fonte o decurso do prazo, pode ser extintiva ou presuntiva. As prescrições extintivas conferem ao devedor a faculdade de recusar o cumprimento da prestação e de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito. Todavia, a obrigação não se extingue, antes se transforma numa obrigação natural, nos termos do art. 402º do C. Civil, pois o que se extingue é a possibilidade do credor vir exigir judicialmente o seu cumprimento. Por sua vez, as prescrições presuntivas fundam-se na presunção de cumprimento (art. 312º do C. Civil), passando a recair sobre o credor o ónus de elidir essa presunção.

A sua razão de ser é geralmente explicada no facto de as obrigações a que respeitam costumarem ser pagas em prazo curto e não se exigir, por via de regra, documento de quitação ou, a existir, não se conservar por muito tempo. Decorrido o prazo legal, presume-se que o pagamento foi efectuado, e daí que o devedor fique dispensado da sua prova, dado que, em virtude das razões expostas, isso poderia tornar-se difícil (ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 5ª ed., pág. 964).

Decorre da leitura de tal normativo que são três os requisitos legais para que ocorra a prescrição (presuntiva) ali prevista: I) que tenha decorrido o prazo de dois anos sobre a data do fornecimento dos objectos; II) que o credor, que forneceu os objectos, seja um comerciante; III) não ser o devedor, que recebeu os objectos, comerciante ou, sendo-o, não ter destinado tais objectos ao seu comércio.

Ora no caso sub judicie decorre do requerimento de injunção que os livros foram fornecidos à Requerida na data de emissão das facturas, sendo que a última factura data de 20/10/2008 e tal facto não é impugnado pela Requerida na sua oposição, que aliás aceita ter recebido aqueles objectos. Tal fornecimento foi realizado pela entidade cedente (C…, Lda.) a qual consubstancia uma sociedade comercial que se dedica ao comércio destes produtos, não sendo a Requerida Município … comerciante.

Todavia, para poder beneficiar da invocada prescrição presuntiva, não bastava à Requerida alegá-la tão singelamente como o fez, era necessário que afirmasse claramente que o pagamento reclamado já tinha sido efectivamente realizado. Com efeito, é entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência que, para poder invocar coerentemente a prescrição presuntiva, o devedor não deve negar os factos constitutivos do direito do credor; deve antes alegar, de forma expressa, que já pagou a dívida (RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código Civil, Vol. II, pág. 78; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22/04/04, Col. Ac. S.T.J., XII, 2º, 41 e do Tribunal da Relação do Porto de 18/01/2011, Apelação nº 213/08.7TBARC.P1 - 2ª Sec., disponível em www.trp.pt).

Com efeito, da leitura da oposição à injunção logo se alcança que a Requerida aceitou ter recebido os livros e tê-los na sua posse. Mais aceitou tê-los encomendado à entidade cedente (através de uma sua funcionária, ainda que, segundo afirma, à sua revelia). No entanto, admite expressamente não ter pago a quantia reclamada, alegando não a poder pagar por o contrato celebrado não ter obedecido aos procedimentos pré-contratuais exigidos pelo Direito Administrativo (vide artigo 35 da oposição), colocando assim em causa a validade do contrato de fornecimento celebrado com a entidade cedente. Por outro lado, impugna as facturas juntas pela Requerente, não as reconhecendo como facturas, mas como simples guias de remessa, o que significa, desde logo, que nega a existência da dívida, pelo menos tal como a Requerente a reclamou nos autos. E em momento nenhum da sua oposição diz sequer que liquidou tais quantias, antes acabando, como se disse, por admitir o seu não pagamento.

Assim sendo, como a Requerida não alegou expressamente o pagamento, terá que se concluir que aquela apresentou defesa incompatível com a presunção de cumprimento, o que levará a que esta não possa beneficiar da incidência da prescrição presuntiva.

Pelo que julgo totalmente improcedente a invocada prescrição presuntiva.

Custas do incidente pela Requerida, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC (art. 446º nº 1 do CPC e art. 7º nºs 3 e 6 do RCP).

Inexistem outras questões prévias de que cumpra conhecer.

Os autos contêm todos os elementos de facto necessários para o conhecimento imediato e total do mérito, no que respeita ao pedido formulado pela Requerente, sem necessidade de produção de outras provas, nos termos do disposto no artigo 510.º n.º 1 alínea b) do Código de Processo Civil.

Na verdade, conforme refere Abrantes Geraldes, “se, de acordo com as soluções plausíveis da questão de direito, a decisão final de modo algum puder ser afectada com a prova dos factos controvertidos, não existe qualquer interesse na elaboração da base instrutória e, por isso, nada impede que o juiz profira logo decisão de mérito. (...) Se o conjunto de factos alegados pelo autor (factos constitutivos) não preenche de modo algum as condições de procedência da acção torna-se indiferente a sua prova e, por conseguinte, inútil toda a tarefa de selecção da matéria de facto, instrução e julgamento da mesma” (em Temas da Reforma do Processo Civil, Volume II, 4.ª Edição, Almedina, 2004, página 132).

Na sua oposição à injunção, a Requerida reconhece ter recebido os livros, assumindo que os mesmos se encontram em sua posse. Mais reconhece que tais livros foram recebidos e encomendados por uma sua funcionária à entidade cedente, bem como a subscrição das facturas juntas aos autos pela Requerente, por uma das suas funcionárias. Toda a sua defesa se centra, portanto, no facto de não reconhecer tais documentos como facturas, mas antes como simples requisições ou guias de remessa que não são considerados válidos no âmbito da contabilidade pública (D…), não tendo tal facturação seguido as regras do procedimento administrativo. Mais refere que o contrato de fornecimento de bens em causa nestes autos deveria ter sido submetido às regras do direito administrativo, devendo ter seguido as formalidades pré-contratuais ali exigidas, referindo expressamente que tal não sucedeu. Assim sendo, a Requerida aceita que recebeu os livros e não pagou o correspondente preço, entendendo que não tem de proceder a tal pagamento, atentos os argumentos supra referidos.

Entende pois o Tribunal que, perante estes factos, se encontra habilitado a conhecer já do mérito da causa, uma vez que tais argumentos aduzidos pela Requerida se subsumem apenas a questões jurídicas e não factuais. Pelo que, atento o pedido e os factos alegados pela Requerente e Requerida, qualquer que seja a solução de direito aplicável, o desfecho da causa não sofrerá alterações.

Assim, através do presente despacho saneador conheceremos do mérito da causa, nos termos do artigo 510.º n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil.

Pelo que se passa a proferir SENTENÇA:

RELATÓRIO

B…, residente na …, Nº .., …, ….-…, Valongo, Interpõe procedimento de injunção contra Município …, com sede na …, Apartado …, ….-…, …,

Pedindo o pagamento por aquele da quantia de € 40.825,27, sendo € 38.575,84 a título de capital, € 2.172,93 a título de juros de mora e ainda € 76,50 a título de taxa de justiça paga.

Fundamentando tal pretensão e em síntese, alega a Requerente que foi celebrado entre a empresa C…, Lda. e a Requerida, em 23/04/2008, um contrato de fornecimento de bens, através do qual a primeira, a pedido da segunda, forneceu a esta diversos livros, constantes das facturas que junta, tendo tais bens sido entregues à Requerida na data de emissão daquelas facturas. A Requerida apesar de instada, não procedeu ao pagamento dos livros no prazo de 30 dias a contar das datas de emissão das facturas respectivas, como era prática comercial comum entre Requerente e Requerida. Mais alega que tal crédito lhe foi cedido, em parte, pela empresa C…, Lda., peticionando agora o pagamento em juízo na qualidade de cessionária.

Citada, veio a Requerida apresentar oposição à injunção na qual invocou a excepção dilatória de incompetência absoluta por preterição da competência material do Tribunal, entendendo que são os tribunais administrativos os competentes para decidir da presente causa, bem como a excepção peremptória de prescrição. No mais, reconheceu ter recebido os livros, mantendo-os na sua posse bem como o facto de a encomenda dos mesmos e a subscrição das facturas juntas aos autos ter sido efectuada por uma sua funcionária, ainda que à revelia da Requerida. Não reconhece tais documentos juntos pela Requerente como facturas, mas antes simples requisições ou guias de remessa que não são considerados válidos no âmbito da contabilidade pública (D…), e invoca a invalidade do contrato de fornecimento de bens em causa nestes autos por não ter sido submetido às regras do direito administrativo.

Tendo sido deduzida a referida oposição à injunção, os autos foram remetidos à distribuição e autuados como processo comum ordinário, por o valor da causa ser superior ao da alçada do Tribunal da Relação, de acordo com o disposto nos artigos 16º nº 1 do Decreto lei nº 269/98, de 01 de Setembro, e art. 7º nº 2 do Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro.

Veio então a Requerente apresentar resposta à oposição da Requerida, pugnando pela improcedência das aludidas excepções, bem como pela procedência da acção, tal como peticionado no seu requerimento de injunção.

Expressamente notificada para tal efeito, veio a Requerente juntar aos autos cópia das facturas a que alude no seu requerimento incial, constantes de fls. 19 e ss.

QUESTÕES A DECIDIR

Nestes termos, as questões a decidir nos presentes autos consistem em aferir da validade e eficácia da cessão parcial de créditos efectuada entre a empresa C…, Lda. à Requerente B…, bem como, e sendo tal cessão considerada válida, da existência ou inexistência de incumprimento contratual da Requerida perante a Requerente, designadamente se o facto de o contrato ter sido celebrado por uma das suas funcionárias à sua revelia exclui ou não a sua obrigação de pagar o preço dos bens e lhe dá ou não o direito à resolução de tal contrato.

FACTOS PROVADOS

Estão provados por confissão (derivada do não cumprimento do ónus de impugnação especificada decorrente do disposto no artigo 490º nºs 1 e 2 do C.P.C.) e por documento os seguintes factos:

1- A empresa C…, Lda. é uma empresa que se dedica ao comércio de livros e similares.

2- No exercício da sua actividade, em 23/04/2008, a empresa C…, Lda. celebrou verbalmente um acordo com a Requerida Município …, através de uma das suas funcionárias.

3- Tal acordo não foi precedido de qualquer procedimento concursal, tendo através do mesmo, a referida funcionária encomendado à empresa C…, Lda., os livros constantes dos seguintes documentos que se designam “Factura/Pedido de Reserva de Obras”:

n. º 55253, de 23-04-2008, no valor de € 567,00;

n. º 55335, de 23-04-2008, no valor de € 1.469,90;

n. º 55336, de 23-04-2008, no valor de € 1.460,00;

n. º 55337, de 23-04-2008, no valor de € 1.495,25;

n. º 55339, de 23-04-2008, no valor de € 1.063,95;

n. º 55340, de 23-04-2008, no valor de € 1.128,76;

n. º 55371, de 23-04-2008, no valor de € 1.128,75;

n. º 55372, de 23-04-2008, no valor de € 1.119,60;

n. º 55373, de 23-04-2008, no valor de € 1.142,40;

n. º 55374, de 23-04-2008, no valor de € 1.026,90;

n. º 55375, de 23-04-2008, no valor de € 1.300,00;

n. º 55376, de 23-04-2008, no valor de € 1.179,75;

n. º 55378, de 23-04-2008, no valor de € 1.263,60;

n. º 55379, de 23-04-2008, no valor de € 850,50;

n. º 55380, de 23-04-2008, no valor de € 1.050,00;

n. º 55381, de 23-04-2008, no valor de € 633,60;

n. º 55382, de 23-04-2008, no valor de € 396,00;

n. º 55383, de 23-04-2008, no valor de € 290,40;

n. º 55384, de 23-04-2008, no valor de € 720,00;

n. º 55385, de 23-04-2008, no valor de € 598,50;

n. º 55400, de 12-05-2008, no valor de € 650,00;

n. º 55482, de 12-05-2008, no valor de € 840,00;

n. º 55264, de 26-05-2008, no valor de € 1.076,00;

n. º 55290, de 26-05-2008, no valor de € 1.079,40;

n. º 55390, de 26-05-2008, no valor de € 429,50;

n. º 55392, de 26-05-2008, no valor de € 683,55;

n. º 55396, de 05-06-2008, no valor de € 945,00;

n. º 55462, de 26-05-2008, no valor de € 683,05;

n. º 55463, de 26-05-2008, no valor de € 1.205,40;

n. º 55466, de 26-05-2008, no valor de € 1.079,50;

n. º 55472, de 26-05-2008, no valor de € 606,45;

n. º 55474, de 26-05-2008, no valor de € 741,06;

n. º 55477, de 26-05-2008, no valor de € 1.200,15;

n. º 55478, de 26-05-2008, no valor de € 997,50;

n. º 55479, de 26-05-2008, no valor de € 816,60;

n. º 55480, de 26-05-2008, no valor de € 1.081,00;

n. º 55486, de 26-05-2008, no valor de € 1.388,50;

n. º 55489, de 26-05-2008, no valor de € 1.076,00;

n. º 55679, de 05-06-2008, no valor de € 1.428,00;

n. º 55682, de 05-06-2008, no valor de € 569,30;

n. º 55997, de 26-05-2008, no valor de € 1.250,00;

nº 55998, de 26-05-2008, no valor de € 897,25;

n. º 56132, de 05-06-2008, no valor de € 950,00;

n. º 55461, de 26-06-2008, no valor de € 1.262,15;

n. º 55468, de 19-06-2008, no valor de € 1.078,58;

n. º 55469, de 26-06-2008, no valor de € 1.263,15;

n. º 55470, de 26-06-2008, no valor de € 1.263,15;

n. º 55471, de 26-06-2008, no valor de € 1.263,15;

n. º 55473, de 19-06-2008, no valor de € 923,70;

n. º 55483, de 26-06-2008, no valor de € 703,50;

n. º 55484, de 26-06-2008, no valor de € 992,25;

n. º 55485, de 19-06-2008, no valor de € 1.233,80;

n. º 55487, de 26-06-2008, no valor de € 1.200,50;

n. º 55488, de 19-06-2008, no valor de € 1.232,70

n. º 55875, de 19-06-2008, no valor de € 1.435,00;

n. º 55685, de 26-06-2008, no valor de € 1.652,75;

n. º 56126, de 26-06-2008, no valor de € 1.653,75;

n. º 56130, de 26-06-2008, no valor de € 1.979,25;

n. º 55284, de 16-07-2008, no valor de € 582,75;

n. º 55295, de 31-07-2008, no valor de € 885,00;

n. º 55393, de 16-07-2008, no valor de € 817,00;

n. º 55395, de 31-07-2008, no valor de € 1.039,50;

n. º 55676, de 31-07-2008, no valor de € 3.418,21;

n. º 55677, de 16-07-2008, no valor de € 1.260,00;

n. º 55678, de 16-07-2008, no valor de € 1.260,00;

n. º 55680, de 16-07-2008, no valor de € 2.095,80,

nº 55681, de 16-07-2008, no valor de € 2.095,80;

n. º 55684, de 31-07-2008, no valor de € 1.671,50;

n. º 56006, de 16-07-2008, no valor de € 509,80;

n. º 56011, de 31-07-2008, no valor de € 582,75;

n. º 56129, de 16-07-2008, no valor de € 1.260,00;

n. º 56131, de 16-07-2008, no valor de € 1.938,15;

n. º 56366, de 20-10-2008, no valor de € 789,60;

n. º 56367, de 20-10-2008, no valor de € 1.323,00

e n.º 56308, de 20-10-2008, no valor de € 1.176,00, tudo conforme docs. de fls. 19 e ss. dos autos, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

4- Tais documentos foram assinados e recebidos por uma funcionária da Requerida em nome da mesma.

5- Os livros constantes dos documentos referidos em 3. foram recebidos pela Requerida (através da sua funcionária) nas datas de emissão deles constantes, não tendo aquela apresentado qualquer reclamação.

6- Entre a empresa C…, Lda. e a Requerida (através da sua funcionária), foi acordado que o pagamento dos referidos livros seria efectuado nos 30 dias posteriores às datas de emissão dos documentos referidos em 3.

7- Parte do crédito emergente da celebração do acordo referido em 2. no valor de € 38.575,84 foi cedido pela empresa C…, Lda. à Requerente B….

8- Tal cessão foi comunicada à Requerida em 09/04/2010 por carta registada com A/R, ao que aquela nada disse.

9- Até à presente data, a Requerida não procedeu ao pagamento da quantia referida em 7. à Requerente ou à empresa C…, Lda.

O DIREITO

Assentes os factos, cumpre aplicar-lhes o direito.

I- Da cessão de créditos:

Resulta dos factos provados que parte do crédito emergente da celebração do contrato celebrado entre a empresa C…, Lda. e a Requerida, no valor de € 38.575,84, foi cedido por aquela empresa à Requerente B…. Mais resultou provado que tal cessão foi comunicada à Requerida em 09/04/2010 por carta registada com A/R, ao que aquela nada disse.

Ocorre a cessão de um crédito quando o credor, mediante negócio jurídico, transmite a terceiro o seu direito. Verifica-se, então, a substituição do credor originário por outra pessoa (modificação subjectiva da obrigação), mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional (ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª edição, págs. 179 e segs.).

Nos termos do artigo 577º nº 1 do Código Civil “o credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crédito, independentemente do consentimento do devedor...".

Por seu turno, dispõe ainda o nº 1 do artigo 582º do C. Civil que "na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente" e o artigo 583º nº 1 que "a cessão produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite". Por outro lado, e na medida em que a cessão representa uma simples transferência da relação obrigacional pelo lado activo, o devedor cedido pode valer-se, em face do cessionário (novo credor), dos mesmos direitos de defesa que lhe era lícito opor ao cedente (antigo credor), excepto os que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão (art. 585º do C. Civil).

Ora no caso sub judicie uma vez que a cessão parcial foi comunicada extrajudicialmente à Requerida, o negócio é-lhe oponível, mesmo que ela nada tenha dito. E mesmo que tal comunicação não tivesse sido efectuada, sempre a referida cessão lhe seria oponível por via da citação para a presente acção (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09/10/2009, Apelação nº 100889/08.9YIPRT.C1.P1 - 3ª Sec., disponível em www.trp.pt). Assim se conclui pela eficácia da referida cessão parcial, detendo a Requerente B… legitimidade para, na qualidade de cessionária, cobrar judicialmente o referido crédito.

II- Do contrato de fornecimento de bens e da responsabilidade da requerida:

No caso em apreciação, a Requerente, na qualidade de cessionária, pretende obter da Requerida o pagamento da quantia de € 40.825,27 em virtude de a empresa cedente ter fornecido à requerida diversos livros cujo preço aquela não pagou.

O contrato de fornecimento caracteriza-se, no essencial, pelo facto de uma das partes – o vendedor - se obrigar a entregar à contraparte - o comprador -, durante um determinado período temporal, certas quantidades de uma coisa móvel contra retribuição, sendo as obrigações que dele decorrem de carácter duradouro e as prestações em que estas se traduzem reiteradas, periódicas, ou com trato sucessivo, umas vezes em quantidades e preços fixos e pré-determinados, outras a determinar posteriormente em função das necessidades e requisições do comprador (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/11/2005, Proc. nº 9013/2005-6, disponível em www.dgsi.pt).

Na verdade, é bem claro que entre a cedente C…, Lda. e a Requerida (através da sua funcionária), foi celebrado um contrato duradouro, pelo qual aquela se obrigou, mediante pagamento do respectivo preço, a fornecer diversos livros à Requerida para colocação na rede de bibliotecas da mesma. Tal contrato, vulgarmente designado como contrato de fornecimento, livremente acordado quanto ao seu objecto e cláusulas (art. 405º, nº 1, do C. Civil) assume a natureza jurídica de um verdadeiro contrato de compra e venda1 ou, no mínimo, é disciplinado pelas disposições que o regulam, atento o disposto no art. 939º do C.Civil. Tal artigo, estabelece que “As normas da compra e venda são aplicáveis aos contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas”.

Resulta dos factos provados que o referido contrato não assumiu a forma escrita, tendo sido apenas titulado pelos documentos juntos aos autos a fls. 19 e ss. designados 1 Cfr. Ac. STJ de 19/11/98, no Proc. 797/98 da 2ª secção (Relator Ferreira de Almeida). Factura/Pedido de Reserva de Obras. Nenhum problema se coloca quanto a isso atento o princípio da liberdade de forma decorrente do art. 219º do C. Civil.

Resulta cristalinamente provado que a empresa C…, Lda. forneceu à Requerida, a pedido da mesma, os livros constantes dos documentos referidos em 3., sendo certo que aquela os recebeu bem como os documentos ali referidos (através de uma sua funcionária é certo), não tendo pago até à presente data o correspondente preço.

Tais factos são aceites pela Requerida que apenas alega, na sua oposição, que não tem de pagar o correspondente preço (disponibilizando-se para devolver os livros), por o contrato de fornecimento não ter obedecido às formalidades contratuais exigidas pelo Direito Administrativo. Ora como resulta à saciedade do supra exposto aquando da análise da excepção dilatória de incompetência absoluta arguida pela Requerida, o contrato em causa não configura um contrato administrativo, não estando em causa qualquer relação jurídico administrativa e não tendo o Município … actuado com poderes de autoridade. Trata-se de um puro e simples contrato de direito privado, por isso submetido às regras do direito civil. De qualquer das formas, em momento nenhum ao longo da sua oposição, resulta que a Requerida, aquando da celebração do contrato em 23/04/2008, ou em momento posterior, aquando da recepção dos livros ou dos documentos referidos em 3., tenha, através da sua funcionária, reclamado a falta de qualquer procedimento contratual de direito público ou a inobservância de qualquer procedimento administrativo. Naturalmente que, se essa inobservância existiu, a falta só pode ser imputada à própria Requerida, pois esta é que tem (ou deve ter) conhecimento de tais procedimentos a seguir enquanto pessoa colectiva de direito público que é. O facto do contrato, por si celebrado, não ter seguido tais regras e procedimentos só a si é imputável e não consubstancia qualquer fundamento de resolução do contrato de fornecimento em causa. Aliás, a Requerida limita-se a alegar a inobservância dos procedimentos e daí não retira qualquer consequência jurídica, não peticionando sequer a declaração da invalidade do contrato celebrado. E mesmo que pedisse, sempre aquela seria improcedente, por se tratar, como sobejamente referido, de um contrato de direito privado.

Por outro lado, alega a Requerida na sua oposição que não reconhece os documentos de fls. 19 e ss como sendo facturas. Assume que os mesmos foram subscritos por uma sua funcionária, por sua livre e espontânea vontade, segundo afirma. Não coloca em causa a veracidade de tais documentos e nem os dizeres ali apostos: produto fornecido, preço, datas de emissão, assinaturas, etc…Apenas refere que tais documentos não são facturas, mas simples requisições ou guias de remessa e que, mesmo que fossem facturas, sempre seriam incompatíveis com a sua contabilidade (D…) por não ter sido, tal facturação, suportada pelo devido procedimento administrativo, não estando as verbas a pagar devidamente cabimentadas pelo lado da despesa.

Ora de acordo com as regras de direito privado, ao caso aplicáveis, os documentos referidos em 3. consubstanciam verdadeiras facturas. Tais documentos, embora subscritos manualmente, são intitulados de FACTURA/PEDIDO DE RESERVA DE OBRAS, sendo que depois nos mesmos é aposta (ainda que manualmente) a referência “Factura”. Com o mesmo número de factura temos depois alguns documentos intitulados “RECIBO PROVISÓRIO” também assinados pela funcionária da Requerida e com o carimbo da biblioteca municipal de Espinho. Tais documentos valem como factura ou como documentos particulares nos quais o devedor reconhece a obrigação de pagamento do preço.

Dispõe o artigo 476º do Código Comercial sob a epígrafe “Entrega da factura e do recibo” que “O vendedor não pode recusar ao comprador a factura das cousas vendidas e entregues, com o recibo do preço ou da parte de preço que houver embolsado”.

A entrada em vigor em 01 de Janeiro de 2004 do Decreto – Lei nº 256/2003, de 21 de Outubro, que transpôs para o direito nacional a Directiva n.º 2001/115/CE do Conselho Europeu de 20/12, veio introduzir alterações importantes ao artigo 36º do Código do IVA, que determina os requisitos necessários para que as facturas e os documentos equivalentes sejam válidos em sede do IVA. A alínea b) do n.º 1 do art.º 29.º do Código do IVA estabelece a obrigatoriedade de os sujeitos passivos emitirem facturas ou documentos equivalentes por cada transmissão de bens ou prestação de serviços, tal como vêm definidos nos artigos 3.º e 4.º do Código, bem como pelos adiantamentos que lhes sejam efectuados por conta de transmissão de bens ou da prestação de serviços a efectuar no futuro. Por sua vez, o art.º 36.º n.º 5 estabelece quais os requisitos a que devem obedecer as facturas ou documentos equivalentes para serem considerados como processados de forma legal a fim de poderem conferir o direito à dedução do imposto neles contido nos termos do n.º 2 do art.º 19.º do CIVA. Constituem documentos equivalentes a factura, para efeitos de IVA, as facturas - recibo, os recibos, as notas de débito, as notas de crédito, etc.

De acordo com o artigo 36º nº 5 do CIVA:

«As facturas ou documentos equivalentes devem ser datados, numerados sequencialmente e conter os seguintes elementos:

a) Os nomes, firmas ou denominações sociais e a sede ou domicílio do fornecedor de bens ou prestador de serviços e do destinatário ou adquirente, bem como os correspondentes números de identificação fiscal dos sujeitos passivos de imposto;

b) A quantidade e denominação usual dos bens transmitidos ou dos serviços prestados, com especificação dos elementos necessários à determinação da taxa aplicável; as embalagens não efectivamente transaccionadas deverão ser objecto de indicação separada e com menção expressa de que foi acordada a sua devolução;

c) O preço, líquido de imposto, e os outros elementos incluídos no valor tributável;

d) As taxas aplicáveis e o montante de imposto devido;

e) O motivo justificativo da não aplicação do imposto, se for caso disso.

f) A data em que os bens foram colocados à disposição do adquirente, em que os serviços foram realizados ou em que foram efectuados pagamentos anteriores à realização das operações, se essa data não coincidir com a da emissão da factura».

Não temos pois qualquer dúvida que os documentos de fls. 19 e ss. consubstanciam facturas por conterem todos estes elementos.

Todavia, se tais documentos, como alega a Requerida, não são válidos no âmbito da contabilidade pública, uma vez mais, sibi imputet, porquanto através da funcionária que recepcionou e assinou os ditos documentos, nenhuma reclamação sobre as características dos mesmos foi apresentada à empresa C…, Lda. (ao longo de seis meses de fornecimentos efectuados e emissão/recepção de dezenas de documentos). Não é sequer alegado pela Requerida que a emissão de documentos conformes ao D… fosse condição essencial para a celebração do contrato de fornecimento de bens e nem tão pouco que tais documentos tivessem sido exigidos ou sequer solicitados à empresa cedente. Pelo que, também tal argumento não é fundamento de resolução do contrato ou de anulação do mesmo (o que, diga-se, também não é peticionado).

No essencial, a defesa da Requerida baseia-se no facto de o contrato de fornecimento de bens, recepção dos mesmos, bem como das correspondentes facturas, consubstanciam comportamentos assumidos por uma das suas funcionárias por sua livre e espontânea vontade, sem o seu conhecimento. Ora como é bom de ver o Município … é responsável perante terceiros pelos actos praticados pelos seus funcionários. Se a referida funcionária não actuou contratualmente com a diligência devida, não tendo realizado os procedimentos concursais que o Direito Administrativo no caso exigia ou, se porventura, não exigiu facturas adequadas e compatíveis com a contabilidade das autarquias locais, sibi imputet. Segundo a interpretação a dar ao artigo 800º, nº1 do Código Civil, o devedor é responsável, independentemente de qualquer culpa sua, pelos actos de terceiros que utilize para o cumprimento da obrigação. E para aplicar este artigo nem sequer se exige a relação de dependência ou subordinação entre o devedor e o auxiliar, que no caso concreto parece que efectivamente existia. Assim sendo, o Município … é responsável perante a empresa C…, Lda. e, consequentemente, perante a Requerente, pelo cumprimento do contrato a que se vinculou.

Como se referiu supra, por força do disposto no art. 939º do C. Civil, devem aplicar-se as regras da compra e venda ao contrato de fornecimento de bens, em tudo o que não for contrário à natureza jurídica deste contrato. Tal contrato, tal como a compra e venda, tem um efeito real automático, de transmissão da propriedade do produto vendido, e também constitui efeitos obrigacionais: para o vendedor a entrega e para o comprador, a obrigação de pagar o preço correspondente (artigos 874º e 879º do C. Civil). Afinal, nos termos do artigo 406.º, n.º 1 do Código Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido (querendo o advérbio “pontualmente” significar isso mesmo: ponto por ponto). E refere, neste particular, o art. 798º do C. Civil que "o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor". Isto quer se trate de não cumprimento definitivo, quer de simples mora ou de cumprimento defeituoso (artigos 798º, 799º, 801º e 804º do C. Civil).

No caso em apreço, só a empresa cedente cumpriu, fornecendo os livros supra identificado «à Requerida, sendo que esta não cumpriu com a sua obrigação, ou seja, proceder ao pagamento integral do preço de tais bens. Como bem se refere no sumário do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/05/2002, Apelação nº 1413/02- 3ª Secção, Relator Gil Roque, “Só há lugar ao pagamento de juros de mora se o prazo de pagamento tiver sido acordado entre as partes, ou no contrato de compra e venda tenha sido estipulado pelas partes um prazo certo para o pagamento do preço, sendo prática corrente constar esse prazo da própria factura emitida na data da venda”.

Ora resultou provado (por ter sido alegado no requerimento de injunção e não ter sido impugnado pela Requerida), que entre a empresa C…, Lda. e a Requerida, foi acordado que o pagamento dos referidos livros seria efectuado nos 30 dias posteriores às datas de emissão das facturas de fls. 19 e ss. dos autos, o que aliás é prática comercial entre as empresas. Assim sendo, decorrido tal prazo e independentemente de interpelação, a Requerida constituiu-se em mora, por se tratar de uma obrigação com prazo certo (art. 805º nºs 1 e 2 alínea a) do C. Civil).

Por outro lado, vimos já que ao caso vertente se aplica o Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro, sendo que o presente contrato de fornecimento de bens se enquadra no conceito de transacção comercial definido no artigo 3º alínea a) daquele diploma legal, por se tratar de contrato celebrado entre uma empresa e uma entidade pública. Efectivamente, a Comissão Europeia, preocupada com os atrasos de pagamentos entre empresas (mais exactamente, com a "cultura do pagamento atrasado" dos agentes públicos e dos grandes agentes económicos) produziu, após Recomendação e Relatório sobre o tema, uma proposta de Directiva que deu origem à Directiva 2000/35 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26/09/2000, que estabeleceu medidas contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais. Tal Directiva veio a ser transposta para o direito interno português pelo citado Decreto lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro. É que uma das inovações trazidos por este diploma legal consiste exactamente no vencimento automático dos juros; isto é, caso o contrato seja omisso quanto ao prazo do cumprimento da obrigação, esta (a obrigação de pagamento) vence-se (são devidos juros) automaticamente, decorridos 30 dias. Efectivamente, dispõe-se no art. 4.º n.º 2, do Decreto lei 32/2003 o seguinte:

«2- Sempre que do contrato não conste a data ou o prazo de pagamento, são devidos juros, os quais sevencem automaticamente, sem necessidade de novo aviso:

a) 30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou documento equivalente;

b) 30 dias após a data de recepção efectiva dos bens ou da prestação dos serviços quando a data de recepção da factura ou de documento equivalente seja incerta;

c) 30 dias após a data de recepção efectiva dos bens ou da prestação dos serviços quando o devedor receba a factura ou documento equivalente antes do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços;

d) 30 dias após a data de aceitação quando esteja previsto um processo mediante o qual deva ser determinada a conformidade dos bens ou serviços e o devedor receba a factura ou documento equivalente antes dessa aceitação.»

O que, evidentemente, mesmo que nada tivesse sido acordado entre as partes quanto ao prazo de pagamento, sempre abalaria os alicerces da argumentação da Requerida. Hoje, em transacções entre comerciantes (aplicável à Requerida apesar de não ser comerciante) há uma regra supletiva legal, "especial", que é a de que, nada dizendo o contrato, a obrigação de pagar o preço se vence automaticamente passados 30 dias, não valendo a regra geral do art. 805.º, n.º 1, do C. Civil.

Assim sendo, contados 30 dias desde a data da emissão das facturas correspondentes, a Requerida entrou em mora não procedendo ao pagamento do respectivo preço. E porque estamos em sede de responsabilidade contratual, a sua culpa é presumida, não tendo aquela provado ou sequer alegado qualquer facto capaz de elidir tal presunção (art. 799º nºs 1 e 2 do C. Civil).

Ora de acordo com o disposto no art. 804º nº 1 do C. Civil “A simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor”, sendo que de acordo com o artigo 806º do C. Civil, são devidos juros moratórios, à taxa comercial, de acordo com o disposto no art. 4º nº 1 do citado Decreto-lei nº 32/2003, de 17 de Fevereiro, o qual remete para o art. 102º do Código Comercial.

Do que ficou dito resulta pois evidente que a Requerida, sendo responsável pelos actos dos seus funcionários, deve ser condenada a pagar à Requerente os valores por ela peticionados com juros calculados à taxa comercial contados, 30 dias desde a data de emissão das facturas em causa.

No seu requerimento de injunção peticiona ainda a Requerente o pagamento pela Requerida da taxa de justiça no valor de € 76,50, valor esse por si pago e devido pela entrada em juízo do requerimento de injunção. O Tribunal não poderá condenar a Requerida no pagamento de tal quantia. As custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte (artigos 447º, nº 1, do CPC, e 3º, nº 1, do RCP). A taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual de cada interveniente (artigos 447º nº 2 do C.P.C. e 6º, nº 1, do RCP); e apenas é paga pela parte que demande (artigo 447º-A, nº 1, do CPC). Assim sendo, caso pretenda ser ressarcida dos montantes dispendidos a título de taxa de justiça, deve a Requerente exigir da Requerida (parte vencida nesta acção) o pagamento das correspondentes custas de parte, de acordo com o disposto nos artigos 447º D do C.P.C. e 36º nº 3 do RCP.

DECISÃO

Pelo exposto, julgo a acção totalmente procedente, por provada, e, em consequência:

Condeno a Requerida Município … a pagar à Requerente B… a quantia de € 40.748,77 (quarenta mil, setecentos e quarenta e oito euros e setenta e sete cêntimos), sendo € 38.575,84 (trinta e oito mil, quinhentos e setenta e cinco euros e oitenta e quatro cêntimos) a título de capital e € 2.172,93 (dois mil, cento e setenta e dois euros e noventa e três cêntimos) a título de juros de mora vencidos até 22/12/2010, bem como nos juros vincendos, calculados à taxa comercial, até efectivo e integral pagamento.

Custas pela Requerida (art. 446º nºs 1 e 2 do CPC.”

3. O direito

A recorrente defende nas suas alegações de recurso que o Juiz do tribunal “a quo” designou data para a realização de audiência preliminar, sem fazer menção obrigatória á convocação das partes para a discussão de facto e de direito e realizou a audiência preliminar sem possibilitar a discussão de facto e de direito, proferindo em seguida saneador-sentença, o que representa uma decisão surpresa.

Conclui que omitiu-se um acto que influi na decisão da causa, o que configura uma nulidade, cujo conhecimento, porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão deve fazer-se através do presente recurso.

A recorrida entende que não se verifica a nulidade invocada.

Analisando.

A audiência preliminar constitui um diligência introduzida no Código de Processo Civil com o DL 329-A/95 de 12/12 e resulta do preâmbulo do diploma que: “foi erigida como pólo aglutinador de todas as medidas organizativas do processo, de modo a traduzir a instituição de um amplo espaço de debate aberto e corresponsabilizante entre as partes, seus mandatários e o tribunal, de forma que os contornos da causa, nas suas diversas vertentes de facto e de direito, fiquem concertada e exaustivamente delineados.”

A audiência preliminar constitui uma das formas através das quais se permite concretizar o princípio da cooperação intersubjectivo, também introduzido com a reforma do processo civil preconizada pelo DL 329-A de 12/12.

Determina o art. 508º-A CPC, sob a epígrafe “Audiência Preliminar”:

“1. Concluídas as diligências resultantes do preceituado no nº1 do artigo anterior, se a elas houver lugar, é convocada audiência preliminar, a realizar num dos trinta dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:

a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do art. 509º.

b) Facultar ás partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate.

d) Proferir despacho saneador, nos termos do art. 510.

e) Quando a acção tenha sido contestada, seleccionar, após debate, a matéria de facto relevante que se considera assente e a que constitui a base instrutória da causa, nos termos do art. 511º, decidindo as reclamações deduzidas pelas partes.

2. (…)”

A lei prevê contudo a possibilidade de dispensa, nas circunstâncias enunciadas no art. 508º-B CPC:

“1. O juiz pode dispensar a audiência preliminar:

a) Quando, destinando-se à fixação da base instrutória, a simplicidade da causa a justifique;

b) Quando a sua realização tivesse como fim facultar a discussão de excepções dilatórias já debatidas nos articulados ou do mérito da causa, nos casos em que a sua apreciação revista manifesta simplicidade.

2. Não havendo lugar à realização de audiência preliminar, se a acção tiver sido contestada e houver de prosseguir, o juiz, no despacho saneador, selecciona a matéria de facto, mesmo por remissão para os articulados; as reclamações das partes são, após contraditório, logo decididas.”

Da conjugação dos preceitos pode concluir-se que no domínio das acções ordinárias, contestadas, a regra é a realização da audiência preliminar, a qual se mostrará facultativa quando o único assunto a debater for constituído pela fixação da base instrutória em acções cuja simplicidade torne dispensável a convocação das partes ou quando, pressuposta ainda a manifesta simplicidade, se destine apenas a discutir excepções dilatórias já debatidas ou o mérito da causa (art. 508º-B) (Abrantes Geraldes “Temas da Reforma do Processo Civil” vol. II, pag. 99).

Contudo, cabe ao juiz caso a caso, determinar as matérias que em concreto vão ser apreciadas na audiência preliminar e convocar as partes em conformidade.

Da conjugação dos princípios da colaboração processual e do contraditório, princípios estruturantes do actual modelo de processo civil, com expressa consagração nos art. 266º e art.3º/3 CPC decorre a obrigatoriedade de realizar a audiência preliminar, com vista:

- a suprir a insuficiência manifesta de alegação nos articulados (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto “Código de Processo Civil Anotado, vol II, 2ª ed., pag. 394);

- conhecer de excepções dilatórias suscitadas, ou não, pelas partes nos articulados, desde que não se revista de manifesta simplicidade e em particular de excepções dilatórias que as partes não discutiram, ou quando suscitadas no último articulado não tiveram oportunidade para se pronunciar (Abrantes Geraldes, ob.cit., pag. 101 e Lebre de Freitas, ob. cit., pag. 393);

- a permitir que as partes se pronunciem sobre excepções peremptórias, que não se revistam de manifesta simplicidade e sobre as quais não tiveram a possibilidade de se pronunciar (Abrantes Geraldes, ob.cit., pag. 102);

- a apreciar da matéria de direito, sempre que a perspectiva que o juiz encara como devendo ser a da decisão não tenha sido considerada pelas partes, explícita ou implicitamente (Lebre de Freitas, ob. cit., pag. 393).

Não ocorrendo o circunstancialismo fáctico que justifica a dispensa de audiência preliminar, defende Lebre de Freitas que “a omissão da convocação constitui nulidade principal, desde que possa influir no exame ou decisão da causa, nos termos do art. 201º, e o despacho que o juiz eventualmente profira no sentido de a dispensar é recorrível.” (ob. cit., pag. 393)

Lopes do Rego, em anotação ao art. 508º-B CPC, defende que: “a injustificada dispensa da audiência preliminar, ao abrigo de uma incorrecta interpretação e aplicação das cláusulas gerais contidas neste preceito, poderá constituir nulidade secundária, que a parte prejudicada com a omissão de tal acto deverá arguir tempestivamente, sob pena de preclusão (art. 201º, 203º, 205º) – alegando, em termos convincentes, o prejuízo que, na sua perspectiva, decorre da omissão cometida e a sua influência nociva no exame e discussão da causa (demonstrando, por exemplo, que ocorreu violação da regra do contraditório. á luz do preceituado no art. 3º, ou que a não selecção da base instrutória, nos termos e com a tramitação do art. 511º, envolve efectivo inconveniente na apreensão da base fáctica da acção).” (Código de Processo Civil, pag. 348)

A omissão de realização de audiência preliminar constitui pois uma irregularidade, cujo conhecimento depende de arguição pela parte que se sente lesada com a omissão do acto e determina a anulação do processado, quando interfere no exame e decisão da causa (art. 201º CPC) (entre outros podem citar-se o Ac. Rel. Lisboa de 15.12.2011 – Proc. 407/06.0TBCUB.L1-8 – www.dgsi.pt)

Tal irregularidade não representa uma nulidade, pois a lei não comina tal efeito.

A lei não fornece uma definição do que se deve entender por “irregularidade que possa influir no exame e decisão da causa”.

No sentido de interpretar o conceito o Professor Alberto dos Reis tecia as seguintes considerações: “Os actos de processo têem uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.” (Comentário ao Código de Processo Civil, vol. II, pag. 486)

Daqui decorre que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa, se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, discussão e julgamento.

No que concerne à tempestividade e oportunidade de arguição da nulidade, a jurisprudência nem sempre tem adoptado um critério uniforme:

- Defende-se, assim, que suscitada a nulidade apenas em via de recurso, ficou precludido o exercício do direito e por esse motivo, não pode ser apreciada a irregularidade – Ac Rel. Lisboa de 12.09.2009 (Proc. 266/06.2TNLSB.L1-8 – www. dgsi.pt)

“Tratando-se de uma acção ordinária, a convocação dessa audiência é obrigatória, ressalvados, como vimos, os casos previstos no artigo 508.º-B CPC, cujos pressupostos nada demonstra que se verifiquem in casu, nem sobre eles recaiu qualquer pronúncia judicial.

Em termos técnicos a falta de convocação de audiência preliminar, quando obrigatória, configura error in procedendo, uma nulidade secundária ou de segundo grau, sujeita ao regime dos artigos 201.º e 205.º CPC.

O recorrente não suscitou tal nulidade no primeiro grau. Não pode agora este segundo grau tomar conhecimento da omissão.

Quanto ao âmbito de cognição deste grau, a história e o direito comparado fornecem-nos, no essencial, dois sistemas: um sistema de reexame e um sistema de reponderação.

O primeiro sistema tem as suas raízes no Código Napoleónico de 1806. O segundo tem a sua origem na ZPO austríaca de 1895.

O nosso sistema é claramente de reponderação. Os recursos são meios para se obter uma reapreciação das questões já submetidas ao primeiro grau, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre (Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2006:155).

No nosso ordenamento há uma forte restrição quanto à admissibilidade em 2.ª instância dos nova (novos pedidos, novas excepções, novos meios de prova).

A Relação não conhece de pedidos novos; no que se refere a novas excepções, a segunda instância só pode conhecer delas se forem de conhecimento oficioso e ainda não tiverem sido decididas com trânsito em julgado; está no geral impedido de atender a novos meios de prova, sem prejuízo do disposto no artigo 524.º.

Por outro lado, é por todos sabido que «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se» (José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Volume 2.º, Coimbra editora, Coimbra:507).

Ora, o recorrente não arguiu qualquer nulidade junto do juiz competente, seguindo o caminho errado do recurso para censurar eventuais erros de procedimento.

As questões atinentes à falta de convocação da audiência preliminar e ao eventual aperfeiçoamento dos articulados são manifestamente questões novas nunca anteriormente suscitadas na primeira instância. Opera assim relativamente a elas o competente efeito preclusivo.”

Suscitada a nulidade em via de recurso, considera-se oportuna a sua dedução, quando a decisão de que se recorre, não foi precedida de despacho que dispensou a sua realização – Ac. Rel. Lisboa 21.10.2010 (Proc. 187/10.4TVLSB.L1-8 – www.dgsi.pt)

“Dos artigos 508º-A e 508º-B do CPC resulta que nas acções com processo ordinário, como é a presente, após a fase dos articulados, há lugar à realização de uma audiência preliminar a qual, porém, verificando-se determinadas circunstâncias, pode ser dispensada pelo juiz.

Desse regime legal a primeira implicação a retirar é a de que a regra é a realização de audiência preliminar; e a segunda é que para que ela não venha a realizar-se é indispensável que haja uma decisão do juiz nesse sentido.

E as decisões judiciais, como resulta inelutavelmente da sua essência e dos seus condicionalismos (v.g., documentação, fundamentação, cognoscibilidade e impugnabilidade) têm de ser actos expressos; não sendo de admitir a categoria de decisões judiciais tácitas (o mais que se pode admitir é que do conteúdo e contexto de uma decisão expressa resulte implicada outra decisão, mas sempre sem prescindir de um mínimo de documentação material).

No caso em apreço não existe qualquer despacho a dispensar a realização da audiência preliminar, ou seja, a indeferir a realização da audiência.

Neste quadro circunstancial temos de concluir pela efectiva ausência de decisão judicial a dispensar a audiência preliminar. Ora, esta circunstância consiste na omissão de um acto prescrito pela lei, facto que constitui causa de nulidade processual se, conforme prescreve o artº. 201º do CPC, for susceptível de influir no exame e decisão da causa.

Todavia, como não foi alegada a falta do referido despacho, o que sucede é que estaremos perante uma nulidade processual que não pode ser conhecida à luz do artº. 202 CPC.

Daí que, na sequência do já referido, ou seja, para que a audiência preliminar não venha a realizar-se é indispensável que haja uma decisão do juiz nesse sentido, e como não é possível conhecer do “indeferimento tácito da realização da audiência preliminar”, nulidade não arguida, coloca-se com toda a pertinência a questão da omissão da realização da audiência preliminar,”

- A omissão de convocação de audiência preliminar, para apreciar dos factos e mérito da causa, constitui uma nulidade a conhecer em via de recurso, porque existe a decisão recorrida (saneador – sentença) que sancionou a omissão (visto que decidiu sem observância do contraditório) – Ac. Rel. Coimbra 04.05.2004 – (Proc. 947/04 – www.dgsi.pt).

“Ao não se convocar a audiência preparatória para os fins indicados no nº 1 al. b) do art. 508º A, concretamente ao não se chamar as partes para a discussão de facto e de direito a que se refere a norma e ao não se ter procedido na audiência preparatória que se realizou, a essa discussão, cometeu-se uma nulidade, já que se omitiu um acto imposto por lei e, como tal, obrigatório que, obviamente, influiu na decisão da causa (vista a ausência de cooperação das partes sobre o aspecto fáctico-jurídico da causa - art. 201º nº 1-).

Nos termos do art. 205º nº 1 e dado que a parte, obviamente, não esteve presente no momento em que a nulidade foi cometida (já que ela ocorreu quando juiz decidiu proferir o saneador/sentença sem observância do imperativo legal de prévia marcação da audiência preliminar) a arguição da nulidade conta-se do dia em que, depois de cometida, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer agindo com diligência.

Verifica-se no caso vertente que, depois de cometida a nulidade, a parte não teve qualquer intervenção no processo, tendo somente sido notificada do saneador/sentença. Evidentemente que nessa altura ficou ciente da nulidade cometida. Portanto o prazo para arguição da nulidade deve contar-se a partir da data da notificação da decisão. Deveria a partir dessa data reclamar dela (art. 202º 2ª parte).

A decisão foi notificada à parte em 1-9-03 (fls. 90), pelo que se tem como notificada a 4-9-03. O prazo para arguição/reclamação da nulidade é de 10 dias (art. 153º nº1), pelo que a nulidade deveria ter sido reclamada até 14-9-03.

Ora verifica-se que a arguição da nulidade só acabou por ser feita, não no tribunal recorrido, mas nas alegações de recurso que deram entrada em juízo em 7-1-04, ou seja, já depois de o prazo de reclamação se ter esgotado.

Relativamente ao facto de arguição da nulidade se ter feito nas alegações de recurso, dever-se-á salientar que a arguição da nulidades no tribunal superior só é possível, quando o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo indicado no nº 1 do art. 205º, começando então a correr o prazo de arguição, desde a distribuição (nº 3 desta disposição), hipótese que não se verifica, patentemente, aqui.

Pese embora o prazo de arguição da nulidade já se ter como esgotado, a nosso ver e seguindo os ensinamentos de Manuel de Andrade (Noções, edição de 1976, pág. 182), Alberto Reis (CPC Anotado, 5º, 424), Antunes Varela (Manual, 2ª ed. pág. 393), porque existe a decisão recorrida que sancionou a omissão (visto que decidiu sem observância do contraditório), o conhecimento da nulidade pode-se fazer através deste meio de recurso. É que a nulidade está coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou confirmou, pelo que o meio próprio de a arguir, será precisamente o recurso.”

Ponderando as várias soluções plausíveis de direito, sempre nos cumpre referir que entendemos que pode o recorrente suscitar pela via de recurso a nulidade, desde que praticada a coberto de um despacho.

Importa, pois, em concreto, apreciar da sua verificação e efeitos.

Resulta dos factos apurados, que se designou dia para a realização de audiência preliminar, com o objectivo de:

- tentar a conciliação entre as partes (alínea a) do art. 508º-A CPC);

- proferir despacho saneador nos termos do art. 510º CPC (alínea d) do art. 508º-A CPC);

- seleccionar, após debate a matéria de facto relevante e a que se considera assente e a que constitui base instrutória da causa, nos termos do art. 511º, decidindo as reclamações deduzidas pelas partes (alínea e) do art. 508º-A CPC)

A audiência preliminar realizou-se e não versou sobre a discussão do mérito da causa e sobre a questão de direito, porque as partes não foram convocadas para esse efeito, conforme resulta do teor do despacho proferido pelo Juiz do tribunal “a quo” e que se transcreve:

“Após estudo do processo com vista à preparação da presente audiência preliminar, o Tribunal concluiu que o processo já contém todos os elementos, quer para se debruçar sobre as excepções invocadas, quer para, eventualmente decidir de mérito. Tendo em atenção que os I. Mandatários não foram confrontados com essa possibilidade e sendo certo que o I. Mandatário do réu se opõe a que o Tribunal eventualmente se debruce, neste momento, sobre o mérito da causa, determino que os autos me sejam feitos conclusos.”

Neste despacho, o Juiz do tribunal “a quo” determina a apresentação dos autos com conclusão e não designa nova data para a audiência preliminar, com vista a discutir os factos ou o direito, nem se pronunciou sobre a dispensa de realização da audiência preliminar. Em seguida proferiu saneador-sentença.

Com efeito, a lei prevê que julgando-se o juiz habilitado a conhecer de imediato do mérito da causa deve convocar as partes para uma audiência preliminar (art. 508º-A/1 b) CPC).

Conclui-se, assim, que o Juiz omitiu a prática de um acto que lei prevê, o que configura uma irregularidade a qual apenas determina a anulação do processado desde que interfira no exame e decisão da causa, como já se referiu.

Considera-se, ainda, oportunamente suscitada em via de recurso, porque está a coberto de um despacho, que a sancionou ou confirmou e por isso, o meio próprio de reagir contra a decisão é o recurso.

Analisados os termos do processo e apreciado o sanedor-sentença conclui-se que a irregularidade cometida não interfere no exame e decisão da causa, nomeadamente porque não foi violado o princípio do contraditório.

A sentença limitou o âmbito da decisão às questões suscitadas pelas partes, nos respectivos articulados e a respeito das quais tiveram oportunidade de exercer o contraditório em articulado próprio, como efectivamente fizeram.

O Juiz do tribunal “a quo” apreciou apenas as excepções dilatórias e peremptórias suscitadas pelo Réu – incompetência em razão da matéria, erro na forma de processo e prescrição presuntiva. De igual forma, analisou da validade e efeitos do acto de cessão da posição contratual e natureza do contrato, em que a Autora funda a sua pretensão e legitimidade para a acção e acabou por apreciar dos fundamentos do pedido e da relevância dos argumentos apresentados pelo Réu na sua defesa (responsabilidade do devedor pelos actos praticados pelo auxiliar / procedimento administrativo adequado).

O Juiz não conheceu de excepções dilatórias ou peremptórias distintas das alegadas nos articulados, nem sustentou a sua decisão em soluções jurídicas diferentes daquelas que as partes indicaram nos articulados, limitando-se a apreciar da relevância jurídica dos argumentos apresentados pelo Réu.

Não se trata, assim, de uma decisão surpresa, como afirma o recorrente, porque não se analisaram no saneador-sentença questões distintas daquelas que foram suscitadas e debatidas nos articulados pelas partes e por isso, pode concluir-se que a sentença foi precedida dos actos e formalidades que garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito, apesar de não se realizar a audiência preliminar.

Acresce referir, que o recorrente não indica qualquer outro motivo que justificasse a realização da diligência, nomeadamente a existência de matéria de facto controvertida, com relevo para a apreciação do mérito da causa e que devia ser submetida a julgamento.

Daí que não aproveita ao caso concreto, as considerações tecidas no douto Ac. Rel. do Porto de 10.03.2009 (Proc. 0824061 www.dgsi.pt), citado pelo recorrente, no qual se concluiu pela necessidade do processo prosseguir os seus termos com selecção da matéria de facto e realização de julgamento, perante a existência de matéria de facto controvertida que tornava prematuro a decisão em sede de saneador.

Conclui-se do exposto que a omissão de realização de audiência preliminar constitui uma irregularidade que não interfere no exame e decisão da causa e por esse motivo, julga-se regular o processado.

Atendendo, ainda, ao facto do recorrente não impugnar os fundamentos da sentença em recurso, nada mais cumpre apreciar ou decidir.

Improcedem as conclusões de recurso.

Nos termos do art. 446º CPC as custas são suportadas pelo recorrente.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, julgar válido e regular o processado e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 05.03.2012

(processei e revi – art. 138º/5 CPC)

Ana Paula Pereira de Amorim

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira

Ana Paula Vasques de Carvalho

SUMÁRIO (art. 713°/7 CPC):

I- A omissão de realização de audiência preliminar em acção ordinária, contestada, constitui uma irregularidade processual que determina a anulação do processo, quando a omissão da diligência influi no exame e decisão da causa (art. 201° CPC).

II- Considera-se oportunamente suscitada em via de recurso, porque está a coberto de um despacho, que a sancionou ou confirmou e por isso, o meio próprio de reagir contra a decisão é o recurso.

III- Analisadas no saneador-sentença as questões que foram suscitadas e debatidas nos articulados pelas partes, não estamos perante uma decisão-surpresa, pelo que, pode concluir-se que a sentença foi precedida dos actos e formalidades que garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito, apesar de não se realizar a audiência preliminar.

Ana Paula Pereira de Amorim