366/09.7PBAGH.L2-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. -O arguido advogado não tinha definido um direito expectável de crédito a seu favor pelo valor de despesas e honorários, sequer aproximado ao valor recebido antecipadamente dos seus constituintes para pagamento de tornas em inventário a interessados em que intervinha como mandatário de dois deles, tendo sido entretanto dada sem efeito a partilha, e que justificasse um direito de retenção sobre as mesmas, mesmo perante a iliquidez daquele crédito, ainda que pudesse entender-se aplicáveis (o que não se concede) os art.º 757º nº1 c) e 757.º, n.º 2 do CC, tendo-se antes revelado que a proporção do valor inicialmente exigido a título de despesas e honorários, ficou muito para além do atribuído por sentença cível noutra acção, excluindo-se por aí a eventual boa fé do mesmo no alegado uso retentivo, tanto mais que, muito antes da especificação em nótula de de honorários devidos já o ofendido pagante e mandante revogara a procuração emitida e fora claro na solicitação de devolução imediata do montante entregue a título de tornas.

2. -Tal direito de retenção ao abrigo dos normas do código civil citadas esbarra com a norma especial do EOA em sentido diferente - art.º 96.º n.º 2 e 3 ( e que corresponde no essencial ao actual art.º 101.º n.º 2 e 3 do novo EOA aprovado pela Lei 145/2015 de 9 Setembro ) de onde se retira que o direito de retenção apenas surge após apresentação da nota de honorários.

3. -Não é pois aceitável, face ao bom uso quer das práticas forenses ou das regras em vigor também à data dos factos quer da matéria provada e das circunstâncias da relação de mandato evidenciadas que, alguma vez, o arguido pudesse sequer ter pensado e agido legitimamente de boa fé em relação à verba recebida fiduciariamente para pagamento de tornas aos outros interessados, entretanto dadas sem efeito.(Sumário elaborado pelo relator)

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam em Conferência, os Juizes no Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

1.1- Nos autos foram interpostos 3 recursos pelo arguido:

a) -A 30 de Junho de 2015 (da decisão sobre incompetência territorial), ficando este sem efeito nos termos do despacho de fls 1262 (7.º vol), já transitado, por incumprimento do n.º 5 do art.º 412.º do CP.

b) -Da sentença condenatória a 15 Setembro de 2015, ainda pendente e já admitido.

c) -Da decisão de 5/12/2015 que rejeitou a invocação de nulidade resultante de gravação alegadamente deficiente e cujo recurso foi rejeitado na 1ª instância por haver sido considerado extemporâneo ( vide despacho de fls 1262). Não houve reclamação.

1.2- Está assim apenas pendente de apreciação de recurso a decisão final de 25.06.2015 proferida de fls 1094 a 1127 .

Por sentença de 25 de Junho de 2015, proferida nos autos em processo comum com intervenção de tribunal singular, foi decidido, além do mais:

“

a) -Condenar o arguido C, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelo art.° 205.°, n.° 1 e 4, al. a) do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 7,00€, perfazendo um total de 2.100,00€ (dois mil e cem euros);

Com base na seguinte fundamentação:

“(…)

“I. RELATÓRIO.

O arguido C.,

foi pronunciado pelos factos constantes da acusação de fls. 327 a 332, que aqui se dão por reproduzidos, que integram a prática, em autoria, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelo artigo 205.º, n.ºs 1, 4, alínea a) e 5, do Código Penal. *

Foi designado dia para julgamento.

O arguido apresentou contestação ao despacho de pronúncia (cfr. requerimento de 29­ 01-2014 de fls. 649 a 655) e ao pedido de indemnização cível, arrolando prova testemunhal.

Defendeu, para o efeito e em síntese, que estão preenchidos os requisitos a que alude o n.º 2 do artigo 7.º do C.P.P., devendo suspender-se o processo por dependência de questão prejudicial com o processo n.º 1298/03.8TBAGH-B, acção intentada pelo arguido contra o ofendido com vista ao pagamento de honorários devidos por mandato forense; que o ofendido reconheceu ter recebido do arguido a quantia de 3.000,00€; que o cheque constante dos autos destinava-se a provisionar conta corrente do ofendido com vista ao adiantamento por conta dos honorários; provisão para despesas e adiantamento para depósito de tornas; a questão das tornas só ficou resolvida em Fevereiro de 2008; em Junho de 2008 os queixosos revogaram o mandato forense; a decisão de não restituição deveu-se à existência de saldo credor do arguido pelos serviços e despesas jurídicas, concluindo pela sua absolvição.

(…)

II. –FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.

2.1. –Factos provados.

Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão da mesma resultaram provados os seguintes factos:

1. –O arguido exerce a profissão de advogado, com a cédula profissional n° 6151 L, com domicílio profissional na Avª C

..., n° ..., ...° Direito, em Lisboa.

2. –O ofendido J.M. interveio, na qualidade de cabeça-

de- casal e interessado, no processo de inventário, que correu termos, sob o n° 1298/03.8 TBAGH, pelo 2° Juízo do Tribunal judicial de Angra do Heroísmo. O arguido interveio no referido processo, como mandatário forense do ofendido J.M., a partir do dia 3 de Outubro de 2005, data em que o anterior advogado do ofendido subscreveu substabelecimento, sem reservas, a favor do arguido.

3. –No âmbito do referido processo de inventário, foi realizada conferência de interessados, no dia 8 de Maio de 2007, tendo as únicas verbas constantes da relação de bens sido licitadas pelo ofendido J.M., pelo valor global de 12.600,00€.

4. –No exercício do respectivo mandato forense, o arguido solicitou, por carta datada de 11 de Maio de 2007, que o ofendido depositasse, em conta titulada por aquele no Banco Millennium BCP, a quantia de 12.600,00€ euros destinada ao pagamento das tornas devidas aos contra-interessados na acção de inventário.

5. –Mais requereu o arguido que o ofendido depositasse a quantia de 2.500,00€ euros a título de “reforço de provisão por conta de despesas e honorários”.

6. –Para o efeito, porque não dispunha daquela quantia, o ofendido solicitou a uma cliente da sua actividade profissional de contabilista STVM, Lda. que lhe emprestasse o referido montante, tendo aquela emitido, à ordem do ofendido, o cheque do Banco Comercial dos Açores, nº 4848531058, datado de 22 de Maio de 2007, no valor de 15.814,27€.

7. –A quantia aposta no cheque correspondia à soma dos seguintes valores:

-12.600,00€ referente ao empréstimo para pagamento das tornas pelo ofendido;

-2.500,00€ referente ao empréstimo para pagamento de adiantamento de despesas e honorários ao arguido;

-714,27€ referente ao pagamento de serviços de contabilidade prestados pelo ofendido J.M. à sociedade Sotercar.

8. –Assim, em data não concretamente apurada, em Maio de 2007, na área desta comarca, o ofendido endossou e entregou o referido cheque ao arguido.

9. –Já na posse do referido cheque, o arguido depositou-o em conta por si titulada.

10. –Sucede que, no processo de inventário, não chegou a ser depositada qualquer quantia a título de tornas, tendo sido declarada a nulidade de todo o processado desde o auto de declarações do cabeça-de-casal, por despacho judicial datado de 17 de Dezembro de 2007. Tendo, mais tarde, o referido processo

de inventário terminado mediante acordo apresentado em 27 de

Janeiro de 2010, por todos os interessados, e homologado em 10 de Fevereiro de 2010, não havendo lugar ao pagamento de tornas.

11. –O ofendido, quando tomou conhecimento da nulidade de todo

o processado e que o pagamento de tornas não teria lugar,

que o pagamento de tornas não teria lugar, enviou carta ao arguido, datada de 9 de Maio de 2008, dando-lhe conhecimento que pretendia revogar a procuração forense emitida a favor daquele, bem como lhe fosse devolvido o dinheiro das tornas.

12. –Após, em 2 de Junho de 2008, o ofendido apresentou, no processo de inventário, requerimento a revogar o mandato

forense a favor do arguido.

13. –O arguido fez sua a quantia remanescente aposta no referido cheque, sabendo que 12.600,00€ euros se destinavam ao

pagamento de tornas no processo de inventário, as quais não vieram a ter lugar, tendo conhecimento disso em Fevereiro de 2008 – data em que foi notificado da decisão que anulou todo o processado.

14. –Com o dinheiro com que, assim, se apoderou, o arguido aplicou-o em seu próprio proveito, não evolvendo tal quantia ao

seu cliente, aqui ofendido.

15. –O cheque identificado em 6) foi entregue e endossado ao arguido pela razão de incumbir ao mesmo, no desempenho das

funções que o mesmo prestava enquanto advogado do ofendido J.M. no processo de inventário identificado em 1).

16. –Ao apropriar-se da quantia de 9.600,00€, incluída no montante aposto no cheque e destinada ao pagamento de tornas no processo

de inventário, as quais não vieram a ter lugar, o arguido bem sabia que a mesma não lhe pertencia e que não tinha o direito de dela dispor em proveito próprio, o que não o impediu de a fazer sua e aplicá-la em seu proveito, não comunicando aos ofendidos que as tornas não teriam lugar como devia, nem devolvendo ao ofendido aquela quantia, causando a estes um prejuízo patrimonial que ascendeu a 9.600,00€.

17. –Actuou o arguido livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

20. B)–Do arguido e da defesa: Em Julho de 2007, o arguido devolveu a J.M. a quantia de 3000,00€.

21. –O arguido enviou ao ofendido, em 16-03-2010, nota de honorários e despesas, com respectiva descriminação de serviços

prestados, que apresentava um saldo a favor do arguido de 2.484,98€.

22. –Nenhum dos queixosos se dirigiu ao escritório do arguido a fim de fazer contas com este.

23. –Em 16 de Março de 2010, o arguido tomou a iniciativa de fazer as contas, enviando a respectiva nota de honorários e

despesas.

24. –J.M. e esposa M.M. revogaram o mandato em 12 de Junho de 2008 quando já tinham apresentado queixa na Ordem dos Advogados em 06 de Junho de 2008.

25. –Revogaram o mandato um ano depois sem pedirem contas ou darem qualquer explicação, apresentaram participação na Ordem

dos advogados e, posteriormente, denúncia ao Ministério Público.

26. –O arguido mora em casa arrendada, com 2 filhos menores (de 6 anos e 12 meses) e a esposa, estudante universitária.

27. –O agregado familiar do arguido suporta encargo mensal com renda habitacional no valor de 700,00€ mensais.

28. –O arguido aufere rendimentos variáveis, de cerca de 1000,00€ mensais.

29. –O agregado familiar do arguido beneficia de ajuda económica da família próxima.

30. –O arguido não possui veículo automóvel.

31. –O arguido declarou rendimentos no valor de 7.000,00€ em 2013.

32. –O arguido encontra-se a concluir mestrado em ciências jurídicas na Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa.

33. –O arguido não tem antecedentes criminais.

2.2. –Factos não provados.

Não resultaram provados com interesse para a discussão da causa os seguintes factos:

34. –O descrito em 9) ocorreu entre os dias 22 e 29 de Maio.

35. –Aquando do descrito em 10), o arguido dirigiu-se à agência do Milleniumm

BCP, sita na Praça Velha, em Angra do Heroísmo.

36. –O descrito em 13) ocorreu quando o ofendido se dirigiu ao Tribunal.

37. –O descrito em 15) ocorreu em Dezembro de 2007 – data em que foi anulado todo o processado naqueles autos, e de cuja

decisão o arguido foi notificado.

38. –O cheque constante dos autos destinava-se a provisionar conta corrente do ofendido com vista ao adiantamento por conta

dos honorários; provisão para despesas e adiantamento para depósito de tornas.

39. –O arguido não utilizou em proveito próprio quaisquer quantias que o ofendido lhe tenha entregue.

40. –J.M. reuniu-se com o arguido por três vezes, já após

a extinção do mandato, na Ilha Terceira, em Agosto de 2008, Dezembro de 2008 e Agosto de 2009.

41. –Nas referidas reuniões o arguido manifestou a intenção de fazer contas com o ofendido, tendo o ofendido transmitido ao

arguido que não pretendia que apresentasse contas, que encarava a possibilidade de o voltar a mandatar, que aguardasse que o voltasse a contactar e que caso o mandato não fosse renovado que pediria ao arguido para apresentar contas.

42. –Na reunião de Agosto de 2009, o ofendido comunicou ao arguido que não o ia mandatar no processo de inventário e pediu

mandatar no processo de inventário e pediu que fizesse as contas de despesas e honorários relacionadas com o processo de inventário e explicou que se deslocaria dentro de algum tempo a Lisboa, altura em que lhe apresentaria tais contas.

43. –Após ter conhecimento da revogação do mandato (antes de Agosto de 2008), o arguido e alguns colaboradores do escritório de

advocacia contactaram algumas vezes, por telefone, o ofendido J.M

45. –Nesses contactos telefónicos o arguido manifestou estranheza pela revogação do mandato e explicou que iria elaborar e enviar a

respectiva nota de honorários e despesas. O ofendido afirmou que pretendia fazer contas com o arguido e sugeriu que as mesmas

tivessem lugar no Verão (de 2008) nos Açores (Ilha Terceira).

46. –O arguido reagiu concordando e explicando que estaria na Ilha Terceira em Agosto, como habitualmente.

47. –Em pelo menos um dos contactos telefónicos o ofendido J.M.

falou com uma das colaboradoras perguntando se se confirmava a ida do arguido aos Açores em Agosto (2008) como tinha combinado com o arguido.

48. –Em pelo menos outros dois contactos telefónicos Junho/Julho de 2008 e em 2009 (antes do Verão), o ofendido J.M. falou

confirmou a afirmação de que não pretendia, na altura, fazer contas com o arguido, porquanto ponderava a possibilidade de renovar o mandato com o arguido no processo de inventário.

49. –Em pelo menos um contacto telefónico (ocorrido no Inverno de 2009/2010) o ofendido afirmou que em breve se deslocaria ao

escritório do arguido em Lisboa para com esses fazer contas, explicando que telefonaria noutra ocasião a marcar dia e hora.

50. –O arguido manteve os queixosos completamente informados sobre todo o processo, incluindo a questão das tornas.

51. –J.M.e M.M. agiram com o propósito de “obrigar” o arguido a prescindir dos honorários a que tem direito e do reembolso das despesas que realizou (no âmbito do patrocínio que exerceu).

52. –O ofendido J.M. já tinha ficado a dever honorários ao

anterior mandatário, Dr. P.R., mantendo a intenção de fazerem o mesmo com arguido.

53. –Desde que o arguido lhes devolveu os referidos 3.000,00€

nunca mais pediram ao arguido a devolução de um único cêntimo.

* * *

III. MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.

O Tribunal formou a sua convicção com recurso a juízos de experiência comum, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, o que significa, não um juízo arbitrário e/ou meramente subjectivo acerca da prova produzida, mas sim «uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96, disponível em tribunalconstitucional.pt).

Assim, examinaram-se, com minúcia, todos os documentos que o processo comporta, tendo-se ponderado de forma conjugada todos os depoimentos testemunhais, o que permitiu, com o necessário esforço de análise e corroboração, firmar a convicção quanto aos factos provados e não provados.

A actividade judiciária de valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores que têm que ver com as garantias de imparcialidade, as razoes de ciência, a espontaneidade de depoimentos, a seriedade, o raciocínio (...) não raras vezes resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal (Ac. RP de 5/06/02, proc. nº 0120320, em dgsi.pt).

Enfrentemos, pois, a prova dos autos, lembrando sempre que a condenação penal, a última e mais gravosa das estatuições jurídicas, não se pode compadecer com impressões pessoais e aparentes ou com recuos formais perante dificuldades de motivação, exigindo antes uma criteriosa e firme convicção, sedimentada em raciocínio fundamentado e dedutivo, como expressão máxima da dignidade do Direito Penal.

Examinaram-se, com minúcia, todos os documentos que o processo comporta, tendo-se ponderado de forma conjugada todos os depoimentos testemunhais e as declarações do arguido C., o que permitiu, com o necessário esforço de análise e corroboração, firmar a convicção quanto aos factos insertos de 1) a 19).

De forma colaborante, imediata e espontânea, o arguido admitiu os factos relativos aos pontos 1) a 6), 9) a 11), 13) e 14) ainda que em prejuízo próprio e de forma que se teve por espontânea, credível e sincera. Assim o arguido circunstanciou, cabalmente, a sua qualidade profissional de advogado; a qualidade e intervenção do ofendido J.M.no processo de inventário nº 1298/03.8 TBAGH; a sua qualidade e intervenção no mesmo processo como mandatário do ofendido, após substabelecimento; a realização de conferência de interessados com licitação a favor do ofendido; a solicitação de transferência de quantia para pagamento de tornas e para reforço de provisão por conta de despesas e honorários, recebimento e depósito bancário das quantias através de cheque endossado pelo ofendido; declaração de nulidade do processado; envio de carta a solicitar a devolução das quantias entregues e revogação do mandato.

Este acervo factual foi igualmente confirmado e corroborado pelos testemunhos de J.M. e de M.M., concretizando-se a manifesta ausência de controvérsia ou dúvida probatória pela análise dos elementos documentais do processo, mormente no que respeita aos actos de tramitação do processo de inventário.

Por outro lado, os depoimentos de J.M. e de M.M. quanto à composição/destinação parcelar da quantia aposta no cheque; quanto à contracção de dívida dos 12.600,00€ e quanto aos motivos da revogação da procuração - pontos 7), 8) e 13) dos factos provados, surgiram assertivamente coincidentes destes factos, em relato discursivo espontâneo e crítico, com correspondência nas regras de primeira aparência e sem fossem minorados por qualquer outro elemento de prova.

No que tange aos factos descritos nos pontos 20) a 25), integrantes da defesa do arguido, também os depoimentos de J.M. e de M.M. foram apodictamente concordantes com as alegações do arguido, designadamente no que respeita à entrega de 3000,00€ em Julho de 2007; ao envio de nota de honorários em Março de 2010; à inexistência de reunião para elaboração de contas pelo patrocínio jurídico no processo de inventário e quanto à sequência temporal dos processos derivados da prestação de serviços forenses, valorando-se o depoimento de A.S.M., o qual participou, em auxílio material, na elaboração da nota de honorários e despesas.

Por conseguinte, as declarações do arguido e das testemunhas referidas surgem enquadradas, em apoio assertivo das duas declarações e depoimentos quanto aos pontos 1) a 14) (incluindo a homologação de transacção no processo de inventário) e 20) a 25), pelos seguintes documentos:

-Comunicação de 19 de Maio de 2009 de fls. 2;

-Auto de denúncia de 11-05-2009 de fls. 3;

-Fotocópia do cheque n.º 4848531058 de fls. 20 e 21, endossado pelo ofendido ao arguido, do qual consta a identificação do sacador, data e valor; - Comunicação de 11-05-2007 na qual o ofendido solicitou ao arguido a remessa (urgente) da quantia de 12.600,00€ com vista ao depósito de tornas no processo de inventário e da quantia de 2.500,00€ para reforço de provisão por conta de despesas e honorários de fls. 23 e 24;

-Comunicação de instauração de processo disciplinar de fls. 28 a 30;

-Comunicação de 9 de Maio de 2008 de fls. 32 e 33, pela qual o ofendido revogou a procuração concedida ao arguido e solicitou a devolução da importância de 15.814,27€; com dedução da importância de 3.000,00€, devolvida a 20 de Julho de 2007;

-Requerimento processual de fls. 34 pela qual o ofendido informa o processo de inventário da revogação do mandato, datada de 12-06-2008;

-Procuração forense de fls. 37 e 38, com reconhecimento de letra e assinatura de fls. 39 e 40;

-Certidão do processo de inventário n.º 1298/03.8TBAGH de fls. 85 a 105, na qual consta requerimento inicial de inventário; auto de declarações de cabeça de casal, junção de substabelecimento de poderes forenses ao arguido, datada de 14 de Setembro de 2005; acta de conferência de interessados datada de 8 de Maio de 2007; despacho de indeferimento de nulidade por omissão de notificação de interessado de fls. 96 a 98 datada de 21-09-2007; despacho de declaração de nulidade processual por omissão de notificação de interessado de fls. 99 e 100, datado de 17-12-2007; requerimento de revogação de mandato; acordo de transacção em processo de inventário e despacho de homologação de transacção de fls. 105, datado de 10-02-2010;

-Cópia do cheque de fls. 123 e 124;

-Informação bancária de fls. 309 a 318, relativa ao registo do cheque, ordem de saque da quantia de 15.814,27€ e extracto bancário do arguido na conta n.º 7443296 no período de Maio a Junho de 2007;

-Cópia da Cédula Profissional de Advogado do arguido de fls. 166.

-Comunicação de fls. 416 de fls. 416, datada de 11 de Julho de 2007, na qual o ofendido solicita ao arguido a devolução do montante de 12.000,00€ (tendo arguido e ofendidos sido concordantes no manifesto lapso de escrita por referência à quantia entregue para pagamento de tornas) referente a tornas por motivos de saúde e familiar. - Cópia de cheque de fls. 417, emitido pelo arguido a favor do ofendido no valor de 3.000,00€ e datado de 18 de Julho de 2007.

-Cópia do processado da acção de honorários, apensa ao processo n.º 1298/03.8TBAGH de fls. 656 a 673 (complementada pelo requerimento de fls. 888 a 936), instaurada pelo arguido contra os ofendidos, e na qual consta a documentação junta com a petição inicial e que inclui, a fls. 665 a 668, cópia de carta datada de 16 de Março de 2010 e nota de honorários e despesas enviada pelo arguido ao ofendido; a fls. 674 a 679 requerimento e despacho da acção de honorários para realização de laudo de honorários; a fls. 680 a 818 esclarecimento e instrução do laudo de honorários quanto aos serviços prestados; a fls. 819 a 821 notificação de 18-02-2008 do despacho proferido a 13-02-2008 no âmbito do processo de inventário; a fls. 822 a 824 notificação de 16-06-2008 do requerimento de revogação de mandato no âmbito do processo de inventário.

-Relatório final e acórdão de processo disciplinar de fls. 825 a 840, instaurado ao arguido pela Ordem de Advogados, e pelo qual foi condenado em sanção disciplinar;

-Recurso do acórdão de processo disciplinar de fls. 841 a 865, interposto pelo arguido.

-Participação dos ofendidos ao Conselho de deontologia da Ordem dos Advogados de fls. 937 e 938.

-Cópia de processado da acção declarativa a correr termos no processo n.º 522/10.5TBAGH de fls. 953 a 980.

Percorrido este caminho da motivação, o debate probatório incidiu sobre a demonstração factual da conduta de apropriação da quantia de 12.600,00€ e do dolo dessa mesma apropriação – pontos 15) a 19) dos factos provados.

Vejamos então.

Em primeiro lugar, a entrega da quantia de 12.600,00€ pelo ofendido J.M. serviu um propósito finalisticamente orientado para o pagamento das tornas devidas pela licitação dos bens que integravam a herança indivisa objecto do processo de inventário. O arguido assumiu, neste particular, claras funções de mandato ou procuração no acto de pagamento dessas mesmas tornas “em nome e no interesse” dos interessados herdeiros e contextualizado pela representação forense no mesmo processo. Ou seja, a causa jurídica da entrega da mencionada quantia não envolve qualquer reserva ou dúvida quanto ao seu escopo. O confronto com a solicitação do pagamento da quantia de 2.500,00€ (para reforço de provisão e por conta de despesas e honorários) resolve qualquer margem dubitativa que sobre tal quantia e motivação da entrega houvesse.

É o arguido quem, consciente e frontalmente, separa e autonomiza a finalidade da entrega de ambas as quantias, excluindo os 12.600,00€ da categoria de remuneração antecipada ou de encargos pelo exercício do mandato forense.

Em segundo lugar, vencida a etapa da motivação da entrega da quantia, o art.º 96.º, n.º 1, primeira parte, do Estatuto da Ordem de Advogados (EOA)) é inequívoco na sujeição do mandatário forense a essa destinação: o advogado deve dar a aplicação devida a valores, objectos e documentos que lhe tenham sido confiados.

Vale tal por dizer que os 12.600,00€ não foram entregues pelo ofendido J.M. para outra finalidade que não o pagamento das tornas.

Este é o espaço da licitude que competia ao arguido a partir do momento em que recebeu aquela quantia (endosso do cheque e depósito em conta privada), mais concretamente o de aplicar aqueles 12.600,00€ ao pagamento das tornas devidas pelo interessado licitante no inventário.

Consignando o conhecimento pleno pelo arguido da causa da entrega, a inclusão desta quantia para reforço de provisão e por conta de despesas e honorários representa, insofismavelmente, a violação daquele dever estatutário de dar a aplicação devida às quantias entregues a mandatário forense.

O arguido é imediato destinatário deste dever/sujeição, tendo, portanto, plena consciência da aplicação lícita daqueles 12.600,00€.

Em terceiro lugar, a referida finalidade de pagamento de tornas e aplicação e funcional da quantia entregue cessou com a anulação da obrigação de pagamento de tornas no processo de inventário. Isto é, anulada a diligência, ficou o ofendido sem qualquer dever de pagar aquela quantia e, mais que isso, deixou ao arguido de poder destinar os 12.600,00€ ao pagamento da compensação dos outros interessados pela licitação na conferência de interessados. Trata-se de uma impossibilidade de cumprimento da representação no pagamento das tornas pelo arguido em nome do ofendido por inexistência de causa jurídica.

Após a anulação não se realizou qualquer outra diligência que atribuísse ao ofendido o dever de pagar tornas aos demais interessados no processo de inventário.

O arguido, conhecedor da destinação dos 12.600,00€; conhecedor do dever estatutário de aplicação da quantia no pagamento das tornas, torna-se, igualmente, pleno conhecedor da inexistência de possibilidade de pagamento daquelas tornas pela anulação da conferência de interessados e, correspectivamente, da licitação dos bens da herança.

Em terceiro lugar, anulada a conferência de interessados pelas decisões de Dezembro de 2007 e Fevereiro de 2008, independentemente do momento de conhecimento processual da decisão de anulação do processado (o despacho data de 17-12-2007, tendo sido notificado a 18-02-2008 e tendo sido clarificada a sua amplitude pelo despacho de 13-02-2008); independentemente da previsibilidade da repetição das licitações com novo momento de pagamento de tornas, a disponibilidade dessas quantias, o ofendido J.M. enviou ao arguido (que a recebeu) a comunicação de Maio de 2008 solicitando a devolução da quantia entregue a título de tornas.

Acresce que, o ofendido já havia solicitado a remessa da quantia de 12.600,00€ (cfr. comunicação de 11-05-2007 de fls. 23 e 24).

Os elementos cognitivos atingem, neste conspecto, o seu zénite, no sentido em que, além do domínio intelectual dos elementos circunstanciais mencionados no ponto prévio, o arguido é agora destinatário de interpelação do ofendido para a devolução dos 12.600,00€.

Em quarto lugar e em raciocínio ascendente, revogado o mandato forense por comunicação pessoal de 9 de Maio de 2008 e por requerimento processual de 12 de Junho de 2008, dispõe o art.º 96.º, n.º 2 do EOA que quando cesse a representação, o advogado deve restituir ao cliente os valores, objectos ou documentos deste que se encontrem em seu poder.

O EOA é preclaro e previdente ao assinalar a obrigatoriedade de devolução das quantias entregues ao advogado no âmbito do exercício do mandato forense.

No caso dos autos, este incumprimento da obrigação após a revogação do mandato, conjugada com as circunstâncias cognitivas acima expendidas, legitimam, em nosso entender, que dessa recusa de restituição, mantida até à elaboração da nota de honorários, se extraia a conclusão probatória do elemento volitivo da apropriação em benefício próprio dos 12.600,00€.

Ou seja, sabendo o arguido da causa da entrega da quantia de 12.600,00€ para aplicação em pagamento de tornas na sequência de licitação em conferência de interessados (que não para pagamento de provisão); sabendo o arguido da anulação da obrigação e da inexistência de causa processual para aquele pagamento; sabendo o arguido das solicitações do ofendido (ainda na qualidade de cliente) de restituição da quantia de 12.600,00€; sabendo o arguido da revogação do mandato; sabendo o arguido dos deveres estatutários previstos no art.º 96.º, n.º 1 e 2 do EOA, a decisão de não restituir o remanescente da quantia de 12.600,00€ (deduzidos os 3.000,00€ entregues em Julho de 2007), mantida de Junho de 2008 a Março de 2010, data em que elaborou a nota de honorários e despesas, consubstancia um acto concludente de inversão do título da posse, demonstrado e repercutido na caracterização da entrega como provisão para despesas (cfr. nota de honorários e despesas junta com a contestação de fls. 665 a 668).

É o arguido que, num primeiro passo, admite que os 12.600,00€ lhe foram entregues para pagamento de tornas (a par de outra quantia a título de provisão para despesas), para, num segundo passo, declarar em documento que tal entrega se destinou ao pagamento de provisão.

Em quinto lugar, o direito de retenção sobre as quantias só opera a partir da elaboração da nota de honorários e despesas como se prevê no art.º 96.º, n.º 3 do EOA, pelo que impera o dever estatutário da restituição das quantias entregues (e não aplicadas) com a extinção do mandato.

Em sexto lugar, o arguido não logrou provar qualquer acto imputável ao ofendido de atribuição de moratória na entrega da quantia e na sequência da revogação do mandato que retirasse desvalor jurídico ao incumprimento da obrigação de restituição das quantias entregues e que infirmasse as interpelações movidas pelo ofendido (cfr. infra motivação dos factos não provados).

Em sétimo lugar, o comportamento do ofendido quanto ao impulso de processos disciplinares, criminais e civis e o desconhecimento do arguido dessas providências judiciais não tange com a apropriação da quantia porquanto a devolução impunha-se, inexoravelmente, com a realização de que a conferência de interessados havia sido anulada, com a solicitação pessoal de devolução e com a revogação do mandatado.

Não se vislumbra qualquer causa jurídico-civil de ordem peremptória que exima o arguido à restituição do remanescente dos 12.600€ na sequência da revogação do mandato.

A conjugação destes sete elementos permite assentar convicção quanto aos factos descritos de 15) a 19), depurando-se a quantia apropriada e o prejuízo causado pelo valor de 9.600,00€ em atenção ao momento de inversão do título da posse ocorrido com a revogação da procuração. Nos momentos antecedentes da revogação, afigura-se-nos que ocorreu apenas mora no cumprimento dos pedidos de solicitação de restituição das quantias, cuja admissibilidade pode ser enquadrável no âmbito do exercício de serviços forenses e sem prejuízo da responsabilidade disciplinar e civil.

O ponto é que, extinta a relação de mandato, a falta de devolução da quantia entregue para pagamento de tornas assume uma natureza declarativa e concludente de apropriação e que urgiu, inclusive, à modificação potestativa da natureza da entrega pelo arguido quando a classificou como “provisão”, bem sabendo que não foi entregue como tal.

O argumento expendido pelo arguido de que a inscrição dessa quantia como provisão configura procedimento normal e corrente do exercício da advocacia desmerece o tratamento estatutário dos deveres previstos nos artigos 96.° e 97.° do EOA (inclusive a obrigação de depósito em conta autónoma que o mesmo deliberadamente incumpriu), ficando evidente pelo depoimento de A.S.M. que tal quantia estava descrita no dossier do caso (consultado por si para elaboração da nota de honorários) como provisão e nunca como quantia a aplicar no pagamento de tornas (a qual jamais integraria nota de honorários), situação que afirmou desconhecer.

O ponto 15) foi igualmente adaptado em razão da defesa do arguido e no que tange à diferenciação entre a data do despacho que anulou o processado (17-12-2007) e a data da elaboração da notificação do despacho (18-.02-2008).

As declarações do arguido quanto à sua situação económica e social, foram prestadas de forma convincente, estão em conformidade com as regras de primeira aparência e com os demais depoimentos testemunhais, sem que se encontrem contraditadas ou refutadas pela restante prova apreciada, além de que são se encontram em assinalável correspectividade e coerência para com os elementos de identificação e depoimentos testemunhais abonatórios, valorando-se a informação de fls. 645.

O Tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos antecedentes criminais no certificado de registo criminal junto aos autos.

Em remate do que já ficou dito, os factos dados como não provados não lograram a formação de convicção probatória suficiente, fosse por falta de prova atendível e de prova em contrário, ou tendo em conta o princípio da dúvida razoável e do in dubio pro réu – pontos 34) a 53).

Em primeiro lugar, a concordância probatória das declarações do arguido; dos depoimentos testemunhais de J.M. e de M.M. e da análise da prova documental não possibilitou, por evidente impossibilidade de concretização, retirar a circunstanciação temporal da acusação; quanto à data do endosso e entrega do cheque ao arguido; quanto à agência onde o arguido depositou o cheque; quanto à articulação entre o envio da carta de Maio e a ida ao tribunal pelo ofendido (o mesmo admitiu que havia ido ao Tribunal cerca de 5 meses antes do envio da missiva), sendo que dos elementos documentais do processo de inventário não decorre qualquer notificação ao arguido no mês de Dezembro de 2007.

Em segundo lugar, é o próprio arguido que, no mesmo sentido das testemunhas e das missivas trocadas entre as partes, admite que a entrega dos 12.600,00€ visava o pagamento de tornas, com aplicação diferente do provisionamento de conta corrente.

Em terceiro lugar, perante o juízo probatório quanto à apropriação pelo arguido do remanescente da quantia destinada ao pagamento de tornas, sublinhando o incumprimento dos deveres estatutários, impõe-se a conclusão lógica pela utilização da quantia em proveito próprio, correspondente à integração da mesma no património do arguido.

Em quarto lugar, tendo as testemunhas J.M. admitido apenas um encontro em Dezembro (por si promovido e no qual comunicou ao arguido a intervenção de um novo advogado), o depoimento de M.L.O.S. e A.D.O.S. surgiu marcadamente inconsistente e de fiabilidade insuficiente. Além do relato circunstancialmente vago e genérico de A.D.S. quanto aos contactos estabelecidos com J.M. e de M.M. (ausente de conteúdo aproveitável para a motivação de facto) e pontual de M.L.O.S. quanto à actividade profissional do arguido e presença deste na Ilha terceira no período estival e natalício, estas testemunhas vieram a juízo depor unicamente acerca da ocorrência das reuniões descritas na contestação e apenas quanto à afirmação de que o ofendido J.M. solicitou a elaboração de contas e declarou interesse no reinício do patrocínio forense no processo de inventário.

Ora, estas testemunhas produziram afirmações peremptórias sobre essas reuniões, assertivamente repetidas sem margem dubitativa, que resultaram infirmadas no confronto entre si, prejudicando o seu valor probatório.

Admitindo que a coerência/falência probatória do depoimento se pode revelar de difícil apreciação, sempre será diferente o testemunho daquele depoente que quer contar a verdade daquele que quer mentir, garantindo que ambos podem conter incongruências.

Onde a testemunha A.D.M.S. afirma que esteve na Terceira em 2008, M.L.S. afirma que em 2007 já aquela havia visitado a ilha. Onde a testemunha A.D.M.S afiança que esteve presente na sala, de costas para o arguido e ofendido, onde decorreram rápidas e breves reuniões onde apenas se pontificou a solicitação de contas e a continuação do mandato, M.L.S. afiança que se trataram de reuniões de uma a duas horas em que todos estavam sentados em semi-círculo.

O que impede o aproveitamento destes depoimentos não é a incongruência interna destes factores circunstâncias mas antes a importância dos mesmos na construção do relato e a assertividade da sua ocorrência para fundamentar a razoabilidade do testemunho.

Quando confrontadas entre si (em acareação), aqueles factores primaciais no relato são retirados ou adequados sem a mínima hesitação ou problematização, desmerecendo a importância que haviam assumido no depoimento testemunhal isolado e precedente.

Outro elemento que afecta a fiabilidade das testemunhas é o próprio conteúdo do relato que é apresentado em imediata confirmação e correspondência com a defesa do arguido, de forma unívoca e com juízos conclusivos e argumentativos sobre factos não presenciados, demonstrando comprometimento (natural pela sua ligação familiar) destas testemunhas com a posição do arguido mas em desfavor da sua credibilidade (vício especialmente presente no depoimento de A.D.O.S.).

Ou seja, sempre que a inquirição incidia sobre pontos de contexto e motivação ambas as testemunhas escudavam-se em respostas tautológicas e em repetição de relato.

Exemplo maior foi a questionação dos motivos da segunda reunião. Se na primeira reunião (Agosto de 2008) ficou brevemente deliberado que seriam solicitadas contas ao arguido (com uma tácita moratória da interpelação de Maio de 2008) e que haveria interesse em nova intervenção forense do arguido, ficou por compreender o motivo da segunda reunião que se limitou, apenas e só, à singela repetição daquelas intenções, sem avanço, progresso ou outro resultado.

Por outro lado, nada mais é dito sobre essas reuniões além daquela dupla segmentação. Mesmo a testemunha M.L.S. que referiu que as reuniões decorreram por uma ou duas horas, chamada insistentemente a recuperar outros temas de conversação, escusa-se em respostas evasivas, sempre em reiteração do já dito e que estreitava o relato na versão inabalável do que vem alegado na contestação.

Nenhuma das testemunhas logrou assentar relato atendível sobre as reuniões de Agosto e Dezembro de 2008 e de Agosto de 2009 e que possibilitasse ao Tribunal criar convicção possível sobre a versão da contestação.

Em corroboração desta falência probatória, atente-se que estas alegações de que as testemunhas não pretendiam ser restituídas da quantia de tornas e que o ofendido J.M. pretendia inclusive retomar o mandato forense surgem em manifesta contradição com as missivas enviadas e com o depoimento de J.M. e de M.M., revelador de uma profunda exasperação e insatisfação com o protelamento e com a falta de progresso do inventário na pendência do patrocínio forense do arguido, depondo inclusive sobre a carência financeira da quantia, recebida mediante a assunção de crédito a cliente do arguido, jamais hesitando sobre a sua intenção de recuperar a totalidade dos 12.600,00€ e cessar os serviços do arguido.

Por conseguinte, os factos da contestação acerca das reuniões e contactos estabelecidos com J.M. e de M.M. após a revogação do mandato não auferiram de convencimento probatório suficiente. Em quinto lugar, das testemunhas ouvidas em julgamento não decorreu que o arguido tivesse assegurado aos seus clientes informação profícua sobre os desenvolvimentos processuais do inventário, tendo tal sido frontalmente negado por J.M. e de M.M. e sem que as demais o tivessem asseverado.

Em sexto lugar, além das declarações argumentativas e conclusivas do arguido, a prova produzida em audiência não incidiu sobre o propósito “abusivo” ou “ilícito” de J.M. e de M.M. quanto ao impulso das mencionadas providências judicias e disciplinares ou sobre a dívida ao anterior mandatário.

Por fim, da mera articulação dos pontos 13) e 20) retira-se que após a devolução dos 3.000,00€, J.M. e de M.M. interpelaram o arguido à restituição do remanescente.

* * *

IV. –ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

(…)

O arguido vem acusado da prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artº 205.º, n.º 1, 4, al. a) e 5 do Código Penal.

Da factualidade apurada resulta que, mercê do patrocínio forense em processo de inventário, se estabeleceu uma relação de fidúcia entre o arguido, na qualidade de mandatário, e o ofendido J.M., na qualidade de constituinte e cabeça de casal, no âmbito da qual este entregou àquele a quantia de 12.600,00€ para que fossem pagas as tornas devidas pela licitação do acervo patrimonial da herança – factos provados 2) a 9), consubstanciando os factos descritos de 13) a 19), pelo raciocínio da motivação de facto quanto aos elementos subjectivos do querer e da intenção de apropriação, um contexto concludente de inversão do título de posse, pois que o arguido passou a dispor de uma relação fáctica de domínio sobre a quantia de 9.600,00€ após a revogação da procuração e em violação dos seus deveres estatutátios, sem título translativo da propriedade ou permissivo da detenção (nota de honorários), passando a comportar-se como seu proprietário, agindo com animus domini.

A sua detenção da referida quantia na pendência da relação forense, não pode deixar de ser caracterizada como uma detenção precária, acidental e transitória em nome alheio, tendo o arguido resolvido essa contingência a favor do seu património na sequência da cessação da relação, retardando e negando frontalmente a entrega.

Os elementos subjectivos resultaram igualmente assentes, porquanto o arguido sabendo que devia restituir a totalidade da quantia recebida para pagamento das tornas, optou por obstaculizar e recursar essa entrega, sem que auferisse de direito de retenção ou outra razão justificativa para que conservasse tais valores.

Estes actos imputados factualmente ao arguido, compulsada a sua significação e valoração axiológica, só podem redundar numa específica intenção de apropriação, consumada, inscrevendo, na sequência da revogação do mandato, a quantia de 9.600,00€ na sua esfera patrimonial e dispondo deles como seus.

A argumentação do arguido de que a acusação não descreve o momento/local no qual se dá a apropriação não colhe porquanto (como já deixámos expresso) a inversão do título de posse ocorreu necessariamente com a revogação do mandato, estando a quantia na esfera privada do arguido desde Maio de 2007, ainda que se pudesse aventar a possibilidade de tal ter ocorrido em momento prévio e após a anulação da conferência de interessados. O que queremos deixar consignado é que, à luz dos factos submetidos a qualificação, enquadrados pela fundamentação da matéria de facto para a qual se remete, o arguido apropriou-se da quantia de 9.600,00€ na sequência da revogação da procuração e da inexistência de causa justificativa da manutenção da quantia entregue pelo ofendido.

Outrossim, esta actuação carece de legitimação civil por ser contrária às regras de Direito Civil e estatutárias às quais o arguido devia obediência.

O crime de abuso de confiança protege-se o bem jurídico propriedade alheia, no contexto de uma relação de fidúcia entre o agente e o proprietário, inscrevendo-se a sua essência típica do ilícito na inversão do título de posse, o que acontece quando o agente adquire por título não translativo da propriedade uma relação fáctica de domínio sobre a coisa para lhe dar um certo destino mas dá-lhe outro, passando a comportar-se como seu proprietário, agindo com animo domini – Ac. RC de 04-02-2009, proc. n.º 85.04.0TAGVA.C1., relator FERNANDO VENTURA, acessível em dgsi.pt. O destino conferido pelo arguido – retenção da detenção após revogação do mandato, implica necessariamente desvio finalístico da relação de fidúcia (pagamento de tornas), volitivamente orientado para a apropriação.

O elemento subjectivo deste tipo de crime consiste no facto de o agente saber que deve restituir, apresentar ou aplicar a certo fim a coisa que detém em seu poder e mesmo assim querer apropriar-se dela, isto é, integrá-la no seu património. Para que exista o elemento apropriação ilegítima de coisa móvel, é necessário que o agente pratique actos como seu proprietário fosse, fazendo entrá-la no seu património, dispondo dela como coisa sua. Ou seja, não tem qualquer propósito de a restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada, ou sabendo que não mais o poderia fazer. Todavia, a mera negação de restituição não significa necessariamente que a apropriação seja ilegítima. Tem sido defendido pela Doutrina que a apropriação não é «ilegítima» quando ela não contraria as regras do direito civil. O agente pode invocar as causas de justificação do estado de necessidade jurídico-civil (artigo 339º do CC), da acção directa (artigo 336º do CC), do direito de retenção (artigo 754º do CC) ou da compensação (artigo 847º do CC) – Ac. RC de 17-06-2009, proc. n.º 3172/05.4 TALRA.C1, relator FERNANDO VENTURA, disponível em dgsi.pt. No caso dos autos, relevando a natureza do bem apropriado (quantia monetária depositada em conta bancária), estamos perante um quadro de ilicitude claramente excedente de uma mera recusa na oportunidade de restituição. Ainda que o arguido viesse protelando essa entrega (após interpelação directa) na pendência do mandato forense, a revogação da procuração e a absoluta cessação de causa para a relação de fidúcia, a par dos deveres estatutários, a inexistência de nota de honorários e o protelamento da restituição surgem em manifesta oposição a qualquer instituto jurídico-civil que justificasse a manutenção da detenção, tendo o arguido qualificado o montante entregue como provisão e ao arrepio do escopo da sua entrega pelo ofendido.

Daqui decorre igualmente o elemento da exteriorização da conduta de apropriação, entendida em razão do casuísmo da coisa apropriada e dos termos da relação de fidúcia precedente.

O crime de abuso de confiança não se tem por praticado com a mera confusão da quantia titulada por cheque no património do arguido através do respetivo depósito em conta bancária sua, pois não pode considerar-se que tal depósito constitua necessariamente ato concludente de apropriação, exigindo-se ainda no plano objetivo a não restituição ou entrega da quantia em causa conforme acordado, ou a futura disposição da mesma de forma injustificada, a que deve acrescer o dolo correspondente –Ac. RE de 20-01-2015, proc. n.° 29/04.0TAETZ.E1, relator ANTÓNIO JOÃO LATAS, acessível em dgsi.pt.

Em suma, o arguido deixou de ter qualquer propósito de restituir a quantia remanescente do montante das tornas, superando-se uma mera negação de restituição, pelo animus correspondente, revelado e exteriorizado pelo comportamento do arguido após a revogação da procuração.

Por outro lado, os factos descritos de 20) a 25) não subentendem qualquer potencialidade eximente da culpa do arguido ou da ilicitude da actuação, visto que o eventual direito de retenção apenas surgiu em Março de 2010 com a elaboração da nota de honorários e despesas, sem que fosse provada qualquer moratória concedida pelo ofendido.

Por fim, não há lugar à qualificação da apropriação da quantia pelo n.° 5 do art.° 205.° do Código penal, pois que a entrega não se pode enquadrar no âmbito de uma obrigação ou dever legal, correspondendo antes ao exercício de poderes forenses de representação lícitos e admissíveis em acordo com a gestão dos interesses processuais dos constituintes.

A quantia apropriada é superior a 50 UCs, conferindo-lhe o caracter de valor elevado nos termos do art.º 202.º, al. a) do Código Penal.

Tudo visto e ponderado, sindicada a ilicitude da conduta, pelo preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo, o arguido C., cometeu, em autoria material, um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art.° 205.°, n.° 1 e 4, al. a) do Código Penal, sem que ocorra qualquer causa de justificação ou de exclusão de culpa, tendo o arguido agido com dolo directo, manifestado na existência de uma atitude pessoal contrária ao dever ser jurídico-penal, não faltando qualquer condição de punibilidade. 4.2. Da determinação da medida concreta da pena do crime de abuso de confiança. (…)

O carácter absolutamente primário do arguido legitima a opção por pena não privativa da liberdade, porquanto a mesma se revela ainda adequada e suficiente para acautelar as finalidades da punição, especialmente sentidas no caso.

Feita a opção pela pena concreta a aplicar cumpre agora fixar o seu quantitativo. (...)

Na determinação da medida concreta da pena e da escolha da pena, deverão ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal convocado, deponham quer a favor quer contra o agente (cfr. art. 71º, nº 2 do Código Penal). Nesta operação, não podem deixar de se ter em conta um conjunto de circunstâncias trazidas ao conhecimento do Tribunal no âmbito dos presentes autos.

–A ilicitude da conduta descrita é elevada, atendendo à natureza e valor pessoal dos valores apropriados, adquiridos pelos ofendidos por empréstimo particular;

–A ofensa do bem jurídico é de grau elevado, dado a natureza da confiança dos objectos ao arguido, na sua qualidade de mandatário forense e no âmbito do patrocínio em processo de inventário;

–Durante o exercício do mandato forense, o arguido depositou a quantia de 12.600,00€ em conta pessoal;

–Ainda na pendência do processo de inventário e do patrocínio forense, o arguido restituiu ao ofendido a quantia de 3.000,00€.

–Não houve qualquer reparação ou atenuação da lesão do bem jurídico após o cometimento do facto relevante para responsabilidade criminal, prolongando-se a recusa por quase 2 anos, mediados entre a revogação da procuração e a elaboração da nota de honorários e despesas;

–A gravidade e a danosidade da conduta revelam-se de especial acuidade, visto que a lesão da disponibilidade dos valores apropriados apresenta-se diametralmente oposta ao aproveitamento económico e integração desses bens na propriedade do arguido; As finalidades de prevenção geral assumem especial acuidade, na vertente prevenção geral negativa, incutindo na sociedade a responsabilização criminal efectiva do arguido pelo crime de abuso de confiança, bem como na vertente positiva, assegurando a confiança geral na garantia da boa e eficiente realização da justiça em factos da mesma natureza e a montante da relação de confiança que deve superiormente presidir entre mandatário forense e constituintes;

–Considerando a profissão habitual do arguido; as finalidades de prevenção especial negativa são igualmente prementes;

–À data da revogação do mandato forense, o arguido não tinha antecedentes criminais;

–Após a revogação do mandato forense, o arguido não foi condenado pela prática de qualquer crime, relevando-se o seu comportamento posterior;

–O arguido dispõe de capacidade profissional activa;

Nada infirma a integração familiar, social e profissional do arguido, pelo que não existem finalidades especiais de ressocialização. (…)

O acautelamento da subsistência económica do arguido terá de ser devidamente ponderado em atenção ao sacrifício que envolve a pena judicial.

Por outro lado, o montante da pena de multa não pode ser de tal modo baixo que essa sanção não represente qualquer sacrifício para aquele que é condenado a pagar, pois que isso resultaria num sentimento de descrédito e de insegurança face aos tribunais e à justiça, a pena de multa, se não quer ser um andrajoso simulacro de punição, tem de ter como efeito o causar, pelo menos, algum desconforto, se não mesmo um sacrifício económico palpável (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 2004, disponível em dgsi.pt).

Ademais, a condenação penal não deve ser alheia a um princípio de justiça material, orientando a punição para a melhor solução no caso concreto.

Deste modo, ponderados os elementos determinantes da medida da pena constantes no artigo 71.º do Código Penal, atendendo à moldura abstracta prevista para a infracção penal em causa, considerando a situação sócio económica do arguido supra-exposta, julgo adequado à sua conduta, proporcional à sua culpa e realizando plenamente as exigências de prevenção, condenar o arguido C., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 205.°, n.° 1 e 4, al. a) do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 7,00€, perfazendo um total de 2.100,00€ (dois mil e cem euros).

(….)”

1.3- Desta sentença final transcrita recorreu o arguido dizendo em conclusões da motivação apresentada:

“Conclusões:

1. –O arguido é filho de A.S.S. e de M.L.O.S. e não de A.S. e M.L.S

2. –No que concerne ao mandato do arguido no processo de inventário que correu termos com o n° 1298/03.8TBAGH pelo 2o Juízo do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo, o arguido interveio no referido processo, não apenas como mandatário forense do ofendido J.M., mas igualmente como mandatário da ofendida M.M

3. –No processo de inventário com o n° 1298/03.8TBAGH que correu termos pelo 2o Juízo do Tribunal de Angra do Heroísmo e no qual o arguido foi mandatado pelos ofendidos J.M. e M.M., nunca esta revogou o mandato ao arguido.

4. –O arguido efectivamente prestou aos ofendidos, de forma total e completa, informações detalhadas sobre o processo, incluindo sobre a questão das tornas, facto que deve ser considerado provado.

5. –E, por consequência, nunca o arguido foi notificado de qualquer revogação (que não se verificou, aliás) de mandato por parte da ofendida M.M

6. –O arguido enviou a nota de honorários e despesas a ambos os ofendidos e não apenas ao ofendido.

7. –As declarações do arguido e os depoimentos das suas testemunhas são credíveis, ao contrário das declarações dos ofendidos, manifestamente contrárias à verdade dos factos.

8. –Deve dar-se como provado que J.M. reuniu-se com o arguido por três vezes, já após a extinção do mandato, na Ilha Terceira, em Agosto de 2008, Dezembro de 2008 e Agosto de 2009.

9. –Nas referidas reuniões o arguido manifestou a intenção de fazer contas com o ofendido, tendo o ofendido transmitido ao arguido que não pretendia que apresentasse contas, que encarava a possibilidade de o voltar a mandatar, que aguardasse que o voltasse a contactar e que caso o mandato não fosse renovado que pediria ao arguido para apresentar contas. Na reunião de Agosto de 2009, o ofendido comunicou ao arguido que não o ia mandatar no processo de inventário c pediu que fizesse as contas de despesas e honorários relacionadas com o processo de inventário e explicou que se deslocaria dentro de algum tempo a Lisboa, altura em que lhe apresentaria tais contas.

10. –Mais deve dar-se como provada a matéria de facto a que aludem os pontos 43,44,45, 46, 47,48,49 e 50 da Sentença.

11. –Bem como que, desde a revogação do mandato por parte do ofendido J.M., os ofendidos nunca mais pediram ao arguido a devolução de um único cêntimo.

12. –Não existe nos autos nenhum elemento probatório que permita legitimamente retirar as conclusões probatórias expendidas na Sentença, nomeadamente:

13. –que o arguido fez sua e apropriou-se da quantia de € 9.600,00;que o arguido aplicou tal quantia em proveito próprio;

-que o arguido agiu sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

14. –Deve ainda dar-se como provado que o arguido nunca recusou devolver a quantia de tornas aos ofendidos, tendo-a creditado a favor destes na nota de honorários e despesas.

15. –A Douta Sentença ora recorrida carece de fundamentação - i.e. é omissa quanto á fundamentação - no que diz respeito à matéria vertida nos pontos 18 e 50 dos Factos Provados. Aqui se considera provado que o arguido não comunicou "aos ofendidos que as tornas não teriam lugar" (ponto 18) e, por outro lado, considera-se não provado que o arguido tenha mantido "os queixosos completamente informados sobre todo o processo, incluindo a questão das tornas" (ponto 50).

16. –O mesmo se diga relativamente à factualidade considerada não provada a que aludem os pontos 43 a 46 da Sentença (páginas 7 e 8).

17. –Ora, como já se fez notar, na respectiva "Motivação da matéria de facto", a Douta Sentença não inclui uma única referência aos pontos 18 e 50, e 43 a 46, i.e.. não explica, não fundamenta, não motiva efectivamente a sua decisão quanto á factualidade ali em causa. Há, pois, completa ausência de motivação. A Douta Sentença recorrida padece de evidente irregularidade, a saber: a falta de fundamentação.

18. –No caso dos autos não se verifica um dos elementos exigidos para o preenchimento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança, a saber: a apropriação ilegítima e a consequente inversão do título da posse.

19. –Mesmo que, como sustenta a Douta Sentença sub judice, (o que não se admite) o "momento da inversão do título da posse" tivesse ocorrido "com a revogação da procuração" a ofendida M.M. não revogou a procuração ao arguido.

20. –O direito de retenção do arguido relativamente à quantia em causa existe independentemente da elaboração e envio da nota de honorários, por força do que dispõe o artigo 754° do Código Civil, aplicável in casu.

21. –A não se entender assim (ou seja, a subscrever-se o entendimento do Tribunal a quo), estaríamos perante uma proliferação infinita do crimes de abuso de confiança cometidas por advogados.

22. –É que, quaisquer quantias detidas pelo advogado para outros fins que não honorários (ex: pagamento de taxas de justiça, certidões, impostos, pagamentos no âmbito de transacções) e que não tivessem sido usadas para esse fim (mas que se mantenham na posse do advogado) devido a circunstâncias anómalas (e não imputáveis ao advogado) dão origem ao imediato cometimento do crime de abuso de confiança entre o exacto momento da extinção do mandato (revogação, renúncia...) e a elaboração da nota de honorários. Ou seja, se o advogado elaborar e enviar a nota de honorários dois meses depois (um mês depois, quinze dias depois ...) da extinção do mandato, comete o crime de abuso de confiança durante esse lapso de tempo.

23. –Este entendimento - para além de completamente destituído de fundamento legal - assume contornos de ridículo (perdoe-se a franqueza) e de grave injustiça.

24. –Nunca o arguido pretendeu fazer sua ou fez sua a quantia (o remanescente da quantia) que lhe foi entregue para pagamento de tornas. E, por consequência, nunca a usou em proveito próprio.

25. –O arguido sempre a creditou no dossier a favor dos ofendidos, como resulta demonstrado pela afirmação, constante da nota de honorários e despesas, de tal crédito a favor dos ofendidos. Quer dizer, a mencionada quantia é sempre 'tratada' pelo arguido como inequivocamente pertencente aos ofendidos.

26. –O que equivale a afirmar que o arguido sempre teve a intenção de a restituir aos ofendidos, seja por efeito da compensação com os seus honorários e despesas, seja em espécie, na hipótese de vir a ser decidido que a nota de honorários e despesas merece reparo e que, por essa razão, terá de restituir parte ou a totalidade de tal quantia.

27. –Estas últimas afirmações — cuja veracidade resulta demonstrada a longo das presentes motivações de recurso — excluem o dolo, i.e., o tipo subjectivo do crime de abuso de confiança.

28. –Tal exclusão não pode ainda deixar também de se verificar face à convicção do arguido - que não resultou infirmada por nenhum depoimento em audiência - de que agia licitamente, convicção, aliás reafirmada na iniciativa - que pertenceu ao arguido - de fazer contas com os ofendidos (através da elaboração e envio da nota de honorários e despesas) e de sujeitar tais contas (nota de honorários e despesas) a apreciação judicial (ao intentar a acção de honorários, corresponde ao já identificado processo 1298/03.8TBAGH-B). Bem como à iniciativa e insistência do arguido em que se solicitasse Laudo à Ordem dos Advogados, para verificação da justeza das pretensões do arguido em termos de honorários.

29. –Este comportamento do arguido, demonstrado nos autos, não pode revelar outra coisa que não seja a convicção da licitude da sua conduta e, portanto, a completa ausência de dolo.

30. –Neste contexto, não pode olvidar-se o princípio da presunção de inocência (in dúbio pro reo) constitucionalmente consagrado que vigora para todo o processo penal.

31. –Nos últimos anos tem-se assistido a uma afirmação crescente e reforçada da importância do princípio da presunção de inocência. Significativa desta evolução foi a comunicação de Vives Anton na sessão inaugural das Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (2004) ao considerar este princípio o fulcro do processo penal moderno. O fundamental nesta matéria, como adverte o Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 439/2002 (publicado no DR, II Série, n°276, de 29 de Novembro de 2002) é não converter este princípio numa presunção meramente teórica, numa espécie de banho lustral que a lei proporciona aos arguidos, mas que na prática não redunda em qualquer posição processual vantajosa para eles. O princípio, pelo contrário, deve ser entendido como conferindo ao arguido a titularidade de um estatuto e o direito a um tratamento que deve inspirar todas as soluções e acompanhá-lo em todas as fases do processo - cfr. Patrício, Rui, in O Princípio da Presunção da Inocência do Arguido na Fase do Julgamento no Actual Processo penal Português, AAFDL, Lisboa, 2000, pp. 34 e ss; e o Acórdão do Tribunal Constitucional n°168, de 24 de Julho de 1979, publicado no BMJ, n°291, p.346.

32. –Ora, ao atribuir ao arguido - sem o devido fundamento factual - consciência da ilicitude do seu comportamento, a Douta Sentença recorrida viola claramente esta princípio da presunção da inocência e, também por este prisma, é censurável.

33. –Sem prescindir, perante os factos carreados para os autos, verificamos estarmos perante um acordo excludente do tipo.

34. –A Douta Sentença recorrida julgou incorrectamente os pontos de tacto identificados nas presentes motivações de recurso.

35. –Além do mais, violou o princípio (com assento constitucional) da presunção da inocência, o artigo 205° n°l do Código Penal, o artigo 754° do Código Civil, os artigos 96° e 98°, ambos do EOA, o artigo 97° do Código de Processo Penal, o artigo 205° n°l da Constituição da República Portuguesa.

36. –Mais desrespeitou - com as violações acima indicadas - o direito de propriedade do arguido relativo ao seu crédito sobre os ofendidos (artigo 62° da C.R.P.), o direito de defesa do arguido (artigo 20° da C.R.P.) e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo Io da C.R.P.).

37. –Deve, pois ser substituída por outra que absolva o arguido do crime de abuso de confiança por que foi condenado.”

1.4- Em resposta disse o MºPº, em síntese:

“afigura-se-nos que o presente recurso não merece qualquer provimento devendo ser mantida a decisão recorrida, sendo a condenação válida, proporcional e adequada à conduta do arguido.”

1.5- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº emitiu parecer no mesmo sentido.

1.6- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir.

II- CONHECENDO.

2.1- O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95.

Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas.

Assim, traçado o quadro legal temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis no âmbito dos poderes desta Relação.

2.2- Está em discussão para apreciação , em síntese, o seguinte conjunto de questões:

A) –Nulidade de sentença por omissão de fundamentação em relação a pontos de facto dados como provados e outros como não provados.

B) –Ausência de consciência de ilicitude e de dolo do arguido na não devolução da quantia entregue pelo ofendido a título de tornas.

2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL.

2.3.1- Centra-se o recurso do arguido, numa primeira linha de ataque, essencialmente em relação à alegação de nulidade da decisão por omissão de fundamentação no tocante a pontos de facto que indicou nas conclusões de recurso.

Desde logo, não lhe assiste razão, como linearmente decorre de um atento excurso pelo texto da sentença.

Revela-se mesmo curioso e até algo descabido que se alegue esta omissão, estando-se perante um exemplo cabal de uma decisão exemplarmente fundamentada no uso detalhado e profundo das razões de convicção atingidas, bem como ao esgrimir-se no recurso uma confusão recorrente entre omissão de fundamentos e discordância dos apresentados pelo tribunal a quo.

Os pontos de facto pugnados estão claramente explicados na fundamentação, esquecendo-se o recorrente que todas as provas em que assentou estão analisadas criticamente e que o tribunal agiu e construíu o seu raciocínio de forma lógica e sólida, em acordo com a sua liberdade de convicção e as regras da experiência, as quais em momento algum vemos terem sido arbitrariamente utilizadas.

Não se vê na verdade qualquer razão para discordar da forma como o tribunal explicitou a formação da sua convicção, apresentando-se a fundamentação exarada pelo tribunal a quo consistente com os apontados elementos credíveis de prova e as regras da experiência comum, tendo presente o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127º do CPP) e considerando que, no caso em apreço, a decisão sobre a matéria de facto assenta em prova efectivamente produzida e válida.

Concluímos pois pela falta de fundamento para censurar a decisão do tribunal a quo sobre os concretos pontos da matéria de facto questionados pela recorrente, a qual se mostra fundamentada e racionalmente explicada.

De facto, existiu, in casu, a preocupação de esclarecer quais as razões que determinaram o percurso lógico, racional e objectivo que levou a que se concluísse pela valoração que se fez dos meios de prova.

A opção do tribunal é inteiramente legítima, atento o princípio da livre apreciação da prova.

Efectivamente, o que se nos apresenta é uma diversa valoração dos meios de prova e a pretensão do Recorrente de sobrepor a sua própria avaliação àquela que o tribunal de 1.ª instância fez e à convicção que formou sobre os mesmos factos na base da prova produzida, mas essa divergência também não justifica (não impõe) uma alteração da decisão sobre matéria de facto.

Ademais, onde o arguido diz que se provou diferentemente, nem sequer se deu ao trabalho de explicar consistentemente em que diferente prova essa diferença assentava.

Não basta dizer que o tribunal deu erradamente como provado ou não provado algo que devia tê-lo sido de forma convincentemente diversa. Tem de dizer porquê, qual a prova diferente e não se limitar a indicar que a convicção atingida não é convincente e que a sua prova ou versão dos factos é melhor que a optada como mais credível pelo tribunal.

A título de exemplo, em que prova concreta seria então seria de assentar como provado o que alega em relação aos encontros com o ofendido ?

Aqui, trata-se da alegação no que respeita à alusão de que:

“(…)As declarações do arguido e os depoimentos das suas testemunhas são credíveis, ao contrário das declarações dos ofendidos, manifestamente contrárias à verdade dos factos.

Porquê então esta conclusão do recorrente? Em que base e elementos concretos se estriba essa maior credibilidade? Esquece-se o arguido que o tribunal julga de acordo com os princípios da imediação e da oralidade, as regras da experiência e da sua livre convicção!

Mais, alega que :

“(…)–Deve dar-se como provado que J.M. reuniu-se com o arguido por três vezes, já após a extinção do mandato, na Ilha Terceira, em Agosto de 2008, Dezembro de 2008 e Agosto de 2009. E que nas referidas reuniões o arguido manifestou a intenção de fazer contas com o ofendido, tendo o ofendido transmitido ao arguido que não pretendia que apresentasse contas, que encarava a possibilidade de o voltar a mandatar, que aguardasse que o voltasse a contactar e que caso o mandato não fosse renovado que pediria ao arguido para apresentar contas. Na reunião de Agosto de 2009, o ofendido comunicou ao arguido que não o ia mandatar no processo de inventário c pediu que fizesse as contas de despesas e honorários relacionadas com o processo de inventário e explicou que se deslocaria dentro de algum tempo a Lisboa, altura em que lhe apresentaria tais contas.”

Ora, decorre da sentença uma clara e diferente visão sobre estes apontados factos sendo certo que o tribunal foi peremptório e assertivo na explicação sobre a falta de convicção acerca da versão da contestação no tocante às ditas reuniões. Veja-se, aliás, o dito a fls 17 a 20 da sentença ( pag.ª s 110 a 112 do 6.º vol. dos autos )

O mesmo se dirá, em extensão de análise crítica do recurso, em relação aos restantes aspectos de facto.

Não vislumbramos pois o mínimo de sintomas de alegada violação das regras da arte de apreciação da prova e da liberdade de convicção do tribunal.

O texto da fundamentação é detalhado, explicativo, convincente, revelador de um cuidado notável de revelação do raciocínio do tribunal e nunca por nunca manifesta um mínimo sequer de arbitrariedade ou de violação da percepção usual retirável da boa aplicação dos ensinamentos das regras da experiência de vida e do foro.

2.3.2- Não houve pois prova alguma visível e consistente acerca da existência de um acordo alegadamente excludente do tipo.

O arguido tinha de devolver ao ofendido verba relativa a tornas que antes lhe endossara por cheque para, além do mais, confiança de futura redistribuição daquelas pelos restantes interessados no inventário de partilha, devolução essa caracterizada nos termos correctamente explicitados já na decisão recorrida e que não tinham sido entregues para provisão do que quer que fosse ou condicionadas na devolução só após apresentação de nota de honorários, sendo irrelevante para o caso que a interessada Hegínia tivesse ou não revogado a procuração ( ainda que haja sido provado que ela e o ofendido o fizeram), já que o cheque em causa era destinado a pagamento de diferentes verbas mas nem sequer fora emitido ou endossado por ela.

Por outro lado o arguido não tinha definido um direito expectável de crédito a seu favor, sequer aproximado ao valor das tornas e que justificasse, mesmo perante a iliquidez do mesmo, ainda que pudesse entender-se aplicável (o que não se concede), nos termos do art.º 757º nº1 c) e 757.º, n.º 2 do CC, tendo-se antes revelado que a proporção do valor inicialmente exigido a título de despesas e honorários, ficou muito para além do atribuído por sentença cível na acção 1298/03.8TBAGH-H (vide fls 1061 dos autos, pagª 24), excluindo-se por aí a eventual boa fé do mesmo no alegado uso retentivo, tanto mais que, muito antes da notulação de honorários devidos já o ofendido pagante e mandante revogara a procuração emitida e fora claro na solicitação de devolução imediata do montante entregue a título de tornas.

Ademais, aquele direito de retenção ao abrigo dos normas do código civil citadas esbarra com a norma especial do EOA em sentido diferente, invocada na decisão- art.º 96.º n.º 2 e 3 ( e que corresponde no essencial ao actual art.º 101.º n.º 2 e 3 do novo EOA aprovado pela Lei 145/2015 de 9 Setembro ) de onde se retira que o direito de retenção apenas surge após apresentação da nota de honorários:

“(…)

2- Quando cesse a representação, o advogado deve restituir ao cliente os valores, objetos ou documentos deste que se encontrem em seu poder.

3- O advogado, apresentada a nota de honorários e despesas, goza do direito de retenção sobre os valores, objetos ou documentos referidos no número anterior, para garantia do pagamento dos honorários e reembolso das despesas que lhe sejam devidos pelo cliente”

Nada se provou pois, como se referiu já, no sentido da invocabilidade de um direito de retenção oponível ao ofendido antes dessa apresentação (ocorrida apenas em Março de 2010) ou logo a partir do momento em que este reclamou a devolução de tornas concomitantemente com a revogação do mandato.

Não é pois aceitável, face ao bom uso quer das práticas forenses ou das regras em vigor também à data dos factos quer da matéria provada e das circunstâncias da relação de mandato evidenciadas que, alguma vez, o arguido pudesse sequer ter pensado e agido legitimamente de boa fé em relação à verba recebida fiduciariamente para pagamento de tornas aos outros interessados, entretanto dadas sem efeito.

Consequentemente, não vemos razão alguma a dar aos argumentos de recurso do arguido, o qual inevitavelmente é de julgar como improcedente.

III- DECISÃO:

3.1- Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

3.2- Taxa de justiça criminal em 4 UC a cargo do arguido.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2017

Os Juízes Desembargadores

(Agostinho Torres) - (texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

(João Carrola)