413/06.4TBBAO.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Estando em causa uma servidão de passagem constituída por usucapião, nada obsta a que a mesma se extinga por desnecessidade, a requerimento do proprietário do prédio serviente, diferentemente do que acontece com as servidões constituídas por acordo das partes ou por destinação de pai de família.

Constituindo a servidão um direito real que limita o direito de propriedade do dono do prédio onerado, limitação justificada pela necessidade de obter para o prédio dominante determinadas utilidades que não estariam acessíveis sem a servidão, resulta manifesto que o encargo deve desaparecer logo que se torne desnecessário (desde que a extinção seja requerida), sendo que o respectivo ónus da prova dos factos que sustentam a desnecessidade recai sobre o proprietário do prédio serviente.

TRPorto.

Apelação nº 413/06.4TBBAO.P1 - 2014.

Relator: Amaral Ferreira (876).

1º Adj: Des. Deolinda Varão.

2º Adj: Des. Freitas Vieira.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO.

1. Junta de Freguesia …, do concelho de Baião, instaurou, no Tribunal Judicial desta localidade, contra B… e C…, acção declarativa, com forma de processo sumário, pedindo se declare extinta, por desnecessidade, a servidão de passagem que impende sobre o prédio da A. inscrito na matriz predial urbana da freguesia … sob o artº 1299º, melhor identificado no artigo 4º da petição inicial, a favor do prédio das RR., inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artº 2120º, e melhor identificado no artigo 5º do mencionado articulado, e que se condenem as RR. a abster-se de passar sobre o prédio da A.

Alega, em síntese, que é dona do prédio onerado com a servidão de passagem a favor do prédio das RR., prédios que são confinantes, confrontando ambos com a via pública, e que a servidão de passagem, que foi reconhecida judicialmente por sentença de 14/11/2005, transitada em julgado, era feita a favor do logradouro do prédio das RR., através das escadas exteriores que dão acesso ao prédio da A. até uma abertura que existia no muro de demarcação de ambos os prédios, abertura em que existia um portão e que tinha sido tapada pela A. em 2002; as RR. procederam a alterações no seu prédio, em virtude das quais deixou de fazer sentido a manutenção da passagem, pois o prédio das RR. têm três acessos directos à rua, sendo dois a pé e um de carro; o acesso que era efectuado pelo prédio da A. destinava-se a aceder a um quintal com árvores de fruto e outros, que detinha autonomia em relação à casa, que foi destruído e transformado em logradouro e anexado à habitação, onde veio a ser construída uma piscina; o acesso em causa visava o cultivo e a apanha de fruta e era utilizado por um caseiro e outros trabalhadores que acediam ao quintal, sem necessidade de passarem pela habitação das RR.; actualmente, o acesso pela passagem visa aceder exclusivamente à piscina, que é até mais cómodo pela habitação, além de que, caso as RR, precisassem de um quarto acesso, poderiam edificá-lo directamente a partir da …, construindo umas escadas ou uma rampa, à semelhança do que sucede com o prédio da A

2. Contestaram as RR. que apresentaram defesa por excepção, invocando a ilegitimidade passiva, por preterição de litisconsórcio necessário, com o fundamento de que a R. C… é casada e que o marido da R. B…, que era casada no regime da comunhão geral de bens, faleceu, tendo-lhe sucedido, além da viúva, uma filha de ambos, e por impugnação, aduzindo que a servidão em causa era insusceptível de extinção por desnecessidade, porque constituída voluntariamente com base num acordo entre o então proprietário do prédio dominante e o então presidente do Município, há mais de 50 anos, que o seu prédio sempre manteve a mesma configuração e sempre teve acesso à via pública, e que utilizam a passagem em causa para agora acederem à piscina, designadamente para a sua manutenção, bem como do jardim, por aí entrando as pessoas encarregues de tais serviços, assim como máquinas e produtos.

Concluem pela procedência da excepção e pela improcedência da acção, com a consequente extinção da instância e/ou do pedido.

3. Após resposta da A. em que, reafirmando o alegado na petição, requereu a intervenção principal provocada do marido da 2ª R. – D… - e da filha da 2ª R. – E… -, neste caso depois de requerer a notificação das RR. para informarem a identidade da filha da 1ª R. e a data do óbito do marido, informação que as RR. prestaram depois de notificadas para o efeito, intervenções que foram admitidas sem oposição, não tendo os intervenientes apresentado qualquer articulado.

4. Proferido despacho saneador tabelar que, afirmando a validade regularidade da instância, dispensou a selecção da matéria de facto, procedeu-se a julgamento com gravação e observância do formalismo legal, em que teve lugar inspecção judicial ao local e, sem que a decisão da matéria de facto tivesse sido objecto de censura, veio, a final, a ser proferida sentença que julgou improcedente a acção e a absolveu os RR. do pedido.

5. Inconformada, apelou a A. que, nas respectivas alegações, formula as seguintes conclusões:

1ª: Estatui o artigo 1569, nos seus nºs 2 e 3, do C.C. que “as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”.

2ª: Ora, da prova testemunhal produzida em Audiência de Julgamento, concatenada com as provas documental e por inspecção ao local constantes dos autos, resultaram comprovados os factos a que a autora se propôs no seu desiderato: ver declarada extinta a servidão que impende sobre o seu prédio, por actualmente se mostrar desnecessária ao prédio dominante.

3ª: Assim, todavia, não o entendeu a Meritíssima Juiz a quo que, não obstante dar como provados factos cruciais alegados pela autora para a procedência da acção (vid. os factos da douta sentença nºs. 11., 13. e 15. A 23.), não deu - e devia ter dado, porque ficou consignado no próprio Auto de Inspecção ao Local e foi confirmado pela testemunha dos réus - igualmente como provado que “para a zona do logradouro onde se encontra a piscina, o acesso directo também é possível na entrada que existe na Rua …, pedonal e para veículos”;

4ª: Outrossim, deu como provados factos que o não deviam ter sido (vid. os factos 25., 26. e 27. da mesma decisão), porquanto, a prova testemunhal em que baseou a sua convicção, não só foi manifestamente insuficiente para tal, como, em alguns pontos, contraria até o próprio sentido da decisão quanto aos mesmos; é o caso da testemunha F… que reconheceu expressamente que para cuidar da piscina (única utilidade valorada pelo Tribunal para a subsistência da servidão) o melhor acesso é outro que não pelo prédio da autora.

5ª: O mesmo se diga relativamente ao facto plasmado em 32. Da douta sentença, que foi erradamente tido por confessado, visto que o depoente apenas se limitou a dar a sua opinião/convicção sobre o que lhe estava a ser perguntado relativamente aos factos 31. e 32., não tendo conhecimento directo, nem sequer qualquer informação da Entidade competente para eventual licenciamento de um novo acesso do prédio dos réus.

6ª: Destarte, entendemos ter havido um claro erro na apreciação da prova produzida por parte do Tribunal recorrido que, por isso, agora importa reparar.

7ª: Além disso, também não podemos partilhar do entendimento da Meritíssima Juiz de que o reconhecimento judicial da servidão consubstancia a constituição de um ónus por via judicial (ou da propositura da acção que conduziu a tal reconhecimento) e que a servidão tinha à data da imposição desse ónus, a mesma configuração que tinha à data da entrada desta acção e, por isso, foi constituída em benefício do prédio urbano e não apenas do quintal!

8ª: Na verdade, constituição da servidão e reconhecimento da servidão são coisas distintas e, in casu, a servidão foi constituída por usucapião, portanto, muitos anos antes (mais de 30, 40 anos, nas palavras dos réus) do seu reconhecimento judicial e a superveniência da desnecessidade (mesmo a admitir que é necessário provar essa superveniência, o que não é pacífico) é patente e notória e resultou das obras realizadas no prédio dominante que eliminaram o quintal de cultivo - com autonomia física e artigo matricial próprio - para o cultivo do qual o acesso em crise, originariamente, tinha utilidade.

9ª: Ao não distinguir o momento da constituição do momento do reconhecimento, a decisão recorrida, considerando, a propósito, que existe uma contradição no comportamento ulterior do proprietário do prédio serviente, após ter permitido a constituição de uma servidão de passagem, não ponderando, sopesando as necessidades actuais e objectivas da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, incorreu a Meritíssima Juiz em erro de julgamento que, igualmente, importa reparar.

10ª: Incorrendo, concomitantemente, em errada interpretação das normas contidas nos nºs. 2 e 3 do artigo 1569, nºs 2 e 3, do C.C.

11ª: Ao reconhecer, na sua douta decisão, por um lado, que é óbvio, que estes não têm qualquer necessidade de passar pelo prédio da A. para aceder ao prédio e realizar os trabalhos de manutenção da piscina e, mesmo assim - sem uma necessidade/utilidade que mereça ser ponderada - decidiu manter o prédio da autora onerado com um encargo, por entender que o acesso ao logradouro apenas é possível de ser efectuado pelo interior do prédio dos réus e que, pela servidão de passagem acedem as pessoas que vão realizar a manutenção da piscina sita na área do logradouro, deixa-nos dúvidas quanto à congruência do raciocínio expendido, afigurando-se-nos que os próprios fundamentos da decisão a quo padecem de lamentável ambiguidade e estarão, pelo menos em parte, em oposição com ela e, como tal, deve ser declarada nula a sentença.

12ª: Bem diferente tem sido, felizmente, o entendimento da Jurisprudência dominante, registando aqui, a tal propósito e a título meramente exemplificativo, o notável Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.1999, disponível em www.dgsi.pt que defende, entre outros aspectos igualmente pertinentes para o caso sub judice, que “Para a extinção da servidão legal ou constituída por usucapião por desnecessidade, importa apenas saber se existe uma situação de extinção da servidão legal ou constituída por usucapião por desnecessidade, importa apenas saber se existe uma situação de desnecessidade objectiva e actual”. Mais e muito bem entende que “O próprio texto da lei, ao utilizar a expressão se mostrem desnecessárias em vez de se tornem desnecessárias, parece sugerir que essa necessidade/desnecessidade pode e deve verificar-se no momento em que é pedida a declaração de extinção”. O mesmo entendimento vem sendo abundantemente sufragado, designadamente, pelos Tribunais das Relações do Porto (vide Acórdão de 21.11.2005, disponível em www.dsgi.pt) e Lisboa (cide Acórdão de 30.01.2003, in CJ 2003, Tomo I, pág. 90).

Deve, pois, revogar-se a mui douta sentença recorrida e, ao contrário, ser julgado procedente o presente recurso, sendo-lhe concedida APELAÇÃO. Por assim ser de inteira JUSTIÇA!

6. Tendo contra-alegado a R. B… a pugnar pela improcedência da apelação e pela confirmação da sentença recorrida, colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

1. Estão provados os seguintes factos:

1) A Autora é uma pessoa colectiva territorial dotada de órgãos representativos;

2) Foi deliberado, em reunião ordinária de 06/04/2006, instaurar a presente acção;

3) O prédio urbano destinado a Repartição Publica, com rés-do-chão, garagem e andar, com logradouro, a confrontar do Norte e Poente com herdeiros de G…, Sul com Edifício … e do Nascente com a Rua …, encontra se inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1299, sendo o seu titular a A. e não descrito na Conservatória do Registo Predial;

4) O prédio urbano destinado à habitação, com rés-do-chão, 1º, 2º e 3º andares, com anexos de rés-do-chão e andar, dois a nascente e a poente e outro anexo de rés do chão com logradouro, a confrontar a Norte com a Rua …, a Sul com a Rua …, Nascente com H… e poente com herdeiros de I..., encontra-se inscrito na matriz sob o artº 2120 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião, sob o nº 3251;

5) A aquisição do prédio mencionado em 4 mostra-se registada pela Ap. 7 de 09/10/2011 e Ap. 09/11/2009, a favor das Rés.

6) O prédio mencionado em 3) confina com o mencionado em 4), pelos lados norte e poente.

7) Ambos os prédios confinam com a via pública, sendo o da A. a nascente com a R. … e o das Rés dos lados Norte, sul e também nascente, com a …;

8) Foi judicialmente reconhecida, em acção não contestada, que correu termos no Tribunal Judicial de Baião, sob o nº 144/04.0TBBAO, por sentença de 14/11/2005, já transitada em julgado, uma servidão de passagem sobre o prédio da A. a favor do logradouro do prédio das Rés.

9) Em tal sentença consta, além do mais que:

“G…, (…)

B… (…)

Intentaram a presente acção com processo sumário contra Junta de Freguesia … (…), pedindo que seja a R. condenada a:

a) Reconhecer que o prédio identificado no art. 1º da petição inicial é propriedade dos autores;

b) Reconhecer que o seu prédio identificado no art. 2º da petição inicial e encontra onerado com uma servidão de passagem a favor do prédio dos autores, identificado no art. 1º (…);

c) Reconhecer que essa servidão se inicia no primeiro degrau das escadas que dão acesso ao 1º andar do seu prédio continuando até ao portão colocado na abertura que existe no muro de demarcação dos dois prédios em causa, com 70 cm de largura;

d) Desobstruir a aludida servidão de passagem, demolindo, para o efeito, o muro em tijolo revestido a cimento e edificado a escassos centímetros do dito portão, com cerca de 20 cm de espessura, 2.07 m de largura e 1.20 m de altura, para que os autores possam utilizar a servidão de passagem sempre que quiseram;

(…)

Devidamente citada, a Ré não contestou.

Assim aderindo aos fundamentos de facto e de direito da douta p.i. e ao abrigo do disposto no art.784º do CPC, condeno a Ré nos pedidos formulados.

(…).”

10) E na respectiva petição inicial consta, além do mais que:

“1º Os autores são usufrutuário e proprietárias do prédio urbano destinado à habitação, com rés-do-chão, 1º, 2º e 3º andares, com anexos de rés-do-chão e andara nascente e a poente e outro anexo de rés-do-chão com logradouro, que confronta do Norte com Rua …, do Sul com a Rua …, do poente com herdeiros de I… e Nascente com H…, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 2120, da freguesia …, Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob a ficha nº 02351/100921 (...);

2º Por sua vez, a Ré Junta de Freguesia … é dona e legitima possuidora do prédio urbano destinado a Repartição Publica, composto de rés-do-chão, e primeiro andar, (…) confronta do Norte e Poente com herdeiros de G…, Sul com Edifício … e do Nascente com a Rua …, encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1299, não descrito na Conservatória do Registo Predial;

(…)

8º O acesso ao primeiro andar do prédio da ré faz-se por umas escadas com dez degraus que se iniciam na R. … e terminam no logradouro que faz parte do prédio;

9º Por sua vez, o prédio dos autores confronta dos lados sul e nascente com o prédio da Ré.

10º Do lado sul do prédio dos autores no muro que serve de demarcação entre os dois prédios, existe há mais de 50 anos uma abertura com a largura de 70 cm, tapada por um portão;

11º Os autores e seus antecessores sempre usaram tal abertura e as referidas escadas existentes no prédio da ré para acederem da R. … ao seu prédio, designadamente, ao seu logradouro, no exercício de uma servidão de passagem a favor do seu prédio;

12º Essa servidão é exercida a pé durante todo o ano;

13º Encontra-se bem definida e é bem visível;

14º Tem vindo a ser exercida há mais de 20, 30 e 50 anos, à vista de toda a gente, sem qualquer oposição de quem quer que seja, ininterruptamente, na convicção de exercerem um direito próprio e sem lesar direitos de outrem pelo que se outro titulo não tivessem ou de outra forma não fosse tal servidão constituída, sempre o seria por usucapião (…)

16º A ré tem vindo a por em causa a existência de tal servidão, tentando vedar o exercício da mesma;

17º Sendo que no 2º semestre do ano de 2002, tapou aquela abertura, impedindo o exercício da mesma;

18 Para o efeito construiu um muro de tijolo revestido a cimento (…) de forma a impedir que os autores por ali passem para acederem (…) ao seu prédio; (…)”

11) A passagem faz-se através das escadas exteriores, no total de 10, que dão acesso ao logradouro do urbano da autora a partir da …, até a uma abertura que existe no muro de demarcação entre os prédios e onde, existe um portão de acesso a um quintal que existia junto à casa das Rés;

12) Tal abertura foi tapada pela A. em 2002;

13) As rés procederam a alterações no seu prédio;

14) O prédio das Rés tem e sempre teve um acesso directo a pé do lado Sul, a partir da Rua … e dois acessos directos, um a pé e outro de carro, a partir da Rua … (lado norte);

15) O acesso pelo lado Nascente, através das escadas do prédio da autora, era utilizado para acederem a um quintal que existia junto à casa, onde, há mais de 10 anos existiam árvores de fruto, videiras e se cultivavam produtos hortícolas;

16) Tal quintal tinha autonomia física relativamente à casa das rés e artigo matricial próprio, mostrando-se inscrito sob o artº 2607;

17) Esse quintal foi destruído e transformado em logradouro e anexado à habitação das rés, e eliminado da matriz por força das obras verificadas a partir de 2000 e 2001;

18) Surgindo um único artigo matricial urbano que fez incluir na área descoberta da casa, a área do antigo quintal, após a eliminação do artigo matricial rústico (2607) e o urbano que vigorava anteriormente às obras (596);

19) Mercê das obras efectuadas, as Rés instalaram uma piscina no logradouro do prédio inscrito sob o art. 2120;

20) No local onde existia o quintal mencionado em 15), cujo acesso era feito através do prédio da A.;

21) Tal acesso era utilizado para aceder a um quintal, para ser cultivada ou apanhada a fruta das árvores e uvas que nele se produziam, pelo caseiro ou trabalhadores que lá se dirigiam;

22) Todo o logradouro do prédio das RR. foi vedado com painéis de chapa;

23) Existe acesso para o urbano das rés a partir da R. …, quer a pé quer de carro e, pelo interior do urbano, há acesso para a piscina.

24) O prédio das Rés sempre teve as confrontações mencionadas em 4);

25) A servidão de passagem foi sempre utilizada com regularidade pelos anteriores proprietários, pelas rés e, na ausência destas, por terceiras pessoas a seu mando;

26) Entre 2000 ou 2001 e 2002, a passagem era utilizada para zelar e cuidar das plantas, árvores decorativas, arbustos e piscina que existem no logradouro do prédio;

27) Pela servidão transitam as pessoas encarregues da manutenção do jardim e da piscina, com os produtos, máquinas e equipamento necessários à mesma;

28) Com as obras realizadas, não houve alteração quanto às áreas e confrontações do prédio das Rés, apenas tendo ocorrido alteração da descrição matricial;

29) A A. acede ao 1º andar do seu prédio pelas escadas compostas por 10 degraus;

30) A mudança de servidão necessita de licenciamento;

31) Tal licenciamento nunca seria concedido às Rés;

32) A A. tem conhecimento do mencionado em 31.

2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas na apelação são:

- Alteração da matéria de facto e

- Extinção da servidão de passagem.

Na verdade, conquanto a apelante atribua à sentença recorrida o vício da nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão e ambiguidade, prevista na al. c) do nº 1 do artº 615º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/6, aplicável ao regime recursório, na medida em que a sentença foi proferida em 7/11/2013, ou seja, após a sua entrada em vigor, entende-se que ela não padece de tal vício.

É que, apesar de na sua fundamentação, a sentença recorrida afirmar que “É óbvio, tendo em conta que o prédio dos Réus comporta acessos para a via pública, para além do que se efectua pela servidão em causa e que estes não têm qualquer necessidade de passar pelo prédio da A. para aceder ao prédio e realizar trabalhos de manutenção da piscina sita na área do logradouro”, nela se pondera também que “No entanto, resultou também demonstrado que o acesso ao logradouro apenas é passível de ser efectuado pelo interior do prédio dos réus e que, pela servidão de passagem acedem as pessoas que vão realizar a manutenção da piscina e respectivas máquinas” e, ainda, que “Tendo em conta a utilização que os Réus fazem do seu prédio, sendo que a piscina e logradouro detêm acesso próprio e directo da via pública, não se justifica que para aceder à piscina e logradouro, as pessoas que o pretendam tenham de o fazer pelo interior do prédio” e que “Ou seja, o acesso pelo interior do prédio não proporciona as mesmas utilidades que a servidão em causa permite”, concluindo que a servidão ... resulta necessária ao prédio dominante ...”.

Não enferma, deste modo, a sentença recorrida de qualquer ambiguidade nem de oposição entre os fundamentos e a decisão, pois que justificou, apesar da primeira das transcritas afirmações, porque motivo julgou improcedente o pedido de declaração de extinção da servidão, sendo o dispositivo o corolário lógico da fundamentação.

Alteração da matéria de facto.

Sustenta a apelante, nesta questão, por um lado, que não deviam ter sido dado como provados os factos constantes dos itens 25), 26), 27) e 32), e, por outro lado, que devia ser dado como provado que “Para a zona do logradouro onde se encontra a piscina, o acesso directo também é possível pela entrada que existe na Rua …, pedonal e para veículos”.

Quanto aos factos que pretende ver provados, o fundamento da pretendida alteração é o que consta do auto de inspecção judicial ao local - cfr. fls. 150/151 -, e o depoimento da testemunha arrolada pelos RR

No referido auto de inspecção judicial ao local afirma-se, além do mais, que “Na sequência de inspecção judicial ao local, foi possível ao Tribunal constatar que, pela servidão em causa nos autos é possível aceder por um portão para utilização pedonal, diretamente à zona onde se encontra uma piscina e os balneários que a auxiliam e ao nível inferior à piscina, no mesmo nível do dito portão de acesso localiza-se a casa das máquinas” e que “Para a zona mencionada o acesso directo também é possível na entrada que existe na Rua …, pedonal e para veículos”.

Por sua vez, a testemunha arrolada pelos RR. – F…, sócio gerente de uma empresa de construção civil que, ao longo dos anos tem vindo a efectuar obras no prédio dos RR., tendo, nomeadamente, há cerca de 10 anos (a audiência em que prestou o seu depoimento ocorreu a 9/10/2012), data em que foi também feita a piscina -, afirmou que o acesso à zona da piscina também pode ser feito por veículos pela entrada existente na Rua ….

Tendo a prova por inspecção por fim a percepção directa dos factos pelo tribunal - artº 390º do Código Civil -, destes elementos de prova resulta que, efectivamente, o acesso à zona em causa também pode ser feito por veículos, pela entrada existente na Rua ….

Todavia, entende-se não poder proceder a pretensão da apelante de que tais factos sejam tidos como provados.

Vejamos.

Em primeiro lugar, tais factos, que eram essenciais à procedência da pretensão formulada pela apelante de ver declarada extinta a servidão, não foram por si alegados nem ela usou da faculdade prevista no artº 264º, nº 3, do Código de Processo Civil (na redacção anterior à que lhe foi dada pela Lei nº 41/2013, que é aplicável por força do seu artº 5º, nº 4), ou seja que tenha manifestado vontade de deles se aproveitar, dando à parte contrária a faculdade do contraditório, pelo que não podem os mesmos incluir-se os factos provados.

Acresce que, provado que se mostra que o prédio das Rés tem e sempre teve um acesso directo a pé do lado Sul, a partir da Rua …, e que, tendo feito alterações no seu prédio, mas que, apesar de tais obras, que são as que vêm mencionadas em 16) a 19), o prédio sempre teve as confrontações mencionadas em 4), não havendo alteração quanto às áreas e confrontações, apenas tendo ocorrido alteração da descrição matricial, a inclusão de tais factos nos que foram tidos como provados poderia desvirtuar a factualidade provada, na medida em que pretende fazer crer que o acesso através de veículos surgiu posteriormente à sentença que declarou a existência da servidão, o que manifestamente não resultou provado, pois que a prova testemunhal, a cuja audição se procedeu, foi unânime em afirmar que o prédio não sofreu quaisquer alterações no exterior, sendo que as RR. alegaram, o que não se mostra transposto, na factualidade tida como provada, que o seu prédio sempre confrontou de vários lados com a via pública, ou seja, à data da constituição da servidão, os arruamentos que ladeiam o prédio são os mesmos, apenas com alteração da sua designação - artº 24º da contestação.

Improcede, assim, esta pretensão da apelante.

Provados que se mostram os factos provados de 25) - “A servidão de passagem foi sempre utilizada com regularidade pelos anteriores proprietários, pelas rés e, na ausência destas, por terceiras pessoas a seu mando” - 26) - “Entre 2000 ou 2001 e 2002, a passagem era utilizada para zelar e cuidar das plantas, árvores decorativas, arbustos e piscina que existem no logradouro do prédio” - e 27) - “Pela servidão transitam as pessoas encarregues da manutenção do jardim e da piscina, com os produtos, máquinas e equipamento necessários à mesma” -, sustenta a apelante que a prova testemunhal foi insuficiente para ter como provada tal factualidade.

Tendo o tribunal valorado, para ter como provados tais factos, os depoimentos das testemunhas J… e F…, é de manter provada tal factualidade, face a tais depoimentos.

Efectivamente, tendo presentes os factos que foram dados como provados na acção em que foi reconhecida a existência da servidão [factos alegados nos artºs 11º a 14º, reproduzidos nos factos provados na presente acção - 10] e a sequência dos factos provados de 25) a 27), a referida testemunha F… afirmou que «os senhores de Vila Real que vão lá uma vez por mês fazer a manutenção do jardim e da piscina», que é de água aquecida e que dista 4/5 metros do portão, se serviam pelo portão colocado no local onde a servidão dá acesso ao prédio das AA., para não entrar pela casa, e, depois de relatar o episódio em que eles, na sequência da construção, pela apelante, de um muro em frente ao portão, lhe telefonaram a dizer da sua impossibilidade de entrarem por ele (portão), acrescentou que, se for preciso fazer obras naquela parte, o acesso pela servidão é mais fácil e, à pergunta sobre se «As escadas são úteis para o prédio?» respondeu que «Sim. Se elas não quiserem que entrem (os senhores que vão fazer a limpeza) pela casa».

E, não obstante a sua relutância em aceitar a existência da servidão, como resultou do seu depoimento, no que coincidiram todos os depoimentos das demais testemunhas arroladas pela A., com o argumento de que as RR. têm outros acessos ao seu prédio, (quando instado pela mandatária das RR. proferiu a expressão “Não adianta a srª drª estar-me a dar a volta”), a testemunha J…, que foi presidente da Junta … 1994 até 2001, depois de afirmar que, quando saiu já decorriam as obras, admitiu que o acesso mais fácil e mais rápido para o terraço do prédio das RR. era pelas escadas (servidão), embora referindo não saber se era o trajecto mais curto.

Mantêm-se, pois, como provados os factos dos itens 25) a 27).

Finalmente questiona a apelante os factos provados de 32) - “A A. tem conhecimento do mencionado em 31” -, que entende deverem ter-se como não provados, com a alegação de que eles foram erradamente tidos por confessados.

Em causa está, portanto o conhecimento da A. sobre a não concessão de licenciamento às RR. para mudarem a servidão - cfr. factos provados de 30) e 31).

Tendo tais factos resultado provados por força da confissão feita no depoimento de parte do presidente da junta …, depoimento que, em observância do disposto no artº 563º do Código de Processo Civil, foi reduzido a escrito - cfr. acta de audiência -, sem que as partes tenham apresentado qualquer reclamação, o mesmo tem força probatória plena, pelo que improcede também esta alteração da matéria de facto.

Extinção da servidão.

Tendo os pedidos por ela formulados de declaração de extinção, por desnecessidade, da servidão de passagem a pé, constituída sobre o seu prédio e a favor do prédio dos RR., e de condenação das RR. a abster-se de passar sobre o seu prédio, sido julgados improcedentes, sustenta a apelante que, perante os factos provados, a acção deveria proceder integralmente.

Como se sabe, servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente (artº 1543º do Código Civil, diploma a que pertencerão os demais preceitos legais doravante a citar, sem outra indicação de origem).

Daí que exista uma relação real entre dois prédios, pelo que, quando se trate de extinguir a servidão, por desnecessidade, nos termos do artº 1569º, nº 2, se venha entendendo que não interessa uma desnecessidade subjectiva do proprietário do prédio dominante, antes deve exigir-se uma desnecessidade objectiva, ou seja, uma desnecessidade para o próprio prédio dominante - cfr. o acórdão do STJ de 25/10/2011, disponível em www.dgsi.pt.

Como se observa no acórdão do mesmo Tribunal de 21/2/2006, disponível no referido sítio da Internet, a propósito do conceito de desnecessidade relevante para o efeito que agora releva, “tem este Tribunal entendido que o conceito de «desnecessidade da servidão «abstrai da situação pessoal do proprietário do prédio dominante, devendo ser apreciada em termos objectivos. Só quando a servidão deixou de ter para aquele qualquer utilidade deve ser declarada extinta (acórdãos de 27 de Maio de 1999, revista n°394/99, e de 7 de Novembro de 2002, revista n°2838/02). Como no primeiro destes acórdãos se observa, não interessa, assim, saber se, mediante determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização desse prédio. O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente. E é nesta perspectiva que também a «necessidade da servidão» deve ser considerada como requisito da sua constituição por usucapião”.

Estando em causa uma servidão de passagem constituída por usucapião (como foi reconhecido por sentença proferida em 14/11/2005, na acção que as aqui RR. instauraram contra a A. - acção nº 144/04.0TBBAO), nada obsta a que se extinga por desnecessidade, a requerimento do proprietário do prédio serviente, diferentemente do que acontece com as servidões constituídas por acordo das partes ou por destinação de pai de família.

Discutindo-se na doutrina e jurisprudência se a desnecessidade da servidão para o prédio dominante tem de ser superveniente em relação ao momento da constituição, isto é, se tem de resultar de uma alteração introduzida no prédio após a constituição da servidão, ou se não é de exigir tal superveniência, propende-se para esta última posição.

Na verdade, a interpretação da lei, desde logo, por via do elemento literal, aponta para esta orientação.

Como se observa no Ac. do S.T.J. de 27/5/99, disponível em www.dgsi.pt., o texto legal não exige que a servidão se mostre desnecessária, mas que se torne desnecessária, o que apela a um juízo de actualidade, no sentido de que a utilidade ou desnecessidade da servidão há-de ser apreciada pelo Tribunal atendendo à situação presente, ou seja, atendendo à data em que a acção é proposta, sem necessidade de se provar a superveniência da desnecessidade, após a constituição da servidão - citado acórdão do STJ de 25/10/2011.

Por outro lado, constituindo a servidão um direito real que limita seriamente o direito de propriedade do dono do prédio onerado e, sendo tal limitação apenas justificada pela necessidade de obter para o prédio dominante determinadas utilidades que não estariam acessíveis sem a servidão, resulta manifesto que a encargo deve desaparecer logo que se torne desnecessário (desde que a extinção seja requerida), ou seja, quando o prédio dominante possa alcançar, sem a servidão, as mesmas utilidades que por meio dela conseguia.

Finalmente, também é certo que o ónus da prova da desnecessidade da servidão recai sobre o proprietário do prédio serviente, que pretende a declaração judicial da extinção da servidão (nº 1 do artigo 342º do Código Civil) - cfr. citado acórdão do STJ de 25/10/2011, e ainda os acórdãos do mesmo Tribunal de 1/3/2007, 16/3/2011 e de 16/1/2014, todos em www.dgsi.pt.

Bastava, portanto, à A., proprietária do prédio serviente, provar a desnecessidade objectiva da servidão (a desnecessidade actual como se referiu), ou seja, que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para conseguir obter a sua extinção.

Transpondo o que acaba de se expor para a situação em apreço, temos que, não obstante, como foi sublinhado na sentença recorrida, o prédio dominante tenha outros acessos à via pública, como, aliás, já tinha à data da constituição da servidão, pois que a situação se manteve inalterada após a realização de obras, um dos quais permite o acesso ao logradouro do prédio serviente, onde antes existia um quintal e hoje uma piscina, resulta factos provados que esse acesso tem que ser feito pelo interior do urbano das RR. e que a A. acede ao 1º andar do seu prédio pelas escadas compostas por dez degraus, escadas essas por onde é feita a servidão de passagem a pé - factos provados de 10) 8º, 23) e 29).

Ou seja, a acessibilidade do prédio serviente não proporciona as mesmas utilidades da servidão, pois o acesso pelo interior do prédio urbano provoca, necessariamente alguma devassa da vida privada, o que não sucede com o acesso através da servidão, e a servidão não onera desnecessariamente o prédio da R., uma vez que o acesso ao 1º andar do seu prédio é feito pelas escadas compostas por dez degraus, por onde é feita a servidão.

Daí que não mereça a sentença recorrida a censura que lhe é feita pela apelante.

III. DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 26/06/2014

Amaral Ferreira

Deolinda Varão

Freitas Vieira