49/21.0GTEVR-D.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O dolo consiste, pois, no conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade. O seu elemento intelectual traduz a representação da realização do facto ilícito (a consciência psicológica, ou consciência intencional) das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objetivo. Visa que «o agente conheça tudo quanto é necessário para uma correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada». Por seu turno o elemento volitivo, ligado ao elemento intelectual, serve para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento. Supõe uma decisão de vontade do agente para a realização de um ilícito-típico, por via de uma ação (ou omissão do comportamento devido), sendo que é, especialmente, através do grau de intensidade desta relação de vontade que se diferenciam as várias formas de dolo. Mas consciência e vontade não podem ser vistos isoladamente, pois, só se pode querer aquilo que se conhece.

2. A negligência consiste, pois, na violação de um dever objetivo de cuidado a que se está obrigado e se é capaz para evitar a produção do facto injusto, distinguindo-se entre as situações em que o agente prevê como possível a produção do resultado lesivo mas crê, por leviandade ou incúria, na sua não verificação (negligência consciente) e aquelas em que o agente, podendo e devendo prever aquele resultado e cabendo-lhe evitá-lo, nem sequer concebe a possibilidade da sua verificação (negligência inconsciente). Traduz-se na omissão de uma precaução reclamada pela prudência, cuja observância teria evitado o facto correspondente ao tipo de crime.

3. Das menções inseridas no RAI resulta a indicação, embora em termos muito sucintos, de que o arguido conhecia – na terminologia utilizada “percepcionou” a situação de risco acrescido de acidente – as condições em que se desenrolava a deslocação do veiculo em que era transportado e , apesar dessa “percepção” , “omitiu ED o dever de instruir ou ordenar a MA que circulasse com uma velocidade que lhe permitisse parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente”, “Assim evitando o embate em NU e a morte deste”. Mostra-se ainda indicada naquele RAI a fonte do seu dever de conformação da marcha do veículo em questão – “em face da ordem jurídica podia e devia fazer, atenta a sua situação de superioridade hierárquica máxima sobre o mesmo e ao facto de se encontrar presente aquando dos factos”.

4. Reside a negligência grosseira imputada nessa indicada perceção do arguido quanto aos pontos acima referidos acerca das concretas condições em que o veiculo seguia e as condições da via em que se deslocava, permitindo concluir que o arguido estava em condições de, no mínimo, dizer ao motorista para cumprir as regras de transito fora de qualquer urgência, mediante um respeito pelo dever de cuidado que sobre si impendia e, por essa via, evitar o resultado (no caso o homicídio).

5. A ausência de menção na narração dos factos à consciência da ilicitude por parte do arguido nenhum obstáculo representaria, só por si, para a instrução requerida poder ser admitida, pois, mesmo que não alegada a consciência da ilicitude, ou alegando-se que ela se não prove, essa falta não releva, podendo ocorrer condenação na mesma, em decorrência do que se dispõe no n.º 2 do artigo 17.º CP.

Acordam, em conferência, na 2ª subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. No processo de inquérito com o n.º 49/21.0GTEVR, que correu termos na Comarca ..., no Ministério Público – DIAP ... – ... Secção, teve origem em Auto de Notícia relativo a um acidente de viação ocorrido no dia ... de 2021, destinando-se a investigar factos susceptíveis de integrar, entre outros, a prática dos crimes de homicídio por negligência e de condução perigosa, p. e p., respetivamente, pelos artigos 137º, nº 1, e 291º do CPenal.

2. Findo o inquérito, o Digno Magistrado do Ministério Público proferiu despacho de acusação contra o arguido AA, imputando-lhe a prática de um crime de homicídio por negligência p. e p. pelos artigos 137º, nº 1, 15º, nº 2 e 69º, nº 1, alínea a) do CPenal e, ainda, de duas contraordenações muito grave e grave, p. e p., respetivamente pelos artigos 13º, nºs 1, 3 e 4, 146º, alínea h), por referência aos artigos 145º, alínea f), 138º e 147º e 27º, nºs 1, 2, alínea a), 145º, nº 1, alínea b), 138º e 147º, todos do CEstrada, ordenando o arquivamento dos autos em relação aos arguidos BB e CC.

Quanto ao arquivamento dos autos entendeu o Digno Mº Pº não terem sido colhidos indícios suficientes e bastantes elucidativos do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de homicídio negligente.

3. Discordando desta decisão, a ASSOCIAÇÃO DOS CIDADÃOS AUTO MOBILIZADOS, assistente nos autos, veio requerer a abertura da instrução, visando com a mesma a pronúncia do arguido BB, discordando assim do posicionamento assumido pelo Digno Mº Pº.

4. Por despacho proferido em 23 de junho de 2022, a Mmª Juiz de Instrução da Comarca ... – Juízo de Instrução Criminal ... – rejeitou, ao abrigo do disposto nos artigos 283º, nº 3 e 287º, nº 2, do CPPenal, por inadmissibilidade legal, o requerimento para a abertura de instrução.

5. Inconformada com tal despacho, a assistente suprarreferida dele recorreu, extraindo da respetiva motivação do recurso as seguintes conclusões: (transcrição)

(A) Requerida que foi a abertura da instrução foram os autos distribuídos ao Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal ..., o qual declarou-se impedido por haver praticado actos jurisdicionais no inquérito;

(B) Após a notificação do despacho pelo qual o impedimento foi declarado (ofício referencia ...95), foi a Recorrente notificada da decisão ora impugnada subscrito pela Meritíssima Juiz de Direito, Dra. Sílvia Patronilho;

(C) A Meritíssima Juiz em apreço foi designada por aplicação do artigo 86.º. n.º 1, da LOSJ;

(D) Obedecendo a sua designação a critérios desconhecidos da Recorrente e do público em geral, de natureza interna do CSM - “orientações genéricas” - para as quais a parte final do n.º 1, do artigo 86.º da LOSJ remete como constituindo os normativos a aplicar para encontrar o substituto;

(E) O artigo 32.º, n.º 9, da CRP consagra o direito fundamental ao juiz natural, também absorvido pelo princípio do processo equitativo vertido no artigo 6.º da CEDH;

(F) A regulamentação do direito fundamental ao juiz natural constitui matéria só regulável por lei formal da AR – artigo 18.º da CRP;

(G) Ademais, porque entronca no estatuto dos juízes – titulares de órgãos de soberania – faz parte da reserva absoluta da AR – artigo 164.º alínea m) da CRP ,

(H) Mas, ainda que não fizesse parte da reserva absoluta - porque fazendo a proibição é acrescida – o princípio da reserva de lei formal impedia a AR de deslegalizar, remetendo para “orientações genéricas” de um órgão da Administração como é o CSM, a definição dos critérios de designação de juízes que substituam juízes impedidos;

(I) O acto pelo qual a Meritíssima Juiz autora da decisão impugnada foi designada aplicou, pois, a parte final do n.º 1 do artigo 86.º da LOSJ, norma que viola o disposto nos artigos 18.º, 32.º, n.º 9 e 164.º, alínea m) da CRP e que, nos termos do artigo 204.º da mesma, estava defeso ao tribunal aplicar;

(J) Deve, pois, ser declarada a inconstitucionalidade da norma em apreço, com as legais consequências, de entre as quais a declaração da nulidade insuprível do acto de designação da Meritíssima Juiz autora da decisão e de todo o processado posterior, incluindo a decisão instrutória;

(K) O facto negligente integra um tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, nas circunstâncias o agente está obrigado) e um tipo de culpa (a violação o cuidado do agente, segundo oso seus conhecimentos e capacidades pessoais, estava em condições de prestar;

(L) E os elementos subjectivos do tipo encerram a previsibilidade e a evitabilidade do evento danoso e a capacidade do agente para actuar de acordo com essa previsibilidade;

(M) Esses elementos foram indicados nos artigos 64.º a 70.º do requerimento de abertura da instrução;

(N) Assim, quanto à previsibilidade, refere-se explicitamente as condições de tempo e lugar em que a viatura circulava, designadamente o traçado da mesma e a alta velocidade a que seguia, bem como as condições da via e a existência de obras sinalizadas, e o risco acrescido que a circulação naquelas condições criou e que embora por si percepcionada (artigo 66.º) determinou que omitisse o dever de dar ordens ou instruções para que a velocidade fosse reduzida e o veiculo pudesse parar no espaço livre e visível que tinha a sua frente;

(O) Refere-se que essa omissão a não ter existido, evitaria o embate em DD - artigo 67.º - o que integra a “evitabilidade”;

(P) E, finalmente, e quanto à capacidade concreta do arguido para não omitir o dever de cuidado, referiu-se que o mesmo podia e devia ter dado essas ordens e instruções quer pela sua posição hierárquica quer por estar presente aquando dos factos (artigo 69.º);

(Q) E antes (artigo 25.º) já se havia sido invocado, que o arguido seguia na viatura que causou o acidente – o que integra a capacidade a de actuar de acordo com a previsibilidade;

(R) Atento o tipo de crime pelo qual se pugnava pela pronúncia – homicídio negligente – estavam indicados todos os elementos vertidos no artigo 137.º, n.º 1, do CP;

(S) Pelo que a decisão impugnada violou, por incorrecta aplicação, os artigos 137.º, n.º 1, do CP e os artigos 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) ex vi o artigo 287.º, nº 2, do CPP;”

Termina no sentido de:

- a decisão impugnada ser declarada nula, atenta a inconstitucionalidade da designação da sua autora,

- a decisão instrutória ser revogada, sendo recebido o requerimento de abertura de instrução contra BB.

6. Notificados o Digno M.º P.º e o arguido do despacho de admissibilidade do recurso, ambos responderam ao recurso, nos termos seguintes:

i) O Digno Mº Pº, sem que apresentasse quaisquer conclusões, e referindo-se aos dois requerimentos instrução, sem qualquer distinção, manifesta em síntese

- a instrução requerida não é admissível porquanto as assistentes não descrevem no requerimento de abertura de instrução a totalidade dos factos que consubstanciam os crimes por cuja prática pretende a pronúncia dos arguidos, nomeadamente no que diz respeito ao elemento subjetivo;

- são precisamente os elementos subjetivos dos crimes apontando o momento intelectual e o momento volitivo que permitem estabelecer o tipo subjetivo de ilícito a apontar ao agente através do enquadramento da respetiva conduta como dolosa ou negligente, e dentro destas categorias, nas vertentes de dolo direto, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira;

- por isso, a instrução deve ser rejeitada por inadmissibilidade legal, nos termos previstos no art. 287.º, n.º 3 do Código Processo Penal.

ii) O arguido recorrido, apresentando as seguintes conclusões:

“1. O assistente Associação dos Cidadãos Auto Mobilizados alega que a substituição por impedimento do juiz competente para a fase de instrução promovida pelo presidente do Tribunal Judicial da Comarca ..., de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura, viola o princípio do juiz natural e o do processo equitativo (cf., respetivamente, artºs. 32.º, n.º 9, CRP, e 6.º, CEDH).

2. Não se vislumbra o fundamento jurídico-constitucional desta violação, como passaremos a expor.

3. A norma legal sindicada — art.º 86.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário - LOSJ) constitui uma regra jurídica sobre o funcionamento interno dos tribunais judiciais, que não contende em nada com o princípio do juiz natural.

4. Efetivamente, este princípio jurídico-constitucional, que "consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime" (CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I. edição revista. Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 525), é aplicado na sobredita norma organizativo funcional, que tem somente por escopo obstar a que o tribunal legalmente competente veja a sua atuação, in casu, prejudicada por uma razão (impedimento), também ela ditada por motivos ponderosos, acolhidos por lei (cf. art.ºs. 39.º e 40.º, Código do Processo Penal- CPP), complementando o sentido axiológico-fundamental subjacente ao princípio do juiz natural.

Ora,

5. No caso em apreço, o juiz declara-se impedido por haver praticado atos jurisdicionais na fase de inquérito (cf. art.º 40.º, n.ºs 1, al. a) e 2, CPP), estando, portanto, em crise a sua imparcialidade.

6. Assim, a superação deste entrave à boa administração da justiça, finalidade que o próprio princípio do juiz natural visa acautelar, encontra-se, afinal, assegurada mediante a dita norma legal atinente à organização e funcionamento do sistema judiciário.

7. Superação que é feita não casuística ou arbitrariamente, mas atendendo às “orientações genéricas do Conselho Superior de Magistratura", que é o “orgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial", especialmente consagrado no art.º 218.º, CRP.

8. Ou seja, a norma da LOSJ, aplicada pelo Presidente da Comarca ..., permite ao tribunal competente, por respeito ao princípio do Juiz natural, evitar a suspensão do seu funcionamento, garantindo a efetivação prática daquele princípio.

9. Foi o que aconteceu in casu, através do despacho nº 25/2022, que se junta, homologado pelo CSM, tendo o JIC substituto sido designado de acordo com o sorteio nele previsto, assim se respeitando a aleatoriedade que garante o juiz natural.

II- DA INADMISSIBILIDADE LEGAL

10. A decisão de rejeição por inadmissibilidade legal dos requerimentos de abertura de instrução de que recorrem os assistentes Associação dos Cidadãos Auto Mobilizados e EE não merece qualquer censura e deve ser confirmada.

Assim,

11. Ao contrário do que sustentam os assistentes, tentando pôr em crise a decisão judicial de rejeição de abertura da fase de instrução, nenhum dos requerimentos apresentados "contém a descrição fáctica suscetível de integrar a tipicidade do crime imputado ao arguido, não lhe podendo ser imputado qualquer tipo criminal"

12. Efetivamente, o art.º 283º, n.º 3, alíneas. b) e d), do CPP, determina, por remissão do art.º287.º, n.º 2, in fine, deste diploma legal, que o requerimento para abertura da instrução deve conter, sob pena de nulidade, por um lado, "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e, por outro, "a indicação das disposições legais aplicáveis".

13. Acresce como sustenta o douto despacho judicial recorrido, citando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e da Relação de Guimarães que são os factos concretos imputados ao arguido que definem e limitam o objeto do processo, constituindo, assim, o sobredito requerimento "uma verdadeira acusação em sentido material" sobre a qual irá recair a decisão instrutória. Ora,

14. Perante estes requerimentos de abertura de instrução, o JIC não poderia socorrer-se do regime do art.º 303º, n.º 1, do CPP. E que, sendo a consciência da ilicitude facto essencial, verificada que fosse na instrução, teria apenas como efeito a abertura de inquérito, pelo que a instrução requerida pelos recorrentes teria de ser liminarmente recusada, por isso que, faltando um elemento subjetivo do crime, a decisão instrutória seria, necessariamente, o arquivamento, sendo inúteis os atos que se praticassem, fossem os RAI's admitidos.

15. Acontece, porém, que a conduta imputada ao arguido, tal como está descrita nos requerimentos submetidos à apreciação do JIC, revela-se, jurídico-criminalmente, atípica, designadamente por falta dos elementos subjetivos do crime.

16. Ora, faltando a delimitação dos elementos subjetivos do crime, não existem, em concreto, "indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança", não podendo ser proferido despacho de pronúncia, nos termos do artigo 308 do CPP.

17. Tudo isto com a exigência acrescida, jurídico-constitucionalmente fundada (cf art.º 32.º , n.ºs 1 e 5, CRP), que a insuficiente delimitação do thema decidendum da fase instrutória prejudica, irremediavelmente, o direito de defesa do arguido através do exercício do contraditório, estando vedada ao juiz de instrução (JIC), sob pena de nulidade, a alteração substancial dos factos alegados no requerimento para abertura da instrução (cf., respetivamente, art.ºs. 303.º, n.º 1, a contrario sensu, e 309.º, n.º 1, do CPP).

18. Assim, no que respeita à assistente EE, que imputa ao arguido, em coautoria e concurso real, a prática de três crimes: homicídio por negligência grosseira, condução perigosa e omissão de auxílio p. e P., respetivamente, pelos arts. 137.º, n.º 2, 291.º, n.º 1, al. b) e 200.º , todos do CP, nada se diz sobre o conhecimento que o arguido teria ou deveria ter do facto da sua conduta ser proibida e punida por lei (elemento intelectual), sucedendo até que, no alegado crime de omissão de auxílio, não se descreve sequer a factualidade típica, na sua vertente objetiva.

19. Quanto ao assistente Associação dos Cidadãos Auto Mobilizados, que imputa, unicamente, ao arguido a prática, em autoria paralela e por omissão, de um crime de homicídio negligente p. e p. pelo art.º 137.º , n.º 1, do CP, não se caracteriza a vertente subjetiva do facto, desconhecendo-se, assim, se o arguido representou como possível a realização do resultado típico, mas atuou sem se conformar com essa possibilidade (negligência consciente), ou não chegou sequer a representar a dita possibilidade (negligência inconsciente), tudo isto em conformidade com o art.º 15.º, alíneas a) e b), do CP.

20. Tendo o Superior Tribunal de Justiça fixado jurisprudência no sentido de não haver lugar a convite ao assistente para suprimento destas deficiências narrativas e sanação, assim, da sobredita nulidade (cf. Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 7/2005, de 12 de maio de 2005), esteve bem, pelas razões atrás aduzidas, o JIC, ao rejeitar por inadmissibilidade legal os requerimentos apresentados, nos termos conjugados dos artº.s. 287.º , ns.º 2 e 3 e 283.º , n.º 3, al. b), do CPP.”.

7. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do CPP, emitiu parecer pronunciando-se também no sentido da improcedência do recurso, acompanhando a resposta apresentada pelo Ministério Público na 1ª instância, entendeu que não deve obter provimento o recurso interposto pelo assistente Associação de Cidadãos Auto Motorizados, mantendo-se a decisão recorrida.

Dado cumprimento ao disposto no art.º 417º n.º 2 PP, não foi apresentada qualquer resposta ao parecer.

8. Efectuado exame preliminar e depois de redistribuídos os autos por força da concessão de escusa ao anterior titular Relator, foram colhidos novos vistos legais, cumprindo agora, em conferência, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Questões a decidir

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, que eventualmente ainda possam ser objeto de pronunciamento, o âmbito do recurso é dado, nos termos do art.º 412º, n.º 1 do citado complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pela Assistente, importa apreciar e decidir as seguintes questões:

a) Inconstitucionalidade da norma que encerra o artigo 86.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário - LOSJ);

b) Observância do preceituado nos artigos 287º, n.º 2 e 283º, n.º 3 do CPP, do RAI apresentado pela Assistente, ora recorrente.

Passando a apreciar.

Inconstitucionalidade da norma que encerra o artigo 86.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário – LOSJ):

Impõe-se fazer aqui uma primeira observação quanto a esta questão suscitada pela recorrente assistente e que se dirige ao facto de se tratar de matéria que não foi objecto de apreciação no despacho recorrido, mas sim a acto processual anteriormente praticado na decorrência do impedimento autodeclarado pelo Mmo. JIC por despacho de 17-06-2022.

Qualquer vício que afectasse esse acto processual - de distribuição do processo na sequência desse impedimento – deveria ter sido suscitado perante a Mma. Juiz que substituiu aquele, o que não se mostra feito.

De qualquer modo, o que revela o processado é que a atribuição do processo à Mma. Juiz que proferiu o despacho sob recurso resultou de sorteio realizado pelo Juiz Presidente da Comarca ... – cfr. certidão geral inserida a 7.11.2022 nos autos, ref.ª ...62 – no qual se mostra invocado “… sorteio dos Juízes Substitutos e em lista devidamente ordenados pela respectiva antiguidade do cumprimento do Despacho n.. ...22, da Presidência da Comarca .... “, despacho esse cujo conteúdo se mostra revelado na resposta ao recurso apresentada pelo arguido BB e que aqui nos abstemos de reproduzir.

Fazendo uso do preceituado no art.º 86º n.º 1 da LOSJ, cujo vício de inconstitucionalidade se mostra suscitado pela recorrente e que dispõe, na parte relevante:

“Substituição dos juízes de direito e dos magistrados do Ministério Público

1- Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, por juiz ou juízes de direito da mesma comarca, ainda que a respetiva área de competência territorial a exceda, por determinação do respetivo juiz presidente, de acordo com as orientações genéricas do Conselho Superior da Magistratura.

2- Nos tribunais ou juízos com mais de um juiz as substituições ocorrem preferencialmente entre si.

3- Os juízes de direito são substituídos por determinação do Conselho Superior da Magistratura sempre que não seja possível aplicar o regime previsto no n.º 1. (…)”

constatamos que o sorteio efectuado nenhum reparo merece, na medida em que se mostra integralmente observado o disposto no n.º 1 acima citado.

Retomando o principio do juiz natural que a recorrente manifesta ter sido violado, tal como se mostra referido no ac. da Relação de Guimarães de 10.10.2016, disponível em www.dgsi.pt “O princípio do juiz natural encontra-se especificamente plasmado em sede de “garantias de processo criminal” no art. 32º nº 9 da Constituição, preceito que, concretizando a densificação de uma das exigências próprias do processo justo ou equitativo ( Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed. revista, Coimbra Editora, 2007, p. 415). ), contempla o princípio da estabilidade da competência ou do juiz legal nestes termos: «Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior» ( O princípio é igualmente consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 10º), no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (14º) e na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (6º).).

Gomes Canotilho e Vital Moreira (Ob. cit., p. 525.), em anotação a este preceito, realçam que «O princípio do juiz legal (…) consiste essencialmente na predeterminação do tribunal competente para o julgamento, proibindo a criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime. A escolha do tribunal competente deve resultar de critérios objectivos predeterminados e não de critérios subjetivos.».

Também o Professor Figueiredo Dias ( In Sobre o sentido do princípio jurídico-constitucional do “juiz-natural”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 111.º, N.º 3615, pp. 83 e ss.), expressou o seu pensamento sobre o tema, dizendo que o princípio em questão «constitui – como emanação que é, ao nível processual, do princípio da legalidade em matéria penal – uma necessária garantia dos direitos da pessoa, ligada à ordenação da administração de justiça penal, à exigência de julgamentos independentes e imparciais e à confiança da comunidade naquela administração (…) salientando, uma interpretação da citada disposição constitucional que apenas atendesse ao respetivo teor literal perderia completamente de vista a razão que substancialmente justifica o princípio do juiz natural não obsta a que uma causa penal venha a ser apreciada por tribunal diferente do que para ela era competente ao tempo da prática do facto que constitui o objeto do processo, só obsta a tal quando, mas também sempre que, a atribuição de competência seja feita através da criação de um juízo ad hoc (isto é: de excepção), ou da definição individual (e portanto arbitrária) da competência, ou do desaforamento concreto (e portanto discricionário) de uma certa causa penal, ou por qualquer outra forma discriminatória que lese ou ponha em perigo o direito dos cidadãos a uma justiça penal independente e imparcial.»

Igualmente Jorge Miranda e Rui Medeiros ( In Miranda, Jorge e Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada — Tomo I (Artigos 1.º a 79.º), Coimbra Editora, 2005, p. 362-363.), entendem que o princípio do juiz natural, garantido pelo n.º 9 do artigo 32º, da CRP, «tem por finalidade evitar a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para decidir um caso submetido a juízo. As normas, tanto orgânicas como processuais, têm de conter regras que permitam determinar o tribunal que há-de intervir em cada caso em atenção a critérios objectivos, não sendo admissível que a lei autorize a escolha discricionária do tribunal ou tribunais que hão-de intervir no processo». Acrescentam que «para se alcançar o correcto sentido da garantia constante do n.º 9 importa relacioná-la com o estabelecido também pelo artigo 209.º, n.º 4, que proíbe a existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes».

É abundante a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre este assunto, mas não poderemos deixar de realçar a expressa no Acórdão n.º 614/03 de 12/12/2003, (Publicado no DR 2.ª Série, n.º 85, de 10/4/2004 e referenciado no estudo elaborado Miguel Nogueira de Brito na revista nº 20 da Julgar.):

«O princípio do “juiz natural”, ou do “juiz legal”, para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. É, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203º da Constituição).

Designadamente, a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, gesetzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo – em nome da raison d’État – quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202º, n.º 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto.

«(…) É, pois, ao conjunto das regras, gerais e abstractas mas suficientemente precisas (embora possivelmente com emprego de conceitos indeterminados), que permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo (embora não necessariamente a do relator, a não ser que, como acontece entre nós, da sua determinação possa depender a composição da formação judiciária em causa), que se refere a garantia do “juiz natural”, pois é esse o alcance que é requerido pela sua razão de ser, de evitar a arbitrariedade ou discricionariedade na atribuição de um concreto processo a determinado juiz ou a determinados juízes.

Para além desta dimensão positiva, incluindo o aspecto de organização interna dos tribunais, o princípio tem, igualmente, uma vertente negativa, consistente na proibição de afastamento das regras referidas, num caso individual – o que configuraria uma determinação ad hoc do tribunal. Afirma-se, assim, a ideia de perpetuatio jurisdictionis, com “proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excepcionais – a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209º, n.º 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213º da Constituição).».

Jorge Almeida e Patrícia Brando escreveram, na Revista Julgar nº 2, sobre os “Poderes do Juiz Presidente: o Futuro Face ao Limite Constitucional do Juiz Natural”: «(…) não haverá qualquer violação do princípio constitucional e legal do juiz natural desde que os critérios fixados para a redistribuição de juízes e processos não se baseiem em quaisquer razões arbitrárias ou discriminatórias. Assim, desde que os critérios dessa (re)distribuição ou afectação de processos e/ou juízes pelos juízes-presidentes sejam públicos, fundamentados, objectivos e de aplicação geral e abstracta, encontrar-se-á integralmente respeitado o princípio constitucional e legal do juiz natural.».

Após esta incursão, pode concluir-se, em suma, que a regra do juiz natural ou legal se prende com o exercício independente e imparcial da função jurisdicional (arts. 202º e 203º da CRP), que também se relaciona com a organização dos tribunais e o estatuto dos juízes, com particular incidência nas suas garantias de inamovibilidade (art. 216º da CRP). Com ela se pretende preservar a confiança na administração da justiça, evitando que se possa influir no resultado do processo, através da instauração de tribunais “ad hoc” ou de excepção ou de mudanças arbitrárias do órgão judicial ou da sua constituição. Para tanto, a organização dos tribunais não pode estar sujeita a manipulações de conveniência extrajudicial (A independência do poder judicial tem que ser garantida tanto face ao poder executivo e às partes, como ao poder legislativo ou a qualquer outra fonte ou tipo de pressão.) e, por isso, só em casos excepcionais essa regra pode ser derrogada e para dar satisfação adequada a outros princípios constitucionais, como é o da própria imparcialidade que a mesma visa garantir (Mas, para tanto, é preciso que essa imparcialidade esteja realmente em causa, em termos de haver risco sério e grave, adequado a gerar desconfiança (cf. Ac. do STJ de 2/11/2006 e, no mesmo sentido, entre outros, Acs. do STJ de 12/6/2008, de 5/7/2007 e de 8/3/2007).) ou o de optimizar a administração da justiça, mediante uma conjuntural redistribuição de processos, com vista a uma tendencial igualação e maior operacionalidade dos serviços, a qual, ainda assim, por se repercutir na competência do tribunal para julgamento, só pode ser determinada pelo Órgão (CSM) constitucionalmente incumbido dos poderes de gestão relativos aos juízes dos tribunais judiciais, «designadamente em articulação com os juízes presidentes das comarcas» ( Cfr. arts. 217º e 218º da CRP, 136º e 149º a) e h) do EMJ e 155º da Lei 62/2013 (LOSJ).”

Visto o disposto no art.º 86º acima citado da LOSJ, nada obsta à sua excepcional derrogação do apontado princípio se emergir uma qualquer circunstância concreta ou razão objectiva que o justifique, nomeadamente a de que o Conselho Superior da Magistratura, ouvido o presidente da comarca, designe qual o modo e o universo possível dos abrangidos para efeito de substituição de juiz impedido e, dizemos nós agora, nada mais transparente que determinar tal substituto mediante sorteio pelos demais juízes do tribunal, como se mostra feito através do sorteio realizado a 20.06,2022 e resulta da certidão acima identificada inserida nos autos a 7.11.2022, ref.ª ...62. Critério mais genérico que esse não vislumbramos.

Em primeiro lugar, em hipóteses como a dos autos, ou seja, em que o juiz competente, por força do impedimento declarado pelo titular da instrução criminal, só é determinado quando o processo é remetido para abertura da instrução; nesse momento, o juiz competente determina-se, e determinou-se, através de regras gerais e abstratas – o sorteio pelos demais juízes do tribunal, na medida em que, apesar de invocado pela recorrente “critérios desconhecidos da Recorrente e do público em geral, de natureza interna do CSM "orientações genéricas”, o recorrente apenas os qualifica por força do seu próprio desconhecimento.

Não se dá, pois, o caso de a instrução se iniciar com um juiz e, no decurso desta fase processual, esse juiz deixar de ser competente. O que acontece é, apenas, um condicionamento da competência para essa concreta fase por actos praticados na fase processual anterior. O máximo que se poderá dizer, portanto, é que, por efeito da norma sub judice, o juiz que seria competente para toda a fase de instrução, se certos actos da fase de inquérito não tivessem sido praticados (paradigmaticamente, a aplicação da medida de coação de prisão preventiva), é diferente do juiz que seria competente no cenário em que esses atos são praticados.

Em segundo lugar, a regra em causa, consubstanciada no teor do despacho que determina a realização de sorteio entre os outros juízes, nada tem de arbitrário. Pelo contrário, ela visa concretizar uma importante garantia, que é a da imparcialidade do tribunal, exigida, desde logo, pelo disposto no artigo 203.º da Constituição.

No essencial, o interesse de imparcialidade que justifica os impedimentos nas fases de julgamento e de recurso é transponível para a fase de instrução. E se, aqui, as exigências se podem considerar mais atenuadas, dado o caráter não definitivo da decisão (ainda que com importantes consequências processuais) e o plano indiciário da apreciação feita pelo juiz, estamos longe – certamente, muito longe – de a Constituição proibir essa solução.

Não se trata de questionar se a Constituição obriga à previsão do substituto do juiz impedido na fase de instrução, mas sim se o proíbe, designadamente por violação do princípio do juiz natural. Ora, como vimos, e em síntese, a norma ínsita no art.º 86º n.º 1 e, mais incisivamente, a vertida no seu n.º 3 que permitiu estabelecer o critério “sorteio”, para além da necessária generalidade e abstração que em si encerra, nada tem de arbitrário, visando tutelar interesses que se situam no próprio núcleo definidor da função jurisdicional.

Tanto basta para concluir pela não violação pela norma indicada da LOSJ – art.º 86º n.º 1 – e/ou do princípio do juiz natural.

Antes de nos pronunciarmos sobre o mérito do despacho recorrido e porque se mostra relevante para essa apreciação vejamos o conteúdo do requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente e que foi objecto de rejeição:

“Associação dos cidadãos Auto Mobilizados, assistente nos autos supra identificados e aí melhor identificada, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 286.º, n.º 1, e 287.º, n.º 1, alínea b) , do 1 CPP r requerer a abertura de instrução, contra BB, arguido melhor identificado a folhas 111, nos seguintes termos :

I. Da Acusação penal de BB

1. O arguido AA é motorista de ligeiros, estando provido no mapa de pessoal da Direcção Geral de ... 1.

2. Tendo sido nomeado para exercer as funções de motorista no Gabinete do ..., ao abrigo do disposto nos artigos 3.º, n.º 2, 4.º, n.º 7, 11.º, n.º s l e 2 e 12.º do Decreto Lei n.º 11/2012 de 20/0122.

3. O arguido BB era ... e, nessa qualidade, nomeou AA, motorista do seu Gabinete 3.

4. Nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 11/2012 de 20/01, os membros dos gabinetes ministeriais regem-se pelo diploma em causa e, subsidiariamente, pelo Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas 4.

5. De entre os deveres gerais assignados pela LGTFP aos funcionários públicos e, por consequência, ao arguido AA conta-se o dever de obediência que consiste em "acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e com a forma legal" cf. artigo 73.º n.º 2, alínea f) e n.º 8 da LGTFP. Na verdade,

6. "Compete ao empregador público, dentro dos limites decorrentes do vínculo de emprego público e das normas que o regem, fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho", o que consubstancia o poder legal de direcção - cf. artigo 74.º da LGTFP.

7. E, por isso e para o garantir, "O empregador público tem poder disciplinar sobre o trabalhador ao seu serviço, enquanto vigorar o vínculo de emprego público - cf. artigo 76.º da LGTF.3P.

8. "A concretização do modo de exercício desse poder é remetida para os artigos 176.º e segs ..." lê-se em Geral do Trabalho em Funções Públicas" Miguel Lucas Pires, Almedina, 2014, pag. 119.

9. E o artigo 176.º, n.º 1, da LGTFP prescreve: "Todos os trabalhadores são disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores hierárquicos”. Aliás,

10. "...é competente para instaurar ou mandar instaurar procedimento disciplinar contra os respectivos subordinados ainda que não seja competente para aplicar a sanção" (sublinhado nosso) - cf. artigo 196.º, n.º 1, da LGTFP. Sem embargo do exposto,

11. Os membros dos gabinetes, de entre os quais os que fazem parte do pessoal auxiliar, onde se integram os motoristas para além de estarem sujeitos aos deveres gerais decorrentes dos estatutos de exposto, "desempenham as suas funções de acordo com as orientações e instruções do respectivo membro do Governo"6 - cf. artigos 9.º e 3.º n.º 2, do Decreto Lei n.º 11/2012, de 20/01. De facto,

12. Estão inseridos num gabinete ministerial que consubstancia uma das “...estruturas de apoio directo à actividade política dos membros do Governo, que têm por função coadjuvá-lo no exercício das suas funções” - artigo 2.º do Decreto Lei n.º 11/2012, de 20/01.

13. Sendo que os motoristas, enquanto parte do pessoal auxiliar, exercem as funções que lhes forem determinadas pelo membro do Governo" (negrito e sublinhado nosso) — cf. n.º 4 do artigo 6.º do Decreto Lei n.º 11/2012, de 20/01.

14. As quais: no caso dos motoristas, são as de conduzirem as viaturas em que se transportem, designadamente os membros do Governo de e para os locais que lhes sejam indicados.

15. Já o artigo 9.º, n.º 1 , do Decreto Lei n.º 169-B/2019, de 31/12 (Lei Orgânica do XXII Governo) , postula que os ministros têm a competência própria que a lei lhes atribui, na qual se inclui a sobredita competência para não só orientar e instruir o pessoal do seu gabinete como, no caso específico do pessoal auxiliar, para lhes determinar funções concretas.

16. O que tem por correspectivo o dever de obediência daqueles exercível sob pena de responsabilização disciplinar.

17. Existe, pois, uma relação hierárquica directa entre os motoristas e o membro do Governo em cujo gabinete estão providos.

18. Relação que tem no Ministro o mais levado superior hierárquico do pessoal do respectivo gabinete.

19. Essa relação de hierarquia directa determinava, no caso concreto, o dever legal de BB, instruir e (ou) ordenar a AA que, nas circunstâncias de tempo, modo e local, em cada momento existentes, circulasse dentro dos limites legais de velocidade que estão impostos a todos os condutores7.

20. E, sempre que a condução que o mesmo se fizesse em concreto fora dos limites impostos por lei ou pelo que fosse exigido pelas concretas circunstâncias de estado do 6 tempo e (ou) estado, incluindo a existência de trabalhos na via e (ou) características da via, tinha o dever legal de o instruir ou ordenar que adequasse essa condução de forma a que a mesma se fizesse de acordo com tais critérios.

21. Designadamente de forma a que a viatura em que seguisse pudesse parar no espaço livre e visível que tivesse à sua frente.

22. Eliminando ou reduzindo ao máximo o risco de acidentes.

23. No dia ... de 2021, pelas 13:00H, FF, conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com matrícula ..-VG-.., na Autoestrada 6 (...) , no sentido Este/ Oeste (.../ ...), integrando a comitiva que acompanhou a deslocação efectuada pelo ... — BB à Escola da GNR em ..., encontrando-se de regresso a .... Na verdade,

24. O aludido AA fora, como acima se referiu, nomeado para exercer funções de motorista no ..., e, nas circunstâncias de

tempo e lugar em que ocorreu o acidente, encontrava-se no exercício dessas funções.

25. Na viatura conduzida por AA seguiam ainda GG, HH e o arguido BB, este último ... então em funções.

26. A comitiva transitava fora das condições de serviço urgente de interesse público. Por isso,

27. Não fazia uso da sinalização legalmente imposta para a circulação em serviço urgente de interesse público, a saber, sinais sonoros repetidamente accionados, avisadores sonoros especiais e avisadores luminosos especiais8.

28. Por volta do quilómetro ... da ..., estavam a ser efectuados trabalhos de corte de vegetação e remoção de resíduos na berma direita da ..., no sentido .../

29. A actividade em causa estava devidamente sinalizada por veículo de protecção que, no taipal de trás, dispunha do sinal de trabalhos na estrada e, como complemento, dispunha do sinal de obrigação de contornar obstáculos à esquerda e duas luzes rotativas.

30. O veículo de protecção em causa encontrava-se a cerca de 100m/150m do local de realização dos trabalhos.

31. A ..., ao quilometro ..., configura-se como uma curva suave, com boa visibilidade, composta por duas vias de circulação no mesmo sentido, com marcas horizontais separadoras de vias, cada uma com a largura de m r apresentando a berma direita 2, 60111, a berma esquerda a 1, 10m e, no lado marginal à faixa de rodagem existe um eixo separador central do lado esquerdo e talude do lado direito.

32. Nesse local, o pavimento encontrava-se em bom estado de conservação e apresentava-se seco e regular, sendo a visibilidade do local boa e não existia encadeamento.

33. No percurso efectuado pela viatura conduzida por AA, não existia intensidade de trânsito, nem este pretendeu ultrapassar viaturas que circulassem à sua frente (até por inexistência das mesmas).

34. Realizavam os trabalhos indicados no artigo 28.º, DD, II, JJ e KK, trabalhadores da empresa A..., SA, contratada para o efeito pela Brisa Gestão de Infraestruturas (BGI), concessionária daquela autoestrada.

35. Todos os trabalhadores envergavam botas de protecção (com biqueira de aço) e vestuário de alta visibilidade (colete refletor e calças com faixas refletoras).

36. Ao quilómetro ... da ..., pelas 13H08, DD encontrava-se no separador central e iniciou a travessia da faixa de rodagem em direcção à berma do lado direito no sentido .../

37. Nesse momento, o veículo conduzido por LL seguia na via da esquerda da faixa de rodagem a uma velocidade de mais de 180 km/ hora. Na verdade,

38. O veículo ..-VG-.. entrou na ... em ..., às 12.56 horas, conforme a referência do identificador Via Verde da viatura, efectuada na portagem de

39. A distância entre a portagem de ... e o local do acidente é de 28 quilómetros.

40. Tendo a distância em causa sido percorrida no tempo de 12 minutos.

41. O que determina uma velocidade média entre os dois pontos de 180 km/ hora.

42. A velocidade máxima de circulação em autoestrada é de 120 km/ hora – artigo 27.º n.º 1 do Código da Estrada (CE).

43. Pelo que AA seguia em excesso de velocidade.

Para além do que,

44. Determinando o artigo 13.º, n.º 1, do CE que a circulação deve ser feita na faixa da direita, ao circular na faixa da esquerda, seguia AA em contravenção a essa norma. Ainda,

45. Ao verificar a existência do veículo de protecção às obras na estrada, portando a sinalização legalmente imposta para esse efeito, estava AA obrigado a reduzir a velocidade, adequando-a ao facto de, por aquele motivo, poderem existir peões e (ou) máquinas a circular na via pública — artigo 24. º, n.º 1, do CE.

46. E bem assim, para poder parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente. Mas,

47. Atenta a velocidade que imprimia no veículo e ao posicionamento do mesmo na via, AA não conseguiu parar atempadamente a viatura, nem desviar suficientemente a trajectória e embateu com a parte frontal esquerda de veículo no hemicorpo direito de DD, projectando-o para a via central (separador central), dentro dos rails de protecção.

48. Como consequência directa e necessária do embate, DD Eos sofreu as seguintes lesões internas: infiltração hemorrágica anterior direita, na região do tórax, extensa laceração da aorta descendente, pulmão esquerdo parcialmente colapsado infiltração hemorrágica subjacente aos focos de contusão descritos, da parede anterior e posterior, com hematoma pélvico , laceração dos músculos reto abdominais direitos , no terço distal, hemoperitoneu com solução de continuidade da parede abdominal por ferida extensa, laceração do reto, com conteúdo fecal disperso na cavidade pélvica, laceração das paredes da bexiga e das paredes da próstata com fratura da sínfise púbica, com conteúdo vesical disperso na cavidade pélvica, fratura dos ossos ilíacos, dos ramos íleo-públicos e isquiopúbicos ,com múltiplos fragmentos ósseos avulso, bilateralmente, com desarticulação sacroilíaca bilateral, fratura acetabular com projeção da cabeça femoral à esquerda.

49. Tais lesões traumáticas torácico-abdominais-pélvicas constituíram causa directa e adequada da morte de DD.

50. AA agiu de forma livre e voluntária com o propósito concretizado de conduzir o veículo automóvel nas descritas condições, isto é, animado de velocidade superior ao limite legal imposto para o local (120 Km/ h) ; circulando durante todo o percurso efetuado na via da esquerda; desatendendo existência de um veículo sinalizador de obras na autoestrada com a respectiva sinalização e ao facto de tal implicar a possibilidade de circulação de pessoas e (ou) veículos afectos às obras na via.

51. Com a conduta descrita, actuou com total inobservância das precauções exigidas pela mais elementar prudência e cuidados impostos pelas regras de condução estrada I essenciais para uma circulação rodoviária segura, o que podia e devia ter feito e era capaz de adoptar.

52. Até porque exerce profissionalmente as funções de motorista e, aguando dos factos, encontrava-se no exercício dessa profissão.

53. Fazendo-o, ademais, no interesse e por conta do Estado Português, do qual é funcionário.

54. E, bem assim, na qualidade de membro do Gabinete do Ministro que tainha por missão, “...formular, conduzir, executar e avaliar as políticas de (...) segurança rodoviária" - cf. artigo 19.º, n.º 1, da Lei Orgânica do XX -c I Governo.

55. O que lhe impõe os deveres acrescidos de cumprir a lei, actuar na prossecução do interesse público e exercer as suas funções com zelo9.

56. O acidente de viação e as suas consequências ficaram a dever—se à circunstância de AA conduzir com manifesta falta de cuidado e de atenção aos deveres de respeito pelas obrigações legalmente impostas de circular na via mais direita e dentro dos limites de velocidade inerentes àquela via e às condições concretas em que a mesma se encontrava.

57. AA não previu, como podia e devia, a possibilidade de embate da viatura por si conduzida em DD, provocando-lhe a morte.

58. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

59. O aludido BB, era superior hierárquico de AA, sendo, aliás, o mais elevado superior hierárquico deste. Por consequência,

60. Tinha o poder legal de lhe dar ordens e instruções e de exigir obediência às mesmas, sob pena de responsabilidade disciplinar.

61. E, designadamente, o dever de, nas circunstâncias de tempo , modo e lugar que antecederam e concretizaram o acidente, tendo em conta as características e estado da via; a realização de obras e a probabilidade da existência de veículos e pessoas na via, lhe ordenar que cumprisse as prescrições e limites impostos pelo Código da Estrada exigidas por aquelas, seguindo pela via da direita adequando a velocidade da viatura em que seguiam de forma poder parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente.

62. Tal dever é de natureza legal10, não só porque resulta directamente da lei, e, designadamente, do CE, como porque, nos termos dos artigos 1.º e 2.º alínea h) do Decreto Lei n.º 126-B/2011f de 29/12, (Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna) era o titular da pasta ministerial responsável pela segurança rodoviária que estava vinculado a promover.

63. O que acrescidamente lhe impunha um dever de cumprimento das normas de circulação rodoviária.

64. Não podendo, em consequência, alhear-se, como se alheou, da forma concreta como AA conduzia, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o veículo que o transportava. De facto,

65. Sem prejuízo da posição hierárquica que ocupava e de seguir na viatura por aquele conduzida e, por consequência, de conhecer as: circunstâncias de tempo, modo e condições de via em que a mesma estava ser conduzida por AA e o risco acrescido que tal criava, BB omitiu dar-lhe ordens ou instruções para adequar a velocidade da viatura às condições da via e para circular pela via da direita.

66. É que, muito embora a situação de risco acrescido de acidente existisse, e fosse por si percepcionada, quer pelo facto de o veiculo conduzido por AA circular a velocidade de 180Km/hora, sem que estivesse em situação de serviço urgente e, por consequência, sem que usasse os sinais sonoros e luminosos legalmente impostos nesse caso; quer porque circulava na via da esquerda; quer, ainda, por o fazer em via que se realizavam trabalhos na berma, sinalizados de acordo com a lei, omitiu BB o dever de instruir ou ordenar a AA que circulasse com uma velocidade que lhe permitisse parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente.

67. Assim evitando o embate em DD e a morte deste.

68. O que, era face da ordem jurídica podia e devia fazer, atenta a sua situação de superioridade hierárquica máxima sobre o mesmo e ao facto de se encontrar presente aquando dos factos. Assim,

69. Com tal omissão, que é ilícita quer por violar as disposições legais expressas do CE e dos diplomas Legais referidos, quer por ter criado um risco acrescido para a vida e integridade física dos trabalhadores que, nas circunstâncias de tempo e de local, era previsível que se encontrassem na ..., como se encontravam, de entre os quais DD, violou BB, o dever de garante que sobre si impedia.

70. Sendo essa omissão ilícita, causa directa e necessária do embate da viatura em DD e do óbito deste.

71. Pelo que, BB praticou, em autoria paralela11 e por omissão, o crime de homicídio por negligência - artigos 10.º, n.º 2, previsto e punido pelos artigos 10.º, n.º 2, 137.º, n.º 1, 15.º n.º 2, e 69.º n.º 1, alínea a) todos do Código Penal.

Nestes termos se requer a V. Exa se digne receber o presente requerimento de abertura da instrução sendo, a final, o arguido BB pronunciado pela prática, em autoria paralela e por omissão, do crime de homicídio por negligência.

Prova: a da acusação pública.”

1 Cf. Despacho n.º 10275/20171 do Ministro da Administração Interna de 31-10-2021, publicado no Diário da República, II Série, n.º 228, de 27-11-2017 (fls 26709),

2 Cf. nota anterior.

3 Cf. nota 1.

4 Aprovado pela Lei n.º 59/2009, de 11/09, entretanto revogada pelo artigo 42.º, n.º 1, alínea e) da Lei n.º 35/2014, de 20/06, cujo artigo 1.º aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP).

5 A carreira de motorista de ligeiros, fazia parte do grupo de pessoal auxiliar (artigo 10.2, n.º 1, alínea a) do Decreto Lei n.º 404-A/98, de 18/12 que, segundo o artigo 7, 2, anexo VI do Decreto lei n.º 121/2008, de 11/07, transitou para a carreira geral de assistente técnico - cf artigos 84.º, n.ºs 1 e 2, e 88.º, n.º 1, alínea c) da LGTFP.

6 "O poder de direcção, enquanto elemento inerente à hierarquia administrativa, traduz-se na faculdade de o superior hierárquico emanar comandos vinculativos a todos os órgãos subordinados. Esses comandos podem ser específicos para uma situação concreta e individualizada (: ordens), ou gozarem de aplicação generalizada e abstracta para situações futuras (: instruções). Paralelamente, o superior não se encontra impedido de emanar directivas sobre a actividade dos subalternos, conferindo a estes últimos uma maior liberdade de acção na concretização dos objectivos determinados" — PAULO OTERO, "Conceito e fundamento da hierarquia administrativa", Coimbra, 1992, págs. 109 e 115.

7Artigos 3.º, n.º 2, 11.º, n.º 2, 13.º n.º 1, 24.º, n.º 1, 25.º, n.º 1, alínea h) 27.º, n.ºs 1 e 4 do CE.

8 Cf. artigo 64.º do Código da Estrada e Portaria n.º 311-C/2005, de 24/03.

9 Artigo 73.º n.ºs 1, 2, alíneas e) e e), 3 e 7, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.

10 “...o superior hierárquico pode ser penalmente responsável pelos resultados derivados dos actos do subordinado, no âmbito do respectivo serviço, Com efeito, embora estes poderes-deveres sejam institucionais ou funcionais, nem por isso deixam de constituir um «dever jurídico que pessoalmente» obriga o detentor da autoridade a evitar o resultado, e., a impedir que a pessoas sujeita à sua autoridade pratique a conduta criminosa ou a* impedir que o resultado se produza", TAIPA DE CARVALHO, "Direito Penal-Parte Geral Volume II (Teoria Geral do Crime)". Publicações Universidade Católica Portuguesa, Porto, 2004, pag. 435.

11 Figueiredo Dias, "Direito Penal Pa rte Geral', Tomo l, 2? Edição, 2? Reimpressão, 2012, Coimbra Editora, pág. 817.

Passando à questão,

Observância do preceituado nos artigos 287º, n.º 2 e 283º, n.º 3 do CPP, do RAI apresentado pela Assistente:

Como resulta da motivação e conclusões do recurso interposto pela assistente, o segmento do despacho recorrido que merece a discordância do recorrente diz respeito apenas e somente ao fundamento da rejeição do RAI quanto ao arguido BB, como se infere do pedido final apresentado na eventualidade da procedência do recurso “sendo recebido o requerimento de abertura de instrução contra BB, seguindo-se os demais termos.”

Assim, vejamos o que se mostra inserido no despacho recorrido:

“No âmbito dos presentes autos o Ministério Público proferiu decisão de encerramento do inquérito relativamente ao arguido AA determinando o arquivamento dos autos quanto à prática do crime de condução perigosa, previsto e punido pelo artigo 291.º n.º 1 alínea b) do Código Penal, nos ternos do artigo 277.º n.º 2 do Código de Processo Penal e requerendo a sua submissão a julgamento, com intervenção de Tribunal Singular, acusando-o, nos temos do disposto no artigo 281.º do referido diploma, da prática — como autor material, na forma consumada e em concurso efetivo - de:

- um crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelos artigos 137.º, n.º 1, 15.º n.º 2 e 69.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal;

- uma contraordenação, classificada como muito grave, prevista e punida pelos artigos 13.º, n.º 1, 3 e 4, 45.º, alínea h), por referência ao disposto nos artigos 145.º, alínea f), 138.º e 147.º, todos do Código da Estrada.

- uma contraordenação, classificada como grave, prevista e punida pelos artigos 27.º, n.º 1, 2, alínea a), 2.º, 145.º, n. 1, alínea b), 138.º e 147.º, todos do Código da Estrada.

Após reabertura da investigação determinada, ao abrigo do disposto no artigo 278.º do CPP, para que apreciasse da eventual responsabilidade criminal de BB e CC, na sequência da intervenção hierárquica requerida por parte da Associação dos Cidadãos Automobilizados, foi proferido pelo Ministério Público, ao abrigo do artigo 277.º, n.º 1 do CPP, despacho de arquivamento relativamente aos supra identificados arguidos por não se considerarem indiciados factos susceptíveis de integrarem os elementos objetivos e subjetivos do crime de homicídio por negligência e omissão.

Na sequência da prolação das referidas decisões vieram o arguido AA, a Assistente EE e a assistente Associação dos Cidadãos Automobilizados requerer a abertura de instrução.

(…)

Por seu turno, a assistente Associação dos Cidadãos Automobilizados reagindo, ao despacho de arquivamento proferido, pugna pela prolação de despacho de pronúncia por forma a que ao arguido BB seja imputada a prática - em autoria paralela e por omissão - de um crime de homicídio por negligência, previsto punido pelos artigos 137.º n.º l, 15.º n.º 2, 69.º n.º 1 alínea a) e 10.º n.ºs 2, todos do CP.

Sustenta, em síntese, a sua pretensão não só nos factos constantes do despacho de acusação e que reproduz (excepção feita à velocidade em que seguia o veículo de matrícula ..-VG-.. que indica ser superior a 180 Km/hora) mas também na seguinte factualidade:

- AA era motorista de ligeiros e estava provido no mapa de pessoal da Direcção Geral da ...;

- tendo sido nomeado, por BB, ..., para exercer as funções de motorista do seu Gabinete, funções que desempenhava no dia 18.06.2021;

- no exercício de tal função AA tinha a obrigação de obedecer às orientações e instruções do membro do Governo em cujo gabinete se encontrava provido, sob pena de responsabilização disciplinar,

- BB tinha o dever de instruir e/ou ordenar a AA que - nas circunstâncias de tempo, modo e local, em cada momento existentes -, circulasse dentro das regras legais de circulação rodoviária e que no dia em causa - tendo em conta as características e o estado da via, a realização de obras e a probabilidade da existência de veículos e pessoas na via - lhe ordenasse que cumprisse as prescrições e limites de velocidade impostos por lei e que seguisse pela via da direita, adequando a velocidade ia viatura em que ambos seguiam de forma a poder parar no espaço livre e visível à sua frente;

- BB não poderia, por força de tais deveres, ter-se alheado como se alheou da forma concreta como AA conduzia, nas circunstâncias de tempo e lugar, o veículo que o transportava;

- mesmo tendo percepcionado a situação de risco de acidente existente em virtude da existência de trabalhos na berma sinalizados de acordo com a lei, BB omitiu a emissão de ordens ou instruções a AA que estavam ao seu alcance ("podia e devia fazer"), para adequar a velocidade da viatura que conduzia às condições da via e para circular pela via da direita, o que lhe permitiria parar no espapaço livre e visível que tinha frente e, assim, evitar o embate em DD e a morte deste.

Cumpre apreciar dos requerimentos de abertura de instrução, ao abrigo do disposto no artigo 287.º n.º 3 do Código de Processo Civil. [quereria dizer, Código de Processo Penal]

Tal como resulta do disposto no artigo 286.º n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP), a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

Sendo a instrução uma fase jurisdicional, a actividade processual desenvolvida é, por isso, materialmente judicial e não policial ou de averiguações. Por isso, a instrução não é um complemento da investigação feita em inquérito, antes contempla a prática dos actos necessários que permitam ao juiz de instrução proferir a decisão final de submeter ou não a causa a julgamento. Nas palavras de Souto Moura, o juiz de instrução não prossegue uma investigação, nem se limitará a apreciar o arquivamento do Ministério Público a partir da matéria indiciária do inquérito. O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão (SOUTO MOURA— Jornadas de Direito Processual Penal — O novo Código de Processo penal, CEJ, 1998, pág. 120). Pode, assim, afirmar-se que a insuficiência da investigação realizada pelo Ministério Público no inquérito é sindicada hierarquicamente por via da reclamação, enquanto que a errada valoração dos indícios recolhidos na investigação é sindicada juridicamente por via da abertura de instrução (PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo - Comentário do Código de Processo Penal - à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009 , pág.751).

Nessa conformidade, dispõe o artigo 308.º n.º 1 do mesmo diploma que "Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao de uma p ena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia "

Estamos perante uma fase processual facultativa, dependente, por conseguinte, da apresentação de requerimento para o efeito (n.º 2 do artigo 286.º).

Conforme resulta do estatuído no artigo 287.º alíneas a) e b) do CPP a instrução pode ser requerida pelo arguido, relativamente. a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação, e pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, quanto factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

Todavia a simples apresentação de requerimento para abertura de instrução não determina de forma automática que tal fase tenha lugar.

Com efeito, o artigo 287.º, depois de prever a possibilidade de ser requerida, nos moldes já avançados, a abertura de instrução, preceitua no seu n.º 2 que "O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283º.".

Dispõe último normativo que "A acusação contém, sob pena de nulidade:

(...)

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, indicando, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o arguido neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

Defendemos o entendimento de que a referência legal à "não sujeição do requerimento a formalidades especiais" deve ser entendida como reportada às questões meramente formais; como sejam, por exemplo, o uso de fórmulas rituais ou a alegação por artigos.

Já em termos substanciais, o requerimento de abertura de instrução tem de observar as seguintes condições:

- sintetizar as razões da discordância da acusação por forma a possibilitar a fiscalização judicial da atividade do Ministério Público no inquérito;

- narrar os factos e indicar as normas jurídicas incriminatórias, uma vez que irá delimitar o objecto do processo; e

- especificar os meios de prova adequados, quer os que não foram devidamente valorados no inquérito, quer novos meios (de prova), a realizar em sede de instrução,

Do exposto decorre, no que ao requerimento apresentado pelo assistente concerne, que este terá, necessariamente, de descrever os factos concretos por referência ao tipo de ilícito que pretende imputar ao denunciado, sendo esses factos os que definem e limitam o objecto do processo e sobre os quais irá recair a decisão. Impõe-se, pois, por parte do assistente, delimitação do thema decidendum da fase instrutória.

O que significa que, pese embora o requerimento de abertura de instrução apresentado, não seja uma acusação em sentido processual formal, o mesmo deve constituir uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objecto do processo e fundamente a aplicação aos arguidos de uma pena (como bem referem o Acórdão do Supremo Tribuna; de Justiça de 25.10.2006, processo nº0 06P3526, relator: Oliveira Mendes, www.dgsi.pt e o Acórdão Tribunal da Relação de Guimarães de 27.04.2020, processo n.º 38/19.4GAAFE.Gl, relator: Teresa Coimbra, www.dgsi.pt, entre outros). Em abono de tal conclusão, veja-se que o 307.º do CPP determina que, encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia, podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas ou no requerimento de abertura de instrução.

O requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente substancialmente, uma acusação alternativa que, dada a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial. Após o despacho de arquivamento pelo Ministério Público, requerendo a abertura de instrução, o assistente deixa de ser colaborador e subordinado da actividade daquele e com ele entra em "conflito", visando superar uma decisão que lhe é desfavorável.

Por outro lado, o requerimento de instrução é a base factual dentro da qual se moverá o contraditório, o exercício do direito de defesa. Em última análise, o que está em causa é a garantia constitucional de defesa do arguido através do princípio, também constitucional, do contraditório, inerente àquele outro princípio e cuja efetividade implica uma. definição clara e precisa do objeto do processo. Trata-se de uma decorrência do princípio do acusatório, consagrado no artigo 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

A tal propósito veja-se que, tal como decorre do artigo 309.º n.º 1 do CPP, "a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que, constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução", prevendo o artigo 303.º as consequências da alteração não substancial e substancial dos factos descritos em tal requerimento e constatadas em sede de instrução.

O mecanismo da alteração não substancial dos factos ou da alteração substancial dos factos, pressupõe que a conduta descrita no requerimento de abertura da instrução integre todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais a que alude o artigo 283.º n.º 3, alínea b), do CPP e, assim, que a conduta descrita seja típica Sendo a conduta descrita atípica, a alteração dos factos constantes do requerimento não teria sequer por efeito a imputação de um crime diverso, uma vez que a conduta descrita não constituía qualquer crime por falta de elementos típicos nela descritos.

Também a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes do requerimento de abertura de instrução pressupõe que o assistente narrou todos os factos que constituem um crime.

Nessa conformidade, a falta de descrição, na acusação implícita no requerimento de abertura da instrução, de elementos objetivos ou subjetivos do crime, não pode ser integrada, durante a instrução, por recurso aos mecanismos previstos no artigo 303.º do Código de Processo Penal.

Dada a estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial do nosso processo penal, de acordo com o principio da vinculação temática, o tribunal está vinculado ao thema decidendum definido pela acusação (ou pela pronúncia), como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem que defender-se dos factos acusados, e não de outros, e que apenas por esses poderá ser condenado (conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.01.2021, processo n.º 8/19.2TRGNft.S2, relator: Sénio Alves, www.dgsi.pt).

Acresce que uma conduta humana só poderá punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena. Está aqui implicado o princípio da legalidade, pelo que a descrição exigida para a peça acusatória e aos requisitos de abertura de instrução, deverá reporta-se a todos os factos (factos essenciais) de que dependa a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, quer dizer, todos aqueles que constituem os elementos de algum crime.

De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura de instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa, pelo que não constitui uma limitação efetiva do acesso do direito e aos tribunais. Saliente-se que, chamado a pronunciar-se sobre a eventual. inconstitucionalidade das alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP, o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma quando interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente os elementos ali mencionados, entendendo que o objecto da instrução tem de ser definido de uma maneira rigorosa, em ordem a permitir a organização da defesa, abrangendo tal definição a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 358/2004, processo n.º 807/2003, relator: Maria Fernanda Palma, Diário da República n.º 150, Série, de 28.06.2004)

Quanto à exigência legal relativa à narração dos factos que fundamentam a aplicação arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, é pacífico que a mesma se refere não só aos elementos objetivos, mas também aos elementos subjectivos do crime imputado, posto que a factualidade relevante, como factualidade típica, portadora de um sentido de ilicitude específico, só tem essa dimensão quando abarque a totalidade dos seus elementos constitutivos, não existindo crime e responsabilidade penal sem que todos eles se encontrem preenchidos (neste sentido pronuncia-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.03.2015, processo n.º 1161/12.1 GBLLE.EI, relator: Sérgio Corvacho, www.dgsi.pt).

Com efeito, nos termos do disposto nos artigos 9.º, 40º e 71.º do Código Penal, é pressuposto da aplicação/determinação da sanção criminal, entre o mais, a verificação/apuramento do conhecimento e da vontade do agente na prática do ilícito e a culpa do agente do crime, a sua posição de contrariedade em relação ao direito, nos factos alegadamente praticados.

Aqui chegados, e para o que interessa à matéria em apreço, importa trazer à colação do decidido no Acórdão Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015, de 20.11.2014 (Diário da República n.º 18/2015, Série de 27.01.2015)' segundo o qual "A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal”.

Ora, temos por entendimento ser de aplicar a doutrina fixada pelo referido aresto ao requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente (neste mesmo sentido, já se pronunciou o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 07.03.2017, processo n.º 65/14.8GBVVC.E1, Relator: Maria Leonor Botelho, www.dgsi.pt e o já citado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.03.2015).

Nessa conformidade, necessário se toma que exista uma descrição não só dos elementos objectivos do tipo, mas também de todos os elementos subjectivos dos crimes em relação aos quais se pretende a pronúncia, isto é, em relação aos elementos constitutivos do dolo, concretamente no que respeita aos elementos intelectual (representação dos factos), volitivo (vontade de praticar os factos) e emocional (consciência de estar a agir contra o direito). Assim sendo, "Num crime doloso, da acusação ou da pronúncia há-de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua acção), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objectivos do tipo) " (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30.09.2009, processo n.º 910/08.7TAVIS.Cl, relator: Jorge Jacob, www.dgsi.pt).

No que tange à essencialidade destes elementos resulta do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2015 que: "10.2.4 Em conclusão: a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem de conter aspectos que configuram os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, que o dolo de tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso (o conhecimento ou representação, de todas as circunstancias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito. (...)

De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos, com «recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum» (Acórdão recorrido).

(...). Ou seja: a exigida narração dos factos é a de todos os factos constitutivos do tipo legal de crime, sejam eles pertencentes ao tipo objectivo do ilícito, sejam ao tipo subjectivo e ainda, naturalmente, na sequência do que temos vindo c expor, os elementos referentes ao tipo de culpa factualidade relevante, como factualidade portadora de um sentido de ilicitude específico, só tem essa dimensão quando abarque a totalidade dos seus elementos constitutivos. Não existem puros factos não valorados, como vimos a propósito, nomeadamente, das teorias do objecto ao processo, e a valoração específica que aqui se reclama, consonante com tipo de ilicito, só se alcança com a imputação do facto ao agente, fazendo apelo à representação do facto típico. na totalidade das suas circunstâncias, à sua liberdade de decisão, como pressuposto de toda a culpa e, envolvendo a consciência ética ou dos valores, à posição que tomou, do ponto de vista da sua determinação pelo facto, Sem isso, não está definida a conduta típica, ilícita e culposa.”

De acordo com o n.º 3 do artigo 287.º do CPP, o juiz de instrução pode e deve rejeitar o requerimento só e apenas nas situações aí previstas, ou seja, por extemporaneidade, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

No caso de o requerimento de abertura de instrução não conter a descrição fáctica susceptível de integrar a tipicidade do crime imputado ao arguido, será de. concluir que este jamais poderá ser pronunciado, por não lhe poder ser imputado qualquer tipo criminal.

Significará isso que, nessas situações, a abertura da instrução não é admissível, legitimando a rejeição do respetivo requerimento?

Ainda que se tenha chegado a discutir na doutrina e na jurisprudência qual o caminho processual a seguir quando se constatassem deficiências no requerimento para a abertura de instrução, firmou-se a jurisprudência no sentido de que não deverá haver lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução quando este for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido (veja-se o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005, de 12.05.2003, Diário da República, Série 1-A, de 04.11.2005).

Posto isto, tal como tem sido entendimento maioritariamente defendido pela doutrina e pela jurisprudência, há que concluir que o requerimento de abertura de instrução do assistente que não descreva cabalmente os factos imputados, em termos de estes poderem integrar os elementos objetivos e subjetivos de um tipo de crime, deve ser objeto de rejeição por inadmissibilidade legal, nos termos conjugados dos artigos 287.º n.ºs 2 e 3 e 283.º n.º 3, alínea b), do CPP. Na verdade, se nos diz o artigo 283.º do CPP que a acusação deve observar o disposto nas b) e c) do n.º 2, sob pena de nulidade - o requerimento que não observe o disposto na citada norma que impõe aquela descrição (ex vi do artigo 287.º n.º 2 in fine do mesmo diploma), é nulo.

No conceito de “inadmissibilidade legal da instrução", haverá, assim, que incluir, além dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução qua tale, os fundamentos genéricos de inadmissão de actos processuais em geral, e não se podendo conhecer do requerimento de abertura de instrução não pode ser admitida a abertura da instrução, porque a lei não o admite, e consequentemente deve ser rejeitado por inadmissibilidade legal. Daqui decorre que a nulidade do requerimento de abertura de instrução constitui um dos casos de inadmissibilidade .legal da instrução, fundamento do despacho de rejeição (neste sentido pronunciam-se, entre outros, os já citados Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.01.2021 e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.03.2015 e, bem assim, o Acórdão do Supremo 'Tribunal de Justiça de 12.03.2009, processo n.º 08P3168, relator: Arménio Sottomayor, ww.dgsi.pt)

Revertendo ao caso em apreço,

Desde já se refere que os requerimentos de abertura de instruçao apresentados pelos dois assistentes não descrevem todos os factos que legitimam a aplicação de uma pena aos arguidos BB e CC, no que concerne aos elementos subjectivos do tipo, sertão vejamos.

(…) Analisado o requerimento apresentado pela Associação dos Cidadãos Automobilizados — que pugna pela prolação de despacho de pronúncia de forma a que ao arguido BB seja imputada a prática — em autoria paralela e por omissão — de um crime de homicídio por negligência - constata-se da existência dos vícios na descrição facual dos factos imputados. Veja-se que não obstante a assistente referir que o arguido tinha o dever de instruir e/ou ordenar a AA que circulasse dentro das regras legais de circulação rodoviária e que no dia em causa - tendo em conta as características e o estado da via, a realização de obras e a probabilidade da existência de veículos e pessoas na via – tinha o dever de lhe ordenar que cumprisse as prescrições e limites de velocidade impostos por lei e que seguisse pela via da direita, adequando a velocidade da viatura, em que ambos seguiam, de forma a poder parar no espaço livre e visível à sua frente, ordens que estavam ao alcance e que omitiu, nada é referido quanto ao elemento subjectivo do tipo que se pretende imputar.

Conclui-se assim, relativamente aos requerimentos de pronúncia dos arguidos CC e BB, que não foram imputados aos mesmos os factos necessários ao apuramento da sua culpa, não podendo tal omissão actual ser suprida através do mecanismo da alteração não substancial dos factos, nos termos do n.º l do artigo 303.º do CPP, sob pena de violação do princípio da vinculação temática do Tribunal. Donde a realização da instrução constituiria um acto inútil, na medida em que, finda a mesma e por inexistência de factos integradores dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos de ilícito em causa, qualquer decisão que viesse a ser proferida e que considerasse factos não alegados ao requerimento de abertura de instrução seria nula, pois que sempre haveria falta de objecto do processo (em sentido semelhante, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.09.2015, processo n.º 415/13.4T30BR.PL, relator: Castela Rio, www.dgsi.pt). Saliente-se, por fim, que os factos omitidos não se têm por autonomizáveis, para efeitos do disposto no já citado artigo 303.º do CPP.

Não tendo as assistentes cumprido as exigências contidas no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), ex vi do artigo 287.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, no que concerne aos arguidos BB e CC, os requerimentos em apreço são, nesta parte, legalmente inadmissíveis, devendo, por conseguinte, ser rejeitados.

Pelo exposto, decide-se:

(…)

- rejeitar, por inadmissibilidade legal, decorrente da falta de observância do estatuído no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal (ex vi do artigo 287.º n.ºs 1, alínea a), 2 e 3 do mesmo diploma), os requerimentos de abertura de instrução apresentados pelas assistentes (…) e Associação dos Cidadãos Automobilizados na parte respeitante aos arguidos BB (…)»

Uma nota inicial se impõe seja feita.

Como se depreende da citação supra, para além do ora recorrente, outra assistente constituída nos autos apresentou RAI e que também foi objecto de rejeição.

O despacho recorrido, na parte tocante à rejeição desse RAI, também foi objecto de recurso para esta Relação que o decidiu por acórdão datado de 10 de janeiro de 2023, relator Moreira das Neves, disponível em www.dgsi.pt/jtre, em que foi decidido dar parcial provimento ao recurso interposto por tal assistente, revogado o despacho recorrido na parte em que que não recebeu o requerimento de abertura de instrução relativamente aos arguidos, compreendendo o aqui recorrido arguido, quanto aos crimes de homicídio por negligencia (artigo 137.º, § 1.º e 2.º CP) e de condução perigosa de veículo rodoviário (artigo 200.º, § 1.º e 2.º CP), admitindo-se a instrução respetiva.

Esta decisão, só por si, perspectiva alguma inutilidade quanto ao desfecho do presente recurso já que a finalidade perseguida por este – ser recebido o requerimento de abertura de instrução contra BB – se mostra já atingida.

Ainda assim, sempre diremos:

Como se contata da leitura do excerto citado do despacho recorrido, o essencial do argumento em que se funda a rejeição do RAI mostra-se dirigido ao elemento subjetivo do tipo legal do crime que, pretende a assistente, deveria ser imputado arguido no final da fase da instrução: omissão de imputação de factos susceptíveis de integrarem os elementos subjectivos do crime de homicídio por neglìgência grosseira.

Contra esta leitura do RAI e argumentação da Mma. JIC manifesta a assistente recorrente que tais elementos se mostram descritos nos art.ºs 64.º a 70.º do RAI , com os esclarecimentos de que “quanto à previsibilidade, refere-se explicitamente as condições de tempo e lugar em que a viatura circulava, designadamente o traçado da mesma e a alta velocidade a que seguia, bem como as condições da via e a existência de obras sinalizadas, e o risco acrescido que a circulação naquelas condições criou e que, embora por si percepcionada (artigo 66.º), determinou que omitisse o dever de dar ordens ou instruções para que a velocidade fosse reduzida e o veiculo pudesse parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente. Refere-se que essa omissão a não ter existido, evitaria o embate em DD - artigo 67.º - o que integra a evitabilidade.”

Retomando o caso concreto e os termos do despacho recorrido concordamos com as referências doutrinárias e jurisprudenciais ali desenvolvidas acerca da exigência no RAI de narração dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, mas também dos elementos subjectivos do crime imputado, bem como da impossibilidade de convite ao aperfeiçoamento do requerimento em questão.

No entanto, somos de apontar ao despacho em questão e em primeiro lugar que a omissão referida se mostra feita de uma forma generalista, não mencionado que concretos factos integradores do apontado elemento subjectivo se mostram omissos e deveriam constar da narrativa acusatória da assistente.

Nesta perspectiva, quando o despacho recorrido não consegue identificar que menções desse elemento subjectivo deveriam constar no RAI, somos confrontados com alguma deficiência ou exiguidade da fundamentação do despacho, nos termos exigidos no art.º 97º n.º 5 CPP.

Posto isto, importa retornar ao conteúdo do RAI, incidindo a nossa atenção ao que o recorrente indica encontra-se mencionado nos pontos

“64. Não podendo, em consequência, alhear-se, como se alheou, da forma concreta como AA conduzia, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o veículo que o transportava. De facto,

65. Sem prejuízo da posição hierárquica que ocupava e de seguir na viatura por aquele conduzida e, por consequência, de conhecer as: circunstâncias de tempo, modo e condições de via em que a mesma estava ser conduzida por AA e o risco acrescido que tal criava, BB omitiu dar-lhe ordens ou instruções para adequar a velocidade da viatura às condições da via e para circular pela via da direita.

66. É que, muito embora a situação de risco acrescido de acidente existisse, e fosse por si percepcionada, quer pelo facto de o veiculo conduzido por AA circular a velocidade de 180Km/hora, sem que estivesse em situação de serviço urgente e, por consequência, sem que usasse os sinais sonoros e luminosos legalmente impostos nesse caso; quer porque circulava na via da esquerda; quer, ainda, por o fazer em via que se realizavam trabalhos na berma, sinalizados de acordo com a lei, omitiu BB o dever de instruir ou ordenar a AA que circulasse com uma velocidade que lhe permitisse parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente.

67. Assim evitando o embate em DD e a morte deste.

68. O que, era face da ordem jurídica podia e devia fazer, atenta a sua situação de superioridade hierárquica máxima sobre o mesmo e ao facto de se encontrar presente aquando dos factos. Assim,

69. Com tal omissão, que é ilícita quer por violar as disposições legais expressas do CE e dos diplomas Legais referidos, quer por ter criado um risco acrescido para a vida e integridade física dos trabalhadores que, nas circunstâncias de tempo e de local, era previsível que se encontrassem na ..., como se encontravam, de entre os quais DD, violou BB, o dever de garante que sobre si impedia.

70. Sendo essa omissão ilícita, causa directa e necessária do embate da viatura em DD e do óbito deste.”

O que, na sua perspectiva, dá cumprimento à exigência de indicação do elemento subjectivo do ilícito que pretende seja imputado ao arguido.

Como se afirmou no acórdão desta Relação datado de 10 de janeiro de 2023, em que foi relator Moreira das Neves, disponível em www.dgsi.pt/jtre, proferido nos autos de recurso que apreciou o mesmo despacho recorrido, mas por via de recurso interposto por outro assistente:

“Os elementos objetivos constituem a materialidade do crime e emergem da descrição da ação empreendida ou omitida e produtora de uma modificação do mundo exterior apreensível pelos sentidos. Já as dimensões do elemento subjetivo traduzem a atitude interior do agente na sua relação com o facto material.

O Código Penal não define o dolo do tipo, apenas cada uma das formas em que ele se analisa (artigo 14.º CP). Mas a doutrina conceptualiza-o, sintetizando que corresponde ao conhecimento (elemento intelectual) e vontade de realização do tipo objetivo de ilícito (elemento volitivo).

O dolo consiste, pois, no conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade.

O seu elemento intelectual traduz a representação da realização do facto ilícito (a consciência psicológica, ou consciência intencional) das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objetivo. Visa que «o agente conheça tudo quanto é necessário para uma correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada».[1]

Por seu turno o elemento volitivo, ligado ao elemento intelectual, serve para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento. Supõe uma decisão de vontade do agente para a realização de um ilícito-típico, por via de uma ação (ou omissão do comportamento devido), sendo que é, especialmente, através do grau de intensidade desta relação de vontade que se diferenciam as várias formas de dolo. Mas consciência e vontade não podem ser vistos isoladamente, pois, só se pode querer aquilo que se conhece.

Os problemas em redor do elemento intelectual do dolo não são novos na jurisprudência dos tribunais criminais.

Mas a imputação pela assistente do crime de homicídio com negligência grosseira aos arguidos BB e CC não é dolosa, mas antes negligente. O dolo cinge-se aos crimes de omissão de auxílio e de condução perigosa de veículo rodoviário.

Ora, no concernente à negligência dispõe o artigo 15.º CP, que: «age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, representa como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas atua sem se conformar com essa realização, ou não chega sequer a representar a possibilidade de realização do facto.»

A negligência consiste, pois, na violação de um dever objetivo de cuidado a que se está obrigado e se é capaz para evitar a produção do facto injusto, distinguindo-se entre as situações em que o agente prevê como possível a produção do resultado lesivo mas crê, por leviandade ou incúria, na sua não verificação (negligência consciente) e aquelas em que o agente, podendo e devendo prever aquele resultado e cabendo-lhe evitá-lo, nem sequer concebe a possibilidade da sua verificação (negligência inconsciente).

Traduz-se na omissão de uma precaução reclamada pela prudência, cuja observância teria evitado o facto correspondente ao tipo de crime.[2]

Na recorrente linguagem dos penalistas[3], a violação do dever objetivo de cuidado pode consistir na violação de um dever de cuidado externo – o que sucederá quando o agente cumpriu o dever de informar-se sobre a situação em causa e, ainda assim, agiu, caso em que representou o resultado mentalmente a conduta tipicamente perigosa (negligência consciente - artigo 15.º, al. a) do Código Penal); ou na violação de um dever de cuidado interno – sentido em que haverá de concluir-se quando o agente não cumpriu como devia o dever de se informar e agiu, caso em que nem sequer representou mentalmente aquela conduta (negligência inconsciente - artigo 15.º, al. b) do Código Penal).

Com efeito, contrariamente ao que sucede nos crimes dolosos, em que é a vontade do agente que se liga ao resultado obtido ou frustrado, nos crimes negligentes a relevância da vontade subjetiva advém da comparação com o padrão normativo.

O dever de cuidado está, normalmente, associado ao exercício de uma atividade lícita, mas suscetível, pela sua perigosidade, de produzir resultados não desejados pelo ordenamento jurídico, afetando, deste modo, determinados bens tutelados pela lei penal.

E é justamente o que acontece no crime de homicídio por negligência (artigo 137.º CP).

Os critérios geralmente reconhecidos para identificar a existência da violação de um dever objetivo de cuidado são, como refere Figueiredo Dias[4]:

- a violação de normas jurídicas de comportamento;

- a violação de normas de tráfego correntes em certos domínios de atividade (as leges artis);

- a violação do chamado «modelo-padrão», diferenciado de acordo com o tipo de atividade em causa.

A exigibilidade desse dever ao agente, tal como a capacidade do mesmo para acatar o dever (dever subjetivo de cuidado), deverá ser apreciada em concreto, segundo as circunstâncias.

Na respetiva valoração deve atender-se, não a um critério definido simplesmente com base no conceito do homem médio, mas, antes de mais, a «um critério subjetivo e concreto, ou individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e as capacidades do agente. Se for de esperar dele que respondesse às exigências de cuidado objetivamente imposto e devido – mas só nessas condições - é que, em concreto, se deverá afirmar o conteúdo de culpa próprio da negligência e fundamentar, assim, a respetiva punição»[5].

Volvendo ao caso, constatamos que nos apontados pontos narrativos do RAI acima citados - 64º a 70º - resulta a indicação, embora em termos muito suscintos, de que o arguido conhecia – na terminologia utilizada “percepcionou” a situação de risco acrescido de acidente – as condições em que se desenrolava a deslocação do veiculo em que era transportado: o veiculo conduzido por AA circular a velocidade de 180Km/hora, sem que estivesse em situação de serviço urgente e, por consequência, sem que usasse os sinais sonoros e luminosos legalmente impostos nesse caso; isto quer porque circulava na via da esquerda, quer, ainda, por o fazer em via que se realizavam trabalhos na berma, sinalizados de acordo com a lei – e, apesar dessa “percepção” , “omitiu BB o dever de instruir ou ordenar a AA que circulasse com uma velocidade que lhe permitisse parar no espaço livre e visível que tinha à sua frente”. “Assim evitando o embate em DD e a morte deste”.

De resto, mostra-se ainda indicada a fonte do seu dever de conformação da marcha do veículo em questão – “em face da ordem jurídica podia e devia fazer, atenta a sua situação de superioridade hierárquica máxima sobre o mesmo e ao facto de se encontrar presente aquando dos factos”.

A já indicada percepção do arguido quanto aos pontos a que acima fizemos referência acerca das concretas condições em que o veiculo seguia e as condições da via em que se deslocava, permite concluir que o arguido estava em condições de, no mínimo, dizer ao motorista para cumprir as regras de transito fora de qualquer urgência, mediante um respeito pelo dever de cuidado que sobre si impendia e, por essa via, evitar o resultado (no caso o homicídio).

Pelos moldes genéricos em que o fundamento da rejeição se mostra afirmado no despacho parece-nos que também se mostra ali incluída como não afirmada no RAI, enquanto integrador do elemento subjectivo, a consciência da ilicitude e da proibição do comportamento do arguido.

Quanto a este aspecto, somos do entendimento que essa concreta menção não se mostraria impeditiva da admissão do RAI porquanto, trazendo à discussão o artigo 17.º CP, que se reporta justamente aos crimes mala in se, i. e. aos crimes cuja ilicitude se presume conhecida de todos os cidadãos, sendo-lhes exigível tal conhecimento. Neste contexto, como ensina Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Gestlegal, 2.ª ed., pp. 363/364. «o conhecimento da proibição legal, que não é exatamente equivalente a “consciência da ilicitude” será de exigir em certos casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais e em que, portanto, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente não é suficiente para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito. Por isso, o desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total do substrato de valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o problema da ilicitude. Por isso, em suma, neste campo o conhecimento da proibição é requerido para a afirmação do dolo do tipo […])»

Tal como se referiu no aresto acima identificado desta Relação “… em geral o sentido da ilicitude do facto ressalta da realização pelo agente da factualidade típica, agindo com o dolo requerido pelo tipo. Et pour cause, nestes casos (em que o ilícito de condução perigosa de veículo rodoviário se insere) carecerá, pois, de sentido questionar se o agente atuou conscientemente, se tinha pleno conhecimento da proibição, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim realizá-lo. Porque se não tinha isso terá necessariamente de lhe ser censurável.

Quer-se dizer: no respeitante aos crimes relativamente aos quais a ilicitude é de todos conhecida, por integrar o conhecimento normalmente exigível do homem comum (como sucede com o crime de condução perigosa de veículo rodoviário), não é necessário alegar a consciência da ilicitude, por ela estar pressuposta.

Nestes casos o que deveras releva para que o agente se livre de punição, ao abrigo do disposto no artigo 17.º do CP, é a prova do facto que integre a inconsciência dessa realidade jurídica.

Assim, mesmo que não alegada a consciência da ilicitude - ou alegando-se que ela se não prove, essa falta não releva, pois, como já referido, pode ocorrer condenação na mesma, em decorrência do que se dispõe no § 2.º do artigo 17.º CP.”

Ou seja, a ausência de menção na narração dos factos à consciência da ilicitude por parte do arguido nenhum obstáculo representaria, só por si, para a instrução requerida poder ser admitida.

Somos assim de concluir que, apesar da forma sucinta das referências feitas nos pontos 64 a 70 do RAI, a omissão apontada no despacho recorrido não ocorre pelo que importa revogar esse despacho e determinar seja o mesmo substituído por outro que, admitindo o requerimento, determine a abertura de instrução requerida pela recorrente seguindo os ulteriores termos dessa fase processual.

III.

Face ao exposto, acordam os juízes desta Subsecção Criminal em conceder provimento ao recurso da assistente Associação dos Cidadãos Automobilizados revogando-se o despacho recorrido na parte em que que não recebeu o requerimento de abertura de instrução relativamente ao arguido BB quanto ao crime de homicídio por negligencia.

Sem custas.

Elaborado e revisto pelo primeiro signatário.

Évora, 14 de Março de 2023

João Carrola

Maria Leonor Esteves

Gomes de Sousa

[1] Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., 2019, Gestlegal, p. 410.

[2] Neste sentido cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2019 (3.ª ed.), Gestlegal, pp. 1011.

[3] Hans-Heirich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 1993, Bosch, 4.ª ed., pp. 524 ss.

[4] Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra ed. 2001, pp. 359 ss.

[5] Jorge de Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição e Causas que Excluem a Ilicitude e a Culpa, in Jornadas de Direito Criminal, Lisboa, 1983, pp. 71.