Após audiência, relativamente ao recurso interposto pelo arguido JN, e em conferência relativamente ao recurso interposto pelo MP, acordam os juízes na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO.
1. No processo comum que, com o número em epígrafe, corre termos no 1º juízo de Instância Criminal de Santiago do Cacém, da Comarca do Alentejo Litoral, foram acusados pelo Ministério Público para julgamento perante Tribunal do Júri:
JN, filho de..., nascido a 10 de Julho de 1950, na Freguesia do Rosário, Concelho de Almodôvar, solteiro, vendedor ambulante, residente ...em Grândola,
JB, filho de ..., nascido a 18 de Fevereiro de 1986, na Freguesia e Concelho da Amadora, solteiro, vendedor ambulante, residente ...em Grândola,...; e
JNB, filho de..., nascido a 05 de Fevereiro de 1976, na Freguesia e Concelho de Grândola, solteiro, vendedor ambulante, residente na ...,Falagueira, Amadora,
O MP imputou-lhes a prática em co-autoria material e na forma consumada (artigos 26.º, 30.º n.º 1 Código Penal), de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º n.º 1 e n.º 2 alíneas g) e h) do Código Penal na redacção da Lei 65/98 de 2/09, actualmente, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º n.º 1 e n.º 2 alíneas h) e i) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4/09.
2. – Constituídos assistentes, os pais do falecido LS, AS e CS, vieram acompanhar a acusação pública e deduzir pedido de indemnização cível contra os arguidos no valor total de € 1.300.000 e respectivos juros legais, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais causados pela conduta imputada aos arguidos, acrescido das despesas de funeral e de acompanhamento judicial em quantia a liquidar em execução de sentença.
3. – Após a Audiência de Julgamento o Tribunal do Júri decidiu, por acórdão de 02.06.2009:
a) Absolver os arguidos JB e JNB da prática do crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelo artigo 132.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas g) e h) do Código Penal na redacção da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro e actualmente alíneas h) e i) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4 de Setembro, que lhes vinha imputado na acusação.
b) Condenar o arguido JN como autor material de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea g) do Código Penal na redacção da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro e actualmente alínea h) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4 de Setembro, na pena de dezasseis anos de prisão.
c) Julgar parcialmente procedente o pedido cível deduzido e, em consequência, condenar o demandado JN a pagar a quantia de cento e noventa e quatro mil setenta e dois euros e cinquenta cêntimos aos assistentes AS e CS, acrescida de juros legais desde a data dos factos até ao pagamento, absolvendo-se este demandado da parte restante do pedido cível.
Absolver os demandados JB e JNB do pedido cível formulado contra eles.
4. – Inconformados, recorreram o MP, da parte do acórdão que absolveu o arguido JB, e o arguido condenado, JN.
a) Da sua motivação extrai o MP as seguintes:
«CONCLUSÕES:
1. ª
É susceptível de revelar especial censurabilidade e perversidade e determinar a aplicação do tipo legal de crime de ofensa à integridade física qualificada, a circunstância de o agente praticar o facto juntamente com duas ou mais pessoas (al. g), do n.º 2, do artigo 132.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro).
2. ª
Dos factos provados resulta que o arguido JB, juntamente com outros dois indivíduos de etnia cigana e de uma forma completamente indesculpável, derrubou e agrediu com socos e pontapés a vítima LS.
3. ª
Tal factualidade conforma a prática pelo arguido JB de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 146.º e 132.º, n.º 2, al. g), do Código Penal e não é substancialmente diferente da que constava da acusação.
4. ª
Destarte, tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal sem que o arguido tivesse requerido a concessão de prazo para a preparação da defesa, nada obstava a que o Tribunal de Júri condenasse o arguido pela prática do referido crime.
5. ª
Não se pronunciando sobre tal hipótese, o Tribunal incorreu numa omissão de pronúncia, o que fere o douto acórdão de nulidade nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal.
6. ª
O douto acórdão padece ainda do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do artigo 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal na medida em que lhe falham factos quanto ao elemento subjectivo/dolo do crime de ofensa à integridade física qualificada perpetrado pelo arguido JB.
7. ª
No caso em presença, essa falha pode ser colmatada pelo Tribunal ad quem através da simples análise da dinâmica dos acontecimentos.
8. ª
Por via disso, devem ser aditados aos factos provados que:
«(…)
O arguido JB agiu deliberada, livre e conscientemente, em conjunto com os dois indivíduos que o acompanhavam, com o propósito de ofender o corpo e a saúde de LS, o que conseguiu.
O arguido JB sabia que a conduta que assumia era punível e proibida por lei.
(…)».
9. ª
Perante os elementos de facto atinentes à culpabilidade, ao grau de ilicitude e às exigências de prevenção que se destacam na decisão recorrida, justifica-se a aplicação ao arguido da pena de 18 meses de prisão efectiva pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada da previsão dos artigos 143.º, n.º 1, 146.º e 132.º, n.º 2, al. g), do Código Penal.
Em síntese,
10. ª
O douto acórdão recorrido violou por erro de interpretação e omissão de aplicação o preceituado nos artigos 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, 143.º, n.º 1, 146.º, 132.º, n.º 2, al. g), todos do Código Penal.
11. ª
Como tal, deve ser substituído por outro que aprecie os factos dados como provados em relação ao arguido JB, condenando-o nos moldes acabados de referir.»
b) Por sua vez o arguido JN extrai da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem integralmente:
«CONCLUSÕES
1. Como questão prévia o Recorrente suscitou o deficiente registo de alguns depoimentos das testemunhas que dessa forma limitaram e prejudicaram o seu Direito ao recurso – ao efectivo 2º grau de jurisdição –, em particular o depoimento da testemunha AG, que em bastantes trechos se encontra inaudível e é essencial para a defesa do Recorrente, na medida em que coloca em crise alguns dos factos dados como provados pelo tribunal e que se consideram incorrectamente julgados.
2. Tempestivamente o Recorrente arguiu esse vício junto do tribunal “a quo” que até à presente data, não se pronunciou pela repetição de todas as partes que ou não se encontram gravadas ou que se encontram deficientemente gravadas, pelo que se requer a V. Exa. que assim o determinem.
3. É reconhecido por todos quão impressiva é a prova por reconhecimento de pessoas, e sobretudo a relevância que os reconhecimentos têm na formação da convicção do Julgador.
4. Não só por esta razão, mas também consciente da falibilidade deste tipo de prova, o nosso legislador optou por regulamentá-la cuidadosamente no art° 147° do Código de Processo Penal.
5. É por isso que, caso as formalidades estabelecidas sejam preteridas, é prevista a cominação de não valoração como meio de prova do reconhecimento.
6. O novo art.. 147º face à redacção da Lei n.º 48/ 2007, de 29-8), passou a dispor no seu n.º 7: “O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.”
7. Assim, a questão dos reconhecimentos em audiência retomam novamente o interesse perdido face à jurisprudência até agora dominante de que estes, feitos por uma testemunha no decurso da audiência, não teriam de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º do C.P.P., por se entender que este preceito legal só se aplicava nas fases de inquérito e de instrução.
8. No particular caso dos autos, não temos quaisquer dúvidas em constatar que em audiência de discussão e julgamento se procederam a VERDADEIROS RECONHECIMENTOS conforme se demonstrará, embora o tribunal “a quo” no ponto 3.1.4 da fundamentação afirme que se procedeu a meras identificações não sendo de aplicar o art.. 147º do C.P.P.
9. Acrescem dois aspectos interessantes e que reforçam esta ideia de reconhecimento e não de mera identificação; em primeiro lugar as testemunhas encontravam-se a depor por videoconferência e foi desta forma que procederam ao reconhecimento dos arguidos, isto é, resguardadas destes tal como se de uma “linha de reconhecimento” se tratasse ( é a própria Lei 93/99 de 14 de Julho que regula a aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal, que dispõe no seu art.. 12º sob a epígrafe “Reconhecimento”: “Se, durante a prestação do depoimento ou das declarações, for necessário o reconhecimento de pessoas, documentos ou objectos, é facultada à testemunha a respectiva visualização”); em segundo lugar, as testemunhas em causa NÃO HAVIAM PROCEDIDO ANTERIORMENTE EM SEDE DE INQUÉRITO OU INSTRUÇÃO A QUALQUER RECONHECIMENTO NOS TERMOS DO ART. 147º DO C.P.P., pelo que esta diligência, em audiência de julgamento, constituiu um verdadeiro reconhecimento e não uma mera identificação.
10. Salvo o devido respeito, a interpretação do tribunal “a quo” contra legem” de que o art.. 12º da Lei 93/99 de 14 de Julho, enquanto lei especial, exclui a aplicação da nova redacção do art.. 147º do C.P.P. (lei geral), que claramente impõe que aquelas formalidades para reconhecimento de pessoas se aplicam a qualquer fase processual, é não só ilegal e inconstitucional, como incompreensível, na medida em que se admitiram e aceitaram reconhecimentos por videoconferência sem observância das formalidades elencadas no art.. 147º do C.P.P., totalmente aleatórios e contrários ao espírito do sistema, mas sobretudo contrários ao espírito que subjaz a exigência de válvulas de segurança para este meio de prova que o legislador, atento, quis consagrar COMO CONDIÇÕES DE VALIDADE DO PRÓPRIO ACTO, cominando a sua não observância com o vício da inexistência.
11. A aplicação do art.. 12º da Lei 93/99 não afasta, nem pode afastar, a aplicabilidade do art.. 147º do C.P.P
12. O argumento de que a Lei 93/99 de 14 de Julho foi alterada pela Lei nº 29/2008 de 4 de Julho, já após a reforma do Código de Processo Penal, é um argumento falacioso na medida em que o art.. 12º nem sequer foi alterado por essa lei, pois encontrava-se em plena consonância, quer com a reforma operada no processo penal, quer mesmo antes desta reforma, sendo que o único entendimento legal e constitucional é o de que ambos os normativos se aplicam concomitantemente.
13. Acresce que, o art.. 12º Lei 93/99 de 14/07 não prevê nenhuma identificação de arguidos como o tribunal faz constar do despacho supra transcrito, mas sim verdadeiros reconhecimentos como de resto a própria epígrafe do artigo reconhece.
14. E isso deve-se ao facto de através de videoconferência ser possível omitir a identidade das testemunhas e através da câmara apontada aos arguidos serem estes exibidos àquelas para reconhecimento.
15. Se anteriormente à nova redacção do art.. 147º do C.P.P., conforme referimos supra, se discutia a possibilidade dos reconhecimentos de pessoas em audiência de discussão e julgamento, face à letra da lei (pois o espírito da mesma era duvidoso que apontasse nesse sentido), entendendo-se generalizadamente que tal normativo não tinha aplicação nesta fase processual, e a identificação que as testemunhas faziam dos arguidos durante o seu depoimento seria valorado segundo o princípio da livre apreciação da prova; actualmente e segundo a nova redacção do art.. 147º do C.P.P. foram dissipadas as dúvidas nesta matéria a partir do momento em que o legislador consigna na lei que o reconhecimento de pessoas pode ser efectuado em julgamento – daí o aditamento constante do nº 7 do mesmo artigo: “seja qual for a fase do processo em que ocorrer”, mas também a interpretação que a contrario se faz do nº 3 onde se escreve: “(…) e este não tiver lugar em audiência(…)”.
16. Assim, com a alteração que a redacção do art.. 147º do C.P.P. sofreu, prevendo-se a sua aplicação a qualquer fase do processo, inclusivamente em audiência de discussão e julgamento, salvo melhor opinião, parece-nos que o único entendimento possível de forma a não desvirtuar a ratio do normativo é de que UM QUALQUER RECONHECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO, ainda para mais realizado por videoconferência, TEM SEMPRE DE OBEDECER ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTº. 147º DO C.P.P. PARA PODER SER VALORADO COMO MEIO DE PROVA.
17. A não se entender assim, está-se a cometer uma ilegalidade por violação directa do artigo 147º do C.P.P., sendo que o entendimento perfilhado pelo tribunal “a quo” de que o reconhecimento dos arguidos pela testemunha por videoconferência não é um verdadeiro reconhecimento nos termos do art.. 147º do C.P.P. mas antes uma mera identificação e como tal não tendo que obedecer aos requisitos elencados naquele normativo, é uma interpretação inconstitucional quer deste artigo 147º do C.P.P., quer do art.. 12º da Lei 93/99 de 14/07, por violação do art.. 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
18. Inconstitucionalidade que desde já se invoca para os devidos efeitos e que também a este Tribunal da Relação cumpre apreciar.
19. Ainda que fossem discutíveis as dificuldades práticas de verdadeiros reconhecimentos em audiência de julgamento face às condicionantes de infra-estruturas e à proximidade física existente entre testemunhas e arguidos, esse argumento não tem qualquer aplicação no caso vertente na medida em que se está perante reconhecimentos por videoconferência, os quais são susceptíveis de simular as condições necessárias para uma linha de reconhecimentos.
20. Entende o Recorrente que o tribunal “a quo” andou mal quando equiparou a uma mera identificação o VERDADEIRO RECONHECIMENTO que a testemunha RP efectuou.
21. Por um lado, e na sequência do que se tem vindo a expor, esta diligência não se tratou de uma mera identificação, mas antes de um reconhecimento em audiência.
22. Isto porque a testemunha não havia reconhecido nenhum arguido em inquérito ou instrução, tendo sempre afirmando ser incapaz de reconhecer quem quer que fosse.
23. Na verdade, e isso parece inegável face ao despacho supra transcrito, o tribunal recorrido, BEM SABENDO QUE A TESTEMUNHA RP NÃO TINHA EFECTUADO QUALQUER RECONHECIMENTO DOS ARGUIDOS ANTERIORMENTE, EM SEDE DE INQUÉRITO OU DE INSTRUÇÃO, PERMITIU, EM CLARA VIOLAÇÃO DO PRECEITO LEGAL, QUE ESSE RECONHECIMENTO FOSSE LEVADO A CABO EM AUDIÊNCIA SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES ELENCADAS NO ARTº. 147º DO C.P.P., VALORANDO-O COMO PROVA.
24. AINDA PARA MAIS QUANDO FOI A TESTEMUNHA RP A ÚNICA, EM CONTRADIÇÃO COM ANTERIORES DECLARAÇÕES, A RECONHECER O RECORRENTE COMO AQUELE QUE TERÁ FEITO UM MOVIMENTO NA DIRECÇÃO DA VÍTIMA TENDO-LHE PROVOCADO UM “GRITO DE MORTE”, o que vale por dizer que esta testemunha foi determinante na convicção do tribunal “a quo” na condenação do Recorrente – o que aliás é afirmado no acórdão recorrido.
25. Para que de uma mera identificação se tratasse – como mal decidiu o tribunal “a quo” – era necessário que existisse um reconhecimento prévio válido nos termos do art.. 147º do C.P.P. o que não é manifestamente o caso dos autos, como os mandatários dos arguidos alertaram no próprio acto.
26. Acontece que o tribunal “a quo” não respeitou os requisitos elencados no art.. 147 do C.P.P., e isso torna-se óbvio a partir do momento em que na própria acta de julgamento se defere o reconhecimento dos arguidos à margem daquele normativo, e que o acórdão condenatório recorrido reitera na sua fundamentação no ponto 3.1.4.
27. A não observância do artigo 147º do C.P.P. em sede de reconhecimentos como meio de prova não gera nenhum vício de nulidade ou irregularidade, tem antes como consequência a não valoração dessa prova, equiparado à inexistência como sustenta Germano Marques da Silva, consequência que parece ser pacífica também a nível da jurisprudência, e como tal não se encontra sujeita a quaisquer prazos processuais para arguição do vício, podendo ser conhecida a todo o tempo.
28. Por todo o exposto, considera o Recorrente que o Reconhecimento que a testemunha RP efectuou em audiência de discussão e julgamento (e não um mera identificação, pois não havia reconhecido qualquer suspeito anteriormente nos termos do art.. 147º do C.P.P.) é inexistente por inobservância daquele normativo e em consequência não pode ser valorado como meio de prova.
29. Como o Reconhecimento inválido a que esta testemunha procedeu em julgamento foi decisivo na condenação do Recorrente como de resto se alcança do ponto 3.1.8 do aresto recorrido, em particular quando se consigna a págs. 34: “exibidos os arguidos a esta testemunha não teve dúvida nenhuma em afirmar que a pessoa mais velha que desferiu o golpe mais forte com a mão a que se seguiu o grito do LS era o arguido JN que também já tinha visto naquele dia no interior da feira quando deu uma volta a ver tendas dos feirantes”,
30. Deverão V. Exas. em consequência não valorar este meio de prova, que permitiu ao tribunal recorrido alcançar o pretenso Autor do crime de homicídio e bem assim condenar o Recorrente, sendo certo que, a não valoração do mesmo concatenado com a impugnação da matéria de facto que se abordará de seguida, permite concluir que o seu depoimento não podia sustentar os factos incorrectamente dados como provados pelo tribunal, o que importaria a ABSOLVIÇÃO DO ARGUIDO.
31. Como matéria relevante para a apreciação deste recurso, nesta parte, importa desde logo destacar a factualidade dada como provada que no entender do Recorrente e nos termos do artigo 412º nº 3 alínea a) do C.P.P. o tribunal a quo julgou incorrectamente:
- Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurada agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.
- Em consequência directa e necessária da conduta do arguido JN, a vítima LS sofreu….
- Estas lesões foram consequência directa e necessária do golpe infligido pelo arguido JN e determinaram a morte da vítima uns minutos depois.
- Ao agir da forma narrada, de forma aceite pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana que o acompanhavam, o arguido JN quis tirar a vida à vítima LS, atingindo-o em zona do corpo onde sabia que se alojavam órgãos vitais com uma faca, objecto cortante e perfurante, que bem sabia constituir meio idóneo para causar a morte.
- O arguido JN aproveitou-se e fez uso da superioridade física que lhe era conferida pela vantagem numérica, de forma a mais facilmente agredir e desferir o golpe que se veio a revelar fatal para a vítima LS.
- O arguido JN actuou com o propósito de retirar a vida à vítima LS.
- Agiu de forma aceite e em conjugação de esforços com os referidos indivíduos jovens de etnia cigana, com o propósito concretizado de tirar a vida à vítima LS, sendo certo que o fez com o recurso a uma faca.
- Bem sabia o arguido JN que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
32. Esta factualidade considerada assente no acórdão não tem suporte na prova produzida em audiência que o tribunal a quo reputou determinante para a formação da sua convicção.
33. A prova produzida em audiência (ou a sua completa ausência) não permitia que o tribunal a quo desse como assente a factualidade supra exposta e que assume extrema relevância na decisão sub judice.
34. Os elementos de prova que nos termos do artigo 412º nº 3 alínea b) e do C.P.P. permitem considerar os factos dados como assentes incorrectamente julgados, impondo decisão diversa da recorrida são os seguintes[4]:
- o depoimento da testemunha RS prestado em audiência de julgamento de 8 de Janeiro de 2009, encontrando-se o mesmo gravado em suporte digital – Compact Disc.
- o depoimento da testemunha RP prestado em audiência de julgamento de 8 de Janeiro de 2009, encontrando-se o mesmo gravado em suporte digital – Compact Disc.
- o depoimento da testemunha AG prestado em audiência de julgamento de 10 de Fevereiro e 18 de Maio de 2009, encontrando-se o mesmo gravado em suporte digital – Compact Disc.;
35. Por uma questão de seriedade para com a prova produzida em audiência, o Recorrente não porá em causa a dinâmica factual descrita no acórdão recorrido, embora não concordando inteiramente com a mesma.
36. Assim, não se contestarão os factos que colocam o Recorrente em diferentes episódios da contenda que o tribunal “a quo” descreve, nem se sindicarão também as seis fases que o tribunal ficciona para melhor analisar a sequência dos factos.
37. A sindicância do Recorrente no que aos factos incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido diz respeito, assenta na fase final da contenda, quando o Recorrente terá sido visto, juntamente com outros indivíduos, perto da vítima.
38. É nesta última sequência que o Recorrente considera que o tribunal “a quo” criou uma conclusão fáctica – de que foi o Recorrente que golpeou mortalmente a vítima – quando inexiste qualquer prova de que o Recorrente naquele momento empunhava uma faca, quanto mais de que o Recorrente golpeou mortalmente o vítima.
39. Como se verá de seguida, nem mesmo o depoimento prestado por RP, que o tribunal recorrido erigiu como prova suprema e decisiva para a condenação do Recorrente, permitia dar como provados os factos que se impugnam.
40. Face à ausência de prova, não podia o tribunal “a quo” ter dado como provados tais factos, julgando-os incorrectamente e em consequência condenando injustamente o Recorrente como autor material de um crime de homicídio.
41. Como se concluirá – o que desde já se adianta – a prova produzida em audiência não permitia ao tribunal recorrido concluir mais do que o envolvimento do Recorrente num crime de ofensas à integridade física ainda que agravadas pelo resultado, não lhe sendo possível atribuir-lhe a autoria do crime de homicídio.
42. O tribunal “a quo”, por um lado, tenta desvalorizar as contradições em que a testemunha RP incorreu e que não são uma nem duas, tentando encontrar uma explicação plausível para essas contradições, por outro, em questões concretas, pretende demonstrar que não há contradição.
43. Mas a verdade é que o tribunal “a quo” ignorou o depoimento da testemunha AG que, não só é diametralmente oposto ao da testemunha RP, como, tal como esta, observou a recta final dos acontecimentos entre o Recorrente, os restantes indivíduos e a vítima.
44. A testemunha AG, tal como a testemunha RP observou a recta final dos acontecimentos, não recorda nenhum movimento particular do Recorrente face à vítima, como não recorda nenhum grito que esta tenha dado.
45. E repare-se que com isto não se pretende obviamente dizer que a testemunha não tenha levado uma facada – o que seria um absurdo – ou mesmo que esta não tenha porventura gritado durante esse acontecimento.
46. O que tão somente se pretende demonstrar é que a testemunha RP pode, eventualmente, ter confabulado um pouco, não só porque entrou em variadíssimas contradições que o próprio aresto recorrido enumera, como é bom de recordar que esta testemunha durante o inquérito sempre disse não ter assistido a nada e não lhe sendo possível reconhecer nenhum dos indivíduos que participaram.
47. Volvidos três anos sobre os factos, esta testemunha apresenta-se com uma clarividência fora do comum – sobretudo em comparação com as restantes testemunhas –, sendo certo que estas, ao contrário daquela, sempre mantiveram o mesmo discurso ao longo do processo, E, PASME-SE, NÃO TÊM QUALQUER MEMÓRIA DE UM GOLPE VIOLENTO INFLINGIDO PELO RECORRENTE OU MESMO UM GRITO ESTRONDOSO PROFERIDO POR PARTE DA VÍTIMA.
48. E se é certo que as anteriores declarações desta testemunha prestadas em inquérito não podem valer como meio de prova, porquanto o Mº.Pº. se opôs à sua leitura em audiência, obstando, para além da defesa do arguido, ao verdadeiro conhecimento da verdade dos factos, não poderão V. Exas. deixar de retirar as devidas ilações face a esta oposição que se encontra consignada em acta de julgamento de dia 8 de Janeiro de 2009.
49. É, pois, manifesto que a razão de ciência desta testemunha a propósito dos factos sub judice, a ser considerada, teria que o ser sob grandes reservas, na medida em que o tribunal “a quo”, não podendo valorar declarações anteriores, também não poderia ignorar o requerimento que foi feito para a leitura das mesmas e a oposição expressa do Mº.Pº
50. É sempre de estranhar a memória súbita de uma qualquer testemunha, sobretudo passados alguns anos sobre os factos, quando todas as restantes testemunhas recordaram precisamente isso ao tribunal, isto é, que o lapso temporal entretanto decorrido dificulta o rigor no relato dos factos.
51. E se com reservas o tribunal recorrido deveria ter começado por encarar o depoimento da testemunha RP, ao aperceber-se das evidentes contradições em que o mesmo se enredou, o tribunal “a quo” não podia ter erigido esta testemunha como prova decisiva para a condenação do Recorrente.
52. Uma testemunha cujo depoimento é de per si duvidoso face à ausência de conhecimentos que sempre, ao longo do processo, demonstrou ter sobre os factos, quando concatenada com a restante prova e sendo óbvias as contradições em que a mesma testemunha incorre e que o tribunal “a quo” reconhece, no mínimo, faz permanecer a dúvida sobre os acontecimentos factuais que relatou.
53. Daí a importância da testemunha AG e mesmo de outras, como RS e CG (este não ouviu sequer grito nenhum), que nunca viram a testemunha Ricardo Pratas durante os acontecimentos, só o vendo depois já junto à vítima.
54. O tribunal “a quo”, como forma de não discutir verdadeiramente as contradições do depoimento da testemunha RP face ao depoimento da testemunha AG, refugia-se numa argumentação falaciosa afirmando que esta teve uma visão mais ampla dos acontecimentos e aquela uma visão mais concentrada dos mesmos.
55. Para além deste tipo de argumentos não servir para explicar as contradições existentes, não é isso que decorre do depoimento de AG que, com todas as letras e de forma bem peremptória e perceptível diz ter presenciado “a recta final dos acontecimentos”.
56. Cumpre também questionar: de entre todas aquelas “escaramuças” – utilizando um termo do acórdão recorrido – ocorridas e provadas em que participaram inúmeras pessoas, qual a razão que subjaz à alegada vontade de, ou qual o móbil do Recorrente para, querer matar aquela vítima em concreto que, comprovadamente, NÃO CONHECIA DE PARTE NENHUMA e que, aparentemente, não teria, até ao momento, participado em qualquer contenda das várias que haviam sequencialmente ocorrido naquela madrugada?
57. É que esta questão da intenção coloca-se não só de um ponto de vista estritamente jurídico enquanto elemento subjectivo da tipicidade do crime de homicídio, mas coloca-se também desde logo enquanto facto relevante que permite compreender o iter lógico da decisão do tribunal “a quo”, na sequência de factos que dá como provados, bem como a conclusão alcançada pela participação do Recorrente e a sua consequente condenação.
58. Se a isto acrescentarmos que, como o próprio aresto recorrido também acaba por reconhecer, durante os acontecimentos com a vítima, em momento algum do depoimento da testemunha RP se retira que o recorrente detinha uma faca ou outro objecto qualquer e que com essa faca ou esse objecto não identificado desferiu um golpe na vítima, na zona corporal identificada no relatório de autópsia,
59. Crê o Recorrente que fica, naturalmente, prejudicado o seguinte facto dado como provado: Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurada agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.
60. Sendo que para o julgamento incorrecto deste facto muito contribuiu o reconhecimento inválido que se aludiu supra por parte da testemunha RP, na medida em que não só reconhece o arguido como estando envolvido nos confrontos com a vítima, como reconhece ser aquele arguido em concreto quem desferiu o tal golpe na vítima, sem dizer em que local do corpo ou com que objecto.
61. Este reconhecimento – repete-se, sem qualquer valor probatório – foi de tal forma impressivo para o Julgador que ignorou a restante prova que, de forma evidente, contraria o depoimento da testemunha RP e o reconhecimento que este fez – entenda-se reconhecimento do arguido ter desferido um qualquer golpe que mais ninguém viu!
62. A dúvida sobre a matéria probatória que permitiu dar como provados os factos impugnados e sustentar a condenação do Recorrente foi de tal monta – e esse é efectivamente o respaldo da prova testemunhal –, que o tribunal “a quo” na fundamentação do acórdão recorrido, tentando não só convencer os destinatários da decisão, como tentando convencer-se também da autoria do crime de homicídio por parte do Recorrente, escreve assim a págs. 70:
“Acresce ainda que há dois depoimentos que apontam no sentido de que a testemunha RP teria efectivamente visto o que tinha sucedido: em primeiro lugar, a testemunha NS referiu que na altura falaram que havia um senhor que poderia ter sido o autor do crime e que era o pai do rapaz de tranças (…)”
63. Independentemente da óbvia fragilidade deste tipo de argumentação em face da matéria probatória, a verdade é que o tempo verbal certamente não utilizado ao acaso, neste caso exprime uma ideia de incerteza, ou seja, que pode não se verificar na realidade.
64. E repare-se ainda que a testemunha RP que, no momento imediatamente após os factos, aparentemente, terá falado com a testemunha NS a quem terá dito que poderia ser aquele individuo – OU SEJA NÃO TINHA CERTEZA ABSOLUTAMENTE NENHUMA, senão certamente, não se teria exprimido desta maneira –, volvidos três anos vem a tribunal com um discurso completamente diferente, carregado de certezas.
65. Os restantes factos dados como provados supra impugnados, não são desde logo factos no sentido estrito do termo – determinados acontecimentos históricos – mas conclusões e conjecturas retiradas pelo tribunal “a quo” sobre aquele facto transcrito.
66. A impugnação factual dos restantes factos dados como provados é, obviamente, feita por referência àquele, até porque nenhuma prova em tribunal foi feita que permitisse sustentá-los.
67. O recorrente não descortina a partir de que prova realizada em audiência é que o tribunal “a quo” dá como assentes os elementos volitivo e intelectual do dolo da conduta do Recorrente.
68. É que, se para os elementos do tipo objectivo do crime de homicídio o Recorrente impugna a matéria probatória que os sustentam com base na diferente prova que foi realizada em audiência de discussão e julgamento e que imporia uma decisão diversa da recorrida, nem que não fosse por obediência ao principio do in dubio pro reo, face às patentes dúvidas nos acontecimentos factuais,
69. A verdade é que para o elemento subjectivo do tipo – o dolo do Recorrente – inexiste qualquer suporte probatório para dar como assentes os factos supra impugnados.
70. Desde logo e retomando a questão suscitada parágrafos antes, NÃO HÁ INCLUSIVAMENTE MÓBIL PARA O CRIME QUE PERMITISSE TAMBÉM SUSTENTAR O DOLO!
71. Por outro lado, toda a sequência fáctica dada como provada permitia ao tribunal recorrido alcançar uma conclusão radicalmente oposta.
72. É que, como ficou absolutamente demonstrado, o falecimento da vítima sucede num quadro factual mais amplo, isto é, numa contenda ou escaramuça entre inúmeros participantes, com focos de agressão múltiplos e não uma acção dirigida a um determinado individuo.
73. Perante esta dinâmica factual, concluir-se pelo dolo na conduta do Recorrente e dar como provados factos nesse sentido é abusivo e representa um evidente erro de julgamento.
74. Nestes termos e ao abrigo do disposto no art.. 412º nº 3 e 4 do C.P.P. devem V. Exas. dar como não provados os factos supra impugnados uma vez que o tribunal “a quo” errou notoriamente no que concerne ao julgamento de facto nos presentes autos.
75. Caso V. Exas. não concordem com a impugnação da matéria de facto sindicada nos termos do ponto anterior, entende o recorrente que, no que ao crime de homicídio concerne, existe claro erro notório na apreciação da prova, na medida em a matéria de facto dada como provada não encontra, com razoável margem de segurança, amparo na respectiva fundamentação, em particular págs. 78 e ss. do aresto recorrido, tendo o tribunal “a quo”, no limite, decidido contra o arguido, isto é, por violação do principio in dubio pro reo.
76. Dos factos dados como provados supra indicados e que se impugnaram, o tribunal “a quo” sustentou a sua decisão no relatório da autópsia, cuja conclusão óbvia a retirar é a de que a vítima foi esfaqueada, o que foi causa directa e necessária da sua morte e, para além do depoimento da testemunha RP que terá assistido ao confronto final e reconheceu o Recorrente como estando envolvido no mesmo agredindo a vítima, juntamente com outros indivíduos, sendo que, em dado momento terá desferido com a mão um golpe mais violento que provocou um grito por parte da vítima, aos indícios que se descrevem a págs. 78 a 80 do aresto recorrido.
77. No que diz respeito à testemunha RP resulta da fundamentação do acórdão recorrido que esta não viu qualquer faca na mão do Recorrente nesse preciso momento em que o mesmo desfere, segundo ele, um golpe mais violento, nem mesmo depois, vislumbra qualquer faca não mão do arguido.
78. Ou seja, em passagem nenhuma da análise crítica a que procede o tribunal “a quo” na fundamentação do acórdão condenatório sob recurso, se diz que o arguido naquele preciso momento empunhava uma faca ou qualquer outro objecto, cortante ou contundente.
79. Então, como é que o tribunal “a quo” alcança o acervo fáctico que dá como provado no qual imputa ao Recorrente a Autoria do crime de homicídio?
80. A resposta é: ATRAVÉS DE PROVA INDICÁRIA ALCANÇADA POR MERAS PRESUNÇÕES e que o tribunal “a quo” elenca a págs. 78 a 80 do acórdão recorrido.
81. Mas a verdade é que ninguém viu o Recorrente NO MOMENTO DA AGRESSÃO EMPUNHANDO UMA FACA, NEM TÃO POUCO VIRAM O RECORRENTE DESFERIR UM GOLPE COM UMA FACA NA VÍTIMA.
82. Mais, o tribunal recorrido deixa-se levar na sua análise crítica pela presunção que é feita pela própria testemunha RP, ao atribuir a facada que a vítima sofreu ao gesto mais violento produzido pelo Recorrente que só ele diz ter observado e ao grito dado pela vítima que só ele diz ter ouvido.
83. Mas a verdade é que muitas outras hipótese lógicas se podem equacionar para o facto da vítima ter sido esfaqueada, ali mesmo naquele local, sem ter sido o Recorrente a fazê-lo.
84. Desde logo, e estando o Recorrente acompanhado por outros indivíduos de etnia cigana no confronto com a vítima, como também se dá como provado, por que razão não poderá ter sido um outro individuo a desferir a facada?
85. O trilho que o tribunal “a quo” percorre na fundamentação do aresto recorrido resume-se, no fundo, em encontrar pequenos indícios (sendo certo que a convicção adquirida pelo colectivo quanto à culpabilidade do Recorrente é evidente) para concluir que quem manejou a faca ou navalha, ou qualquer outro objecto, no momento em que se dá o confronto físico com a vítima só pode ter sido o Recorrente.
86. MAS A VERDADE É QUE O COLECTIVO NÃO CONSEGUE AFASTAR A HIPÓTESE, MAIS DO QUE PROVÁVEL, DE TER SIDO OUTRO INDIVIDUO DOS QUE ACOMPANHAVA O RECORRENTE A DAR A FACADA NA VÍTIMA.
87. E, como é bem evidente (a fundamentação espelha isso mesmo), tal desiderato é inalcançável a partir dos depoimentos das testemunhas que terão presenciado os factos, na medida em que nenhuma delas observou o Recorrente a agredir a vítima com uma faca ou com qualquer outro objecto.
88. Pelo que, tendo o tribunal “a quo” de decidir, como lhe é imposto, a verdade é que acabou por assentar a sua decisão em prova indiciária (na medida em que não é suportada de forma suficiente na prova produzida em audiência) encontrada através de meras presunções judiciais, dessa forma condenando o arguido.
89. Contudo, para a condenação (que aqui nos importa analisar), impunha-se prova directa da prática do ilícito criminal cometido pelo arguido, isto é, a demonstração materializada em factos concretos, apurados em tribunal por qualquer meio que não seja proibido, de que efectivamente o arguido praticou o crime pelo qual vinha acusado.
90. O Julgador, por muitas e genuínas convicções que tenha sobre a eventual culpabilidade de determinado arguido num caso concreto, não existindo matéria probatória suficiente para concluir pela sua participação ou envolvimento na prática dos alegados factos descritos no libelo acusatório, só pode apontar para uma solução: a absolvição.
91. Se assim o tribunal não proceder – como manifestamente o tribunal recorrido não procedeu – estará a violar o princípio do in dubio pro reo, corolário a retirar a final da procedência do vício agora invocado do erro notório na apreciação da prova nos termos do art.. 410º nº 2 al. c) do C.P.P.
92. No caso em apreço e unicamente da análise do texto da decisão recorrida, o tribunal “a quo” justifica os factos dados como provados capazes de preencherem a tipicidade do crime de homicídio, assentando-os unicamente em prova indiciária e em encadeados raciocínios só aparentemente lógicos.
93. Ao contrário do perfilhado pelo ilustre colectivo do tribunal recorrido, entende o recorrente que nenhuma condenação em julgamento pode ser sustentada apenas e só com base em prova indiciária, muito menos em prova indiciária que repleta de tantas incertezas.
94. É unanimemente aceite que qualquer condenação não se basta com suspeições ou indícios, necessário é que se demonstre cabalmente a participação do arguido em determinado e concreto ilícito penal.
95. A condenação do arguido JN assenta em indícios obtidos através presunções judiciais que não dão qualquer segurança a essa mesma condenação, decidindo-se no limite contra o arguido em clara e ostensiva violação do princípio in dubio pro reo.
96. Se é verdade que a prova indiciária serve para acusar/pronunciar, se é certo que a prisão preventiva se basta com indícios fortes de crime, também é certo que a condenação só é possível com prova directa dos factos.
97. A condenação do aqui Recorrente não podia ter como fundamento prova indiciária, uma vez que não ficou afastada de todo a dúvida, para além do que é razoável, de que terá sido o arguido o Autor do crime de homicídio.
98. Em suma, a prova para conduzir à condenação deve ser plena, ou seja, é imprescindível que o Tribunal tenha formado a sua convicção acerca da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.
99. Existem pois, no caso concreto dos autos, mais do que meras dúvidas razoáveis, não se encontrando sequer afastada a hipótese tão lógica quanto a da condenação, designadamente, a de que tenha sido um dos outros indivíduos que acompanhavam o Recorrente o Autor da facada na vítima.
100. A prova indiciária alcançada pelo tribunal “a quo” através da presunção de factos provados e que permitiu a condenação do Recorrente é violadora do princípio do in dubio pro reo.
101. Assim, a fundamentação do aresto recorrido não podia lograr alcançar os factos dados como provados que preenchem a tipicidade do crime de homicídio e atribuem a sua autoria ao Recorrente, fazendo-o em notório erro na apreciação da prova nos termos do art.. 410º nº 2 al. c) do C.P.P. por violação do princípio do in dubio pro reo que deve ser declarada por V. Exas
102. Se por virtude da existência do referido vício não for possível a decisão da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento nos termos do art.. 426º nº 1 do C.P.P. para a questão concreta de saber quem dos três indivíduos que rodeavam a vítima foi a Autor da facada que foi causa directa e necessária da sua morte.
103. Caso a impugnação da matéria de facto proceda conforme requerido e nesse sentido sejam dados como não provados os factos supra assinalados, não se encontrará preenchida a tipicidade do crime de homicídio e nesses termos deve o Recorrente ser Absolvido.
104. Contudo uma outra situação intermédia e decorrente da impugnação da matéria de facto pode ocorrer, pois, da prova realizada em audiência de julgamento parece seguro concluir-se que o Recorrente se encontrava, juntamente com outros indivíduos de etnia cigana, a agredir a vítima.
105. Ainda que se trilhasse o caminho percorrido pelo tribunal “a quo” no que diz respeito à conduta do Recorrente, ignorando-se toda a restante prova que como demonstrámos supra coloca em crise de forma flagrante os factos dados como provados, e se porventura se admitisse com base em indícios – o que não se concede face ao supra exposto – que foi o Recorrente que desferiu o golpe na vítima munido de uma faca,
106. PERGUNTA-SE: QUAIS SÃO AS PROVAS, OU MESMO INDÍCIOS, QUE PERMITIRAM AO TRIBUNAL RECORRIDO DAR COMO PROVADOS OS FACTOS ATINENTES AO PREENCHIMENTO DO TIPO SUBJECTIVO DO ILÍCITO, DESIGNADAMENTE, A INTENÇÃO DE MATAR A VÍTIMA?
107. Sinceramente, não vislumbramos como é que o tribunal “a quo” sustentou tais factos uma vez que não foi feita qualquer prova para os mesmos.
108. E a verdade é que, no caso dos autos, não foi produzido em audiência de julgamento qualquer elemento probatório que permitisse dar como provado o dolo morte da conduta do ora Recorrente.
109. O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de crime, em conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo legal de crime.
110. Se quanto ao elemento intelectual do dolo este tem que se pautar por um conhecimento actual, já o elemento volitivo – o querer – pode revestir-se de maior ou menor intensidade no querer a produção do facto típico, graduando-se em dolo directo, necessário ou eventual.
111. O que poderá levar à discussão jurídica da qualificação da conduta do Recorrente como ofensas à integridade física grave – conduta dolosa – agravada pelo resultado morte – produzido de forma negligente.
112. Na negligência, designadamente na negligência consciente, o agente representa a possibilidade de perigo (o elemento intelectual está presente como no dolo), mas actua não se conformando com a realização do resultado típico que ele previu.
113. “Quem fere...deve saber que pratica acções especialmente perigosas e tem pois um particular dever de representar que, de tais condutas, pode resultar um evento mais grave e, nomeadamente, a morte de alguém. Pelo que, se a consequência típica vem, efectivamente, a produzir-se - bem pode dizer-se que o agente actuou em relação a ela (quando as suas capacidades pessoais lhe permitiam prevê-la) com uma negligência qualificada, uma negligência grosseira, particularmente censurável".
114. Sem conceder que o Recorrente para além das agressões físicas em que se envolveu com a vítima, terá também dado um golpe munido com uma faca, uma vez que nada nos autos indicia – até porque inexiste móbil para o crime – que o Recorrente quisesse tirar a vida à vítima LS, e ainda que se entenda que o local onde é desferido o golpe de faca tal como consta do relatório da autópsia se situa perto do coração, também nada nos autos permite concluir que o Recorrente, ainda que tivesse previsto o resultado morte, se tenha conformado com o mesmo.
115. Quer no dolo quer na negligência consciente existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade do perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de lesão.
116. Pelo que, impugnados que estão tais factos e caso V. Exas. entendam que o dolo morte e a intenção de matar não tem sustentação probatória, não podendo tais factos ser dados como provados, deve então ser trilhada uma solução jurídica que contemple a possibilidade do Recorrente ser condenado por crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte, cuja moldura abstracta de prisão se situa entre os 3 e os 18 anos de prisão, de acordo com as disposições previstas nos artºs. 144º al. d) e 147º nº 1 ambos do Código Penal.
117. No que ao crime de homicídio qualificado de que vem condenado o recorrente concerne, entende o tribunal “a quo” que para o preenchimento do exemplo-padrão (superioridade numérica), não é necessária verdadeira co-autoria homicida, bastando que a situação de co-autoria se verifique quanto a um delito menor.
118. Ora, não pode o Recorrente concordar com a este entendimento perfilhado pelo tribunal “a quo”.
119. Em primeiro lugar porque a jurisprudência vem sustentando que só há lugar ao preenchimento de uma circunstância qualificativa agravante prevista no artigo 132º do Código Penal, caso as ocorrências revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente.
120. Mas nem sempre os elementos constitutivos do tipo de culpa elencado no artigo 132º do C.P., em si mesmos tomados, contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas antes com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, com a forma de cometimento do crime.
121. Porém, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado.
122. Só assim se pode compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada.
123. Dito de outro modo, os exemplos-padrão funcionam como indícios de agravação do homicídio; contudo, interessa depois apurar se existiu ou não especial censurabilidade e perversidade na conduta do arguido.
124. No art. 132º do C.P. trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias de um maior grau de ilicitude.
125. Com a referência à especial perversidade tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinado e constituir indício de motivos e de sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa.
126. Ora, no caso em apreço, afastado pelo tribunal recorrido o meio particularmente perigoso – a faca – terem participado, pelo menos, mais duas pessoas em agressões, QUANDO COMPROVADAMENTE SE ENVOLVERAM INÚMEROS PARTICIPANTES EM AGRESSÕES MÚTUAS, como se de uma rixa se tratasse, não podemos ignorar o contexto da situação e ficcionar que três indivíduos, sem qualquer razão aparente, quiseram especificamente agredir um outro, sendo que um daqueles quis também tirar a vida a este.
127. Dito de outro modo, a situação descrita, mesmo praticada em superioridade numérica, não indicia de qualquer forma uma especial censurabilidade ou perversidade do Recorrente.
128. Em segundo lugar, não podemos acompanhar o tribunal recorrido na interpretação que faz do exemplo-padrão ao aceitar a sua aplicação independentemente de existir co-autoria no crime de homicídio.
129. O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do advérbio de modo “juntamente”, parece indicar que o exemplo-padrão só deverá considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos três agentes em co-autoria, obviamente no crime de homicídio e não num qualquer delito menor como sustenta o tribunal “a quo”: “juntamente com outro ou outros” é precisamente a expressão de que se serve o art. 25º do C.P. para definir a co-autoria; além de que o cúmplice, verdadeiramente, não pratica um facto de homicídio, mas participa em um facto praticado por outrem. É este o sentido mais exigente em que a doutrina tem interpretado a aplicação deste exemplo padrão – vide por todos Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 36.
130. Ora, afastado que está o meio particularmente perigoso, não existindo especial censurabilidade ou perversidade na conduta do Recorrente que permitisse qualificar o crime de homicídio, é também de afastar o exemplo-padrão aplicado pelo tribunal recorrido por aplicação da al. g) do art.. 132º uma vez que para a aplicação do mesmo seria necessário verificar-se a co-autoria dos restantes elementos quanto ao crime de homicídio, o que não se verifica.
131. Nestes termos, e a ser condenado o Recorrente por homicídio, o que não se concede, mas por mera cautela de patrocínio se concebe, só poderia ser condenado por homicídio simples p. e p. pelo art.. 131º do C.P. o que implicaria uma pena de prisão bastante mais reduzida.
132. Caso V. Exas. não acolhendo in totum os fundamentos supra expostos para a impugnação da matéria de facto, bem como do vício de erro notório na apreciação da prova, perfilhem de alguma das soluções jurídicas apresentadas pelo Recorrente para as diferentes configurações factuais que possam subsistir, designadamente, ofensas à integridade física grave agravadas pelo resultado ou homicídio simples, naturalmente que qualquer pena, a ser aplicada, será diferente daquela a que o Recorrente foi condenado.
133. Contudo, e mais uma vez por mera cautela de patrocínio, o ora mandatário do Recorrente, sem conceder nos argumentos supra expendidos, tem que antever a possibilidade de nenhum deles colherem junto de V. Exas., pelo que, não deixará de suscitar ainda a violação por parte do tribunal “a quo” do art.. 71º e 40º nº 2 do C.P. no que concerne à medida concreta da pena, no crime de homicídio qualificado, por que vem condenado o Recorrente.
134. Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, n.º 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que, a título exemplificativo, estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, n.º 1, do CP).
135. O tribunal recorrido não podia ter descurado o caso concreto dos autos, designadamente o modo de execução do crime, o comportamento do arguido face ao conjunto de circunstâncias que rodearam toda a conduta adoptada.
136. Assim, o tribunal a quo não podia ter descurado o facto do Recorrente ter adoptado tal comportamento numa situação de rixa em que participaram inúmeras pessoas, envolvendo-se em agressões mútuas, clima propício ao cometimento de excessos, não justificáveis ou desculpáveis, mas que atenuam a culpa do arguido.
137. A finalidade da pena a aplicar ficará cumprida com a cominação de uma pena pelo mínimo legal.
138. A ressocialização só estará garantida com uma pena inferior à cominada, já que penas de prisão de longa duração inibem qualquer eficaz retoma de uma vida normal, introduzindo, ao invés, factores de risco acrescido no regresso ao seio da comunidade pela inevitável perda dos laços e dos apoios que se vão desvanecendo com o tempo de afastamento.
139. O Recorrente é um homem de quase 60 anos de idade, com problemas de saúde que o obrigam a tomar medicação diária, sem passado criminal a registar e com um percurso de vida em que denota hábitos de trabalho e estabilidade habitacional.
140. O Recorrente é uma pessoa calma, bem formada, com elevado espírito de coesão e inter-ajuda para com os seus amigos e familiares e a confiança que merece no seio da comunidade que o acolhe, não justificava uma pena tão elevada como a que, infelizmente, foi aplicada pelo tribunal “a quo”.
141. Termos em que, a ser o Recorrente condenado pelo crime de homicídio qualificado nos termos em que decidiu o tribunal “a quo”, deverão V. Exas. fixar a medida da pena a ser aplicada pelos mínimos legais em consonância com os artºs. 71º e 40º nº 2 do C.P.
142. Finalmente, o tribunal “a quo” condenou o arguido Recorrente a pagar uma indemnização de 194.072,50 Euros aos Assistentes AS e CS, acrescida de juros legais desde a data dos factos até ao pagamento.
143. Radica tal condenação na invocada verificação de danos patrimoniais e não patrimoniais ressarcíveis causalmente imputáveis à conduta do Recorrente.
144. Entre os danos que o tribunal recorrido considerou ressarcíveis, condenou o Recorrente no pagamento aos Assistentes do montante de € 70.000,00 pelos danos não patrimoniais pelo sofrimento e abalo psicológico que tiveram por causa da morte do seu único filho.
145. Não se duvidando desse facto, a verdade é que percorrendo os factos dados como provados constata-se que o tribunal “a quo”, em momento algum considerou provado qualquer sofrimento ou abalo psicológico dos Assistentes, que permitisse atribuir uma qualquer compensação pecuniária.
146. Admitindo-se, na esteira do tribunal recorrido que o sofrimento e o abalo psicológico dos Assistentes são merecedores da tutela do direito, a verdade é que sem a indicação concreta desses factos no elenco da matéria de facto dada como provada permanece a impossibilidade de saber a que factos o tribunal se refere.
147. Sem essa indicação não podia o tribunal ter emitido a decisão condenatória em matéria cível, deferindo ao arguido a responsabilidade pela indemnização e fixando o respectivo quantum no que concerne aos danos não patrimoniais sofridos pelos Assistentes.
148. Incorreu assim, de forma clara no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artº410º nº2 al. a) do C.P.P., devendo o julgamento ser anulado e o processo reenviado para novo julgamento nos termos do art.. 426º nº1 do C.P.P.
TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO E EM CONSEQUÊNCIA:
A) Deverão V. Exas. não valorar o RECONHECIMENTO QUE A TESTEMUNHA RICARDO CAETANO PRATAS REALIZOU EM SEDE DE AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO AO ARREPIO DO DISPOSTO NO ARTº. 147º DO C.P.P., meio de prova que permitiu ao tribunal recorrido alcançar o pretenso Autor do crime de homicídio e bem assim condenar o Recorrente.
B) CASO NÃO DETERMINEM V. EXAS. A REPETIÇÃO DOS DEPOIMENTOS DEFICIENTEMENTE REGISTADOS COMO SE REQUEREU, DEVERÃO CONSIDERAR OS FACTOS PROVADOS SUPRA INDICADOS INCORRECTAMENTE JULGADOS PELO TRIBUNAL RECORRIDO NOS TERMOS DO ARTº 412º nº 3 E Nº 4 DO C.P.P., CONSIDERANDO-OS COMO NÃO PROVADOS, E EM CONSEQUÊNCIA ABSOLVER O ARGUIDO DO CRIME DE HOMÍCIO QUALIFICADO DE QUE VEM INJUSTAMENTE CONDENADO.
C) QUANDO ASSIM V. EXAS. NÃO CONSIDEREM O QUE POR CAUTELA DE PATROCÍNIO SE CONCEBE SEM CONCEDER, E CASO NÃO SEJA POSSÍVEL A DECISÃO DA CAUSA EM VIRTUDE DO erro NOTÓRIO na apreciação da prova nos termos do artº. 410º nº 2 al. c) do C.P.P. por violação do princípio do in dubio pro reo EM QUE INCORRE O ARESTO RECORRIDO, DEVERÃO V. EXAS. REENVIAR O PROCESSO PARA NOVO JULGAMENTO NOS TERMOS DO ARTº. 426º DO C.P.P. UMA VEZ QUE A fundamentação do aresto recorrido não podia lograr alcançar os factos dados como provados que preenchem a tipicidade do crime de homicídio e atribuem a sua autoria ao Recorrente.
D) Impugnados que estão tais factos e caso V. Exas. entendam que o dolo morte e a intenção de matar não tem sustentação probatória, não podendo tais factos ser dados como provados, deve então ser trilhada uma solução jurídica que contemple a possibilidade do Recorrente ser condenado por crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte, cuja moldura abstracta de prisão se situa entre os 3 e os 18 anos de prisão, de acordo com as disposições previstas nos artºs. 144º al. d) e 147º nº 1 ambos do Código Penal.
E) AINDA QUE CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA O QUE, UMA VEZ MAIS SEM CONCEDER, SE CONCEBE POR MERA CAUTELA DE PATROCÍNIO, O RECORRENTE só poderia ser condenado por homicídio simples p. e p. pelo artº. 131º do C.P. o que implicaria uma pena de prisão bastante mais reduzida.
F) AINDA QUE NENHUM DOS ARGUMENTOS DO RECORRENTE PROCEDA E CASO ESTE VENHA A SER condenado pelo crime de homicídio qualificado nos termos em que decidiu o tribunal “a quo”, deverão V. Exas. fixar a medida da pena a ser aplicada pelos mínimos legais em consonância com os artºs. 71º e 40º nº 2 do C.P.
G) FINALMENTE, DEVERÃO V. EXAS. DECLARAR AINDA o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artº410º nº2 al. a) do C.P.P., EM SEDE DE MATÉRIA CÍVEL, EM QUE O TRIBUNAL RECORRIDO INCORREU devendo o julgamento ser anulado e o processo reenviado para novo julgamento nos termos do artº. 426º nº1 do C.P.P.
ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA! »
5. - Devidamente notificados, responderam o MP e os assistentes ao recurso interposto pelo arguido JN, pugnando pela sua improcedência.
O arguido JB e os assistentes responderam igualmente ao recurso interposto pelo MP, respeitante àquele arguido. O arguido recorrido, JB, pugna pela improcedência do recurso do MP. O assistente coloca em dúvida que a questão da alteração de factos suscitada pelo MP relativamente ao arguido JB, possa ser conhecida no presente recurso mas, a entender-se afirmativamente, conclui no mesmo sentido do MP recorrente.
6. - Nesta Relação a senhora Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela improcedência do recurso interposto pelo arguido.
Quanto ao recurso interposto pelo MP pronuncia-se no sentido da sua procedência parcial, por entender que é substancial a alteração factual a que se refere o MP recorrente pelo que, não tendo o tribunal a quo dado cumprimento ao disposto nos nºs 2 e 3 do art. 359º do C. Penal, conheceu de factos que lhe era vedado conhecer ao dar como assentes factos integrantes da referida alteração incorrendo, assim, na nulidade de sentença prevista no art. 379º nº 1 al. c) do CPP, que implica a anulação do acórdão recorrido nessa parte, devendo ser ordenada baixa do processo à 1ª instância para adequado cumprimento do disposto no art. 359º do CPP.
7. - Observado o disposto no nº2 do art. 417º do CPP, o arguido recorrente veio responder, mantendo o essencial da posição assumida na sua motivação de recurso.
8. - O acórdão recorrido (transcrição parcial):
«1. Factos provados.
Estão provados os seguintes factos:
No dia 4 de Setembro de 2005, entre as duas e as três horas, no recinto da Feira do Monte, em Santiago do Cacém, perto do topo das escadas que dão acesso à zona dos divertimentos, VJ e JC, que seguia na companhia do arguido JB, envolveram-se em discussão verbal e posteriormente em confrontos físicos.
Em virtude dos confrontos físicos JC e o arguido JB fugiram, tendo este último seguido na direcção da zona das tendas dos feirantes, sendo perseguido por um grupo de rapazes de Santiago do Cacém, onde se encontravam pelo menos VJ, LS, NS, GA, MA e JV.
Este grupo de rapazes de Santiago do Cacém, antes de chegar à zona das tendas, perto dos carrinhos de choque, foi recebido por um grupo de pessoas, na sua esmagadora maioria de etnia cigana, algumas das quais se encontravam munidas com paus e ferros.
Neste grupo de pessoas que se encontrava junto à zona das tendas estavam, entre outros não identificados, os arguidos JN e JBN aos quais se juntou o arguido JB.
Na zona situada entre a pista de carros de choque e a rampa que dá acesso às tendas o grupo de rapazes de Santiago do Cacém e o grupo de pessoas de etnia cigana envolveram-se em confrontos físicos.
A determinada altura, em face do ascendente que ganhava o grupo de etnia cigana, os rapazes de Santiago do Cacém dispersaram do local fugindo cada um por si.
RS e a vítima LS decidiram então ir à parte de cima da feira ver o que se passava.
Percorreram a feira, passando pela zona dos carrinhos de choque onde ocorriam ainda alguns conflitos e seguiram para um portão próximo da zona onde estavam instalados os carrinhos de choque.
Aí chegados e após terem saído da feira pelo referido portão, o RS foi agredido pelo arguido JN que empunhava uma faca e por outro indivíduo de etnia cigana de identidade não apurada enquanto a vítima LS foi agredida a soco e pontapé pelo arguido JB e por outros dois indivíduos jovens de etnia cigana cuja identidade não se apurou que o atiraram ao chão.
Nesse momento, foi desferido um golpe com uma faca nas costas do RS que lhe provocou uma lesão com três centímetros de comprimento.
Nessa altura, o RS procurou ajudar a vítima LS, levantou-a e disse-lhe para fugir.
Na sequência, o RS conseguiu fugir tendo deixado a vítima LS para trás que foi de imediato apanhada pelos arguidos JN e JB e pelos outros dois indivíduos jovens de etnia cigana atrás referidos.
Entretanto, o JC passou no local e o arguido JN ordenou-lhe que perseguisse o RS.
Então, o JC começou a correr atrás do RS.
Alguns momentos depois, na zona onde estavam estacionados os semi – reboques que davam apoio à pista de carrinhos de choque, o arguido JN e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima LS com socos e pontapés na face e no baixo-ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurava agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.
Em seguida o arguido JN e os outros dois indivíduos abandonaram o local a caminhar em direcção à feira.
Quando saíram da zona dos semi – reboques, o arguido JN chamou outro indivíduo dizendo que o trabalho estava feito.
A vítima LS deu alguns passos, segurando o peito com ambas as mãos, sangrando abundantemente, tendo sido auxiliado pela testemunha RP que o ajudou a sentar.
Em sofrimento ainda disse ao RP: «deram-me uma facada».
Acabou por perder os sentidos enquanto aguardava a chegada da ambulância.
A vítima LS morreu durante o transporte para o Hospital do Litoral Alentejano, aí dando entrada cerca das três horas e quinze minutos, já cadáver.
Em consequência directa e necessária da conduta do arguido JN, a vítima LS sofreu lesões melhor descritas no relatório da autópsia de folhas 28 a 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se na face anterior do tórax, à esquerda, ferida com 2 centímetros, corto perfurante, fractura na 6.ª costela e orifício no 5.º espaço intercostal esquerdo, laceração com cerca de 1,5 centímetros do ventrículo esquerdo, as quais lhe determinaram a ocorrência de choque hipovolémico por hemorragia aguda.
Estas lesões foram consequência directa e necessária do golpe infligido pelo arguido JN e determinaram a morte da vítima uns minutos depois.
Apresentava ainda, consequência das agressões que lhe foram infligidas pelo arguido JN e pelos demais indivíduos que o acompanhavam fora do portão, derrame hemático no olho direito, equimose na hemiface direita com cerca de 2,5 centímetros de diâmetro, equimose no lábio inferior, ferida cortante com cerca de 0,5 centímetros no lábio inferior à esquerda, equimose na face anterior da língua com cerca de 1 centímetro, equimose no escroto com cerca de 4 centímetros e múltiplas escoriações em ambos os joelhos.
Habitualmente, o arguido JN transportava consigo uma navalha, tal como se confirmou no dia 10 de Janeiro de 2006, detendo na sua posse, uma navalha com cabo em metal de cor prateada em tons de castanho e verde, com uma lâmina com cerca de 9 centímetros de comprimento e 2 de largura.
Ao agir da forma narrada, de forma aceite pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana que o acompanhavam, o arguido JN quis tirar a vida à vítima LS, atingindo-o em zona do corpo onde sabia que se alojavam órgãos vitais com uma faca, objecto cortante e perfurante, que bem sabia constituir meio idóneo para causar a morte.
O arguido JN aproveitou-se e fez uso da superioridade física que lhe era conferida pela vantagem numérica, de forma a mais facilmente agredir e desferir o golpe que se veio a revelar fatal para a vítima LS.
Tal golpe foi perpetrado de forma rápida e violenta, com recurso a uma faca, sem que a vítima LS fizesse qualquer gesto de defesa.
O arguido JN actuou com o propósito de retirar a vida à vítima LS.
Agiu de forma aceite e em conjugação de esforços com os referidos indivíduos jovens de etnia cigana, com o propósito concretizado de tirar a vida à vítima LS, sendo certo que o fez com recurso a uma faca.
Bem sabia o arguido JN que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Os assistentes AS e CS são, respectivamente, pai e mãe da vítima LS.
A vítima LS sofreu até falecer.
A vítima LS nasceu no dia 23 de Novembro de 1982.
Praticava desporto e tinha um estilo de vida saudável.
Era licenciado em economia e trabalhava na empresa Willis com um vencimento mensal de € 649 acrescido de € 8 diários de subsídio de refeição.
Tinha condições pessoais para melhorar na carreira obtendo uma melhoria de remuneração.
Dedicava-se a obras de natureza social e religiosas gozando de óptima reputação na comunidade.
A vítima LS era o único filho dos assistentes e o motivo da grande alegria de viver que estes tinham.
Dispensava carinho e acompanhamento aos seus pais, ajudando-os nas suas horas livres na actividade agrícola a que o assistente se dedica.
O assistente nasceu no dia 8 de Outubro de 1933 e a assistente nasceu no dia 1 de Novembro de 1945.
O arguido JN é feirante e declara ganhar cerca de € 200 mensais.
Tem 58 anos de idade [nasceu no dia 10 de Julho de 1950], é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos, vive com a esposa e não tem filhos menores com ele.
Vive ainda com o filho JB, a companheira deste e o neto.
Estudou um ano.
Das conclusões do relatório social de folhas 78 a 80 do apenso a estes autos consta o seguinte:
«Com um percurso de vida em que se denota hábitos de trabalho e estabilidade habitacional, releva-se o facto de se encontrar com problemas de saúde, aspecto que compromete, presentemente, a sua actividade profissional e o obriga a toma de medicação diária.
Mantém como factores de protecção um enquadramento familiar sentido como afectivamente compensador, a ocupação em tarefas junto da família e uma atitude/capacidade de auto-critica relativamente ao desenvolvimento de comportamentos sociais desadequados.
Em caso de condenação, parecem-nos existirem condições para a suspensão da execução da pena com o cumprimento de injunções».
O arguido JBN é feirante e declara ganhar € 250 mensais.
Tem 33 anos de idade, é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos e tem quatro filhos com 12, 9, 4 e 3 anos respectivamente.
Tem o 4.º ano de escolaridade.
O arguido JB é feirante e declara ganhar entre € 100 a € 200 mensais.
Tem 23 anos, é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos e tem um filho com sete meses.
Tem o 6.º ano de escolaridade.
Por sentença proferida em 16 de Março de 2007, devidamente transitada em julgado, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Grândola, no âmbito do processo n.º
/06.8 JASTB, referente a factos praticados em 10 de Janeiro de 2006, o arguido JN foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 14 meses, pela prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275.º, n.º 1, do Código Penal.
Por sentença proferida em 12 de Junho de 2007, devidamente transitada em julgado, pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Santiago do Cacém, no âmbito do processo n.º --/05.0 GGSTC, referente a factos praticados em 27 de Março de 2005, o arguido JB foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, do Código Penal.
Por sentença proferida em 26 de Abril de 2004, devidamente transitada em julgado, pelo 2.º Juízo, 3.ª Secção, do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, no âmbito do processo n.º
/04.8 GGLSB, referente a factos praticados em 29 de Março de 2004, o arguido JBN foi condenado na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 4€, e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 3 meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, do Código Penal.
2. Factos não provados.
Não resultaram provados os seguintes factos:
O JC fugiu de imediato para a zona das tendas na parte de cima da feira.
A vítima LS e RS integravam o grupo que perseguiu o arguido JB.
O JC integrava o grupo que recebeu os rapazes de Santiago do Cacém na parte de cima da feira.
O arguido JN e os dois indivíduos de etnia cigana levaram a vítima LS para trás de um semi-reboque.
O arguido JBN acompanhava o seu pai JN na parte de fora da feira quando a vítima LS foi agredida.
Agrediu, com socos e pontapés, a vítima LS.
O arguido JB acompanhou o seu pai JN para a zona dos semi – reboques.
Nesse local, agrediu com socos e pontapés a vítima LS.
Os arguidos JBN e JB agiram no propósito de matar a vítima LS, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido JN empunhou a faca subitamente.
Golpeou a vítima LS de forma traiçoeira e inesperada, sem que esta se apercebesse de que ia ser esfaqueado.
As lesões que levaram à morte da vítima LS foram provocadas pelos arguidos JBN e JB.
Logo após a prática dos factos, o arguido JN, para obviar a um futuro reconhecimento alterou a sua fisionomia, nomeadamente no que concerne ao corte do bigode.
A vítima LS ganharia em média € 30.000 anuais.
Os assistentes tiveram despesas com o funeral.
Continuam a ter despesas com o acompanhamento deste processo judicial.
3. Motivação fáctica.
3. 1 Factos provados.
3.1. 1 O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade que declarou provada com fundamento num conjunto de elementos probatórios que adiante serão expostos e criticados e nos quais se incluem, com grande relevo, para além das declarações dos arguidos e da documentação junta aos autos, o depoimento das testemunhas cuja identidade e razão de ciência está expressa nas actas de audiência de julgamento e que, por isso, não se reproduzem.
3.1. 2 A dinâmica factual resulta essencial e quase exclusivamente do depoimento das testemunhas.
Mais uma vez a prova testemunhal, com toda a falibilidade que lhe é imanente, revelou ser o elemento essencial para a descoberta da verdade material.
Em geral, entendemos que todas as testemunhas depuseram de forma espontânea e coerente com a razão de ciência que invocaram não havendo elementos que à partida nos levem a concluir pela desconsideração global de qualquer depoimento, sem prejuízo de em alguns aspectos o depoimento de uma ou outra testemunha ser afastado pelo teor do depoimento de outras.
Muitas são as explicações para a existência de pequenas contradições entre o depoimento de testemunhas, sendo certo que em alguns aspectos estas contradições existem.
Em primeiro lugar, o depoimento das testemunhas surge como uma versão de factos a que assistiram em diferentes momentos e lugares da dinâmica global que constituiu o processo factual que conduziu ao golpe fatal que pôs fim à vida do jovem LS.
Cada testemunha viu uma fracção, uma parcela, do conjunto dos factos narrados na factualidade provada e como adiante concretizamos existe um múltiplo denominador comum entre os depoimentos.
A forma como se iniciam os conflitos, os locais onde estes ocorrem, os grupos envolvidos na contenda, a localização da parte essencial dos factos na zona exterior à feira junto ao portão próximo dos carrinhos de choque, a existência de reboques estacionados nessa zona e outros aspectos são referidos por testemunhas diferentes e que têm visões parciais e localizadas de factos relevantes para a dinâmica deste evento.
Mais do que as pequenas contradições, realça-se a existência comum, unânime e coerente deste múltiplo denominador comum que marca presença na maioria dos depoimentos e que aponta no sentido de que as testemunhas falam sobre factos a que assistiram.
Em segundo lugar, os factos ocorreram em 2005, algumas testemunhas foram antes ouvidas no processo, mas outras nem isso foram e é natural que em determinados aspectos a memória falhe e que noutros a memória preencha lacunas surgidas mercê do tempo decorrido, do carácter confuso dos eventos narrados e da rapidez com que ocorreram.
Em terceiro lugar, estamos perante um conjunto de cidadãos que aceitaram colaborar com a administração da justiça no julgamento mas nos quais estava patente e evidente o receio de retaliações, o medo de falarem e de serem reconhecidos pelos arguidos e pelo público.
Os inspectores da polícia judiciária realçaram de forma indubitável a dificuldade de recolha de prova testemunhal, a recusa das pessoas em falarem sobre o assunto, as reticências que sentiam nos próprios depoimentos que recolhiam, ficando com a sensação [que no julgamento se revelou correcta] de que havia testemunhas que diziam menos do que sabiam e que só não iam mais longe nos depoimentos porquanto tinham medo de retaliações e que havia outras pessoas com conhecimento dos factos mas que não aceitavam falar por temerem tais retaliações.
Independentemente de se entender se estes arguidos seriam capazes de tais retaliações, para o que não existem propriamente indícios, a verdade é que é socialmente aceitável que uma pessoa colocada perante uma situação em que assiste a factos que indicam que determinada pessoa matou outra, tenha medo que esta lhe possa fazer o mesmo ou que possa exercer outro tipo de pressões sobre a sua pessoa ou de familiares.
É compreensível o medo demonstrado por estas pessoas.
Mas se as testemunhas nestes autos prestaram um depoimento em julgamento em que foram mais longe do que no inquérito ou em conversas informais porventura existentes com aqueles inspectores, ou se surgiram outras testemunhas que aceitaram prestar depoimento quando anteriormente não o tinham feito, é nossa convicção de que tal só sucedeu porquanto estas pessoas verificaram que o sistema judicial estava a utilizar mecanismos para, na medida do possível, lhes proporcionar a necessária segurança para lhes permitir um depoimento com liberdade.
Entendemos que só esse acréscimo de segurança permitiu às testemunhas irem mais longe do que noutros momentos e tal razão não significa que sejam menos credíveis mas antes que, agora sim, estão a narrar na totalidade os factos a que assistiram.
Acresce que nenhuma testemunha revelou estar tendenciosamente a relatar factos e a apontar pessoas apenas para as incriminar e porquanto existiam aspectos externos que os levavam a tal, nem que fosse a convicção psicológica de que se os arguidos estão a ser julgados é por que devem ter sido eles a praticarem os factos.
Perante a imagem dos arguidos, nenhuma testemunha apontou todos eles como estando presentes na contenda que levou ao evento em julgamento ou neste próprio evento, o que revela que nenhuma testemunha fez declarações com o único propósito de implicar os arguidos nos factos pois as mesmas testemunhas que indicam algum ou alguns dos arguidos como estando presentes, também revelam que em relação aos demais não podem ter certeza ou não os viram naquelas circunstâncias.
Este elemento acaba por conferir grande credibilidade ao depoimento destas pessoas em coerência com aquilo que já deixamos dito em momento anterior.
Por fim, apesar do dever que todos os cidadãos têm em colaborar com a justiça [que aliás todos reconhecem e que as testemunhas honraram], as testemunhas submeteram-se a esta colaboração, não podemos dizer de forma forçada, mas pelo menos com sacrifício pessoal.
Para estas testemunhas era muito mais confortável “assobiar para o lado”, furtarem-se ao testemunho ou refugiarem-se na fragilidade da memória, no esquecimento.
Mas elas não o fizeram.
Pelo contrário, prestaram aquela colaboração com os referidos sacrifícios pessoais.
Então, por que razão colocaríamos em causa a veracidade dos seus depoimentos?
Não existe motivo para tal.
É certo que existem pequenas incongruências entre alguns depoimentos mas estes estão no âmbito de aspectos que são menos relevantes e que não põem em causa o essencial dos depoimentos, sendo absolutamente explicáveis perante o nervosismo do momento, o tempo decorrido ou a rapidez da situação.
Estas razões levam-nos a concluir que a nossa convicção aponta no sentido de que as testemunhas depuseram com verdade sobre os factos a que assistiram.
3.1. 3 Um dos aspectos muito realçado no julgamento e em que entendemos que não se pode exigir da memória das testemunhas uma precisão ou mesmo uma aproximação da realidade prende-se com a declaração de distâncias ou com períodos de tempo.
No que às distâncias diz respeito, existem discrepâncias entre os depoimentos das testemunhas que não podemos considerar como decisivas no sentido de colocar em causa todo o resto dos seus depoimentos pois não é minimamente exigível que as testemunhas consigam actualmente precisar em metros as distâncias entre as diversas posições.
Por exemplo, a testemunha RP, a data altura, refere que as agressões a que assistiu ocorreram num local muito próximo do portão, cerca de três metros e mais à frente acaba por dizer que não seriam mais de dez metros.
Por sua vez, a testemunha MG refere que estava a cerca de trinta ou quarenta metros dos factos, embora não conseguisse ver por que os indivíduos estavam tapados pelo semi-reboque, o que significa que atenta a sua posição os conflitos finais teriam ocorrido mais do que trinta ou quarenta metros para baixo do portão.
Também o marido desta testemunha, com algum rigor, coloca os conflitos finais mais ou menos a cinquenta metros do portão pois refere que estava um pouco acima dos carrinhos de choque, entre os dois primeiros veículos estacionados [uma carrinha e uma roulotte], cerca de quinze metros abaixo do portão e aqueles factos terão ocorrido na zona do primeiro semi-reboque, cerca de trinta metros mais abaixo do local onde estava.
É certo que por muito que se esforcem não podemos exigir a estas testemunhas rigor nesta matéria pois, por exemplo, esta última testemunha, a propósito do local onde ocorreram estes factos referiu várias distâncias: 10 metros, 15 metros, 20 metros, 4/5 metros e 5/6 metros.
É natural que nenhuma das medidas esteja correcta e as testemunhas sempre responderam a este tipo de perguntas, salvaguardando essa margem de imprecisão [várias disseram coisas como não sei medir com precisão, mais ou menos, não estava com uma fita métrica, é difícil de medir].
Nesta matéria aderimos a algo que o ilustre mandatário do arguido JN disse enquanto interrogava a testemunha RP: “não há aqui questões de rigor” [3.ª sessão de gravação do depoimento desta testemunha aos 23 minutos e 43 segundos].
Mas, se é certo que não há questões de rigor nesta matéria, existem elementos que nos levam a dizer onde ocorreram os factos em causa, mesmo que não possamos afirmar a distância concreta do portão.
Não há dúvidas que ocorreram da parte de fora da feira, na estrada existente em frente ao portão situado acima dos carrinhos de choque e o depoimento destas três testemunhas – RP, AG e MG – aponta claramente no sentido de que a parte final da pancadaria ocorreu na zona do primeiro semi-reboque que ali estava estacionado pois o RP afirmou que viu numa clareira entre os semi-reboques, a testemunha MG referiu que ficou tapada pelo semi-reboque e a testemunha AG disse que os factos ocorreram precisamente nesse local.
Em termos de distâncias não estamos a falar de mais do que 50 metros do portão pois nas fotografias de folhas 65 a 71 verifica-se a posição dos semi-reboques e mesmo o posicionamento destes em relação à pista de carrinhos de choque, a mancha de sangue no passeio onde a vítima terá estado sentada ou deitada, os veículos estacionados [que não sabemos se naquela noite eram exactamente estes pois existe desconformidade com o referido pela testemunha AG e as fotografias foram tiradas apenas no dia seguinte] e tudo isto é ali a uma distância de algumas dezenas de metros em termos que não comprometem, antes reafirmam, a possibilidade dos factos terem ocorrido nos termos indicados pelas testemunhas.
3.1. 4 Durante a audiência de julgamento várias testemunhas foram confrontadas com os arguidos através da exibição destes pelo sistema de videoconferência.
Esta exibição não respeita o formalismo previsto no artigo 147.º, do Código do Processo Penal, sendo que o n.º 7 desta norma estabelece que o reconhecimento que não obedecer a este formalismo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
Todavia, em audiência esta norma não tem exequibilidade prática pois normalmente as testemunhas depõem perante os arguidos e pretendendo referir-se a eles basta indicá-los – apontando-os –, sem que haja qualquer irregularidade nesse tipo de depoimento.
Acresce que o reconhecimento por testemunhas em audiência que depõem ao abrigo da Lei de Protecção de Testemunhas, como foi o caso, tem uma regra própria e especial que afasta a aplicação da norma geral do artigo 147.º, do Código do Processo Penal, pois o artigo 12.º, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, que foi alterada pela Lei n.º 29/2008, de 4 de Julho, ou seja, após a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto que alterou o Código do Processo Penal, inclusive o artigo 147.º, sem que tenha existido qualquer alteração ou revogação deste dispositivo, estabelece que «se, durante a prestação do depoimento ou da declaração, for necessário o reconhecimento de pessoas, documentos ou objectos, é facultada à testemunha a respectiva visualização».
E foi exactamente isso que foi feito.
Mais concretamente cabe referir o seguinte:
3.1. 5 O arguido JN declarou, em síntese, que por volta das 22 horas da noite, a feira já estava sem movimento e fechou a sua banca, não tendo ficado ninguém a vender.
Entretanto chegou o filho JBN.
Tapou a banca e foi dormir, tendo dormido da parte de fora da carrinha.
Cerca das 2 horas e qualquer coisa, ouviu tiros, acordou, levantou-se e chamou pelo filho JBN que estava a dormir na carrinha dele a alguns metros do local, este veio à porta e disse que estava bem e, então, ficou mais descansado.
O filho JB costuma dormir na parte da frente da carrinha mas não estava com eles e só apareceu cerca de quinze minutos depois.
Após isso, estiveram ali um bocado e como as coisas acalmaram, foram novamente dormir.
Não sabe se o arguido JB foi dormir ou voltou a sair e só mais tarde é que este lhe contou que tinha havido uma zaragata e sobrou para ele e, por isso, teve que fugir.
Só no dia seguinte é que soube do sucedido pois comentava-se na feira que um jovem tinha morrido e como o negócio estava muito mau, pediu autorização para sair, arrumou as coisas e, no domingo à noite, saiu em direcção à feira de São Teotónio, Odemira, para fazer essa feira nessa segunda-feira.
Chegou a São Teotónio nesse domingo à noite, pagou e fez essa feira normalmente.
Referiu ainda que costuma usar uma navalha para as tarefas da feira (por exemplo: cortar cordas) e que a navalha apreendida era a que usava nessa altura.
Por sua vez, o arguido JBN afirmou que chegou à feira por volta das 22/23 horas, estacionou em frente à barraca do pai, a cerca de 10/20 metros, descarregou para a frente da barraca do pai, estiveram um bocado à conversa e por volta da meia noite o pai fechou a barraca e foram dormir cada um para a sua carrinha.
Refere que o irmão JB esteve com eles mas quando foram dormir tem a impressão que já não estava.
Adormeceu e passado um bocado ouviu tiros, veio espreitar e ouviu o pai a gritar por ele, veio ao pé do pai e estiveram ali um bocado a falar, entretanto chegou o irmão, juntamente com outras pessoas, contou que houve confusão e foram dormir, sendo que o irmão foi dormir para a parte da frente da carrinha do pai.
No outro dia, saíram da feira juntos por volta das 18/19 horas, foi para Lisboa enquanto o pai foi, segundo acha, para casa.
Existem algumas contradições nestes depoimentos na medida em que em termos de localização das carrinhas os arguidos indicam locais um pouco diferentes pois enquanto o arguido JN indica um local atrás da sua posição, o arguido JBN indica um local frontal.
Esta divergência não é relevante pois pode resultar de alguma confusão na percepção daquilo que lhes perguntávamos na colocação da questão.
Por outro lado, o arguido JN refere que saiu da feira no domingo à noite e foi directo para São Teotónio para fazer a feira do dia seguinte, enquanto o arguido JBN afirma que saíram cerca das 18/19 horas e o pai foi, segundo acha, para casa.
Acresce que o arguido JBN afirma que quando o irmão chegou contou-lhes mais ou menos o que se passara e que acha que depois foi dormir para a parte da frente da carrinha do pai, enquanto este afirma que o filho só lhe terá contado o que se passou posteriormente e não sabe bem se o filho JB foi logo dormir ou se voltou a sair.
Sucede ainda que o arguido JN refere que pagou a taxa devida e fez a feira de São Teotónio mas é contrariado pelos documentos de folhas 1203 e 1204 emitidos pelo Município de Odemira e pela Junta de Freguesia de São Teotónio e donde resulta que o arguido JN não esteve naquela feira, pelo menos, de forma regular.
Mas as declarações dos arguidos são contrariadas de forma frontal e decisiva pelo depoimento de um conjunto de testemunhas que os colocam no meio da confusão e das lutas que naquela noite tiveram lugar na feira em questão e que culminaram no assassinato do jovem LS.
3.1. 6 Desde logo, a testemunha JC afirmou que por volta da meia-noite ou da uma da manhã houve uma primeira confusão na parte inferior da feira junto das tasquinhas mas com a intervenção da GNR essa confusão terminou.
Passado um bocado estava com o JB junto das escadas que dão acesso à parte de cima da feira e um rapaz ofendeu-os e agrediram-no, então vieram vários amigos deste atrás deles e fugiram para a parte de cima, foi para um dos lados e escondeu-se enquanto o JB foi para o outro lado, em direcção aos carrinhos de choque e os amigos daquele primeiro rapaz foram atrás dele.
Passado um bocado foi na direcção dos carrinhos de choque e estava uma grande confusão e a dada altura o pai do JB, o arguido JN, disse-lhe para ir atrás de um rapaz, foi atrás dele, ainda lhe deu uns socos já da parte de fora da feira pois saíram pelo portão que existia na proximidade dos carrinhos de choque e depois regressaram e quando subia a rua novamente em direcção à feira viu um rapaz a descer a rua com sangue na zona da barriga, junto à rede e sozinho, enquanto o amigo dele vinha da parte de baixo a chorar.
3.1. 7 Acresce que a testemunha GA declarou que estava com o LS quando houve uma primeira confusão na zona das tasquinhas onde estaria metido o arguido mais novo – JB – que na altura tinha umas trancinhas, tentou separar a confusão e esta acalmou.
Mas a dada altura a multidão começou a correr para a parte de cima da feira, foi atrás deles e, nessa altura, deixou de ver o LS e quando chegou à parte de cima, perto dos carrinhos de choque, viu ciganos a saírem com cadeiras e paus nas mãos, foram atrás dele e dos amigos e envolveu-se em confusão, em luta, entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes, num local onde há um portão à direita.
Nessa confusão, foi interceptado pelo arguido JN que tinha uma navalha na mão mas o NS empurrou-o e ele caiu no chão e evitou que ele lhe desse uma navalhada, então os dois irmãos conhecidos por “Balão”, o das trancinhas que tinha visto lá em baixo e o mais alto, vieram a esmurrá-lo e a empurrá-lo para baixo e refugiou-se dentro dos carrinhos de choque.
Deixou de os ver e passado um tempo viu o NS a chorar, olhou para a parte de fora da feira e viu o LS no chão a cerca de quinze metros do portão ali existente.
Esta testemunha descreveu a pessoa que o tentou agredir com uma navalha como sendo um cigano com idade entre cinquenta e sessenta anos e, segundo lhe disseram na altura, era pai dos outros dois ciganos mais novos que estiveram envolvidos na confusão, parecendo-lhe que estava vestido com uma t-shirt branca e que teria bigode mas quanto a estes dois pormenores não pode afiançar pois não se recorda com precisão.
Por fim, afirma que era seguramente a pessoa que identificou no reconhecimento, sendo certo que esta testemunha fez reconhecimentos em inquérito e reconheceu todos os arguidos como estando presentes na confusão que ocorreu na zona dos carrinhos de choque – folhas 604 a 606.
3.1. 8 Decisivo foi o depoimento da testemunha RP.
Esta testemunha referiu que estava na parte de baixo, nas tasquinhas, onde se encontravam igualmente as demais testemunhas e a vítima e, como eram cerca de 2 horas da manhã, um elemento da GNR disse que tinham que começar a abandonar a feira e, por isso, saiu pela porta de baixo com a testemunha CR.
Começaram a subir a rua e verificaram que estavam a haver confrontos e a dada altura toda a gente começou a correr para a parte de cima da feira.
Através da rede foi vendo os confrontos que decorriam no interior da feira, ia subindo e olhando lá para dentro, parando em alguns momentos enquanto o seu amigo CR vinha uns metros atrás.
A dada altura, parou numa clareira entre dois reboques [do lado de fora da feira e perto do portão existente na proximidade dos carrinhos de choque] e viu três pessoas, de costas e de perfil, a cerca de cinco metros do local onde estava, sendo que poderia estar na proximidade uma quarta pessoa pois ouviu alguém a chamar aquelas três pessoas.
Estas três pessoas rodeavam uma outra pessoa, pontapeavam-na, batiam-lhe e uma delas – o mais velho – desferiu de forma incisiva um golpe muito mais forte com a mão e a pessoa que estava a ser “sovada” e que gritava, deu um grito muito maior, um “grito de morte”.
Então, abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira, o LS começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” e depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada”, embora enquanto esteve a olhar não tenha visto a faca.
Estas três pessoas eram ciganos, um mais velho com cabelo grisalho, bigode e a barba por aparar há alguns dias e os outros dois eram mais novos, um tinha o cabelo com gel ou molhado e o outro tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo.
Exibidos os arguidos, esta testemunha não teve dúvida nenhuma em afirmar que a pessoa mais velha que desferiu o golpe mais forte com a mão a que se seguiu o grito do LS era o arguido JN que também já tinha visto naquele dia no interior da feira quando deu uma volta a ver as tendas dos feirantes.
Afirmou ainda que em face do tempo decorrido e por puderem ter modificado o aspecto físico, não tinha a certeza se algum dos outros dois indivíduos que viu naquele momento era algum dos arguidos JBN e JB.
3.1. 9 Por sua vez, a testemunha RS afirmou que estava nas tasquinhas, na parte debaixo da feira, juntamente com o LS, houve uma primeira confusão que acalmou com a intervenção da GNR e, passado um tempo, um amigo disse-lhes que havia confusão da parte de cima da feira e, então, foram para cima onde estavam vários indivíduos (mais ou menos vinte) em conflito.
Quando estava com o LS um pouco atrás de si, na zona do portão perto dos carrinhos de choque, da parte de fora da feira, cinco indivíduos, presumivelmente ciganos, dois mais velhos [um com uma faca e outro com um objecto que não sabe identificar, sendo que aquele teria no máximo um metro e setenta, era forte e gordo de cara e tinha bigode e barba por fazer e este tinha uma barba maior] e três mais novos [com altura entre um metro e setenta e um metro e oitenta, magros e um deles com o cabelo curto] agrediram-nos, sendo que enquanto os mais velhos tentavam agredi-lo, os outros três pontapeavam e batiam no LS que estava caído no chão.
Então, conseguiu reagir e foi ajudar o LS, levantou-o enquanto os mais novos lhe batiam e disse-lhe para fugir, fugiu mas o LS ficou para trás e ouviu um dos ciganos a dizer “vai atrás daquele moço”.
Enquanto fugia vinha um jovem negro atrás de si e a cerca de cinquenta metros do portão, olhou para trás e viu o LS encostado à rede do lado de fora da feira cercado com o cigano mais velho que tinha a faca de frente para ele e os três ciganos mais novos atrás do mais velho, sendo que neste momento não os viu a agredi-lo e com a distância não conseguia ver a faca na mão do mais velho.
Na sua reinquirição esta testemunha referiu que no momento em que olhou para trás estava na estrada do lado contrário ao do portão e como o estacionamento de veículos não se inicia logo após o portão, havendo um largo com cerca de três metros, conseguiu ter ângulo de visão para o local onde a vítima estava rodeada por quatro dos indivíduos referidos.
Continuou a fugir até que alguém chamou o jovem negro que o perseguia, foi chamar um militar da GNR e quando vieram para cima já estava a testemunha RP com o LS, sendo que este era a única pessoa que estava com ele.
Perante a exibição dos arguidos, esta testemunha afirmou que a pessoa mais velha que tinha uma faca na mão era sem dúvida o arguido JN e um dos jovens que o acompanhava era o arguido JBN.
3.1. 10 Também a testemunha NS faz declarações que apontam para a presença do arguido JN na confusão.
Esta testemunha afirmou que houve uma confusão na zona das tasquinhas entre dois colegas seus, o VJ e o LS, com um rapaz negro e um cigano com umas trancinhas no cabelo, envolveram-se e depois estes fugiram para a parte de cima da feira, foram atrás deles e na zona de cima dos carrinhos de choque, a cerca de vinte e cinco a trinta metros do portão, envolveram-se em confrontos, chegaram várias pessoas, uma delas [um cigano com idade entre quarenta e cinquenta anos, com bigode e a barba por fazer e vestido com camisa clara] veio para ele e o amigo, empurrou-o e deu-lhe um pontapé e ele caiu, não lhe viu qualquer faca mas depois o amigo disse-lhe que ele tinha uma faca, sendo certo que se tivesse visto a faca talvez não o tivesse atingido.
Fugiu com o seu amigo e depois o RS disse-lhe que o LS estava caído do lado de fora da feira e viu o outro R, o Rp, com ele e um militar da GNR a chegar ao pé deles, sendo que na zona onde estava o LS havia carros e camiões estacionados.
Perante a exibição dos arguidos, esta testemunha afirmou que não tem dúvidas que a pessoa que empurrou e lhe disseram que tinha uma faca era o arguido JN, enquanto o arguido JB pode ser o rapaz que estava no conflito na zona das tasquinhas mas tinha tranças no cabelo, pelo que em relação a este não pode afirmar com a mesma certeza.
3.1. 11 Acresce que a testemunha LS afirmou que houve uma confusão entre o VJ e três rapazes – um branco, um negro e um cigano de trancinhas com cerca de vinte e tal anos –, envolveram-se em discussão e o negro deu-lhe um murro, envolveram-se fisicamente e quando reparou [pois tinha levado o murro] já estavam todos a correr para a parte de cima da feira.
Seguiu-os e quando chegou à parte de cima da feira, junto aos carrinhos de choque, envolveu-se na luta, chegou a bater no rapaz de trancinhas que estava junto com um homem com idade entre os quarenta e os cinquenta anos, com cabelo escuro, não muito alto e vestido com camisa branca ou clara.
Como começaram cada vez a chegar mais ciganos, fugiu e saiu do recinto junto de um portão que estava encerrado, sendo que para o efeito escalou o gradeamento.
Perante a exibição dos arguidos afirma que não consegue identificar os arguidos JN e JBN mas tem a certeza que o arguido JB era o rapaz cigano com trancinhas que estava envolvido na confusão e com o qual chegou a lutar.
3.1. 12 Para além destas, a testemunha MA refere que houve uma confusão inicial na zona das tasquinhas que foi sanada pela GNR e depois começou uma discussão junto a umas escadas entre o VJ e o LS e um rapaz cigano e outro negro.
Com essa confusão começaram todos a correr para a parte de cima da feira e foi atrás.
Na zona próxima dos carrinhos de choque viu um confronto entre o NS e um cigano mais velho que caiu ao chão e que acha que teria cerca de um metro e sessenta e estaria vestido de escuro.
Viu um cigano com uma faca na mão.
Entretanto envolveu-se em luta com duas pessoas e uma delas deu-lhe um soco.
A pessoa que lhe deu o dito soco é o Balão.
Depois fugiu e quando regressou disseram-lhe que o LS tinha sido esfaqueado, saltou a vedação perto dos carrinhos de choque e foi ter com ele.
Quando estava a saltar a vedação ou um pouco antes viu alguns indivíduos ciganos a entrarem na feira – três ou quatro ciganos.
Exibidos os arguidos, esta testemunha afirmou que não consegue ter a certeza se o arguido JN era a pessoa que viu com a faca na mão porque tem as mesmas feições mas falta-lhe o bigode e o arguido JB é parecido com aquele que lhe deu o murro mas tem o cabelo diferente e a cara mais gorda.
Acrescenta-se que esta testemunha reconheceu este arguido naquela posição no reconhecimento de folhas 544.
3.1. 13 Outra testemunha que assistiu aos factos e viu pelo menos alguns dos arguidos na confusão foi a testemunha AG.
Esta testemunha explorava uma tasca na feira e estava de muletas, ia a sair da feira para ir para casa e apercebeu-se da confusão pois ouviu barulho na parte de baixo junto às tasquinhas.
Não viu o que sucedeu lá em baixo mas viu o Balão mais novo e um negro já na parte de cima em luta com um grupo de rapazes de Santiago do Cacém.
O Balão mais novo veio ter com um grupo de ciganos junto às tendas onde se integrava o arguido JN, sem ter a certeza, o outro filho mais velho.
Envolveram-se todos em luta e quanto ao rapaz que veio a falecer só o viu na parte final quando este estava da parte de fora do portão existente junto dos carrinhos de choque.
Nesta altura já estava fora da feira e os rapazes de Santiago do Cacém fugiam cada um para seu lado.
Quanto ao arguido JBN, embora ache que também estava, não pode afirmar com certeza absoluta.
Todos bateram no rapaz que faleceu que foi o que levou mais pancada.
Acha que vinha acompanhado pelos colegas.
Não o viu a ser esfaqueado [aliás não reparou em ninguém com uma faca].
A parte final da pancadaria, em que o LS foi agredido por um grupo [agrediram todos em conjunto], ocorreu no meio da estrada mais para baixo do sítio onde se encontrava.
Foi numa zona em que estavam estacionados os semi-reboques da pista de carrinhos de choque.
Só quando já ia a ir para casa, após ter ouvido dois tiros, é que reparou no rapaz caído atrás de uma camioneta que lhe tapava a visibilidade [seriam os semi-reboques como depois precisou] a ser ajudado por um rapaz, o RP.
Ainda reparou nos ciganos a regressarem à feira.
Da parte de baixo do local onde estava encontravam-se estacionadas duas ou três camionetas [depois precisou que eram os semi-reboques da pista de carrinhos de choque].
A testemunha afirma ter assistido aos factos cerca de 15 metros abaixo do portão, entre dois veículos estacionados, sendo que a pancadaria ocorreu mais a baixo [referiu cerca de 30 metros] próximo dos semi-reboques.
3.1. 14 Também a testemunha MG coloca pelo menos um dos arguidos no local onde ocorreram os factos e, segundo pensa, até podem ser dois dos arguidos.
Esta testemunha estava a abandonar a feira juntamente com o seu marido e a dada altura apercebeu-se que existia uma confusão entre um rapaz negro, um cigano com trancinhas e outros rapazes que vinham atrás deste.
O cigano com trancinhas veio para junto do local onde estavam outros ciganos – perto das carrinhas onde fazem as tendas.
Estava do lado de fora da feira, viu aquelas pessoas envolvidas em luta e a dada altura um grupo de ciganos está perto do portão, o rapaz que faleceu estava a levar pancada, o rapaz de raça negra foi atrás de outro rapaz, depois três ciganos foram para o lado de um semi – reboque enquanto outro cigano jovem mas que acha que não era o de trancinhas foi para o outro lado [o lado oposto ao do semi-reboque].
Neste momento ficou sem visibilidade por causa do semi – reboque e só viu os três ciganos passado uns momentos a sair daquele local, nas calmas e um deles, o mais velho, a chamar o rapaz negro e a dizer “já fizemos o trabalho”.
Mais à frente do seu depoimento referiu em vez disso: “o trabalho está feito”.
Então ouviu dois tiros e começou a descer a rua.
Embora estivesse a trinta ou quarenta metros do local não viu o que se passou atrás do semi – reboque por que este lhe tirava a visibilidade mas o rapaz que faleceu ficou caído lá atrás do semi-reboque.
Exibidos os arguidos afirmou que embora na altura estivesse mais magro e com o cabelo mais escuro, “para si” acha que o arguido JBN é um dos três ciganos que foi para o lado do semi – reboque, “julga que sim”, “pode estar errada” mas para si é, não reconhece o arguido JB e reconhece o arguido JN como sendo o cigano mais velho que disse “já fizemos o trabalho” ou “o trabalho está feito” embora na altura usasse bigode.
3.1. 15 Por sua vez, a testemunha MB declarou que estava a abandonar a feira e apercebeu-se que havia uma grande confusão, com muitas pessoas à pancada.
Ficou cheia de medo, ouviu dois tiros e quando estava a sair pelo portão existente junto aos carrinhos de choque viu um grupo de ciganos a entrarem vindos do exterior, tendo ficado com a impressão que vinham da parte de baixo pois entraram a cruzar-se vindos daquele lado.
Neste grupo estava um senhor que já conhecia das feiras e que depois deste dia voltou a vê-lo nas feiras e que descreve como sendo baixo, com cerca de 50 anos, cabelo grisalho e sem bigode nem barba [há aqui uma diferença com aquilo que foi dito pela generalidade das testemunhas mas que entendemos na medida em que esta testemunha afirma que já viu o arguido noutras situações, designadamente depois dos factos, podendo ter dele a ideia da sua fisionomia recente].
Trazia uma faca na mão esquerda junto ao corpo.
Era acompanhado por mais três ou quatro rapazes novos – altos, magros e um deles com tranças no cabelo.
Exibidos os arguidos, esta testemunha afirmou não ter ideia dos arguidos JB e JBN mas que tem a certeza que o arguido JN era a pessoa que viu entrar pelo portão com a faca na mão, segundo pensa vindo da parte de baixo.
Referiu ainda o que lhe foi contado pela irmã em termos desconformes com aquilo que esta declarou em audiência.
3.1. 16 A irmã da testemunha anterior – a testemunha MR – afirmou que estava na barraca dos bombeiro e apercebeu-se que havia confusão da parte de baixo da feira, depois a confusão alastrou e começou a sair da feira com a sobrinha, estavam rapazes a atirar pedras, passou por dentro dos carrinhos de choque e saiu pelo portão que existe naquele local.
Quando estava a sair viu um senhor que desceu e dois ou três rapazes a fugir e outros dois ciganos a atirar-lhes pedras, escondeu-se com a sobrinha debaixo de uma galera ou de uma camioneta, para não levarem com as pedras e, pouco depois, viu o mesmo senhor que estava a descer, a subir em direcção ao portão, passou mesmo ao pé dela e trazia uma faca na mão esquerda.
Ficou em pânico, esperou um bocado e depois saiu debaixo da galera, começou a descer a rua e quando estava a atravessá-la na diagonal para apanhar uma rua perpendicular que ali existe viu o rapaz que faleceu no chão e um outro rapaz de pé que estava a ir ter com ele.
Descreveu a pessoa que levava a faca como tendo cerca de cinquenta anos de idade, cabelo grisalho, a parte debaixo da roupa era escura e a camisa clara.
Os ciganos que atiravam pedras eram mais novos e um deles era alto.
Exibidos os arguidos, afirmou que não reconhece os arguidos JB e JBN e o arguido JN, embora não possa ter a certeza, pode ser a pessoa que viu com a faca, era uma pessoa assim do género do arguido.
Acrescenta-se que não se pode deixar de reparar que apesar desta testemunha afirmar que não pode ter a certeza, mal foi confrontada com o arguido JN fez um gesto de recuo na cadeira e alterou o seu tom de voz, quase começando a chorar [sendo que esta última situação é perceptível na gravação pelo tom de voz, mais arrastado, desta testemunha a partir do minuto 2:25 e sobretudo a partir do minuto 2:54 da quarta sessão de gravação do seu depoimento].
3.1. 17 Desta forma, temos um conjunto de depoimentos que apontam no sentido de que ao contrário do que aqueles dois arguidos afirmam, não estavam a dormir aquando da prática dos factos pois, pelo contrário, andavam metidos nas confusões que ali surgiram.
Nenhum dos arguidos colocou em causa a presença do arguido JB na confusão de que resultou, num momento posterior a morte da vítima, mas os arguidos JN e JBN declararam expressamente que estavam a dormir pois só acordaram quando ouviram dois disparos.
Repare-se que as testemunhas AG, MG e MB situam os dois disparos necessariamente após os factos donde resultou a morte da vítima.
E as testemunhas OL e HL, embora com contradições, também afirmam que ouviram e viram os arguidos nas imediações das tendas ou nas carrinhas após estes tiros, na conversa para verem o que se passava, corroborando a versão dos arguidos.
Mas estes depoimentos não são incompatíveis com todos aqueles que acabamos de narrar pois se os disparos foram após os factos que levaram à morte da vítima e sendo natural que os feirantes só se levantassem e viessem ver o que se passava depois destes tiros, então os arguidos tiveram muito tempo para entrar na feira, irem às carrinhas e depois aparecerem de forma a serem vistos naquele local pelas demais pessoas que ali estavam.
Não há qualquer contradição entre os depoimentos pois todos os factos narrados podem ter sucedido, ou seja, a versão destas duas testemunhas pode ter-se passado sem que isso choque com os depoimentos atrás narrados.
3.1. 18 Perante aqueles depoimentos, temos o seguinte:
O arguido JN é visto na confusão em causa, em diversos momentos, com certeza, pelas testemunhas JC, GA, RP, RS, NC, AG, MG e MB e, com dúvidas, pelas testemunhas MA e MR, ou seja, há oito testemunhas que, sem qualquer dúvida, colocam o arguido JN em vários momentos da confusão.
Por sua vez, o arguido JBN é colocado em dois momentos da confusão pelo reconhecimento feito pela testemunha GA e, com dúvidas, pelas testemunhas AG e MG [muito embora num dos momentos, pelas razões que de seguida indicamos, não podemos considerar a prova cabal].
Ao passo que o arguido JB é colocado em várias fases dos factos, com certeza, pelas testemunhas VJ, JC, GA, RS, LS e AG, no reconhecimento feito por MA e, com dúvidas, pela testemunha NC.
Desta forma, podemos dizer que os arguidos, designadamente os arguidos JN e JBN não estavam a dormir aquando os factos e foram vistos em várias fases da contenda, sendo certo que não há qualquer dúvida que o arguido JB esteve no fulcro da contenda e noutras fases posteriores.
3.1. 19 Importa, no entanto, verificar em que fase dos factos podemos afirmar que os arguidos estiveram envolvidos.
Entendemos que o depoimento das testemunhas permite distinguir seis fases distintas sequenciais dos factos em julgamento, ou seja, para podermos analisar a sequência fáctica pensamos ser conveniente distinguir a dinâmica factual em seis fases: primeiro, a discussão na parte inferior da feira junto às escadas; segundo, a luta que se desenvolveu na zona próxima dos carrinhos de choque; terceiro, as agressões à vítima na zona logo após o portão existente junto aos carrinhos de choque; quarto, as agressões à vítima na zona de um semi – reboque estacionado da parte de fora da feira na descida após o portão referido; quinto, o regresso dos agressores à feira e sexto a assistência prestada à vítima após as agressões.
3.1. 20 A discussão da parte inferior da feira junto às escadas.
O primeiro momento deste conflito está delimitado com algum rigor pelo depoimento da generalidade das testemunhas cuja razão de ciência permitiu ver o que se passou.
Desde logo, três testemunhas foram intervenientes próximos destes factos.
As testemunhas JC, VJ e LS afirmam que houve uma discussão entre eles nas escadas existentes perto da zona das tasquinhas que dão acesso à parte de cima da feira onde se situam os divertimentos [será a zona intermédia da feira pois após essa ainda existe uma zona mais acima onde estão situadas as tendas dos feirantes].
Nessa discussão estava ainda envolvido o arguido JB.
Estes quatro entraram ali num momento de discussão e de confrontos físicos e a dada altura o arguido JB foge para a parte de cima da feira e um grupo de jovens amigos destas duas testemunhas foram atrás dele, o que sucedeu igualmente com estas testemunhas.
As testemunhas VJ e LS dão a entender que a testemunha JC também fugiu para a parte de cima mas esta testemunha esclareceu que subiu a zona das escadas mas não foi para a zona dos divertimentos.
Antes se escondeu numa barraca ali ao lado e só depois é que seguiu para a zona dos carrinhos de choque onde existiam confrontos.
As demais testemunhas manifestaram mais ou menos a mesma ideia, ou seja, uma confusão entre um rapaz negro e um cigano com trancinhas e um ou dois jovens de Santiago do Cacém, a fuga daqueles para a parte de cima e a perseguição imediata por um grupo de jovens amigos das testemunhas VJ e LS.
A única questão que aqui se coloca é a de saber se a vítima também seguiu atrás do arguido JB para a parte de cima da feira.
Entendemos que a vítima não foi de imediato para a parte de cima da feira nem foi propriamente atrás do arguido JB e só terá feito o percurso para a parte de cima da feira num momento posterior [muito embora esse momento posterior tenha sido pouco depois].
E temos esse entendimento na medida em que a testemunha RS – a pessoa que esteve durante a maior parte do tempo com a vítima – afirmou, sem ser contrariada por ninguém, que estava nas tasquinhas juntamente com a vítima e a dada altura um amigo disse-lhes que estava a acontecer alguma coisa da parte de cima da feira e, por isso, foram lá ver o que se passava e tentar ajudar alguns amigos que lá estivessem.
Então, se foi assim, temos que concluir que a vítima só subiu para a parte de cima da feira num momento posterior e quando já lá ocorriam os conflitos.
Acresce que o depoimento desta testemunha leva-nos a crer que a vítima nem sequer estava envolvida nestes conflitos.
Em primeiro lugar, esta testemunha afirma que só foram ver o que se passava quando o tal amigo disse que lá em cima já se passava alguma coisa e tentar ajudar algum amigo que lá estivesse.
Em segundo lugar, esta testemunha declara que estavam cerca de vinte pessoas da parte de cima mas não descreve lutas ou conflitos em que tenham estado envolvidos, ao contrário de outras testemunhas que terão subido no primeiro momento e que afirmam ter estado envolvidos nos conflitos, pelo contrário o primeiro conflito que narra em que estão envolvidos já se passa perto do portão, da parte de fora da feira, ou seja, quando são atacados por um grupo com cinco ciganos, dois mais velhos e três mais novos.
Em terceiro lugar, este depoimento está em perfeita sintonia com o depoimento da testemunha JC que afirmou que esteve escondido um tempo enquanto decorriam lutas na zona dos carrinhos de choque e só depois quando as coisas acalmaram é que subiu e na zona do portão o arguido JN disse-lhe vai atrás daquele moço e ele foi.
A testemunha RS afirmou unanimemente que quando conseguiu fugir dos tais ciganos ouviu uma voz a dizer vai atrás daquele moço e um rapaz negro veio atrás dele.
Estes depoimentos coincidem com exactidão e colocam o primeiro confronto em que a vítima está envolvida na zona do portão, o que significa que não esteve envolvido em qualquer contenda anterior.
Por fim, do relatório de autópsia de folhas 28 a 30 verifica-se que a vítima não apresentava sinais de se ter defendido, ou seja, não andou à luta com ninguém e resulta ainda que «na boca, existiam alimentos os quais se encontravam ainda em fase de mastigação» [folhas 28].
Então, se tem alimentos na boca em fase de mastigação tudo indica que estava nas tasquinha a comer qualquer coisa e não que andava envolvido em qualquer discussão.
Para além disso, não há uma única testemunha que afirme que viu a vítima em confronto com quem quer que seja, pelo contrário apenas temos testemunhas que declaram tê-lo visto a ser “sovado”.
Em conclusão, tudo indica que após aquele primeiro momento, um grupo de jovens subiu para a zona dos carrinhos de choque, atrás do arguido JB mas a vítima não fazia parte desse grupo e só subiu num momento posterior.
Antes disso, existiu em nosso entendimento uma segunda fase que passamos a descrever.
3.1. 21 A contenda existente na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes.
Após a fuga do arguido JB para a parte de cima da feira é perseguido por um grupo de pessoas, algumas das quais depuseram como testemunhas em audiência.
Entre estas contam-se as testemunhas VJ, GA, NS, LS, MA e JV.
A testemunha VJ afirma que na zona das escadas levou um murro e quando se recompôs já estava toda a gente a correr lá para cima, foi atrás, andou à luta com três indivíduos negros, ao seu lado havia muita gente em luta, fugiu para a parte de baixo, uma senhora escondeu-o e quando passou o MA, também em fuga, desceram e saltaram o portão existente da parte de baixo da feira.
Também as testemunhas GA, NS, LS, MA e JV descrevem os conflitos existentes nesta zona em que também estiveram envolvidos.
Nesta confusão ou nestas lutas que existiram próximo dos carrinhos de choque são várias as testemunhas que afirmam ter visto os arguidos.
As testemunhas GA, NS e MA colocam o arguido JN numa luta com uma faca na mão, sendo certo que a testemunha MA afirma que o arguido tem as mesmas feições mas não afirmou com certeza.
No reconhecimento feito pela testemunha GA o arguido JBN também é colocado nesta luta.
Por fim, as testemunhas GA, LS e MA colocam o arguido JB na luta que ocorreu nesta zona da feira.
Também a testemunha AG afirmou que o Balão mais novo veio ter com um grupo de ciganos junto às tendas onde se integrava o arguido JN e, sem ter a certeza, o outro filho mais velho e envolveram-se todos em luta.
Destes depoimentos podemos concluir que se gerou uma luta na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes em que estiveram envolvidos todos os arguidos.
Mas na sequência destas lutas, o grupo de jovens de Santiago do Cacém, em face da inferioridade numérica, recuou, ou seja, alguns jovens terão fugido para a parte debaixo da feira e outros ter-se-ão escondido nos carrinhos de choque.
É neste momento final da contenda, sendo certo que ainda existiriam lutas no interior da feira, que a testemunha RS e a vítima LS vêm ver o que se passava e sobem para a parte de cima da feira.
Aqui entramos na fase imediatamente a seguir que ocorreu na zona do portão existente nas proximidades do carrinho de choque.
3.1. 22 As agressões ocorridas na zona do portão.
Como dissemos a testemunha RS e a vítima sobem para a parte de cima da feira para irem ver o que se passava e tentarem ajudar os amigos que lá estivessem.
É natural que enquanto fazem o percurso entre as tasquinhas e a zona dos carrinhos de choque, ainda existissem escaramuças entre jovens de Santiago do Cacém e indivíduos de etnia cigana mas estes estariam certamente em maior número mercê da fuga daqueles.
A testemunha RS afirmou mesmo que enquanto passavam estavam vários indivíduos (mais ou menos vinte) em conflito.
São várias as testemunhas que descrevem esta fase, mais precisamente as testemunhas RS AG, MG e, numa pequena parte, a testemunha MR.
Desde logo, como já referimos, a testemunha RS afirmou que estava com a vítima um pouco atrás de si, na zona do portão perto dos carrinhos de choque, da parte de fora da feira, quando cinco indivíduos, presumivelmente ciganos, dois mais velhos [um com uma faca e outro com um objecto que não sabe identificar, sendo que aquele teria no máximo um metro e setenta, era forte e gordo de cara e tinha bigode e barba por fazer e este tinha uma barba maior] e três mais novos [com altura entre um metro e setenta e um metro e oitenta, magros e um deles com o cabelo curto] agrediram-nos, sendo que enquanto os mais velhos tentavam agredi-lo, os outros três pontapeavam e batiam no LS que estava caído no chão.
Então, conseguiu reagir e foi ajudar o LS, levantou-o enquanto os mais novos lhe batiam e disse-lhe para fugir, fugiu mas o LS ficou para trás e ouviu um dos ciganos a dizer “vai atrás daquele moço”.
Enquanto fugia vinha um jovem negro atrás de si e a cerca de cinquenta metros do portão [admitimos que podem não ser precisamente cinquenta metros como a própria testemunha afirmou], olhou para trás e viu o LS encostado à rede do lado de fora da feira cercado com o cigano mais velho que tinha a faca de frente para ele e os três ciganos mais novos atrás do mais velho, sendo que neste momento não os viu a agredi-lo e com a distância não conseguia ver a faca na mão do mais velho.
E esta testemunha não teve dúvidas em afirmar que o cigano mais velho que tinha a faca era o arguido JN e um dos ciganos mais jovens que o acompanhava era o arguido JB.
Por outro lado, a testemunha AG afirmou que na parte de fora da feira, depois do portão, o rapaz que faleceu levou pancada de um grupo de cinco ou seis ciganos onde se integrava o arguido JN e o arguido JB, não tendo a certeza absoluta se também lá estava o arguido JBN, embora ache que também estava e todos lhe bateram.
Para além disso, a testemunha MG afirmou que a dada altura um grupo de ciganos está perto do portão, o rapaz que faleceu estava a levar pancada pelo chão, o rapaz de raça negro foi atrás de outro rapaz.
Esta testemunha afirma que o arguido JN era uma das pessoas que estava neste grupo e acha que também lá viu o arguido JBN e o cigano com trancinhas que já foi identificado como sendo o arguido JB.
Por fim, a testemunha MR declarou que quando estava a sair viu um senhor que desceu e dois ou três rapazes a fugir e outros dois ciganos a atirar-lhes pedras e o senhor que viu era do género do arguido JN.
Daqui podemos concluir que a versão dos factos apresentada pela testemunha RS corresponde à realidade, ou seja, esta testemunha saiu pelo portão com a vítima, foram interceptados por um grupo de cinco ciganos, dois mais velhos e três mais jovens, enquanto aqueles agrediram a testemunha os mais jovens agrediram a vítima que estava no chão a ser agredida, a testemunha conseguiu soltar-se, ajudou a vítima a levantar-se e disse-lhe para fugir, começou a correr para a parte de baixo, ouviu uma voz a dizer “vai atrás daquele moço”, a testemunha JC correu atrás dele e a vítima ficou para trás cercado por quatro ciganos.
Neste grupo de ciganos estava o arguido JN, o arguido JB e outros dois jovens, sendo que apesar de haver indícios que o arguido JBN era um desses jovens, em face do depoimento das testemunhas AG e MG, não podemos ter a certeza desse facto pois nenhum deles o afirma sem margem para dúvidas.
Após isso, a vítima ficou, depois de ter sido agredido, à mercê deste grupo de quatro ciganos onde se integravam os arguidos JN e JB, bem como outros dois jovens de etnia cigana.
E entendemos que podemos aderir à versão dos factos narrada pela testemunha RS porquanto foi preciso em todo o seu depoimento e é a pessoa com maior proximidade dos factos pois esteve com a vítima até àquele momento.
No entanto, as testemunhas AG e MG afirmaram que a vítima e este grupo ficaram na zona de um semi – reboque e pelo menos a segunda deixou de ter visibilidade.
Aqui passamos para outra fase que se reconduz às agressões de que a vítima foi alvo na zona deste semi – reboque.
3.1. 23 As agressões à vítima na zona do semi – reboque.
Apenas uma testemunha viu o que se passou na zona do semi – reboque: a testemunha RP.
Como já referimos esta testemunha afirmou que ia a subir a rua da parte de fora da feira, pelo passeio, a olhar para os conflitos que se passavam no seu interior e a dada altura, parou numa clareira entre dois reboques [do lado de fora da feira e perto do portão existente perto dos carrinhos de choque, sendo certo que como já referimos não podemos entender que é precisa a distância entre este local e o portão em causa] e viu três pessoas, de costas e de perfil, a cerca de cinco metros do local onde estava, sendo que poderia estar na proximidade uma quarta pessoa pois ouviu alguém a chamar aquelas três pessoas [repare-se que esta testemunha refere três pessoas e outra nas proximidades em total consonância com o depoimento da testemunha RS que viu, no momento imediatamente anterior, a vítima cercada por quatro pessoas e em igual coerência com o depoimento da testemunha MG que afirmou que três ficaram de um lado do semi – reboque, deixando de os ver e outro ficou do outro lado].
E continua dizendo que estas três pessoas rodeavam [cercavam] uma outra pessoa, pontapeavam-na, batiam-lhe e uma delas – o mais velho – desferiu de forma incisiva um golpe muito mais forte com a mão e a pessoa que estava a ser “sovada” e que gritava, deu um grito muito maior, um “grito de morte”.
Então, abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira, o LS começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” [precisou mais à frente “aqueles gajos deram-me uma facada”], embora não tenha visto a faca.
Estas três pessoas eram ciganos, um mais velho com cabelo grisalho, bigode e a barba por aparar há alguns dias [semeada] e os outros dois eram mais novos, um tinha o cabelo com gel ou molhado e o outro tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo.
Contudo, exibidos os arguidos, apenas indicou o arguido JN como sendo a pessoa mais velha que desferiu na vítima o golpe mais forte de que resultou um “grito de morte”.
A credibilidade desta testemunha foi muito posta em causa durante as alegações.
Basicamente apontam-se-lhe contradições na sua postura durante o processo e contradições com outras testemunhas de forma que seríamos levados a concluir que esta testemunha não pode ter visto aquilo que declarou e que estaria a mentir.
Em nosso entendimento esta testemunha não está a mentir.
No que respeita à contradição na sua postura durante o processo importa ter em consideração aquilo que já deixamos dito.
Esta testemunha começou o seu depoimento por justificar a “timidez” dos depoimentos anteriormente prestados e afirmou desde logo que não fez o reconhecimento mas se tivesse feito era capaz de reconhecer o agressor que identificou.
Justificou a sua conduta anterior pelo medo em que viveu após ter assistido a estes factos.
E, em nosso entendimento, a sua conduta, não sendo a socialmente correcta, é humanamente e naturalmente compreensível.
Por outro lado, é sabido que o tribunal apenas se pode basear nos depoimentos prestados perante si em audiência e naqueles cuja leitura for feita nos termos legais.
Os depoimentos invocados não foram lidos em audiência e, como tal, nem sequer podem ser valorados.
Acresce que uma pergunta sempre ficaria no ar: que motivo teria esta testemunha para mentir?
Entendemos que nenhum [se houvesse uma intenção de mentir por parte desta testemunha então ela teria certamente visto todos os arguidos e teria visto a faca a entrar no corpo da vítima e não foi isso que a testemunha afirmou].
Vejamos então as contradições com outras testemunhas.
Uma das contradições apontadas é a de que a testemunha RS não viu esta testemunha quando fugia da testemunha JC.
Acrescentamos que a testemunha JC também não afirmou que a viu, sendo certo que como depôs antes da testemunha RP isso também não lhe foi perguntado com tanto rigor.
Em nosso entendimento é absolutamente razoável que estas testemunhas não afirmem que viram a testemunha RP a subir a rua enquanto a desciam pois certamente iam a correr e preocupados um com o outro.
A testemunha RS teria inclusivamente sido esfaqueada nas costas e iria em luta com a testemunha JC.
Acresce que em princípio a testemunha RP também ter-se-ia colocado entre dois semi – reboques pois foi daí que afirma ter assistido aos factos, o que certamente também o colocou numa posição em que seria menos visível.
Por fim, aquelas testemunhas também não afirmam ter visto a testemunha CR e ninguém põe em causa que esta testemunha estivesse naquele local.
Sucede ainda que a testemunha RS explicou que fugiu pelo meio da estrada, tendo entrado em luta com o seu perseguidor já na proximidade da berma do lado oposto, enquanto a testemunha RP afirmou que foi a subir, não pela estrada, mas pelo passeio pois ia junto à vedação a olhar para o interior da feira.
Se repararmos nas fotografias de folhas 70 e 71 vimos como os semi-reboques tapam a visibilidade entre quem circula na estrada e quem circula no passeio, pelo que é natural que se estas duas testemunhas [RS e JC] correram pela estrada e se o RP subia pelo passeio, então não se viram uns aos outros.
Outra contradição apontada é exactamente com esta testemunha CR que subia a rua atrás do RP e não viu qualquer agressão na zona do semi – reboque.
Todavia, a testemunha CR afirmou que seguia uns cinco metros atrás do RP e não tinha visibilidade para o local donde veio a vítima, estava concentrado a olhar para dentro da feira e não sabe qual era a visibilidade ou o campo de visão da testemunha RP, não sabendo se este podia ter visto qualquer coisa.
Para além destas, é apontada uma contradição com a testemunha MR.
Esta testemunha afirmou que quando saiu com a sobrinha debaixo da galera ou da camioneta, começou a descer a rua e a atravessá-la na diagonal e viu a vítima mais abaixo e uma pessoa a aproximar-se a pé e que esta teria sido a primeira pessoa a socorrê-la e estaria a uma distância ainda grande, tendo até referido, sob alguma sugestão, cinquenta metros.
Entendemos, no entanto, que esta parte do depoimento desta testemunha não é rigoroso pois a testemunha afirma que viu a tal pessoa com a faca na mão e ficou em pânico, só queria sair dali e até urinou pelas pernas abaixo.
Perante isto, não se pode exigir rigor na medição de distâncias.
Acresce que esta testemunha não afirma que a pessoa que viu era o RP.
Por fim, aponta-se a existência de contradições entre o depoimento da testemunha RP e o da testemunha AG.
Esta testemunha afirma que estava entre dois veículos e viu a recta final da pancadaria, mais abaixo da sua posição na zona dos semi-reboques, o grupo de ciganos agrediu a vítima LS que foi o que levou mais pancada e não viu o momento em que foi esfaqueado.
Por sua vez, o RP afirma que viu três ciganos a agredir a vítima LS e observou um golpe forte e incisivo desferido pelo arguido JN a que se seguiu um “grito de morte” da vítima.
Entendemos que estes depoimentos não são sob qualquer aspecto incompatíveis.
Existe, é certo a questão das distâncias sobre as quais já nos pronunciamos, mas de resto a circunstância da testemunha AG referir que não viu qualquer facada não significa que esta não tenha existido pois é uma verdade absoluta que a vítima foi esfaqueada e só pode ter sido naquele local pois como se verifica no relatório da autópsia a facada foi directa ao coração e não é concebível que a vítima tenha sido esfaqueada noutro local e tivesse persistido em pé até àquele momento.
Não é possível porquanto desde logo a testemunha RS esteve com a vítima até ao momento imediatamente anterior a este momento e afirma que até aí não se tinham envolvido em agressões com ninguém e nesse momento só viu o arguido JN com uma faca e mais nenhum dos agressores.
Acresce que a testemunha RP afirmou que após ser abandonado a vítima veio a cambalear, ajudou-o a ir para o passeio e ele quase não conseguia a andar, vindo a desfalecer pouco depois.
Tendo em conta esta sequência a vítima só pode ter sido esfaqueada, repetimos no coração, momentos antes e não num momento anterior.
Não pode também deixar de se considerar que a proximidade da testemunha RP em relação a estas agressões e muito menor do que a da testemunha AG [aquela referiu cerca de cinco metros enquanto este falou em cerca de trinta metros mas admitimos que em ambas as distâncias as testemunhas podem não ser rigorosas e não serão de certeza].
Acresce que a testemunha AG afirma que o grupo de ciganos era maior [5 ou 6 ciganos, mais um ou menos um] e não estariam, por isso, todos a bater na vítima pois os rapazes de Santiago fugiram cada um por si e é natural que houvesse outros focos de luta [por exemplo a esposa desta testemunha refere exactamente isso].
Esta testemunha está a olhar para este panorama mais amplo [nem sequer consegue dizer exactamente quem bateu em quem] enquanto a testemunha RP está centrado no cerco à vítima e descreveu com pormenor este acontecimento.
Por isso, entendemos que não havendo contradições entre os depoimentos, o depoimento da testemunha RP é muito mais preciso relativamente a esta agressão e, por isso, é com base nele que devemos estabelecer o que se passou, sendo o depoimento da testemunha AG auxiliar deste.
Por fim e de forma que reforça decisivamente a coerência da testemunha RP, temos que são várias as testemunhas que afirmam que o RP foi o primeiro a chegar à vítima, designadamente as testemunhas RS, NS, JV, CR e AG [mesmo esta testemunha acaba por colocar a testemunha RP na melhor posição para ter assistido com mais rigor a estes factos].
Então, se tudo indica que o RP foi o primeiro a chegar à vítima, logo é natural que ele fosse a pessoa que estava em melhores condições para ver o que sucedeu.
E, mais, existem indícios que apontam claramente para que tenha visto, ou seja, para que a sua versão dos factos seja real: por um lado, existe uma enorme coerência intrínseca no seu depoimento e, por outro lado, o seu depoimento é o de uma pessoa que ficou realmente traumatizada com o que viu e isso só sucede porquanto viu alguém desferir o golpe fatal na vítima e constatou que esta faleceu por causa desse golpe [muito embora mantenha a coerência de afirmar que objectivamente não viu a faca e, por isso, também não viu uma facada].
Acresce ainda que há dois depoimentos que apontam no sentido de que a testemunha RP teria efectivamente visto o que tinha sucedido: em primeiro lugar, a testemunha NS referiu que na altura falaram que havia um senhor que poderia ter sido o autor do crime e que era o pai do rapaz de tranças e, em segundo lugar, a testemunha JV afirmou que quando chegou perto da vítima o RP estava desorientado, agitado e alterado e na primeira parte da conversa apercebeu-se que ele tinha visto pois ele dizia que tinha sido mesmo para matar e que o L não tinha tido hipótese, pelo que ficou com a impressão de que ele tinha visto e podia apontar a pessoa que fez aquilo.
Estes elementos, embora indirectos, conferem enorme credibilidade ao depoimento da testemunha RP e permitem-nos afirmar com toda a certeza que o arguido JN juntamente com outros dois jovens ciganos, rodearam a vítima, sovaram-na e, com esta dominada, o arguido JN desferiu-lhe um golpe muito forte que fez com que a vítima desse um “grito de morte”.
Coloca-se a questão de mais ninguém afirmar que ouviu este grito, designadamente a testemunha CR.
Contudo, não podemos esquecer que havia um conjunto de lutas naquela feira, pessoas a correr de um lado para o outro e certamente muito barulho, ao que acresce que a testemunha CR afirmou claramente que estava concentrado em algo que se passava dentro da feira e é natural que não tenha prestado sentido a qualquer grito [a corroborar a confusão repare-se que a testemunha MR, questionada sobre se ouviu algum grito, referiu que não ouviu a vítima gritar por que ela própria estava a gritar].
Mas se podemos concluir que a vítima foi sovada por três pessoas na zona do semi – reboque, sendo que uma era o arguido JN e era acompanhado por outros dois jovens que sovavam a vítima sem resposta, então importa averiguar se podemos afirmar que os demais eram os outros dois arguidos.
Como já dissemos em relação à fase anterior [agressões junto do portão], entendemos que no grupo do arguido JN e dos três jovens ciganos que o acompanhavam estava o arguido JB mas não podemos afirmar com certeza que estava o arguido JBN, pelo que o lógico é que também não possamos afirmar que este fazia parte deste grupo mais restrito constituído pelo arguido JN e outros dois jovens ciganos.
Resta saber se podemos afirmar que o arguido JB é um dos referidos jovens.
Segundo a lógica que temos seguido, em consonância com as declarações das testemunhas MG e RS, no momento anterior estavam quatro pessoas, o arguido JN e três jovens ciganos e um destes terá ido para o outro lado do semi – reboque, ou seja, não acompanhou o grupo nas agressões à vítima.
Esta ideia é corroborada pela testemunha RP que afirma que se apercebeu que estaria uma outra pessoa nas imediações mas fora do seu campo visual pois ouviu esta pessoa chamá-los, isto é, existiria um quarto elemento neste grupo.
A testemunha RP não conseguiu identificar o arguido JB como fazendo parte deste grupo mas afirmou que um dos jovens tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo, ou seja, podia ser este arguido.
Mas a testemunha MG acaba por prestar um depoimento que nesta parte não é claro pois afirma que, podendo estar errada, o arguido JBN pode ser uma das pessoas que estava neste grupo, mas essa incerteza evita uma afirmação conclusiva quanto a esse aspecto [esta testemunha refere que “pode estar errada” e essa expressão deita por terra qualquer certeza sobre a questão].
Para além disso, apesar de dizer que o cigano com as trancinhas [que presumimos ser o arguido JB] não terá sido aquele que foi para o outro lado do semi – reboque, refere também que não tem a certeza que ele estivesse no grupo dos três ciganos que foram para o lado do semi – reboque e que deixou de ver e perante a exibição do arguido JB afirma que não o consegue identificar.
Por fim, após a reabertura da audiência e com a reinquirição da testemunha AG, fica a ideia que este não retira o arguido JB do grupo de ciganos que esteve na recta final da pancadaria, dando a entender que este arguido estava a agredir a vítima.
Mas entendemos que não podemos tirar essa conclusão directa pois esta testemunha afirma, em nosso entendimento, um panorama mais amplo do que as agressões em concreto e nesta fase final à vítima, podendo ser concebível que o arguido JB estivesse naquele local, tenha agredido a vítima como sabemos que agrediu mas naquele momento concreto em que a vítima ficou cercada apenas por três indivíduos ciganos, ele não integrasse este grupo e estivesse em conflito com outras pessoas.
Esta confusão quanto a este aspecto – não havendo uma identificação clara deste arguido naquele momento concreto –, certamente decorrente do tempo já passado e da circunstância dos arguidos poderem ter entretanto uma fisionomia diferente e outros aspectos do seu visual mudados, não nos permite afirmar sem margem para qualquer dúvida que o arguido JB integrava este grupo final de três pessoas que agrediram a vítima até ao momento em que um deles lhe terá desferido o golpe fatal pois sendo lógico que fizesse, a falta de identificação clara coloca sempre uma margem de dúvida que não nos permite dar o passo final e colocá-lo naquele local e naquele momento para além de quaisquer dúvidas.
Perante estas asserções podemos concluir que depois da testemunha RS conseguir fugir, a vítima LS ficou rodeada pelo arguido JN que trazia uma faca na mão e por três jovens de etnia cigana, um dos quais seria o arguido JB.
Na sequência, o arguido JN e dois desses jovens ficaram com a vítima na zona de um semi – reboque e agrediram-no, pontapeando-o e socando-o [registe-se que do relatório da autópsia médico – legal resulta evidente, em face das lesões, que a vítima foi esmurrada na boca e pontapeada entre as pernas] sem que ele esboçasse qualquer reacção [neste aspecto cedemos sem complexo às criticas feitas pela defesa à formulação que demos à alteração dos factos que comunicamos ao arguido onde referimos que o arguido e aqueles indivíduos “levaram” a vítima para trás de um semi-reboque pois este “salto” entre o cerco na zona do portão e as agressões na zona do semi-reboque terá resultado da dinâmica das agressões mas não podemos explicar com clareza como se fez esta transição – se a vítima tentava fugir ou se o grupo de ciganos sovou a vítima até àquele local que é naturalmente próximo – e também não podemos continuar a dizer que é atrás de um semi-reboque pois das fotográficas de folhas 70 e 71 verifica-se que atenta a posição dos semi-reboques no estacionamento, o correcto será dizer que os factos se passaram na estrada na zona do semi-reboque, sendo que a expressão “atrás” resultou daquilo que foi expresso pela testemunha MG mas esta utiliza esta expressão por referência à sua posição e não à do semi-reboque].
A dada altura, o arguido JN desferiu um golpe mais forte no peito da vítima que fez com que esta soltasse um grito.
Vamos seguir o nosso raciocínio para as fases seguintes e após isso voltamos a este momento para averiguarmos se este golpe terá sido a facada que provocou a morte da vítima.
3.1. 24 O regresso dos agressores à feira.
Após este golpe a testemunha RP afirma que abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira.
Outras três testemunhas afirmam ter visto o arguido no caminho de regresso à feira.
Por um lado, a testemunha MR afirmou que, quando estava escondida debaixo de uma galera, viu uma pessoa do género do arguido JN a regressar do local onde estava a vítima para o sentido do portão da feira e trazia uma faca na mão esquerda e vinham outras pessoas atrás dele.
Por outro lado, a irmã desta testemunha – a testemunha MB – afirmou que ao sair do portão viu um grupo de ciganos a entrar na feira e um trazia uma faca na mão esquerda e era, sem dúvida, o arguido JN.
A testemunha AG também referiu que ainda os viu a regressarem à feira.
Mas antes disso, a testemunha MG referiu que quando os três saíram da zona do semi – reboque, ouviu o cigano mais velho que indicou como sendo o arguido JN a chamar por outro e a dizer algo como “já fizemos o trabalho” ou pelo menos “o trabalho está feito”.
Daqui podemos concluir que o arguido JN saiu da zona do semi – reboque seguido pelos outros dois indivíduos de etnia cigana, chamou um outro dizendo algo como “o trabalho está feito” e regressou ao interior da feira entrando pelo portão por onde tinham saído com uma faca na mão esquerda.
Entretanto, a vítima procura auxílio, o que nos leva para aquela que denominamos como sexta e última fase do evento.
3.1. 25 A assistência prestada à vítima.
Também aqui o depoimento principal é o da testemunha RP.
Segundo esta testemunha os arguidos abandonaram a vítima, seguiram em direcção à feira e a vítima começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” [depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada], embora não tenha visto a faca.
Ficou com ele a tentar assisti-lo e entretanto chegou o CR que foi buscar assistência.
Após isso, chegou um membro do corpo de intervenção da GNR e outras pessoas que estiveram com a vítima que foi conduzida ao hospital, falecendo no caminho como consta dos relatórios médicos juntos aos autos.
Aqui chegados importa saber se podemos dizer que o golpe mais forte desferido pelo arguido JN foi a facada que levou à morte da vítima.
Entendemos que sim por vários motivos.
Desde logo, o arguido JN estava com uma faca já dentro do recinto da feira onde lutou com algumas das testemunhas, tendo mesmo sido empurrado por uma e caído ao chão.
Depois, a testemunha RS, após passar o portão e já fora da feira viu o arguido com uma faca imediatamente antes de conseguir fugir e ficar a vítima sozinha com o arguido JN e o seu grupo.
Após isso, o arguido JN vai para a zona do semi – reboque com os seus comparsas e a vítima e, entre a sova que a vítima estava a levar, a testemunha RP realça um golpe mais forte que este arguido desferiu no peito da vítima e que a fez soltar um “grito de morte”.
Abandonaram o local e a vítima vem na direcção desta testemunha, com as mãos no peito cheio de sangue e afirma “deram-me uma facada” [depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada”].
O arguido regressa à feira e a testemunha MR afirma ter visto uma pessoa do género do arguido com uma faca na mão esquerda e a testemunha MB refere que viu o arguido JN a entrar no portão com uma faca na mão esquerda.
Logo após sair da zona do semi – reboque a testemunha MG ouviu o arguido JN a dizer algo como “já fizemos o trabalho” ou pelo menos “o trabalho está feito”.
Sucede ainda que pelas razões que já deixamos expostas a facada terá que ter sido desferida naquele momento e nunca em momento anterior.
Acresce que entendemos que apesar da testemunha RP não ter visto a faca e, em consonância com isso, afirmar que não viu uma facada, a verdade é que resulta do depoimento desta que quando a vítima se aproxima dele e vem com as mãos no peito a jorrar sangue e disse que lhe tinham dado uma facada, ficou com a percepção de que aquilo que tinha visto foi uma facada.
E o facto de não ter visto não significa que não tenha sido uma facada pois a verdade é que não há dúvida que a vítima levou uma facada e ao dar este golpe o arguido JN estava de costas e de perfil para a testemunha, ou seja, esta não terá visto a faca mercê do posicionamento do arguido e na realidade todas as pessoas que viram o arguido com a faca [ou a navalha] estiveram com posicionamento muito mais próximo deste, designadamente a testemunha RS que esteve em luta com o arguido, as testemunhas MR e MB por quem o arguido terá passado muito próximo, bem como as testemunhas que o viram dentro do recinto da feira com a faca que estiveram ali envolvidos em luta.
Destas proposições objectivas [o arguido tinha uma faca ou navalha na mão, no momento das agressões na zona do portão empunhava-a sem que mais nenhum dos contendores tivesse qualquer objecto semelhante, cercaram a vítima e num momento imediatamente posterior envolveram-se em agressões à vítima, o arguido desferiu um golpe mais forte com a mão na vítima que de imediato deu um “grito de morte”, o arguido regressa para a feira e é imediatamente visto com a faca na mão esquerda, a vítima fica agarrada ao peito a jorrar sangue, diz “deram-me uma facada” ou “aqueles gajos deram-me uma facada”, desfalece pouco depois e chega já cadáver ao hospital] resulta, em nosso entendimento, que não apenas o arguido JN desferiu este golpe que é relatado pela testemunha RP, como também é nossa firme convicção que este golpe se traduziu na facada que provocou a lesão que causou a morte da vítima.
3.1. 26 Acresce que este raciocínio, conjugado com o tipo de instrumento utilizado, o local do corpo atingido – directo ao coração – e a utilização da expressão “já fizemos o trabalho” ou, ainda que tenha sido, “o trabalho está feito”, conduz igualmente à conclusão de que o arguido JN agiu no propósito, conseguido, de matar a vítima, sabendo que a sua conduta podia ter esse resultado.
Para além disso, não podemos deixar de concluir, atentas as circunstâncias fácticas já referidas, que o arguido JN aproveitou-se da vantagem numérica de que beneficiava na medida em que estava acompanhado com mais duas pessoas, tendo outra na retaguarda, que agrediam a vítima e a tinham completamente dominada.
Considerou-se ainda o relatório de autópsia médico – legal de folhas 28 a 30 donde se retiram as lesões que a vítima apresentava e a causa da sua morte, o auto de exame de cadáver e autópsia de folhas 15/16, o exame toxicológico de folhas 206, o certificado de óbito de folhas 17, o boletim de urgência de folhas 12, a lista de feirantes de folhas 61, o esquema de folhas 62/63 e as fotografias de folhas 65 a 80.
Tomaram-se em consideração, como já resulta da exposição feita, os reconhecimentos pessoais de folhas 544 e 604 a 606.
O arguido JN afirmou que habitualmente usava uma navalha para as suas actividades diárias e resulta do auto de folhas 171 e 172 a apreensão de uma navalha e também de uma arma de fogo na busca domiciliária efectuada em 10 de Janeiro de 2006.
As condições pessoais, sociais, académicas e económicas da vítima resultam dos documentos de folhas 704 a 706 e dos depoimentos das testemunhas VP, DP, MF, MA, MM, TS e AS que realçaram as excelentes qualidades pessoais e humanas da vítima e o sentimento da comunidade face a estes factos.
A situação pessoal dos arguidos resultou das declarações dos próprios conjugadas, no que respeita ao arguido JN, pelo teor do relatório social de folhas 78 a 80 do apenso do recurso em separado.
Tiveram-se em conta os documentos de folhas 1312 e 1313 quanto à idade dos assistentes.
Consideraram-se os certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos.
3. 2 Factos não provados.
3.2. 1 A factualidade considerada não provada explica-se na sua grande maioria com a fundamentação já exposta quanto à factualidade provada pois a maioria dos factos não provados estão em contradição com o modo como defendemos que os factos ocorreram.
Desde logo, a testemunha JC não fugiu directamente para a parte de cima da feira onde se situam as tendas dos feirantes pois afirmou que esteve escondido durante um certo período de tempo e só depois seguiu nessa direcção e, por isso, também não recebeu na parte de cima o grupo perseguidor.
Da mesma forma, a análise já feita do depoimento da testemunha RS indica-nos que este e a vítima não correram de imediato atrás de ninguém, designadamente do arguido JB pois só subiram para o patamar intermédio da feira em direcção ao portão em cujas imediações ocorreram os factos sob julgamento um tempo depois do início das confusões da parte de cima da feira e enquanto essas confusões já decorriam.
Acresce que já defendemos onde é que os arguidos JBN e JB podem ser colocados.
Desde logo, a prova não é cabal no sentido de colocar o arguido JBN sequer no grupo que agride a testemunha RS e a vítima na parte de fora da feira pois, por um lado, a testemunha AG afirma que quanto a este arguido não tem a certeza se estava naquele local e, por outro lado, a testemunha MG embora afirme que lhe parece ser um dos dois jovens que acompanhavam o arguido JN quando este desferiu o golpe fatal, acaba por afirmar que acha que é mas pode estar errada, o que compromete decisivamente a afirmação de que ele estava lá.
Por outro lado, o arguido JB é um dos indivíduos de etnia cigana que participam nas agressões à testemunha RS e à vítima num primeiro momento após a transposição do portão para a parte de fora da feira mas não podemos ter a certeza absoluta que é um dos indivíduos de etnia cigana que acompanham o seu pai no momento em que este desferiu o golpe fatal na medida em que, embora a testemunha RP descreva um desses indivíduos como um rapaz com o cabelo às tranças ou ripado e a testemunha MG afirme que acha que o rapaz das tranças não foi o quarto elemento que ficou no lado visível [do seu ponto de vista] do semi – reboque, a verdade é que nenhuma destas testemunhas, perante a exibição dos arguidos, indicou o arguido JB como uma das pessoas envolvidas nos factos em causa e esta última testemunha apresenta neste aspecto um depoimento pouco claro pois afirma que não foi o rapaz de trancinhas que ficou do outro lado do semi – reboque mas ao mesmo tempo refere que não tem a certeza se o rapaz de tranças era um dos indivíduos que acompanharam o arguido JN para a zona do semi – reboque onde o falecido, em nosso entendimento, viria a ser atingido.
Perante este tipo de incerteza, num tipo de processo que não admite qualquer dúvida, entendemos que outra solução não resta senão a de considerar não provada a participação destes dois arguidos nesta parte dos factos.
Daqui resulta igualmente que temos que considerar não provada a factualidade que aponta no sentido de que foram estes arguidos que provocaram as lesões que conduziram à morte da vítima e que agiram concertados na decisão de a matar.
3.2. 2 De outro lado, também não resultou provado que o arguido JN empunhou subitamente a faca que trazia e de forma traiçoeira e inesperada desferiu na vítima o golpe fatal.
É que tudo indica que, por um lado, o arguido JN já andava com a faca empunhada desde há algum tempo, designadamente foi visto com ela dentro e fora da feira e, por outro lado, tendo o arguido JN estado com a faca empunhada em momento anterior, inclusive quando estiveram a agredir a testemunha RS e a vítima e depois tendo estado de frente para a vítima que estava contra a vedação como foi referido pela testemunha RS, então tudo leva a crer que não empunhou súbita e inesperadamente a faca e até que a vítima, possivelmente, até já lhe teria visto a faca na mão em momento anterior.
3.2. 3 Existe um outro conjunto de factos em relação aos quais não foi apresentada qualquer prova relevante o que terá como consequência necessária a consideração desses factos como não provados.
Encontram-se nesse grupo a suposta alteração imediata de visual levada a cabo pelo arguido JN, a circunstância da vítima poder auferir durante os quarenta anos seguintes a quantia média anual de € 30.000, as despesas do funeral e de acompanhamento do processo.
Sendo possível que tais factos tivessem ocorrido ou viessem a ocorrer, conforme o caso, não temos elementos probatórios relevantes [na realidade quanto a estes três últimos factos não foi feita a mínima prova, sendo certo que pelo menos um deles seria facilmente demonstrado através de documento] que nos permitam afirmá-los sem entrarmos no campo da mera conjectura e, por conseguinte, reputamos tal factualidade como não provada.
B) De direito.
1. Enquadramento jurídico-penal.
1. 1 O tipo de crime de homicídio.
(…)
1.1. 2 Em primeiro lugar a acusação recorre ao exemplo – padrão traduzido na prática do facto com, pelo menos, mais duas pessoas.
Discute-se qual o grau de rigor com que deve ser interpretado este normativo, ou seja, quando a norma se refere à prática do facto com pelo menos duas pessoas está a referir-se a uma associação criminosa, um bando, uma situação de co – autoria ou, por fim, uma situação de um autor e pelo menos dois cúmplices.
De uma forma geral, a ideia subjacente é a de que um grupo de pessoas, refugiado na sua superioridade numérica, coloca outra numa situação de tal desvantagem e, com isso, consegue eliminar a possibilidade de defesa da vítima.
Pode entender-se que esta situação aponta pelo menos para a existência de co – autoria (neste sentido segundo nos parece, Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, páginas 36/37).
Isto significa que é necessário que os agentes tenham uma intervenção que, podendo ser parcial, é fundamental para a prática do crime.
Mas é na colocação da vítima numa posição de inferioridade ou na redução das possibilidades de defesa que reside a razão de ser desta agravação pois estando a vítima numa situação de desvantagem – provocada pela superioridade numérica dos agentes –, então estes actuam com uma culpa agravada revelada pela cobardia da actuação em situação de desigualdade.
Por isso, propendemos para a opinião mais flexível de acordo com a qual nem sequer é necessário que se verifiquem os requisitos da co – autoria homicida.
É que a razão de ser da culpa agravada não exige a verificação dos requisitos da co – autoria e muito menos a existência de uma associação criminosa ou de um bando.
Quando a estes dois últimos conceitos, prevendo-os a lei noutras normas jurídicas incriminatórias e não recorrendo a eles nesta sede, devemos considerar que o legislador não quis socorrer-se destas figuras.
Se temos que partir do pressuposto que o legislador se exprimiu da forma mais adequada – artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil – e se não utilizou estas expressões que utiliza noutras normas no Código Penal, então termos de pressupor que o legislador não pretendeu recorrer a elas.
E entendemos que também não visa propriamente uma co – autoria na prática do crime de homicídio.
Por um lado, por que o não diz expressamente quando o poderia ter feito [por exemplo, dizendo «em co – autoria com, pelo menos, mais duas pessoas»].
Por outro lado, o que se visa naturalmente é uma superioridade fáctica e real e esta, numa perspectiva, não se basta com uma situação de co – autoria [atente-se, a título exemplificativo numa situação em que um dos agentes fica a vigiar para evitar que os outros sejam surpreendidos pelas autoridades] e, noutra perspectiva, o que releva é que pelo menos três pessoas colaborem, ainda que a título diferente, na colocação da vítima numa situação em que está dominada e que permite a concretização pelo agente do homicídio.
Imaginemos uma situação em que três pessoas decidem “dar uma sova” noutra.
Estas três pessoas perseguem a vítima, apanham-na, infligem-lhe ofensas à integridade física mas a dada altura um deles decide, por sua conta e risco e sem o mínimo acolhimento expresso ou tácito dos demais, matá-la.
Então, enquanto os outros o dominavam para que pudesse agredi-lo, entenda-se ofender a sua integridade física, este deliberadamente mata a vítima.
Não existe co – autoria no crime de homicídio pois os outros dois agentes apenas acordaram e se propunham cometer um crime de ofensa à integridade física mas este outro agente decidiu aproveitar o domínio que a superioridade física e numérica lhe conferia para acabar com a vida da vítima.
Em nosso entendimento, esta situação de vantagem fáctica e material, ainda que sem uma co – autoria na prática do crime de homicídio, é suficiente para preencher o exemplo – padrão previsto na referida norma legal pois a culpa agravada assenta exactamente neste aproveitamento da supremacia proporcionada pelo domínio da vítima.
A raiz desta agravação reside essencialmente na cobardia de quem, sabendo que o outro não pode fazer nada, beneficiando de uma situação de desigualdade fáctica, inflige ainda assim um golpe fatal.
Em conclusão, entendemos que a ser exigida a verificação dos pressupostos do conceito de co – autoria, esta não tem que ser dirigida ao crime de homicídio bastando que a execução conjunta de uma decisão diferente coloque a vítima numa posição de desvantagem ou de indefesa que sustente a emissão de um juízo de culpa agravado, em termos de especial perversidade ou censurabilidade, àquele que excedendo a decisão conjunta decide [sozinho e sem acompanhamento tácito dos demais] matar a vítima.
(…)
1. 2 A subsunção dos factos às normas.
Da factualidade provada resulta que o arguido JB esteve envolvido numa confusão que desencadeou uma luta entre dois grupos de indivíduos.
Após alguns conflitos na parte inferior da feira, o arguido JB fugiu para a parte de cima da feira e foi perseguido por um conjunto de indivíduos.
Ao chegar à parte de cima, este conjunto de rapazes foi recebido por outro grupo que supostamente, ao que tudo indica, teria vindo acudir o arguido JB.
Iniciaram-se então “escaramuças” entre estes dois grupos de indivíduos, sendo que no grupo que veio em defesa do arguido JB, estavam incluídos, entre outros, os arguidos JN, seu pai e o arguido JBN.
Estas lutas ocorreram na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirante e, nesse momento, já o arguido JN empunhava uma faca e procurava atingir com ela os demais contendores que integravam o grupo rival.
Todavia, em virtude do ascendente do grupo que veio em defesa do arguido JB, o grupo perseguidor acabou por começar a dispersar, cada um para o seu lado.
Enquanto tal acontecia, embora continuassem a existir lutas naquela zona, a testemunha RS e a vítima LS decidiram subir àquela parte da feira para ver o que se passava.
Atravessaram essa zona da feira, sem que haja notícia de que se envolveram em qualquer contenda, mas quando estavam a passar o portão existente nas proximidades dos carrinhos de choque, foram interceptados por um grupo de pelo menos cinco indivíduos, designadamente pelo arguido JN, empunhando a referida faca, e por outro indivíduo de etnia cigana que começaram a agredir a testemunha RS, enquanto o arguido JB e outros dois jovens de etnia cigana agrediam a vítima LS que chegou mesmo a cair ao chão.
Neste momento a testemunha RS terá conseguido ajudar a vítima LS a levantar-se e fugiu.
No entanto, a vítima LS não conseguiu fugir enquanto o arguido JN ordenou à testemunha JC que ali tinha chegado que perseguisse a testemunha RS, o que aquela fez.
Entretanto, a vítima LS ficou cercado pelo grupo constituído pelas pessoas acima indicadas e, de forma não exactamente apurada, a vítima LS e o arguido JN acompanhado por dois jovens de etnia cigana ficaram no meio da estrada, na zona de um semi – reboque e, nesse local, esmurraram e pontapearam a vítima LS, sem que este tenha em momento algum reagido àquelas agressões.
Assim, enquanto aqueles dois jovens de etnia cigana esmurravam e pontapeavam a vítima LS, o arguido JN que empunhava uma faca, desferiu-lhe uma facada no peito que o atingiu no coração provocando-lhe uma lesão que conduziu, momentos depois, à sua morte.
Abandonaram calmamente o local, a caminhar em direcção ao portão da feira e, nesse momento, o arguido JN, com a faca na mão esquerda, chamou outro individuo dizendo algo do género: “o trabalho está feito”.
Em tudo isso, o arguido JN agiu livre e conscientemente, aproveitando-se da vantagem numérica, no propósito de matar a vítima LS, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Não temos dúvida que o arguido JN praticou factos que integram o tipo de homicídio.
Desferiu uma facada na vítima com violência e directamente ao coração, pelo que não podia deixar de configurar que aquele golpe, com um instrumento perfurante, dirigido àquela zona do corpo, era adequado para lhe causar a morte, o que sucedeu.
Importa, no entanto, averiguar se os factos permitem afirmar uma especial censurabilidade ou perversidade do agente de modo a lograr a integração do crime de homicídio qualificado.
A acusação escuda-se, como já referimos, em dois dos exemplos – padrão legalmente consagrados: a utilização de meio insidioso e a prática dos factos em conjunto com, pelo menos, outras duas pessoas.
Comecemos pela utilização de meio insidioso.
(…)
Eliminado este efeito de surpresa, o elemento traiçoeiro, fica sem base de sustentação fáctica a configuração da utilização da faca como meio insidioso.
Mas a acusação configura ainda outro exemplo – padrão que se traduz na prática do facto juntamente com, pelo menos, outras duas pessoas.
A forma como os factos estão descritos inculca a ideia de que o arguido JN, na agressão à vítima, beneficiou sempre de vantagem numérica.
Num primeiro momento em que interceptam a vítima estava um grupo de cinco pessoas.
É certo que, neste momento, como estamos perante duas vítimas, então a vantagem numérica também se dilui.
Contudo, há um momento em que a testemunha RS consegue escapar e, então, a vítima LS fica rodeada por, pelo menos, quatro pessoas.
Sucede, no entanto, que o golpe fatal foi desferido no momento seguinte em que estariam presentes três pessoas, designadamente o arguido JN e dois jovens de etnia cigana.
Ainda assim temos a prática do facto com outras duas pessoas.
Resta saber se essa actuação é reveladora da especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Coloca-se a questão de saber se esses dois jovens actuaram em co – autoria com o arguido JN.
A co – autoria exige um plano conjunto e uma execução conjunta, sendo que aquele plano, a decisão da prática do facto, não necessita de ser expressa, podendo ser meramente tácita.
Do ponto de vista da execução, cada um dos agentes pode apenas praticar parte dos factos.
Interessa, contudo, que tenham todos, ainda que em momentos distintos, o domínio funcional do facto.
Em face da factualidade assente e sem se levantarem dúvidas que os dois jovens que actuaram naquele momento com o arguido JN tiveram uma participação relevante nos factos, a verdade é que pode colocar-se em dúvida se agiram com o propósito homicida pois não foram eles quem desferiu a facada mortal.
Mas a verdade é que, por outro lado, o arguido JN já exibia a faca há algum tempo atrás, já teria tentado atingir alguns dos seus contendores com a faca na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes, já tinha exibido a faca junto ao portão quando agredia a testemunha RS e, por isso, certamente a exibia também naquele momento.
Desta forma, é natural que os seus comparsas, tal como entendemos quanto à vítima, soubessem que o mesmo estava a utilizar uma faca nas agressões e configurassem a possibilidade deste a utilizar contra aquela vítima.
E se assim é, ao aceitarem “sovar” a vítima juntamente com o arguido JN, que explicitamente trazia uma faca, então pode concluir-se que aceitaram, ainda que tacitamente, o seu plano criminoso, aderindo ao mesmo.
Mas mesmo que assim não se pudesse entender, concluímos em momento anterior que não é necessário, para o preenchimento deste exemplo – padrão, que haja verdadeira co – autoria homicida, bastando que a situação de co – autoria se verifique em relação a outro delito menor desde que a conduta coloque a vítima à mercê fáctica do agente, ou seja, que a conduta que o trio inicialmente acorda seja apta a colocar a vítima numa posição de inferioridade tal que permite ao agente aproveitar essa situação para matá-la.
Na situação em apreço a vítima foi agredida a murro e pontapé sem esboçar qualquer reacção, estava a ser “sovada”, quando o arguido JN desferiu a facada que provocou a lesão que lhe causou a morte.
A vítima estava completamente dominada e foi a superioridade física e numérica dos agressores que possibilitou a colocação da vítima nesta posição.
O LS não atacou, não se defendeu, nem tinha hipóteses para tal pois estava a ser agredido por três pessoas e uma delas estava munida de uma faca.
Foi a desigualdade na luta que permitiu ao arguido JN desferir aquele golpe daquela forma certeira.
O arguido JN desferiu um único golpe com a faca no corpo da vítima LS e atingiu-o de imediato no coração.
Caso estivesse sozinho, não dizemos que o arguido JN não pudesse levar a melhor, mas a vítima podia esboçar minimamente uma defesa, por exemplo, colocando as mãos e os braços à frente, sendo golpeado nas mãos ou nos braços e impondo ao agente do crime a necessidade de desferir vários golpes para lograr os seus intentos ou, de outro modo, sozinho perante o agente, poderia fugir como fez o seu companheiro RS.
A comparação das situações sequenciais mostram o quão importante foi a superioridade numérica neste caso.
Num primeiro momento em que estão cinco contra dois, a testemunha RS conseguiu reagir, evitar os ataques e fugir, ainda tendo tentado ajudar a vítima LS.
Mas neste segundo momento, em que se encontram três contra um, a vítima LS ficou sem aquelas possibilidades, não conseguiu reagir, não se conseguiu defender e não conseguiu fugir.
Repare-se que a vítima apenas tem lesões provocadas pelas agressões, não apresentando nem lesões de ataque ou de reacção, nem tão pouco lesões que espelham a tentativa de defesa.
Em face de uma agressão com um instrumento cortante, caso a vítima tivesse tido qualquer hipótese de defesa, era natural que apresentasse cortes nas mãos ou nos braços, mas tal não sucedeu.
A vítima não teve a mínima hipótese de defesa em virtude de um ataque desigual que levou a que o arguido JN pudesse ter desferido um golpe certeiro, directo ao coração, apenas porquanto a vítima estava a ser agredida por duas pessoas e dominada pelos golpes destas.
Foi, por isso, o domínio deste grupo que permitiu ao arguido JN, cobardemente, desferir o referido golpe no corpo da vítima, sem que esta tivesse a possibilidade de esboçar o mínimo gesto defensivo.
A imagem global de facto, imbuída destas considerações que acabamos de apresentar, levam-nos a concluir que o arguido JN, pela sua cobardia, agiu com especial perversidade e censurabilidade e, por conseguinte, verifica-se o preenchimento deste tipo legal.
No que respeita aos demais arguidos, designadamente aos arguidos JB e JBN, os factos não permitem, pelos motivos atrás expostos, colocá-los naquele último momento em que a vítima LS foi atingida de forma mortal.
Pelo menos o arguido JB esteve num momento anterior numa situação de agressão à vítima mas aqui o arguido JN, munido da referida faca, ainda não estava a agredir a vítima e, por isso, estas duas situações têm necessariamente de ser autonomizadas das agressões ocorridas na zona do semi – reboque onde a vítima foi assassinada.
Por estes motivos, concluímos que o arguido JN praticou um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º, n.º 1 e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea g) do Código Penal na redacção da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro e actualmente alínea h) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4 de Setembro, enquanto que os arguidos JBN e JB devem ser absolvidos da prática do crime que lhes vinha imputado.
2. A pena.
(…)
No caso concreto, constatamos que contra o arguido militam os seguintes argumentos:
As elevadas exigências de prevenção geral existentes relativamente a situações violentas e cada vez mais frequentes, sobretudo quando na sua base esteve um conflito entre grupos que mais do que uma intenção defensiva assumia naquele momento uma procura de vingança;
O carácter gratuito da conduta do arguido pois mesmo pressupondo [o que não se consente] que aquele grupo tinha qualquer motivo ou razão para actuar de forma agressiva e violenta, o assassinato da vítima seria sempre um excesso desnecessário;
A não intervenção da vítima na contenda anterior pois não resultou de qualquer meio de prova que a vítima fosse uma das pessoas envolvidas nos conflitos anteriores, antes pelo contrário resultou que a vítima não agrediu quem quer que seja, o que significa que a vítima foi escolhida ao acaso para responder por eventuais condutas menos próprias de outrem;
A circunstância da vítima nunca ter esboçado qualquer reacção defensiva;
A utilização de uma faca que o arguido usava habitualmente;
Os antecedentes criminais do arguido pois não obstante terem ocorrido posteriormente aos factos em julgamento denotam a habitualidade do arguido no porte de armas;
O desprezo pela vida humana revelado no abandono, nas calmas, da vítima seguido da utilização da expressão “o trabalho está feito”;
A postura do arguido em juízo que sempre negou a prática dos factos e pretendeu dar a ideia de que estaria a dormir mesmo perante oito depoimentos que, com certeza, o colocaram nas confusões que existiram naquela feira e naquele período; e
O carácter directo do dolo.
Por outro lado, a favor do arguido devemos ponderar os seguintes factores:
A integração social do arguido pois não revela conflitos anteriores, exerce uma actividade profissional e mantém uma boa inserção familiar; e
A idade do arguido.
Perante estes argumentos contrapostos, entendemos como adequado fixar uma pena que não chegue ao ponto médio entre o limite mínimo e o limite máximo da moldura penal, ponderando com maior relevo do que os demais elementos a inserção social do arguido e, por conseguinte, fixamos a pena de dezasseis anos de prisão [um olhar sobre algumas decisões judiciais levam-nos a concluir que esta pena nada tem de excessiva pois, por exemplo, o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 2009 considerou adequada a pena de 18 e 17 anos de prisão – esta última a um arguido sem antecedentes criminais – numa situação em que estava em causa exactamente a qualificação baseada na vantagem numérica; também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Dezembro de 2006 que considerou adequadas as penas de 16 anos e 6 meses e 16 anos e de 14 anos para um agente que apenas se limitou a atrair a vítima não participando nas agressões; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 2009 em que se considerou adequada a pena de 15 anos de prisão porquanto o arguido tinha apenas 18 anos aquando da prática dos factos; e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 2008 que manteve a pena de 16 anos pela prática de um crime de homicídio qualificado com base em motivo fútil, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
(…)
3. Do pedido cível.
(…)
Quanto à culpa aproveita aqui o que se expendeu a propósito da questão penal, sendo a mesma na forma dolosa e intensa.
O dano, por seu lado, consubstancia-se na perda da vida da vítima, no sofrimento e angústia desta ao antever a morte e no sofrimento dos seus pais por terem ficado sem o seu único filho.
Coloca-se ainda a questão dos danos patrimoniais traduzidos nos danos futuros.
Finalmente, o nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e os danos não oferece margem para dúvidas, tendo em conta, por um lado, a susceptibilidade da agressão para, segundo um juízo de adequação informado pelos critérios de normalidade, causar a morte da vítima com sofrimento e agonia desta até falecer e sofrimento posterior dos seus familiares próximos, sobretudo dos seus pais. Por fim, os autores vêm pedir o seu próprio dano não patrimonial pelo sofrimento e abalo psicológico que tiveram por causa da morte do seu único filho.
A Portaria n.º 377/2008, de 26 de Maio, para uma situação deste tipo, considera-se valores de € 15.000 com uma majoração de 25% para cada pai pela morte de um filho único com idade inferior a 25 anos.
Não podemos também deixar de olhar para a jurisprudência mais actual neste tipo de situações.
Nesta matéria, têm sido fixados valores entre os € 20.000 e os € 35.000 (entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Fevereiro de 2009 e de 27 de Novembro de 2008, acessíveis em www.dgsi.pt).
Por fim e decisivamente não se pode deixar de considerar que os demandantes sofrem de grande abalo psicológico por força desta situação, os factos foram praticados com dolo directo e uma culpa intensa e, por esse motivo, devem as compensações ser fixadas acima dos montantes normalmente consideradas adequadas para situações negligentes.
Em nosso entendimento deve ser ponderado que a vítima era o único filho dos assistentes que, já com alguma idade, ficam sem o suporte que, em princípio, qualquer filho constitui para os pais na velhice.
Para além disso, foi um filho já tardio e atenta a idade dos assistentes, em princípio, não terão outro, o que amplifica decisivamente a perda causada.
Acresce que este filho era o apoio que estes pais tinham para o resto da vida e, de um momento para o outro, ficaram sem ele.
Então, perante estes elementos, fixamos o montante de € 35.000 para cada um dos assistentes.
(….) »
II. - FUNDAMENTAÇÃO.
1. Objecto dos recursos e poderes de cognição do tribunal ad quem.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios elencados no n.º 2, do art. 410°, do Código de Processo Penal, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/1 0/95, in D.R., I-A de 28/12/95.
1.1. Recurso interposto pelo MP.
São as seguintes as questões suscitadas nas conclusões da motivação do recurso interposto pelo MP:
- Da verificação de nulidade de sentença por omissão de pronúncia (art. 379º 1 c) do CPP), com fundamento em que o tribunal a quo nada decidiu sobre a autoria de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, 146.º e 132.º, n.º 2, al. g), do Código Penal por parte do arguido JB, cujos elementos típicos objectivos se encontram já descritos na factualidade provada, sendo que, no entendimento do MP, aqueles factos não são substancialmente diferentes dos que constavam da acusação e foi dado cumprimento, oportunamente, ao disposto no art. 358º do CPP, pelo que podia o tribunal conhecer dos mesmos.
- Deste modo, entende ainda o MP, a decisão recorrida padece também do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 a), CPP), por não ter apurado factos relativos ao elemento subjectivo daquele mesmo crime de ofensa à integridade física qualificada;
- Verificados os vícios apontados ao acórdão recorrido, entende o MP que o tribunal ad quem deve proceder à modificação da decisão sobre a matéria de facto, considerando provados os factos integradores do dolo relativo àquele mesmo crime de ofensa à integridade física:
- Por último, entende o MP que o tribunal ad quem deve condenar o arguido JB como autor do referido crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 18 meses de prisão, não substituída.
São, pois, estas as questões suscitadas pelo MP, no seu recurso, que se impõe decidir, sem prejuízo das que fiquem prejudicadas pela decisão de questões logicamente precedentes.
1. 2. Recurso interposto pelo arguido JN.
a) O arguido recorrente começa por invocar, como questão prévia, o deficiente registo de alguns depoimentos de testemunhas, designadamente da testemunha AG que reputa essencial para a defesa do arguido recorrente, pelo que no seu entender deve ser determinada a repetição desses mesmos depoimentos;
b) Seguidamente, o arguido invoca a violação do disposto no art. 147º do CPP aquando do reconhecimento de arguido efectuado, por videoconferência, pela testemunha RP o que, no seu entender, implica a impossibilidade de valoração do reconhecimento como meio de prova o que, concatenado com os demais termos da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, conduzirá à absolvição do arguido por falta de prova da autoria do crime.
Antes de mais afigura-se-nos que, em abstracto, o valor negativo do acto de reconhecimento realizado em Audiência sem cumprimento das formalidades previstas no art. 147º, ou seja, não ter valor como meio de prova, releva da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto que, actualmente, pode revestir uma das seguintes modalidades: impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do art. 412º nº3 do CPP ou invocação do vício de erro notório na apreciação da prova previsto no art. 410º nº2 c) do CPP.
Na verdade, é na decisão da matéria de facto que se repercutirão os efeitos negativos do reconhecimento sem valor como meio de prova (cfr art. 147º nº7 CPP) – e aquelas são as duas formas legalmente previstas na lei de processo para pôr em causa a decisão proferida sobre a matéria de facto.
No caso concreto, apesar de o arguido recorrente invocar o vício de erro na apreciação da matéria de facto não fundamenta o mesmo na ausência de valor ou inatendibilidade do alegado reconhecimento, mas antes na violação do princípio in dubio pro reo com diferente enquadramento, pelo que, n casu, a invocada violação do disposto no art. 147º do CPP enquadra-se na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, constituindo a primeira das questões a apreciar nessa sede.
Ainda relativamente ao tema do reconhecimento de pessoa, invoca o arguido a inconstitucionalidade do art. 147º do CPP quando interpretado de modo a que possa reconhecer-se valor probatório à identificação de pessoa presente em audiência por testemunha ouvida por teleconferência, no âmbito da Lei 93/99 de 14/07, sem cumprimento das formalidades previstas no citado art. 147º, por violação do art. 32º da CRP.
c) Como aludido, o arguido impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, por considerar incorrectamente provados os pontos de facto que especifica na sua motivação, os quais são determinantes, objectiva e subjectivamente, para a decisão sobre a autoria do crime de homicídio qualificado pelo qual o arguido foi condenado em 1º instância. Como referido, a questão da admissibilidade e relevância probatória do reconhecimento do arguido pela testemunha RP será apreciada nesta sede, dado que na alegação do recorrente o meio de prova respectivo – legalmente inatendível - está entre os que implicam decisão diferente da proferida pelo tribunal a quo.
d) Invoca ainda o arguido que o acórdão recorrido padece do vício de erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº2 al,. c), CPP), relativamente àqueles mesmos factos, pois a factualidade provada não encontra amparo na fundamentação do acórdão recorrido, resultando deste aresto que, no limite, o tribunal a quo violou o princípio in dubio pro reo, em virtude de a factualidade típica relativa ao arguido JN ter sido julgada provada “através de prova indiciada presumida com base num único elemento probatório – uma única testemunha cujas contradições, incoerências e inconsistências intrínsecas do seu testemunho são mais que muitas para, com um grau de razoável segurança, se erigir a mesma como prova decisiva para a condenação do recorrente” (Cfr fls 1449, 1533 a 1535 e conclusões nº 75 a 101).
e) Entende ainda o arguido que, em todo o caso, sempre o tribunal julgou incorrectamente provados os factos relativos ao dolo de morte pelo que, não podendo tais factos ser dados como provados, deve ser trilhada solução jurídica que contemple a possibilidade de o recorrente ser condenado por crime de ofensas à integridade física grave agravada pelo resultado morte (arts 144º al. d) e 147 nº1, do C. Penal);
f) Em matéria de direito, pretende o arguido que o tribunal a quo errou ao condená-lo pelo crime de homicídio qualificado pela circunstância superioridade numérica prevista na al. h) do nº 2 do actual art.132º do C. Penal, pelo que, a manter-se a condenação, o arguido apenas podia ser punido como autor de um crime de homicídio simples p. e p. pelo art. 131º do C. Penal.
g) Ainda em matéria de direito, o arguido invoca ter sido violado o disposto nos artigos 71º e 40º nº2 do C. Penal na determinação da medida concreta da pena, a qual deverá ser fixada, antes, no mínimo legal.
h) Por último invoca o arguido, em matéria cível, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 a) CPP), em virtude de o tribunal a quo ter condenado o arguido a pagar-lhes a importância de €70.000,00 por danos não patrimoniais decorrentes da morte do filho sem, porém, ter indicado entre a factualidade provada sofrimento ou abalo psicológico sofrido pelos assistentes com a morte do filho, o falecido LS. Entende, pois, que o julgamento deve ser anulado e o processo reenviado para novo julgamento nos termos do art. 426º nº1 do CPP.
São estas as questões a decidir, sem prejuízo das que possam ficar prejudicadas pela decisão dada a questões logicamente precedentes.
2. Decidindo
2.1. Recurso do MP.
Na génese de todas as questões processuais suscitadas pelo recurso do MP está o despacho judicial proferido em acta na sessão de julgamento de 1.04.2009 (fls 1364 a 1367 dos autos), que versou sobre alteração de factos.
No que aqui importa, ou seja, no que respeita à alteração da factualidade imputada ao arguido JB na acusação, decidiu-se então que a alteração factual que o tribunal a quo considerou indiciada tinha natureza substancial, pois da mesma poderia resultar a condenação do arguido por crime diverso do crime de homicídio qualificado que lhe fora imputado na acusação.
Mais esclareceu e decidiu o tribunal a quo que não obstante a aludida alteração substancial, não havia que dar cumprimento ao disposto no art. 359º do CPP, pois a factualidade então indiciada apenas era susceptível de consubstanciar a prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pessoa de LS, pelo que sendo aquele crime semi-público (art. 143º nº2 C. Penal) e não tendo sido oportunamente apresentada queixa, não poderia o arguido JB vir a ser condenado nos autos por esse mesmo crime.
Em nosso entender, é de meridiana clareza que aquele despacho constitui decisão judicial impugnável, uma vez que o despacho conheceu de questão interlocutória que delimitou negativamente o objecto do processo, ao colocar fora do mesmo eventual decisão final sobre a responsabilidade penal do arguido JB pelos novos factos que em julgamento se indiciavam quanto a ele.
Não tendo sido objecto de recurso, o despacho transitou em julgado, formando-se caso julgado formal sobre a qualificação jurídica dos factos indiciados (que vieram a ser julgados provados, nos seus precisos termos) e respectivas consequências, nomeadamente de natureza processual.
Quanto ao cumprimento do art. 358º do CPP relativamente ao arguido JB, que permitiria a prolação de decisão condenatória quanto a ele, tal alegação apenas pode dever-se a lapso, pois, como aludido, o despacho judicial de 1.04.2009 é claro ao considerar verificar-se alteração substancial de factos e fundamentou expressamente a não aplicação do disposto no art. 359º do CPP, o que, logicamente, implica julgar inaplicável o regime previsto no art. 358º do CPP à hipótese configurada.
Não pode, pois, imputar-se ao acórdão recorrido o vício de omissão de pronúncia por não ter apreciado a responsabilidade penal do arguido JB, precisamente porque o despacho judicial não recorrido colocara tal questão fora do objecto da decisão final, do mesmo modo que não pode imputar-se-lhe o vício de excesso de pronúncia por ter julgado provados os factos de ordem objectiva ora em discussão, uma vez que o tribunal a quo não retirou dos mesmos qualquer consequência de ordem substantiva ou processual relativamente ao arguido JB.
As restantes questões suscitadas na motivação de recurso do MP pressupunham, necessariamente, a procedência do recurso quanto à questão essencial da invocada nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, pelo que, improcedendo a arguição de tal nulidade, nada mais há a decidir quanto ao recurso interposto pelo MP relativamente à absolvição do arguido JB que, assim, improcede totalmente.
2.2. – O recurso interposto pelo arguido JN.
2.2.1- A questão prévia do registo deficiente de depoimentos testemunhais.
a) É a seguinte a cronologia dos actos processuais relevantes no caso concreto:
- Nos dias 10.2.09 e 18.5.2009 prestou depoimento a testemunha AG; no dia 18.5.09 depôs igualmente a testemunha RS, ambos por videoconferência;
- Em 2.06.2009 foi proferido e depositado o acórdão recorrido;
- Em 15.06.09 o arguido JN solicitou cópias das gravações da prova pessoal produzida em audiência, as quais lhe foram remetidas em 17.06.09, tendo sido recebidas em 18.06.09 conforme declaração do arguido;
- Por requerimento de 23.06.09 (fls 1427) o arguido veio invocar deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas AG e RS, supra referidos, pedindo a repetição desses mesmos depoimentos;
- Por despacho de 23.06.09 (fls 1430), foi ordenada a notificação daquele requerimento ao MP e Assistentes, que reponderam a fls 1437 e 1439, respectivamente;
- Em 03.07.09 o arguido JN fez entrar na secretaria do tribunal a quo o requerimento de interposição de recurso, suscitando a questão prévia da deficiência de gravações, sob apreciação;
- Em 27.07.09 foi proferido o despacho judicial de fls 1596 a 1647, que indeferiu a repetição de depoimentos testemunhais requerida pelo arguido a fls 1427, fazendo-se constar do mesmo despacho a transcrição integral dos depoimentos das testemunhas AG e RS;
- Notificado deste último despacho o arguido recorrente nada mais requereu;
- Pelo despacho de fls 1759 foram recebidos os recursos interpostos pelo arguido e pelo MP.
Vejamos.
b) Em primeiro lugar, entendemos que a decisão proferida pelo tribunal recorrido em 27.07.2009, no sentido da inteligibilidade dos trechos aí transcritos, não obstante as deficiências apontadas, e a consequente desnecessidade de repetição dos respectivos depoimentos é definitiva, pois aquele despacho que indeferiu o pedido de repetição de depoimentos testemunhais feito pelo arguido a fls 1427, não foi objecto do recurso[5], tendo transitado em julgado.
Assim sendo, a questão prévia suscitada na motivação de recurso antes da decisão judicial de 17.12.2008, encontra-se prejudicada, não cabendo conhecer da mesma no presente recurso que, deste modo, incidirá apenas sobre o acórdão condenatório.
Em todo o caso, sempre se diga que independentemente desta questão e mesmo dos contornos precisos do regime legal aplicável às deficiências de gravação no caso presente, nomeadamente no que respeita à delimitação do âmbito de aplicação do art. 9º do Dec-lei 39/95 de 15 de Fevereiro face ao disposto no art. 363º do CPP, que comina de nulidade sanável a falta ou deficiência[6] de documentação na acta das declarações prestadas oralmente na audiência, sempre improcederia a questão prévia da pretendida repetição de depoimentos, por razões de mérito.
Consideramos assim, por se nos afigurar pacífico que nas situações de falta parcial ou deficiência da gravação de prova pessoal, o valor negativo do acto depende de a parte omitida (no que aqui importa) ser essencial ao apuramento da verdade. Dado que a gravação das declarações orais é instrumentalizada ao cabal exercício dos direitos de defesa do arguido, maxime do direito ao recurso, só a deficiência que afecte a finalidade da gravação de forma relevante implica a sua repetição nos termos do art. 9º do citado Dec-lei 39/95 ou em consequência da verificação da nulidade prevista no art. 363º do CPP.
Ora, é na medida em que, no caso presente, as deficiências verificadas não afectam a inteligibilidade do essencial dos depoimentos, não colocando em causa os direitos de defesa do arguido e a descoberta da verdade, que a questão prévia sempre improcederia.
Vejamos um pouco melhor.
A fls 1427 o arguido JN requereu a repetição dos depoimentos das testemunhas AG e RS, supra referidos, pedindo a repetição desses mesmos depoimentos com fundamento no disposto no art. 9º do Dec-lei 39/95 de 15 de Fevereiro que rege sobre o Registo das Audiências Finais e da Prova, em processo civil – invocando o disposto no art. 4º do CPP.
Alegou para tanto que o registo dos depoimentos das testemunhas A e RS, supra referidos, encontravam-se deficientemente realizados, sendo praticamente inaudíveis bastantes trechos dos mesmos depoimentos, os quais são essenciais para a defesa do arguido, pois colocam em crise alguns dos factos dados como provados pelo tribunal e que se consideram incorrectamente julgados, uma vez que é posta em causa a possibilidade de o arguido recorrente cumprir o ónus de especificação imposto pelo art. 412º nº3 do CPP.
Verificamos, porém, que as dificuldades de audição – devidas a problemas de dicção e não a problemas de gravação, em muitos dos trechos, como se enfatiza no despacho de fls 1596 a 1647 - não impedem a percepção daqueles mesmos depoimentos, tendo mesmo o tribunal a quo logrado obter a sua transcrição integral que, encontrando-se junta aos autos, permite ao tribunal de recurso aceder à totalidade dos depoimentos. Por outro lado, os termos do recurso não denotam que tenha sido posto em crise o direito do arguido a recorrer, pois a motivação de recurso não denota omissões significativas, antes resultando da sua economia que os segmentos dos depoimentos afectados não põem em causa a inteligibilidade dos depoimentos daquelas testemunhas, sendo certo que do ponto de vista processual nada obsta ao conhecimento da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, face ao disposto no art. 412º do CPP.
Assim, sempre improcederia a pretendida repetição dos depoimentos das testemunhas AG e RS, por não resultar dos autos que as dificuldades de audição verificadas constituam deficiências de gravação dos depoimentos daquelas testemunhas que pudessem afectar de modo relevante a sua inteligibilidade e, consequentemente, os direitos de defesa do arguido recorrente, bem como a descoberta da verdade.
2.2.2. – Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Os termos da impugnação em matéria de facto.
O arguido recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, por considerar incorrectamente provados os pontos de facto que especifica na sua motivação, os quais traduzem o essencial da factualidade objectiva e subjectiva do tipo legal de homicídio qualificado pelo qual o arguido foi condenado em 1º instância, ou seja, os seguintes pontos descritos na factualidade provada:
- «Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurada agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.»
- «Em consequência directa e necessária da conduta do arguido JN, a vítima LS sofreu lesões melhor descritas no relatório da autópsia de folhas 28 a 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se na face anterior do tórax, à esquerda, ferida com 2 centímetros, corto perfurante, fractura na 6.ª costela e orifício no 5.º espaço intercostal esquerdo, laceração com cerca de 1,5 centímetros do ventrículo esquerdo, as quais lhe determinaram a ocorrência de choque hipovolémico por hemorragia aguda.»
- «Estas lesões foram consequência directa e necessária do golpe infligido pelo arguido JN e determinaram a morte da vítima uns minutos depois.»
- «Ao agir da forma narrada, de forma aceite pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana que o acompanhavam, o arguido JN quis tirar a vida à vítima LS, atingindo-o em zona do corpo onde sabia que se alojavam órgãos vitais com uma faca, objecto cortante e perfurante, que bem sabia constituir meio idóneo para causar a morte.»
- «O arguido JN aproveitou-se e fez uso da superioridade física que lhe era conferida pela vantagem numérica, de forma a mais facilmente agredir e desferir o golpe que se veio a revelar fatal para a vítima LS.»
«O arguido JN actuou com o propósito de retirar a vida à vítima LS.»
- «Agiu de forma aceite e em conjugação de esforços com os referidos indivíduos jovens de etnia cigana, com o propósito concretizado de tirar a vida à vítima LS, sendo certo que o fez com recurso a uma faca.»
- «Bem sabia o arguido JN que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.»
Por sua vez, os elementos de prova que, no seu entender, permitem considerar os factos dados como assentes incorrectamente julgados, são os depoimentos das seguintes testemunhas:
- RS;
- RP;
- AG.
Para além destes depoimentos testemunhais, o arguido recorrente fundamenta a impugnação no seu entendimento de que o reconhecimento do arguido recorrente levado a cabo pela testemunha RP não tem qualquer valor probatório.
O arguido recorrente pretende, em síntese, que conjugando a ausência de valor probatório daquele reconhecimento com os depoimentos das três testemunhas supra indicadas, este tribunal de recurso concluirá que os factos supra especificados devem ser julgados não provados procedendo, consequentemente, à respectiva modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto com as inerentes consequências de natureza substantiva, maxime a absolvição do arguido recorrente.
Comecemos então por apreciar e decidir – em sede de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto – da relevância probatória do reconhecimento do arguido recorrente levado a acabo pela testemunha RP.
2.2.2. 1. – Da atendibilidade ou relevância probatória do reconhecimento do arguido JN realizado pela testemunha RP.
Apesar de em alguns passos da sua motivação o arguido referir outros testemunhos a propósito do tema do reconhecimento do arguido JN, apenas desenvolve a sua argumentação quanto à testemunha RP.
Invoca para tanto que foi violado o disposto no art. 147º do CPP aquando do reconhecimento de arguido efectuado pela testemunha RP, quando depunha por videoconferência, o que implica, no seu entender, que aquele reconhecimento não tenha valor como meio de prova, nos termos do nº7 do art. 147º do CPP. No presente recurso apenas está em causa, pois, a apreciação e decisão sobre o valor probatório do reconhecimento levado a cabo por aquela mesma testemunha.
Vejamos então.
A questão suscitada pelo arguido remete-nos para a sessão de julgamento de 8.01.2009, cuja acta menciona a inquirição, por videoconferência, da testemunha RP, constando da mesma que pelo MP foi requerido que fosse exibida à testemunha a imagem dos arguidos, requerimento que foi acompanhado pelos assistentes e que mereceu a oposição dos arguidos JN e JB.
Após, foi proferido despacho judicial que entendeu ser naquele momento absolutamente imprescindível para a descoberta da verdade material a confrontação imediata da testemunha com os arguidos. No mesmo despacho consta o entendimento do tribunal de que a forma como se faz esta identificação, apenas releva para efeitos de maior ou menor credibilidade do seu resultado para o tribunal e não em sede de admissibilidade do meio de prova.
De seguida - descreve-se naquela acta - foram apresentados os arguidos à testemunha, individualmente, de frente e de perfil.
Na fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, o tribunal a quo, depois de afirmar que o disposto no art. 147º do CPP não tem exequibilidade prática, pois normalmente as testemunhas depõem perante os arguidos e pretendendo referir-se a eles basta indicá-los – apontando-os -, sem que haja qualquer irregularidade nesse tipo de depoimento, expressa o seu entendimento de que como regra própria e especial o art. 12º da Lei 93/99 de 14 de Julho afasta a aplicação da norma geral do art. 147º do CPP.
a) Análise da interpretação do art. 147º do CPP e do art. 12º da Lei 93/99 levada a cabo pelo tribunal a quo.
Aquele entendimento do tribunal a quo reflecte dois problemas de interpretação normativa com relevância para a decisão a proferir no caso sub judice, que se impõe apreciar.
a. 1) - Quanto à primeira questão, i.e., quanto à aplicabilidade das formalidades estabelecidas no art. 147º do CPP ao reconhecimento de pessoas na audiência de julgamento, afigura-se-nos que a alteração introduzida no nº7 daquele artigo pela Lei 48/2007 de 19 de Agosto não pode deixar de significar que também em audiência de julgamento o reconhecimento de pessoas, para ser válido enquanto tal, tem que respeitar as formalidades ali estabelecidas.
Conhecida a corrente jurisprudencial claramente maioritária[7] de sentido contrário, que entendia que "o formalismo indicado [no] artigo 147.º para a prova por reconhecimento não se aplica na fase de julgamento", "atenta a incompatibilidade entre as regras de tal reconhecimento e as que presidem à tramitação processual da audiência de julgamento…", a última parte do nº 7 do art. 147º introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto (:”… seja qual for a fase do processo em que ocorrer”), não pode deixar de ter o significado de, pelo menos, admitir expressamente a realização do reconhecimento em Audiência, sujeitando-a às formalidades unitariamente estabelecidas no art. 147º do C.P.P .
Ao exigir o cumprimento das formalidades estabelecidas seja qual for a fase em que ocorrer, o nº7 do art. 147º expressamente impõe – no seu significado mínimo – que só possa valer como reconhecimento em sentido próprio o reconhecimento realizado em Audiência de julgamento que siga o procedimento prescrito, o qual é exequível, ainda que com alguma perturbação de ordem prática, não tendo suporte na realidade das coisas a afirmação de que não é possível respeitar aquelas regras em audiência de julgamento. O que sucede, as mais das vezes, é que a necessidade de proceder ao reconhecimento - que constitui o pressuposto do reconhecimento, enquanto meio de prova autonomamente regulado (cfr nº1 do art. 147º do CPP) - não se verifica já na fase de julgamento, por não existir nessa altura verdadeira dúvida na imputação subjectiva do facto. Quando, porém, tal dúvida persista ou surja em audiência de julgamento, o reconhecimento de pessoa em sentido próprio, pode mostrar-se necessário, cabendo ao tribunal assegurar o cumprimento das formalidades estabelecidas.
Na verdade, se o elemento literal e histórico da interpretação apontam claramente neste sentido, também razões de ordem teleológica confirmam a justeza desta interpretação, pois as formalidades legalmente impostas têm a sua justificação material numa dupla ordem de razões, que valem plenamente em audiência de julgamento.
Em primeiro lugar, porque dada a sua especial impressividade e força persuasiva o reconhecimento de pessoa pode ser decisivo no julgamento da matéria de facto. Conforme se escreveu no acórdão do TC n.º 408/89 (que julgou inconstitucional a norma que permitia "a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz"), "A importância do acto de reconhecimento decorre logo e patentemente da frase inicial deste preceito: ‘se houver dúvida sobre a pessoa do culpado [...]’. Do que se trata é pois de reconhecer no arguido o responsável pelo crime que lhe é imputado. O ‘reconhecimento do culpado’ é, por isso, de importância decisiva e o resultado do reconhecimento pode, portanto, ser fatal para o arguido.
É por isso que a lei rodeia tal acto de certas cautelas, que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições de genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de que a pessoa a ser sujeita a reconhecimento deve ser apresentada no meio de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer (...).
E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento. (...)
Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova, o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer, na prática judiciária, um valor probatório reforçado, funcionando quase como uma presunção de culpabilidade do suspeito, pelo menos na fase indiciária".
Em segundo lugar, além das numerosas causas de distorção e engano a que qualquer processo mnemónico está sujeito, o reconhecimento de pessoas – que traduz uma modalidade muito particular de reconstrução mnemónica do passado - conhece ainda uma considerável série de perturbações que a tornam uma das mais falíveis formas de aquisição probatória[8]. Para além das condicionantes referentes ao momento da percepção, que podem ser específicas do observador (v.g violência do facto percepcionado, possibilidade de falsa recordação, deslocação inconsciente da memória) e do contexto da observação (v.g luminosidade e tempo de observação), o reconhecimento é altamente condicionado pelas circunstâncias particulares em que a recuperação da memória ocorre, ou seja, o processo de produção dessa prova, pelo que é no estabelecimento e cumprimento das regras do método ou forma do reconhecimento que reside a garantia epistemológica deste meio de prova[9], pois as formalidades estabelecidas constituem standards mínimos da fiabilidade da prova por reconhecimento, fundados na experiência histórica e nos contributos das ciências empíricas.
Assim, independentemente, por ora, das particularidades do caso concreto, entendemos que da actual redacção do art. 147º nº7 do CPP, introduzida pela Lei 48/2007 de 29 e Agosto, resulta que o reconhecimento de pessoa, maxime de arguido, feito em audiência de discussão e julgamento sem o cumprimento das formalidades prescritas naquele mesmo art. 147º do CPP, não pode ter o valor probatório inerente àquele meio de prova.
a. 2) – A segunda questão que a fundamentação da decisão recorrida coloca é a de saber se o art. 12º da Lei 93/99 de 14 de Julho (Lei de protecção de testemunhas), constitui regra própria e especial sobre o reconhecimento por teleconferência que afasta a sujeição desse meio de prova às formalidades do art. 147º do CPP, conforme considerou o tribunal a quo.
Desde já adiantamos não ser esse o nosso entendimento.
Na verdade, afigura-se-nos que não obstante a sua epígrafe (reconhecimento), o citado art. 12º limita-se a prever a possibilidade de a testemunha ter acesso visual a pessoas, documentos ou objectos durante a prestação do depoimento testemunhal por teleconferência, em termos similares ao previsto para o depoimento a prestar em audiência nos art. 345º nº3 e 348º nº7 do CPP relativamente às declarações do arguido e das testemunhas, ao estabelecerem que durante as declarações ou a inquirição podem ser-lhes mostrados quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova.
A atribuição do valor probatório do reconhecimento de pessoas qua tale à identificação de pessoa por teleconferência sem exigência das formalidades previstas no art. 147º do CPP (ou outras semelhantes) não respeitaria os mínimos necessários para que fosse reconhecida a valia epistémica própria daquele meio de prova, nem encontraria explicação na razão de ser das especialidades de regime previstas na Lei 93/99. Ou seja, procurar assegurar a protecção de testemunhas cuja vida e demais bens jurídicos de natureza pessoal ou patrimonial a que se reporta o seu art. 1º sejam postos em perigo por causa do seu contributo para a prova dos factos que constituem objecto do processo. Por último, também do ponto de vista prático o uso da teleconferência não suscita particulares problemas de exequibilidade, pois nada obsta a que a visualização do identificando (no que ao caso importa) ocorra no circunstancialismo estabelecido no art. 147º do C.P.P, como refere o arguido.
Concluímos, pois, que o art. 12º da Lei 93/99 não dispensa a aplicação do art. 147º do CPP ao reconhecimento em sentido próprio regulado naquele preceito e no art. 148º do CPP, pelo que não pode valer como reconhecimento, em sentido próprio, de pessoas, documentos ou coisas, o pretenso reconhecimento que não obedeça às formalidades previstas no art. 147º do CPP, mesmo que tenha lugar por teleconferência no âmbito da Lei 93/99.
b) O valor probatório de reconhecimentos atípicos ou informais.
Problema diverso destes, que acaba por constituir a razão última da valoração do pretenso reconhecimento pelo tribunal a quo e também da impugnação dessa decisão pelo arguido JN, é o de saber se têm valor probatório os chamados reconhecimentos que se traduzem em perguntar a quem presta declarações em audiência se reconhece o arguido ali presente como agente dos factos objecto da imputação, mesmo não valendo como reconhecimento em sentido próprio, nos termos e para efeitos do disposto no art. 147º do CPP.
b. 1. – Numa dada linha de raciocínio comum na jurisprudência, nomeadamente das Relações e do STJ, pelo menos até às alterações de 2007, a resposta é sempre positiva, pois - independentemente da pretendida inaplicabilidade das regras do art. 147º à Audiência – considera-se que a identificação de pessoa, documento ou objecto inserida em depoimento testemunhal (ou equivalente) segue apenas o regime do depoimento testemunhal, pelo que, não se suscitando qualquer problema do ponto de vista da sua admissibilidade em face do preceituado no art. 125º do CPP, a mera identificação operada por testemunha (grosso modo), sem invocação e cumprimento do preceituado no art. 147º do CPP, é valorável como parte integrante do depoimento testemunhal ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova[10].
No entendimento oposto, representado entre nós por Medina de Seiça[11], nunca são admissíveis os reconhecimentos efectuados sem formalidades no âmbito de mero depoimento pessoal, ou seja, os chamados reconhecimentos atípicos ou informais. Como diz o autor[12], «…está vedado ao intérprete a possibilidade de afastar as formas probatórias consagradas pelo legislador sob o pretexto de estas fórmulas não serem taxativas, qualificando como prova atípica admissível aquilo que não passa de um desvio ilegal do modelo probatório previsto. Com efeito pressuposto para a assunção de uma prova atípica é a falta de um meio probatório típico idóneo a conseguir o mesmo resultado cognoscitivo.”
Conclui o autor, que “…os reconhecimentos informais não são reconduzíveis à figura das autênticas provas atípicas, antes representam um desvio não permitido do figurino probatório previsto pelo legislador ‘expressis verbis’. Aceitar o contrário seria… «uma ‘escamotage’ terminológica, um mero expediente lexical para contornar a disciplina prevista pelo legislador e para justificar, assim, a prova irritualmente adquirida.»
Se Medina de Seiça manifesta este entendimento sob a perspectiva da liberdade dos meios de prova estabelecida no art. 125º do CPP, também do ponto de vista da fungibilidade ou infungibilidade das formas probatórias, conclui o mesmo autor que «…não é legitimo considerar como testemunho um reconhecimento que não cumpre os cânones previstos no art. 147º» desde que, salienta, haja necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, circunstância esta que, como a jurisprudência tem sublinhado com razão, pode não existir. Verificada, porém, essa necessidade, surge o dever de produzir a prova prescrita pelo legislador como a mais idónea para o esclarecimento desse concreto tipo de enunciado…»
b. 2, - Colocados perante aqueles dois entendimentos opostos, afigura-se-nos assumir especial relevância na procura, por via interpretativa, de qual seja o nosso regime legal nesta matéria, a doutrina dos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 425/05 e 378/07 (acessíveis no site daquele tribunal) que assentam a sua conclusão sobre a não inconstitucionalidade do reconhecimento de valor probatório a declarações testemunhais em audiência, na distinção entre os pressupostos, natureza, força probatória e regime do reconhecimento de pessoas a que se reporta o art. 147º do CPP e as meras referências à percepção visual actual feitas aquando da prestação de depoimento testemunhal.
Como se refere expressamente no último dos acórdãos citados, “… se o respeito pelas garantias de defesa do arguido impõe que não possa ser valorado, como prova pré-constituída, o acto de reconhecimento de objectos que não cumpra os formalismos exigidos pelo artº 148º, do C.P.P., [ou o acto de reconhecimento de pessoas realizado em inquérito, objecto do julgamento de inconstitucionalidade do Ac. do T. Constitucional nº 137/2001] pelas razões acima aduzidas, tal protecção constitucional já não impede que se valore o depoimento de testemunha produzido em audiência de julgamento que contenha referências identificativas relativas a objectos [ou pessoas] com conexão com o acto ilícito sujeito a julgamento. Nesta última situação já não estamos perante um verdadeiro reconhecimento, tal como é entendido e regulado no artº 148º, do C.P.P.,[ou 147º] mas apenas perante um simples depoimento testemunhal de evocação e relato de evento passado, com recurso a actividade mnemónica, no qual constam referências identificativas de objectos [ou pessoas] considerados probatoriamente relevantes, reportadas ao evento narrado”.
Se bem interpretamos o sentido e alcance da doutrina em que assenta este acórdão 378/2007 e também o Ac TC 425/05, não se entende aí, porém, que toda e qualquer identificação ou reconhecimento atípico feito no âmbito do depoimento pessoal (maxime testemunhal) em audiência, é sempre valorável enquanto elemento do depoimento testemunhal. Na verdade, ligando a exigência de especiais formalidades e a consequente força probatória do reconhecimento qua tale a determinadas características do reconhecimento que o legislador pressupõe ao estabelecer os procedimentos previstos no art. 147º, refere-se o Ac T. Constitucional de 2007 à novidade do confronto visual, à sua irrepetibilidade, aludindo ainda o Ac TC 425/05 à circunstância de a pessoa e coisas a identificar serem, ou não, apresentados entre outros semelhantes, como melhor veremos.
Conforme se escreve no Ac TC 378/2007[13], precisamente para fundamentar o seu entendimento que a valoração de referências identificativas relevantes sem cumprimento das formalidades do art. 148º do CPP possa considerar-se violadora das garantias de defesa do arguido, « …o reconhecimento com elevada força probatória e cuja fiabilidade é de difícil controle, o que justifica a sua autonomização, com a imposição de procedimentos específicos na sua realização processual, é apenas aquele em que o sujeito do acto probatório é confrontado pela primeira vez, no âmbito do processo, com o objecto [ou pessoa[14]] em causa, registando-se só nesse momento a percepção “actual” do mesmo que ele terá de comparar com a sua percepção antiga, através de uma actividade mnemónica de difícil sindicância. O acto recognitivo psicologicamente autêntico é irrepetível (…). Todas as declarações que a pessoa autora do acto de reconhecimento venha a fazer, em acto processual, sobre a identidade da sua antiga percepção com o objecto considerado probatoriamente relevante, já não podem ser considerados um autêntico reconhecimento, não se justificando a sua sujeição aos formalismos exigidos pelo art. 148º» (negritos nossos).
Sendo o actual art. 147º nº7 expresso no sentido da sua aplicabilidade à Audiência de Julgamento, não pode argumentar-se agora que o reconhecimento só pode constituir uma prova autónoma pré-constituída nas fases preliminares, pelo que mesmo considerando-se que as mais das vezes o primeiro confronto visual não ocorre em Audiência, sempre que tal se verifique não há razão, face ao nosso direito ordinário vigente e ao princípio constitucional das garantias de defesa, para não exigir o cumprimento das formalidades estabelecidas nos arts 147º e 148º, dadas as razões de ordem material que justificam o procedimento legalmente estabelecido.
Isto é, só o primeiro reconhecimento feito no processo pode ser considerado reconhecimento em sentido próprio, impondo-se a sua sujeição aos formalismos previstos nos artigos 147º e 148º, do CPP, desde que – adiantamos nós - igualmente se verifiquem os demais condicionalismos a que nos referimos infra.
Nessas hipóteses, mantendo-se a dúvida em termos de imputação subjectiva, pretende-se saber se a figura do arguido corresponde à representação recognitiva e mnemónica retida pela testemunha e, portanto, se a imagem que a testemunha sensoriou como sendo o autor dos factos que relata corresponde à do concreto arguido que só em audiência lhe é apresentado ou lhe é dado a ver, entre uma pluralidade de pessoas com o maior número de semelhanças, como melhor veremos.
Não é pelo facto de o arguido se encontrar acusado e devidamente identificado nos autos que é insusceptível de verificar-se dúvida quanto à sua identidade, pois a referência do nº1 do art. 147º do CPP - necessidade de proceder ao reconhecimento, a que se refere o nº1 do art. 147º do CPP -, não pode deixar de reportar-se à fonte de prova concretamente em causa (e não ao que, objectivamente, possa resultar dos autos), sob pena de nunca ser possível o reconhecimento em audiência, uma vez que não há lugar ao julgamento de incertos, do mesmo modo que não pode a dúvida relevante reconduzir-se à que resulta da presunção de inocência, sob pena de pura redundância.
A dúvida susceptível de gerar a necessidade do reconhecimento a que se reporta o citado nº1 do art. 147º do CPP há-de, pois, traduzir-se no desconhecimento da identidade da pessoa a identificar por parte da fonte de prova, a qual não consegue estabelecer uma correspondência visual entre os dados tendentes à identificação constantes dos autos e a respectiva imagem passada ou actual do identificando, com a qual não fora concretamente confrontada em momento anterior do processo.
Isto é, só o primeiro reconhecimento feito no processo pode ser considerado reconhecimento em sentido próprio, impondo-se a sua sujeição aos formalismos previstos nos artigos 147º e 148º, do CPP, mas tal não é suficiente para que se tenha como obrigatória a realização de reconhecimento em todos esses casos - sob pena de não ter qualquer valor probatório – sendo ainda necessário que se verifiquem outros condicionalismos atinentes às finalidades do reconhecimento e ao modo como o mesmo é realizado.
Na verdade, apesar de também o Ac TC 425/05 dar relevância à necessidade do reconhecimento de pessoa, enquanto pressuposto essencial do reconhecimento em sentido próprio[15], ao distinguir o reconhecimento em sentido próprio e o reconhecimento informal ou atípico, aquele acórdão realça também a importância de a diligência procurar especificamente o reconhecimento de alguém entre pessoas semelhantes.
Depois de se afirmar que nada impede o tribunal de “confrontar” uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, conclui-se naquele acórdão 425/05 do seguinte modo:
«Diferente – mas que não ocorreu nos autos – é a situação processual que ocorre quando, pressuposta que seja a necessidade de reconhecimento da pessoa, tida como possível autora dos factos, se coloca o identificante na posição de ter de precisar, entre várias pessoas colocadas anonimamente na sua presença, quem é que corresponde ao retrato mnemónico por ele retido.
Aqui desenvolve-se um específico meio de conhecimento de factos – meio de prova – cujo fim é apenas o de apurar a identidade da pessoa que corresponde àquele retrato.
Só neste caso é que, no plano da conformação dos meios legais de prova, o reconhecimento, tem um valor autónomo de prova, não sendo legítimo fundir tal valor probatório no domínio da prova testemunhal para, (in) dependentemente disso, libertar a prova por reconhecimento das amarras credenciadoras da sua adequada obtenção, mesmo que produzido em julgamento.
In casu, como se relatou, não foi efectuado pelas testemunhas qualquer acto processual autónomo do da prestação do seu depoimento que esteja legalmente funcionalizado para poder dar a conhecer se, entre várias pessoas de identidade desconhecida, entre as quais o arguido se contaria, a imagem mnemónica retida pelo identificante incidiria sobre este.»
Resulta, pois, deste acórdão um entendimento mais restrito das situações em que não é atribuído valor probatório aos chamados reconhecimentos informais. Para além da necessidade do reconhecimento (nos termos expostos supra) que tenha justificado a realização de diligência autónoma com essa finalidade, exige-se que tal diligência se tenha traduzido, no mínimo, na identificação de pessoas ou coisa entre outras semelhantes, por só então estarmos perante reconhecimento que, se não cumprir as formalidades prescritas, não tem valor como meio de prova, nos termos do art. 147º do CPP, nem a qualquer outro título.
Significa isto, afinal, que também no nosso ordenamento jurídico é essencial ao conceito de reconhecimento, enquanto meio de prova autónomo regulado nos arts 147º e 148º, do CPP, que a pessoa ou coisa a reconhecer se encontre entre outras pessoas ou objectos semelhantes. Ou seja, como refere Paolo Tonini[16], em termos que julgamos, assim, válidos para o processo penal português (uma vez que realça o referido elemento relativo ao contexto do reconhecimento), «O reconhecimento pode ser definido como o meio de prova mediante o qual, a uma pessoa que apreendeu com os próprios sentidos um determinado facto, é requerido o seu reconhecimento individualizando-o entre outros similares.» - negrito nosso.
Assim, o confronto da fonte de prova com o identificando entre outros semelhantes é essencial ao conceito de reconhecimento em sentido próprio (de que tratam os arts 147º e 148º do CPP), pelo que só quando tal reconhecimento não obedeça ao procedimento estabelecido no art. 147º deixa de poder ser valorado como reconhecimento enquanto tal nos termos do nº7 daquele mesmo art. 147º - ou a qualquer outro título - nomeadamente no âmbito da prova testemunhal, constituindo, desse modo, um reconhecimento inválido e inatendível como prova, a qualquer título.
Por exemplo, se a apresentação das pessoas a identificar perante a fonte de prova for realizada sucessivamente e não em linha, ou se o identificando for colocado apenas ao lado de uma outra pessoa (em vez de, pelo menos, duas) ou se as pessoas chamadas não tiverem qualquer semelhança com o identificando, o reconhecimento feito não tem valor como meio de prova de reconhecimento, nem a qualquer outro título sob pena de burla de etiquetas, pois a diligência realizada foi-o no âmbito do meio de prova reconhecimento, sujeito ao cumprimento das formalidades impostas e às consequências legalmente estabelecidas para o incumprimento de tais formalidades, as quais protegem o arguido de eventuais erros de identificação. (Vd sobre este último aspecto, o Ac TC 378/2007).
Concluímos, pois, da inserção sistemática dos arts 147º e 148º, do CPP, entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime, em audiência de julgamento, da prova testemunhal e demais prova por declarações, maxime o estatuído nos arts 345º nº3, 347º nº2 e 348º nº 7, todos do CPP, e no art. 12º da Lei 93/99 (Lei de protecção de testemunhas)[17] - , que a nossa lei processual penal actual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento, sem que possa atribuir-se-lhes, porém, o especial valor de convicção que é inerente ao reconhecimento em sentido próprio.
Como diz o Prof. Germano M. Silva [18] ao referir-se, precisamente, à prática processual de perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se reconhecem o arguido presente, «Esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem o valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido»[19].
b. 3. - É esta a solução legal que resulta da interpretação daqueles preceitos e ainda dos arts 125º e 127º, do CPP, a qual em nosso ver – independentemente da crítica que possa merecer em confronto com soluções mais garantísticas - é conforme com a CRP, pois a relevância probatória de mero reconhecimento atípico no âmbito da prova pessoal (maxime testemunhal), produzida em audiência, (pessoalmente ou por teleconferência) com todas as possibilidades conferidas ao arguido de intervir, quer aquando da sua produção, quer na discussão do respectivo valor probatório, não viola o princípio das garantias de defesa consagrado no art. 32º da CRP
Assim, julga-se improcedente a questão de inconstitucionalidade suscitada pelo arguido recorrente, sem prejuízo da cabal fundamentação deste entendimento desenvolvida nos acórdãos do TC 425/05 e 378/07, cujos parâmetros constitucionais não se mostram alterados, nomeadamente em função da modificação da lei processual ordinária operada em 2007.
c) Aplicação dos parâmetros normativos enunciados ao reconhecimento realizado pela testemunha RP.
Aplicando ao caso presente as considerações de ordem abstracta que culminam com a interpretação normativa que deixámos enunciada, concluímos agora que a situação objecto do presente recurso, embora pudesse ter justificado a sua realização por resultar dos autos que a testemunha RP não fora ainda confrontada em momento anterior com a imagem do arguido JN, não pode ser considerado um reconhecimento em sentido próprio a que se refere o art. 147º nº1 CPP, contrariamente ao entendimento expresso pelo arguido recorrente, que devesse julgar-se inválido ou inatendível por desrespeito dos procedimentos legalmente impostos. Assim é, porquanto a imagem de JN (tal como dos dois restantes arguidos) não foi apresentada àquela testemunha para que esta pudesse individualizá-lo entre outras pessoas que alegadamente apresentassem semelhanças com o identificando, o que é requisito essencial do reconhecimento em sentido próprio, como vimos., pois cada um dos arguidos foi visualizado de per si e com vista ao seu próprio reconhecimento.
O tribunal a quo limitou-se a exibir isoladamente a imagem do arguido JN (no que agora importa) nos termos do art. 12º da Lei 93/99, para que a testemunha ouvida por teleconferência confirmasse ou não ser o arguido a pessoa a quem sempre se referiu no depoimento testemunhal como o mais velho dos três indivíduos que viu a rodearem e a atingirem fisicamente a vítima LS pouco antes deste falecer, em termos idênticos aos previstos para a audiência no citado art.345º nº3 ex vi do art. 348º nº7, ambos do CPP.
Trata-se, pois, de declaração integrada no depoimento da testemunha RP, cujo valor probatório é o que resulta da apreciação global deste depoimento testemunhal, sem que o tribunal possa atribuir-lhe na formação da sua convicção o papel que poderia ter o resultado afirmativo resultante de reconhecimento em sentido próprio.
Como se diz no citado Ac TC 425/05, “ Se a testemunha que depõe em audiência de julgamento, tendo na sua frente certa pessoa na posição de arguido, lhe assaca a prática de determinados actos, contextualizados espácio-temporalmente, a questão posta ao tribunal não é a de saber qual é a pessoa, dentre várias, a quem os factos constantes da pronúncia podem ser atribuídos que corresponda à representação recognitiva e mnemónica retida pela testemunha, mas a de saber se a imputação feita nesse depoimento a essa concreta pessoa é ou não credível, segundo o princípio da livre apreciação da prova”
Isto é, embora com fundamentação diversa, confirmamos a legalidade do procedimento do tribunal a quo ao facultar à testemunha RP a visualização do arguido JN, referindo-se-lhe como simples identificação permitida pelo art. 12º da citada Lei 93/99, não se aplica o formalismo previsto no art. 147º do CPP, nada obstando à admissibilidade da diligência realizada, sendo em sede de valoração da prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da sua declaração, enquanto elemento do depoimento testemunhal, de acordo com o princípio da livre convicção estabelecido no art. 127º do CPP.
2.2.2. 2. – Apreciação global dos demais fundamentos da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Embora impugne toda a factualidade típica supra descrita, o arguido recorrente organiza o seu recurso autonomizando o primeiro dos factos objectivos impugnados, relativamente ao qual especifica a respectiva fundamentação, pois entende que a sorte de toda a impugnação depende do resultado da impugnação daquele primeiro facto, ou seja: «Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurada agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.»
Quanto aos restantes factos impugnados entende que os mesmos não são factos em sentido estrito – determinados acontecimentos históricos – mas conclusões e conjecturas retiradas pelo tribunal a quo sobre aquele facto transcrito, pelo que a impugnação dos restantes factos é feita por referência àquele, até porque nenhuma prova em tribunal foi feita que permitisse sustentá-los (conclusões nº65 e 66).
Apreciemos, pois, a impugnação daquele mesmo facto tal como a apresenta o recorrente.
a) As razões que levam o arguido recorrente a fundamentar a sua impugnação no teor dos três depoimentos testemunhais especificados, incluindo o modo como foi concretamente prestada a declaração identificadora da testemunha RP, são, essencialmente, as seguintes:
- Resulta da conjugação daqueles três depoimentos que o depoimento da testemunha RP – considerado decisivo na formação do tribunal a quo –, não pode merecer a credibilidade que lhe atribuiu aquele tribunal, pelas seguintes razões:
- A testemunha incorreu em diversas contradições no seu depoimento, que o próprio tribunal reconhece (conclusão nº 42), e durante o Inquérito sempre disse não ter assistido a nada e não lhe ser possível reconhecer nenhum dos indivíduos que participaram (nº 46);
- O depoimento da testemunha AG é diametralmente oposto ao da testemunha RP (nº 43) nomeadamente por não ter memória de um golpe violento infligido pelo recorrente ou de ter ouvido um grito estrondoso proferido pela vítima (nº 47) - apesar de, como R.P, ter observado a recta final dos acontecimentos entre o recorrente, os restantes indivíduos e a vítima;
- A testemunha RS – tal como AG – nunca viu a testemunha RP durante os acontecimentos, só o vendo depois junto à vítima (nº 53), e não viu faca nenhuma na mão do recorrente, que identifica como um dos que se encontrava envolvido nas agressões, no momento em que a vítima LS está a ser agredida (fls 1485).
Vejamos então se o tribunal a quo julgou erradamente a factualidade impugnada, impondo-se antes que tal factualidade deva ser julgada não provada, como pretende o recorrente.
b) O regime da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art. 412º do CPP – quadro geral.
Conforme vem entendendo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, nos recursos em que se impugne a decisão sobre a matéria de facto, a censura do tribunal ad quem não incidirá sobre a decisão do tribunal a quo que assente a sua convicção sobre a credibilidade da prova produzida, ou a falta dela, em elementos que relevam dos princípios da imediação e da oralidade, aos quais o tribunal de recurso não tem acesso.[20] Em nosso entender, é assim por ser este o actual regime de recursos em processo penal – por boas razões que não cabe confrontar aqui com as críticas e frustrações que também origina - e não propriamente por ser impossível reproduzir actualmente grande parte do ambiente em que tem lugar a produção e discussão da prova, com recursos aos modernos meios de registo e reprodução de som e imagem.
A impugnação da decisão proferida sobre a matéria visa, pois, corrigir erros de julgamento assentes em prova inválida e/ou insuficiente e não obter a prevalência de convicção diversa, ou seja, a convicção do tribunal ad quem, acompanhando total ou parcialmente a convicção do recorrente.
Trata-se, afinal, de aplicar ao recurso em matéria de facto o princípio consensual – ao que cremos – de que no processo penal português actual os recursos constituem remédios jurídicos e não meios de refinamento jurisprudencial [21].
Isto é, desde que a decisão recorrida assente em prova efectivamente prestada com respeito pelas regras de direito probatório e pelas regras da experiência, não pode considerar-se existir erro de julgamento em matéria de facto apenas porque o tribunal ad quem poderia vir a formar convicção diferente do tribunal recorrido com base na transcrição ou audição da prova pessoa produzida em julgamento, limitando-se a sobrepor a sua convicção à do tribunal a quo.
c) – O depoimento de RP
No caso sub judice analisámos já a invocada inadmissibilidade do pretenso reconhecimento levado a cabo pela testemunha RP e cabe apreciar agora as restantes questões suscitadas a propósito daquele depoimento, em si mesmo ou conjugado com os depoimentos testemunhais de RS e AG, de que resulta, no entender do recorrente, que a testemunha RP não pode merecer a credibilidade que lhe atribuiu aquele tribunal.
c.1. - Quanto às invocadas contradições que afectarão o depoimento da testemunha RP, o arguido remete para as contradições que o próprio aresto recorrido enumera (fls 1508), sem especificar as mesmas, limitando-se a afirmar de forma mais ou menos conclusiva que o tribunal a quo não explica essas contradições.
Sem razão, porém, pois as referências do acórdão recorrido a pequenas contradições nos depoimentos de algumas testemunhas, designadamente a testemunha RP, são claramente explicadas e contextualizadas pelo tribunal a quo, com respeito pelo teor dos depoimentos em causa e pelas regras de experiência que invoca, não reflectindo, portanto, qualquer erro de julgamento.
É o caso das discrepâncias quanto às distâncias apontadas pelas testemunhas que o acórdão recorrido analisa no ponto 3.1.3 (fls 1271 a 1274), designadamente pela testemunha RP, que o acórdão explica e desvaloriza, concluindo que essa e outras contradições sobre factos secundários não impediram o tribunal de concluir com certeza sobre factos mais relevantes, como seja a parte fora da feira onde ocorreram os factos aí descritos, atentas as razões que desenvolve, depois de explicar que “… existem pequenas incongruências entre alguns depoimentos mas estes estão no âmbito de aspectos que são menos relevantes e que não põem em causa o essencial dos depoimentos, sendo absolutamente explicáveis perante o nervosismo do momento, o tempo decorrido ou a rapidez da situação.”.
Quanto à afirmação imputada à testemunha RP de que durante o Inquérito sempre disse não ter assistido a nada e não lhe ser possível reconhecer nenhum dos indivíduos, sempre tais declarações seriam irrelevantes por não terem sido examinadas em audiência de harmonia com o disposto nos arts 355º e 356º, do CPP.
Em todo o caso, a testemunha declarou em audiência que algumas omissões em fases anteriores ficaram a dever-se a medo de represálias, questão que é analisada pelo tribunal a quo logo no início da apreciação da prova em termos que não suscitam qualquer reparo, à luz das regras da experiência comum (cfr o acórdão recorrido a fls 1268 e 1269 dos presentes autos), de que podem destacar-se os seguintes trechos:
“Mais do que as pequenas contradições, realça-se a existência comum, unânime e coerente deste múltiplo denominador comum que marca presença na maioria dos depoimentos e que aponta no sentido de que as testemunhas falam sobre factos a que assistiram.”. … estamos perante um conjunto de cidadãos que aceitaram colaborar com a administração da justiça no julgamento mas nos quais estava patente e evidente o receio de retaliações, o medo de falarem e de serem reconhecidos pelos arguidos e pelo público.”.
c.2. – No que respeita à influência dos depoimentos das testemunhas AG e RS, na credibilidade do testemunho de RP, o tribunal a quo analisa detalhadamente os aspectos que são comuns àqueles depoimentos e ao depoimento da testemunha RP, as divergências verificadas e as explicações que aquele tribunal encontrou para as mesmas (cfr, v.g., fls 1273, 1281 a 1283, 1283 a 1285, 1289 a 1291, 1297 e 1298, 1301 a 1304, 1307 a 1311 e, especialmente, 1311 a 1326 ), sem que a motivação de recurso vá além de uma perspectiva diferente sobre as mesmas questões. Na verdade, não é significativo e é cabalmente explicado no acórdão recorrido que a testemunha AG não tivesse visto um golpe violento infligido pelo recorrente ou ouvido um grito proferido pela vítima e que a testemunha RS não tenha visto faca nenhuma na mão do recorrente no momento em que a vítima está a ser agredida (tendo-o visto em momento anterior), sendo, aliás, o recorrente a afirmar a fls 1485 ser possível e admissível que esta testemunha não tenha visto com rigor o que se passou, na medida em que vinha a fugir do local, o que a testemunha confirma no seu depoimento.
Perspectiva diferente por parte do recorrente que, como vimos, não assenta na falta de prova ou violação de regras da experiência por parte do tribunal a quo mas, antes, em convicção subjectiva diversa e que, por isso, é insusceptível de fundamentar a invocação de qualquer erro ou vício de julgamento, como tem sido repetidamente afirmado pelos nossos tribunais superiores[22].
d) Concluímos, pois, que dos depoimentos das três testemunhas indicadas pelo recorrente - incluindo a totalidade do depoimento da testemunha RP e, portanto, também a parte desse depoimento em que declara ser o arguido JN quem viu junto do arguido no momento em que o mesmo foi atingido nas circunstâncias descritas - , não resulta terem sido incorrectamente julgados provados os factos objectivos concretamente impugnados, antes resulta confirmada a relevância que lhe foi reconhecida pelo tribunal a quo.
Aliás, dado o conjunto e relevância dos factos indiciários apurados, entendemos que a conclusão do tribunal a quo sobre a autoria dos factos não poderia ser diferente mesmo que a testemunha RP não tivesse indicado o arguido JN como sendo a pessoa que viu desferir o que presumiu ser a facada na vítima. Independentemente daquela identificação, a testemunha RP descreveu o agente como tendo cabelo grisalho e ser bastante mais velho que as outras duas pessoas que o acompanhavam nas agressões, enquanto a testemunha RS afirmou ter visto o arguido JN com uma faca na mão próximo do local onde estava a vítima pouco antes de ser atingida, tendo resultado provados os seguintes factos indiciários, não impugnados, que devidamente analisados e relacionados entre si pelo tribunal a quo, contribuíram decisivamente, no seu conjunto, para fundarem justificadamente a sua convicção sobre a factualidade típica impugnada, maxime a autoria do crime:
- após terem saído da feira pelo referido portão, o RS foi agredido pelo arguido JN que empunhava uma faca e por outro indivíduo de etnia cigana de identidade não apurada enquanto a vítima LS foi agredida a soco e pontapé pelo arguido JB e por outros dois indivíduos jovens de etnia cigana cuja identidade não se apurou que o atiraram ao chão;
Nesse momento, foi desferido um golpe com uma faca nas costas do RS que lhe provocou uma lesão com três centímetros de comprimento.
Nessa altura, o RS procurou ajudar a vítima LS, levantou-a e disse-lhe para fugir.
Na sequência, o RS conseguiu fugir tendo deixado a vítima LS para trás que foi de imediato apanhada pelos arguidos JN e JB e pelos outros dois indivíduos jovens de etnia cigana atrás referidos.
Alguns momentos depois, na zona onde estavam estacionados os semi – reboques que davam apoio à pista de carrinhos de choque, o arguido JN e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima LS com socos e pontapés na face e no baixo-ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
Quando saíram da zona dos semi – reboques, o arguido JN chamou outro indivíduo dizendo que o trabalho estava feito.
A vítima LS deu alguns passos, segurando o peito com ambas as mãos, sangrando abundantemente, tendo sido auxiliado pela testemunha RP que o ajudou a sentar.
Em sofrimento ainda disse ao RP: «deram-me uma facada».
Improcede, assim, a impugnação da decisão proferida sobre a factualidade típica de natureza objectiva, sem prejuízo das questões a decidir ainda em sede de decisão da matéria de facto: impugnação da factualidade relativa ao dolo e o invocado erro notório na apreciação da prova, de que nos ocupamos infra.
e) Na verdade, dada a forma como o arguido recorrente organizou a sua impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto (vd supra início de 2.2.2.2.), impõe-se apreciar autonomamente a impugnação da factualidade provada relativa ao elemento subjectivo do crime – o dolo do recorrente – pois o recorrente parece sustentar ainda a sua impugnação nesta parte na inexistência de qualquer suporte probatório para dar como assentes os respectivos factos, desde logo por não haver móbil para o crime que permitisse sustentar o dolo.
Os factos relativos ao elemento subjectivo do tipo são os seguintes:
- - «Ao agir da forma narrada, de forma aceite pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana que o acompanhavam, o arguido JN quis tirar a vida à vítima LS, atingindo-o em zona do corpo onde sabia que se alojavam órgãos vitais com uma faca, objecto cortante e perfurante, que bem sabia constituir meio idóneo para causar a morte.»
«O arguido JN actuou com o propósito de retirar a vida à vítima LS.»
Sem razão, porém, também quanto a estes pontos da matéria de facto.
Na verdade, é sabido que na generalidade dos casos é indirecta a prova (vd infra, desenvolvimentos sobre este conceito e os que lhe estão associados) do dolo e restante factualidade subjectiva típica, pois tratando-se de factos de natureza psicológica, os mesmos resultam provados com base em inferências lógicas assentes na factualidade objectiva provada conjugada com as regras da experiência comum.
No caso concreto, o tribunal a quo enuncia claramente qual o processo de formação da sua convicção que levou a julgar provada a factualidade ora em causa, ao deixar consignado na apreciação crítica da prova: «… não apenas o arguido JN desferiu este golpe que é relatado pela testemunha RP, como também é nossa firme convicção que este golpe se traduziu na facada que provocou a lesão que causou a morte da vítima.
3.1. 26 Acresce que este raciocínio, conjugado com o tipo de instrumento utilizado, o local do corpo atingido – directo ao coração – e a utilização da expressão “já fizemos o trabalho” ou, ainda que tenha sido, “o trabalho está feito”, conduz igualmente à conclusão de que o arguido JN agiu no propósito, conseguido, de matar a vítima, sabendo que a sua conduta podia ter esse resultado.»
e. 1. - Ora, dado o contexto em que foi vitimado o jovem LS não assume qualquer relevância a apontada falta de móbil para o homicídio, entendido este como a motivação última do agente para realizar uma dada acção típica, desde logo porque no caso concreto o mesmo não é elemento do tipo ou do exemplo-padrão com base no qual vai condenado o arguido, para além de, mesmo no plano da apreciação de indícios e da consideração das regras da experiência comum, o móbil do crime, que pode assumir as formas mais diversas – incluindo os motivos fúteis que constituem mesmo circunstância qualificativa do homicídio - nem sempre ser claramente identificável.
Por outro lado, resulta suficientemente do conjunto dos factos provados que a conduta criminosa pode ter constituído mera expressão de sentimentos violentos do arguido recorrente para com os seus contendores, ou contra quem fosse tomado como tal, no contexto de conflito e violência mais ou menos indiscriminada que se verificou.
Não será sequer correcta, assim, a afirmação de que não há móbil para o crime, pois este não pode confundir-se com motivações racionalizadas e instrumentalizadas a atingir fins claramente identificados e compreensíveis de acordo com padrões de conduta mais ou menos estabilizados em determinados meios ou grupos sociais.
e. 2. - Improcedendo totalmente a impugnação da matéria de facto (tal como improcede o invocado erro notório na apreciação da prova - -vd infra), sempre improcede igualmente a pretensão do arguido recorrente de ver acolhida por este tribunal ad quem construção jurídica que levasse à conclusão que o arguido praticou apenas um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado morte p. e p. pelos arts 144º al. d) e 147 nº1, do C.Penal, pois tal hipótese não é compaginável com a subsistência da factualidade em que assenta a conclusão jurídica sobre a existência do dolo de homicídio.
Mantendo-se inalterada a factualidade provada de onde resulta que o arguido agiu com dolo de homicídio, improcede manifestamente a pretensa punição do recorrente como autor do crime preterintencional supra referido, em vez do crime doloso de homicídio pelo qual vem condenado.
2.2.3. – Do invocado erro notório na apreciação da prova.
Invoca ainda o arguido que o acórdão recorrido padece do vício de erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº2 al,. c), CPP), relativamente à factualidade típica objectiva e subjectiva supra indicada, pois entende que a factualidade típica julgada provada não encontra amparo na fundamentação do acórdão recorrido, resultando deste aresto que, no limite, o tribunal a quo violou o princípio in dubio pro reo.
Conclui deste modo por considerar que da fundamentação do acórdão recorrido – maxime p. 78º e sgs – e unicamente da análise do texto recorrido, resulta que o tribunal a quo julgou provada a factualidade típica com base em prova indiciária alcançada por meras presunções, elencadas a pp 78º a 80 do acórdão recorrido, (cfr concl. nºs 75 a 82), pois ninguém viu o recorrente empunhando uma faca no momento da agressão, nem tão pouco viram o recorrente desferir um golpe com uma faca na vítima. O colectivo não consegue afastar a hipótese, mais do que provável, de ter sido outro indivíduo dos que acompanhava o recorrente a dar a facada na vítima (nº 86).
Contudo, para a condenação impunha-se prova directa da prática do ilícito criminal cometido pelo arguido, isto é, a demonstração materializada em factos concretos, apurados em tribunal por qualquer meio que não seja proibido, de que efectivamente o arguido praticou o crime pelo qual vinha acusado (nº 89).
Se é verdade que a prova indiciária serve para acusar/pronunciar, se é certo que a prisão preventiva se basta com indícios fortes do crime, a condenação só é possível com prova directa dos factos (96).
Na medida em que não ficou afastada toda a dúvida, a prova indiciária alcançada pelo tribunal “a quo” através da presunção de factos provados e que permitiu a condenação do recorrente é violadora do princípio in dúbio pro reo.
Se por virtude do referido vício não for possível a decisão da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento nos termos do art. 426º nº1 do CPP, para a questão concreta de saber quem dos três indivíduos que rodeavam a vítima foi o Autor da facada que foi causa directa e necessária da sua morte (nº 102).
Vejamos.
a) O vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c) do nº2 do art. 410º do CPP, verifica-se quando o tribunal a quo fixou conclusões ilógicas, arbitrárias, sem apoio em prova válida e suficiente, vício que é detectável pela generalidade das pessoas, e resulta dos próprios termos da decisão recorrida, maxime da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.
O art. 410º nº2 c) do CPP contempla, assim, os casos de erro grosseiro de julgamento da matéria de facto, evidente a partir do texto decisão recorrida, maxime da respectiva fundamentação, conjugado com as regras da experiência comum e as regras de direito probatório a respeitar na aplicação do direito.
b) Por seu lado, o princípio in dubio pro reo, apesar de não se encontrar expressamente afirmado em qualquer preceito da Constituição ou da legislação ordinária, é unanimemente reconhecido entre nós como princípio relativo à temática da prova em processual penal, que se reporta às consequências da não realização de prova sobre a verdade de um facto, ou seja, a um estado de dúvida, de non liquet.
Sobre o fundamento do princípio pode ver-se uma síntese comentada das várias posições sobre o tema no Acórdão do STJ de 4.11.1998, CJ STJ, A. VI, T.III/pp. 206-207 mas, sem encetar desenvolvimentos que aqui não se justificam, sempre se diga a este propósito que no nosso ordenamento jurídico-penal é inegável a conexão estreita entre o princípio in dubio pro reo e o princípio constitucional da presunção de inocência, por um lado, e o princípio da culpa, por si, ou considerado como derivado dos princípios mais amplos da dignidade da pessoa humana e do estado de direito, por outro.
Como escreve Roxin, pode fazer-se derivar o princípio in dubio pro reo, indirectamente “ …do princípio da culpa em conexão com o § 261 [preceito da StPO que consagra o princípio da livre apreciação da prova], pois se de acordo com ele uma condenação exige que o tribunal esteja convencido da culpa do acusado, toda a dúvida sobre este pressuposto deve impedir a declaração de culpa”. Para além disso, diz o mesmo autor, “Também o art. 6, II da C.E.D.H. ( «O acusado presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada») contém o princípio in dubio pro reo”.- Roxin, Derecho Procesal Penal citado, p. 111.
Há violação do princípio in dubio pro reo quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta da análise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório[23].
Na medida em que resulte do texto da decisão, a violação do princípio in dubio pro reo pode originar o vício de erro notório relativamente a facto relevante, pois traduz-se em decisão manifestamente errada em matéria de prova de factos.
c) No caso concreto, o recorrente faz derivar a violação do princípio in dubio pro reo da circunstância de o tribunal a quo ter julgado provada a factualidade típica (igualmente impugnada e supra descrita), com base em prova indirecta, pois é seu entendimento que a condenação só é possível com prova directa dos factos (conclusão nº 96), na medida em que a prova indiciária alcançada pelo tribunal “a quo” através da presunção de factos provados e que permitiu a condenação do recorrente não permite afastar toda a dúvida. Como refere no trecho supra transcrito, “Se é verdade que a prova indiciária serve para acusar/pronunciar, se é certo que a prisão preventiva se basta com indícios fortes do crime, a condenação só é possível com prova directa dos factos (96)”. O recorrente começa, pois, por afirmar uma verdadeira regra, com carácter abstracto, que afasta, por princípio, a prova da factualidade típica que suporta a condenação do arguido, através de uma certa categoria de provas reconduzíveis à noção de prova indirecta.
Afigura-se-nos, porém, que também nesta parte do seu recurso o arguido recorrente não tem razão.
Vejamos porquê.
c.1. - Antes de mais, importa precisar minimamente o que entendemos por prova directa e indirecta.
Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é directa, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exactidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar.
Uma prova é indirecta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exactidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.»[24]
Como refere M. Taruffo “ O elemento essencial desta distinção encontra-se na conexão entre os factos principais em litígio e o facto que constitui o objecto material imediato do meio de prova. Quando os dois enunciados têm que ver como o mesmo facto, as provas são directas, desde que se reportem directamente a um facto relevante ou principal: o enunciado acerca desse facto é o objecto imediato da prova. Quando, pelo contrário, os meios de prova versam sobre um enunciado de um facto diferente, a partir do qual pode extrair-se razoavelmente uma inferência acerca de um facto relevante, então as provas são indirectas ou circunstanciais. Neste caso, na realidade, as provas oferecem ao julgador informação que este só poderá utilizar como premissa de uma inferência que tenha como conclusão um facto relevante do caso.» [25].
Por sua vez, os factos directamente importantes» ou principais, incluem todas as circunstâncias que fundamentam, por si mesmas, a punibilidade ou a excluem; os indícios, enquanto sinónimo de factos indiciários ou circunstanciais, são os factos que permitem extrair, a partir deles, conclusões sobre um facto principal ou directamente importante[26].
Significa isto, desde logo, que a distinção entre prova directa e indirecta não se reporta a uma classificação dos meios de prova. Como diz M. Taruffo, “Esta é uma distinção funcional: não se baseia em nenhum aspecto que possa ser considerado «inerente» à natureza das provas; depende, antes, da conexão entre as provas e os factos litigiosos. Em consequência, qualquer meio de prova pode ser indirecto quando tem que ver com aspectos circunstanciais mais que com um facto principal, como no caso de uma testemunha que fala de factos circunstanciais que rodeiam os factos principais da causa.».[27]
c.2. - Daí que no nosso processo penal não possa afirmar-se que só a acusação/pronúncia (ou a aplicação de medida de coacção) possam ter lugar com base em prova indirecta e a condenação exija prova directa, pois em qualquer daqueles momentos processuais pode ocorrer que as provas sejam directas e/ou indirectas, tudo dependendo de os meios de prova que fundamentam a respectiva decisão se reportarem imediatamente ao thema probandum, maxime à factualidade típica, ou não.
Os conceitos de indiciação suficiente, forte indiciação e prova não têm que ver com a natureza dos meios de prova que os suportam. Mesmo que assente unicamente em prova directa o juízo subjacente à acusação/pronúncia é sempre o de indiciação suficiente, tal como é de forte indiciação o que se exige para a aplicação da prisão preventiva, por exemplo, do mesmo modo que os princípios da culpa e da presunção de inocência impõem que só possa haver condenação com base na prova dos factos, seja ela directa ou indirecta.
Tão pouco existe uma necessária diferença de grau entre os indícios suficientes que sustentam a acusação e a pronúncia e a prova dos factos exigida na fase de julgamento.
Como já referia, por todos, Castanheira Neves, “… no que toca à apreciação da suficiência da prova ou dos indícios, deve observar-se que não se trata de aceitar um grau menor de comprovação, uma mera presunção ou uma probabilidade insegura …antes se impõe também aqui uma comprovação acabada e objectiva…i.e. a mesma exigência de prova e de convicção probatória, a mesma exigência de “verdade” requerida pelo julgamento final – só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença, pode ser bastante ou suficiente para a acusação (desde logo porque não concorrem nesse elemento elementos que anulem ou contrabalancem a força convincente dos elementos incriminadores obtidos”[28]
Concluímos, pois, com Carlos Adérito Teixeira[29], que no nosso processo penal não se verifica uma “…contraposição entre “indícios” de acusação e “prova” de condenação, para daí fazer derivar uma diferenciação de grau de probabilidade da “verdade” indiciada ou provada” donde, “…na normalidade dos casos uma acusação sedimenta-se em provas (e não meros indícios) … e não está excluído que uma condenação se baseie, nos seus aspectos determinantes (v.g. autoria), apenas em indícios.”[30] Ao contrário do que parece entender o recorrente, a prova indirecta não implica um juízo de incerteza ou de mera probabilidade em sentido jurídico-processual. Pela prova indirecta, o tribunal pode chegar à certeza processualmente alcançável da verdade dos factos principais imputados ao arguido, maxime da factualidade típica objectiva e subjectiva, a partir de inferências lógicas com base nos factos indirectos, circunstanciais ou indiciários, apurados, e nas pertinentes regras ou máximas da experiência, ainda que meramente implícitas, fundamentando, pois, um juízo de certeza ou verdade, que do ponto de vista jurídico-processual não difere de resultado idêntico a que se chegue com base em prova directa.
O processo penal português, como na generalidade dos ordenamentos jurídico-processuais, reconhece valor à prova indiciária, ou seja, à prova dos factos que integram o tema da prova com base em factos indiciários ou instrumentais e o auxílio de regras da experiência, como aludido.
Conforme referia o Prof. Cavaleiro de Ferreira,[31] “ A prova indiciária tem uma suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova directa. Daí que o estudo da prova indiciária tenha sido feita quase exclusivamente no processo penal.”
c.3. – Não tem, pois, suporte legal, nomeadamente em face do princípio da liberdade de prova consagrado no art. 125º do CPP a pretendida exigência de que a prova da factualidade típica resulte, necessariamente, de prova directa. Aliás, a lei processual portuguesa não faz sequer depender o valor probatório dos indícios de especiais características dos mesmos, contrariamente ao que sucede com o C.P.Penal italiano, cujo art. 192º nº 2 estabelece que, “ A existência de um facto não pode ser inferido de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes” nem tão pouco lhes são fixados limites, quer do ponto de vista do seu objecto, ou seja, quer de ordem quantitativa, como sucedia no antigo sistema de provas legais.
Tal não significa, obviamente, que a inexistência de obstáculos à admissibilidade da prova indirecta ou circunstancial mesmo para prova da factualidade típica em julgamento, dispense especiais cautelas em sede de valoração da prova, pois é pacífico o entendimento segundo o qual o princípio da livre convicção do juiz na apreciação das provas não representa a substituição genérica do sistema de provas legais pelo arbítrio.
Daí que, particularmente no que respeita à prova indirecta, a insegurança dos indícios tenha de ser afastada por racionais cautelas na sua utilização.[32] Cautelas presentes no caso concreto, porém, pois conforme resulta da apreciação crítica da prova, maxime de fls 76 a 81 do acórdão (correspondente a fls 1326 a 1331 dos autos) , o tribunal a quo, indicando previamente os meios de prova com que formou a sua convicção – e que não se limitam ao depoimento testemunhal de RP, contrariamente ao que parece entender o recorrente -, identifica claramente os factos indirectos ou circunstanciais donde infere ter sido o arguido JN quem desferiu a facada que causou a morte do jovem LS, refutando a hipótese alternativa da defesa, segundo a qual pode ter sido outro dos indivíduos que rodeavam e agrediam a vítima, juntamente com o arguido JN, a desferir a facada na vítima. Factos cuja impugnação improcedeu e outros que constam da matéria de facto provada sem que tenham sido impugnados, nomeadamente que RS foi agredido pelo arguido JN que empunhava uma faca (fls 1254), que pouco antes de ter sido atingida a vítima foi apanhada pelos arguidos JN e pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana (fls 1255) e que JN e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima LS com socos e pontapés na face e no baixo-ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
É o que resulta, de forma clara, da síntese supra transcrita no relatório deste acórdão e que aqui se repete por comodidade de leitura:
“Destas proposições objectivas [o arguido tinha uma faca ou navalha na mão, no momento das agressões na zona do portão empunhava-a sem que mais nenhum dos contendores tivesse qualquer objecto semelhante, cercaram a vítima e num momento imediatamente posterior envolveram-se em agressões à vítima, o arguido desferiu um golpe mais forte com a mão na vítima que de imediato deu um “grito de morte”, o arguido regressa para a feira e é imediatamente visto com a faca na mão esquerda, a vítima fica agarrada ao peito a jorrar sangue, diz “deram-me uma facada” ou “aqueles gajos deram-me uma facada”, desfalece pouco depois e chega já cadáver ao hospital] resulta, em nosso entendimento, que não apenas o arguido JN desferiu este golpe que é relatado pela testemunha RP, como também é nossa firme convicção que este golpe se traduziu na facada que provocou a lesão que causou a morte da vítima.”
Especialmente no que toca às invocadas contradições, incoerências e inconsistências intrínsecas do testemunho de RP, (cfr fls 1449, 1533 a 1535 e conclusões nº 75 a 101), cabe apenas deixar claro que este depoimento foi devidamente analisado no acórdão recorrido, o qual explica e enquadra as contradições ou omissões que o próprio acórdão identifica, como melhor vimos supra em 2.2.2.2. c), não resultando, pois, do texto da decisão qualquer falta de credibilidade da testemunha que pudesse afectar a relevância que em sede de valoração da prova o tribunal do júri lhe atribui.
c.4. – Não pode, pois, acompanhar-se o arguido recorrente quando invoca a violação do princípio in dubio pro reo, não só porque é claro, do texto da decisão, que o tribunal do júri decidiu com a certeza processualmente exigível e não em estado de dúvida, séria e intransponível, mas também porque da leitura da apreciação crítica da prova não resulta minimamente que o tribunal tenha ignorado dúvida que, objectivamente, se lhe impusesse.
Concluímos, assim, que não obstante assentar a sua decisão essencialmente em prova indirecta, o tribunal do júri julgou provada a factualidade típica relativamente ao arguido JN, “para além de toda a dúvida razoável”, enquanto regra enformadora do princípio da livre apreciação da prova acolhido no art. 127º do CPP e reverso do princípio in dubio pro reo, conclusão que nesta sede (apreciação do invocado vício de erro notório na apreciação da prova) se retira do texto da decisão recorrida, maxime da apreciação crítica da prova, mas que coincide igualmente com a conclusão a que se chega na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada com base no teor dos depoimentos pessoais invocados pelo recorrente (vd supra).
d) Julgamos, assim, improcedente o invocado vício de erro notório na apreciação da prova, tal como se julga improcedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto provada, pelo que improcede a pretendida modificação da matéria de facto ou o reenvio do processo para julgamento da factualidade típica pertinente ao crime de homicídio qualificado pelo qual vem condenado o arguido recorrente, JN.
2.2.4. - Em matéria de direito, pretende o arguido que o tribunal a quo errou ao condená-lo pelo crime de homicídio qualificado pela circunstância superioridade numérica prevista na al. h) do nº 2 do actual art.132º do C. Penal, pelo que, a manter-se a condenação, o arguido apenas podia ser punido como autor de um crime de homicídio simples p. e p. pelo art. 131º do C. Penal.
Fundamenta o seu recurso nesta parte no entendimento de que a referida circunstância qualificativa apenas pode ter lugar quando o agente for punido em co-autoria com, pelo menos, dois outros co-arguidos, conforme decorre da expressão juntamente com outro ou outros utilizada pelo legislador na actual al. h) do nº2 do art. 132º do C. Penal, que é igualmente a expressão utilizada para caracterizar a co-autoria no art. 26º do mesmo diploma Legal, sendo certo que o cúmplice apenas participa no facto de outrem, conforme tem sido interpretado pela doutrina.
O recorrente alega ainda que no caso presente sempre a actuação do arguido JN juntamente com outras pessoas não revela especial censurabilidade ou perversidade, pelo que também por essa razão não teria lugar a qualificação do crime de homicídio.
O tribunal a quo pronunciou-se sobre ambas as questões, considerando, em síntese:
- Os dois jovens de etnia cigana, ao aceitarem “sovar” a vítima juntamente com o arguido JN, que explicitamente trazia uma faca, então pode concluir-se que aceitaram, ainda que tacitamente, o seu plano criminoso, aderindo ao mesmo.
- Mesmo que assim não se pudesse entender, concluímos que não é necessário, para o preenchimento deste exemplo – padrão, que haja verdadeira co – autoria homicida, bastando que a situação de co – autoria se verifique em relação a outro delito menor desde que a conduta coloque a vítima à mercê fáctica do agente, ou seja, que a conduta que o trio inicialmente acorda seja apta a colocar a vítima numa posição de inferioridade tal que permite ao agente aproveitar essa situação para matá-la, o que se verificou no caso presente, tendo o arguido recorrente agido com especial perversidade e censurabilidade, pelas razões detalhadamente enunciadas na decisão recorrida.
Vejamos.
a) - Para a generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesas, o art. 132º do C. Penal acolhe a chamada técnica dos exemplos padrão, como fundamento para a afirmação de uma culpa agravada.
Segundo o Prof. F. Dias[33], o legislador português de 1982 combinou um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão, derivando a qualificação da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente referida no nº 1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº2».
Ainda que muitos destes elementos, em si mesmos tomados, não contendam directamente com uma atitude interna do agente mais desvaliosa, mas sim com mais acentuado desvalor da acção, enquanto elemento da ilicitude, revelado na forma de cometimento do crime, não é esse maior desvalor da conduta a determinar a agravação. Antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, ou seja, o especial tipo de culpa do homicídio agravado.
Daí que o Prof. F. Dias entenda que aquelas circunstâncias só podem ser compreendidas enquanto relativas à culpa, pois mesmo quem defende que tais circunstâncias dizem respeito ao tipo de ilícito não pode deixar de afirmar que as mesmas «terão de pesar na censurabilidade ou perversidade do agente» e que «neste sentido, (…) todas elas são relativas à culpa e é a gravidade da culpa (…) o fundamento da agravação» [34]/[35]
b) Não é assim para J. Curado Neves, [36] para quem estas circunstâncias constituem tipos de ilícito: “… o conceito de especial censurabilidade empregue no art. 132º não é uma forma de aludir à particular culpa que seria um atributo do acto homicida ou do seu autor; o que se quer dizer é tão só que o facto é praticado em circunstâncias que o tornam particularmente grave (…). Se essa gravidade se traduz num incremento da culpa ou da ilicitude é algo que terá que ser retirado, não do emprego da expressão «censurabilidade», mas da natureza das circunstâncias que qualificam o facto e a sua relação com a forma básica do tipo de crime.” - cfr est. cit. p. 742.
Entende o autor que por muito que as alíneas do nº2 do art. 132º tenham sido inicialmente concebidas como exemplos padrão, que, mais do que indicar um conjunto de casos em que pode haver lugar a qualificação, constituiriam um conjunto com uma unidade de sentido, que permitiria delimitar com um razoável grau de certeza o que se entende por especialmente censurável ou perverso, aquela enumeração é incapaz de cumprir aquele objectivo. As situações reguladas e o desvalor que lhes está subjacente foram sempre demasiado díspares para permitir encontrar uma orientação de conjunto a partir da qual fosse possível determinar quais as características comuns, que traços constantes apresentam as diversas circunstâncias enunciadas. Algumas alíneas respeitam ao modo de cometimento, outras aos motivos do agente, outras à sua relação com a vítima, etc.Assim, a unidade a alcançar foi procurada antes em torno de cada alínea, pelo que o todo surgiu mais como uma colecção díspar do que como conjunto de sintomas de algo que os transcendesse. (cfr est. cit. pp748-750).
Para João Curado Neves, “ A constelação factual descrita em cada alínea não constitui um indício da especial censurabilidade; é ela própria integrante da censurabilidade acrescida. Não faz sentido procurar alguma qualidade da atitude do agente que seja apenas indiciada pelo preenchimento de alguma das alíneas; essa qualidade é a que está descrita na alínea em questão. É na circunstância descrita que reside o fundamento da qualificação e não em alguma atitude pessoal do agente que pudesse ser descoberta a partir daí. (est. cit. p. 739).
“… as circunstâncias descritas nas alíneas do nº2 do art. 132º (..) são, isso sim, um catálogo de situações em que o facto é considerado mais grave e por essa razão merecedor de pena mais pesada.
Sobre qual seja, então, o papel do nº1 do nº1 do art. 132º, responde o autor que o mesmo não deve ser considerado um tipo autónomo, mas um elemento da tipicidade a conjugar com os tipos a que se reporta, ou seja, os tipos de homicídio qualificado descritos no nº2 do art. 132º, o que significa que cada uma das alíneas, para levar à qualificação do homicídio, supõe a verificação das circunstâncias nele descritas e ainda o elemento da cláusula geral do nº1. A al. h), por exemplo, deve ser lida nestes termos, continua o autor, « [o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos se] utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso [e tal se revestir de especial censurabilidade ou perversidade]»- cfr. p. 753.
Independentemente da questão dogmática controvertida (tipo de culpa indiciado pelas circunstâncias ou tipos de ilícito correspondentes a cada uma das circunstâncias), é consensual o entendimento segundo o qual o preenchimento do tipo de crime cominado no art. 132º do C. Penal não decorre automaticamente da mera verificação de alguma das circunstâncias enumeradas no nº2 daquele art. 132º, antes se exige a sua sujeição ao crivo da especial censurabilidade ou perversidade a que se reporta o nº1 do art. 132º ( e 146º), do C. Penal.
Na síntese de Augusto Silva Dias, “ … toda a punição por homicídio qualificado tem de passar pela comprovação da especial censurabilidade ou perversidade do agente (nº 1) e isso exige uma ponderação final da atitude deste, com base no indício constituído pela verificação de, pelo menos, um dos “exemplos-típicos” e as demais circunstâncias que rodearam a prática do facto e foram dadas como provadas em juízo.[37]
À realização dos elementos do tipo orientador há-de, pois, corresponder uma imagem global do facto agravada, para que possa ter-se por preenchido o tipo (de culpa, para o Prof. F. Dias e os que assim entendem com ele) contido no art. 132º nº1 do C. Penal.[38]
Como se escreve, por todos, no Ac STJ de 13.07.2005[39] que, citando o Prof. F. Dias, refere ser tal doutrina largamente seguida no STJ, “ … o crime de homicídio qualificado é definido a partir da enunciação de uma cláusula geral – especial censurabilidade ou perversidade – contida no nº 1 do preceito e concretizada ou desenvolvida no nº2 através de exemplos-padrão. Esses dois critérios - um generalizador e outro especializador – são complementares e têm mútua implicação. A partir deles, poder-se-á sintetizar assim a estrutura do tipo agravado: ocorre o homicídio qualificado sempre que do facto resulta uma especial censurabilidade ou perversidade que possa ser imputada ao arguido por força da ocorrência de qualquer dos exemplos-padrão enumerados no nº2, ou, tendo estes natureza exemplificativa, sem deixarem de ser elementos constitutivos de um tipo de culpa, qualquer outra circunstância substancialmente análoga. (…) Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. ”
c) Num primeiro momento, impõe-se verificar-se se a conduta do agente se enquadra numa das alíneas do nº2 do art. 132º do C. Penal, quer por ser subsumível à circunstância nela descrita – o exemplo-padrão, no entendimento mais comum - quer por constituir situação valorativamente análoga à descrita no exemplo padrão, nos chamados homicídios qualificados “atípicos”[40].
c.1. - No caso sub judice importa, num primeiro momento, definir se a referência da al. h) do nº2 do art. 132º do C. Penal à prática do facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, implica co-autoria entre o mínimo de três pessoas supostas por aquela alínea, como entende o recorrente.
Esta circunstância passou a integrar a al. g) nº2 do art. 132º do C. Penal, tal como resultou das alterações introduzidas no C. Penal pela Lei 65/98 de 2 de Setembro, sem que lhe sejam feitas referências nos trabalhos preparatórios daquela Lei que consultámos. Tanto a Proposta de Lei 160/VII como a Proposta de Lei 80/VII apenas mencionavam três novas circunstâncias a introduzir: o crime ser cometido contra vítima especialmente indefesa, por funcionário com grave abuso de autoridade ou através de meio particularmente perigoso.
O Prof. F. Dias[41] refere-se ao problema interpretativo que nos ocupa em termos dubitativos. Conforme diz, o elemento literal parece indicar que o exemplo-padrão só deve considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos 3 agentes em co-autoria, porque a expressão juntamente com outro ou outros é precisamente a expressão de que se serve o art. 26º para definir a co-autoria, além de que o cúmplice participa em facto praticado por outrem.
O Prof. F. Dias, porém, - como aludido pelos ora assistentes - não afasta a hipótese de uma interpretação menos exigente da norma, que contemple a coexistência de autores e cúmplices, sob certas parâmetros interpretativos. No seu entender, uma interpretação menos exigente «…só poderá ser aceite se – mesmo logo em termos de determinação da estrutura valorativa – se considerar que não é a comparticipação, em si e por si mesma, que constitui o exemplo-padrão, mas apenas se e quando ela determinar uma particular perigosidade do “meio” (no sentido amplo da “situação” e não apenas no sentido estrito do “instrumento”.) e uma consequente dificuldade particular da vítima de dele se defender. Afinal, exactamente a mesma estrutura valorativa que preside à especial punibilidade (e à própria definição do bem jurídico) da associação criminosa: cfr art. 299º §§4,10.»
Mais peremptória é a posição de Pinto de Albuquerque[42] que, embora igualmente assente no elemento literal, afasta a possibilidade de alguma das outras pessoas ser mero cúmplice, fazendo referência ao entendimento contrário de Simas-Santos e Leal Henriques que admitem a mera comparticipação.
Isto é, se bem compreendemos, na interpretação do sentido e alcance da referência legal à prática do crime juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, a doutrina exige que a prática plural ocorra no quadro tipificado da comparticipação criminosa (em sentido amplo), quer sob a forma de co-autoria, quer de cumplicidade, o que, porém, nos parece não resultar da letra e da teleologia do preceito.
Quanto à razão de ser da consagração legal da circunstância qualificativa em causa, bem como das duas outras que integram a actual al. h) do nº2 do art. 132º (meio particularmente perigoso e prática de perigo comum) parece poder dizer-se com o Prof. F. Dias[43], que a sua estrutura valorativa se reconduz à ideia da particular perigosidade do meio empregado (seja directamente para a vítima, seja indirectamente para outros bens jurídicos protegidos) e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima.
c.2. – A esta luz, parece não se justificar a recondução da actuação descrita na al. h) às figuras da co-autoria ou mesmo da cumplicidade, uma vez que constelações fácticas e jurídicas que não se lhes reconduzem, podem configurar idêntico perigo para o bem jurídico protegido (in casu a vida) ou igual dificuldade acrescida de defesa para a vítima.
Tal será o caso de as pessoas que participam na execução do facto juntamente com o arguido serem inimputáveis em razão da idade ou de anomalia psíquica ou em que uma pluralidade de pessoas sem culpa (nomeadamente por agir em erro) é instrumentalizada pelo autor mediato ou mesmo de algum ou alguns dos intervenientes na execução conjunta do facto não ser identificado e, portanto, punido a qualquer título. De igual modo, tal como referido pelo tribunal a quo, parece deverem igualmente caber naquela previsão as hipóteses em que o agente homicida aproveite a actuação conjunta de outras pessoas na prática de crime menos grave (v.g. ofensas à integridade física) para, aproveitando as dificuldades acrescidas de defesa da vítima, poder tirar-lhe a vida ao arrepio do conhecimento e vontade dos restantes intervenientes.
Por outro lado, do ponto de vista literal, a expressão juntamente compreende suficientemente um conjunto alargado de hipóteses fácticas em que o agente homicida não actua sozinho, mas com recurso a pelo menos duas outras pessoas, representando a sua conduta, por tal motivo, uma particular perigosidade e consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima.
Afigura-se-nos, pois, que o elemento literal não coincide sequer com a definição legal de co-autoria (que se refere à actuação por acordo ou juntamente com outro) e tão pouco pode justificar as interpretações restritivas que reconduzem a situação de actuação plural prevista na al. h) que nos ocupa às situações de co-autoria ou de cumplicidade, por deixar de fora constelações fácticas e jurídicas em que é igualmente patente que a intervenção de uma pluralidade de pessoas (pelo menos o autor e mais duas) traduz uma especial perigosidade da forma de execução do crime e/ou uma maior dificuldade de defesa da vítima.
c.2. - Sem procurar encontrar um critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na locução legal, parece-nos que a situação ora em causa cabe na previsão da al. h) do nº2 do art. 132º, constituindo um dos casos em que o autor praticou o facto, juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, susceptível, por isso, de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Na verdade, no caso sub judice resultou provado que imediatamente antes de o arguido recorrente golpear a vítima, aquele arguido e dois outros indivíduos, jovens de etnia cigana, agrediram a vítima LS sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa e que “Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurada agrediam a vítima LS, o arguido JN, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.”.
Daqui não resulta qualquer forma de autoria no crime de homicídio relativamente aos dois jovens de etnia cigana, mas verifica-se, conforme desenvolvido pelo tribunal a quo, que o arguido recorrente age em superioridade fáctica e real relativamente à vítima, que fica incapaz de reagir em face das agressões físicas levadas a cabo pelos outros dois indivíduos. Do ponto de vista do aumento do risco objectivo para a vida da vítima e da diminuição das suas possibilidades de defesa é indiferente que os dois jovens que acompanham o arguido recorrente pretendessem igualmente tirar-lhe a vida ou apenas atingi-lo na sua integridade física, desde que o agente do crime de homicídio conheça a situação de supremacia numérica em que se encontra e se aproveite da mesma para praticar o homicídio.
c.3. - Resulta igualmente da factualidade provada que a actuação do arguido recorrente revela especial censurabilidade e perversidade, conforme exigido pelo nº1 do art. 132º do C. Penal, o que, na perspectiva dominante, se traduz em a situação de facto reconduzível ao exemplo padrão, expressar, no circunstancialismo mais geral em que ocorre (a imagem global do facto), uma atitude interna mais desvaliosa do arguido, porque reflecte «grave distanciamento entre uma determinação normal pelos valores e a do agente (censurabilidade) ou uma atitude reveladora de motivos ou sentimentos rejeitados pela sociedade (perversidade)»[44]. A clara superioridade numérica em que o arguido se encontrava - representada pela actuação simultânea e convergente dos dois jovens que o acompanhavam, no que respeita à lesão da integridade física da vítima e à neutralização de qualquer defesa ou contra- ataque por parte da mesma – era de molde a afastar qualquer receio de que a vítima pudesse representar perigo para si ou os seus familiares, pelo que a sua opção por golpeá-la naquele circunstancialismo revela uma atitude interna especialmente distante de valores comunitariamente relevantes (mesmo quando desfocados ou excessivos), como é o caso da auto defesa ou defesa alheia, ou quaisquer outros de idêntica relevância, que ali não se verificavam minimamente.
Por outro lado, resulta da factualidade provada que a vítima não teve qualquer intervenção no conflito mais geral em que ocorreram os factos e, portanto, não existiu qualquer confronto entre aquela e o arguido ou pessoas dele próximas, visando-a o arguido recorrente apenas enquanto elemento pertencente ao outro lado da contenda em que ele próprio se integrava, sendo-lhe indiferente a individualidade da vítima e o radical valor e pessoalidade do bem jurídico vida, o que traduz uma atitude especialmente perversa por se afastar de forma nítida do quadro de determinações e valores que se pretende afirmar na sociedade actual.
Do conjunto da factualidade provada resulta que foi a atitude interna particularmente desviada do arguido recorrente que transformou o que não teria passado de uma briga de feira - mais própria da ruralidade portuguesa de outros tempos, é certo, mas que ainda assim não desapareceu totalmente -, numa tragédia pessoal, marcada pela perplexidade e o desgosto perante a perda de uma vida jovem naquelas circunstâncias, conforme resulta do conjunto dos factos e, de forma nítida, do depoimento de algumas testemunhas.
Na perspectiva de Curado Neves (tipo de ilícito em vez de indício de culpa), para quem a especial censurabilidade e perversidade são um elemento da tipicidade a conjugar com os outros tipos a que se reporta, ou seja, os tipos de homicídio qualificado descritos no nº2 do art. 132º[45], aquelas categorias reconduzem-se, afinal, à verificação de que as circunstâncias concretas em que o caso sub judice ocorreu correspondem efectivamente ao teor acrescido de desvalor que foi considerado pelo legislador ao tipificar aquela forma de prática do homicídio.
Também nesta perspectiva, dizíamos, a conduta do recorrente revela especial censurabilidade e perversidade, pois da supremacia numérica verificada resultou que a vítima se encontrava completamente dominada à mercê dos agressores, sem existir a mais remota possibilidade de reacção da sua parte e foi essa desigualdade que, como se diz mais desenvolvidamente no acórdão recorrido (cfr fls 1353 e 1354 dos autos), permitiu ao arguido recorrente golpear a vítima de forma tão certeira, atingindo-a de imediato no coração, sem que aquela pudesse fugir, evitar ou atenuar as consequências do golpe.
c.4. - Por último, diga-se ainda que mesmo a considerar-se que a situação de facto verificada nos autos não é subsumível à previsão expressa da al. h) do nº2 do art. 132º do C. Penal, por esta exigir a comparticipação dos agentes, tal não significa que o recorrente não devesse ser condenado pelo crime qualificado com base nessa mesma alínea.
No essencial, as razões que fundamentam o nosso entendimento de que se mostra verificada a circunstância da actuação juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, e que a actuação concreta do arguido recorrente revela a sua especial censurabilidade e censurabilidade, sempre conduziriam a que a actuação do arguido recorrente juntamente com os dois jovens que atingiam fisicamente a vítima enquanto o recorrente a golpeou, constituiria situação de facto susceptível de fundar a condenação do arguido pelo crime qualificado por estarmos perante situação valorativamente análoga à literal e expressamente descrita na al. h) do nº2 do art. 132º do C.Penal, levando à sua qualificação nos termos daquele nº 2, corpo, que, ao referir-se a outras circunstâncias, prevê os chamados homicídios qualificados atípicos, conforme é comummente entendido.
Improcede, pois, o recurso do arguido JN, também nesta parte.
2.2.5. - Ainda em matéria de direito, o arguido invoca ter sido violado o disposto nos artigos 71º e 40º nº2 do C. Penal na determinação da medida concreta da pena, a qual deverá, antes, ser fixada no mínimo legal.
Fundamenta a sua pretensão em duas ordens de razões.
Por um lado, por ser atenuada a culpa do arguido em virtude de o seu comportamento ocorrer numa situação de rixa em que participam inúmeras pessoas envolvendo-se em agressões mútuas.
Por outro lado, as finalidades de ressocialização satisfazem-se com pena correspondente ao mínimo legal, porquanto o arguido tem quase 60 anos de idade, tem problemas de saúde, hábitos de trabalho, estabilidade habitacional e revela capacidade de autocrítica relativamente a comportamentos socialmente desadequados, conforme exposto no relatório social de fls 78 a 80 do apenso.
Vejamos.
No que respeita à condições pessoais do arguido ora enfatizadas, foram as mesmas consideradas pelo acórdão recorrido em termos que não nos merecem censura, nomeadamente ao concluir que daquelas circunstâncias e demais analisadas resulta ser adequada pena que não chegue ao ponto médio entre o limite mínimo e o limite máximo da moldura aplicável, ou seja, entre 12 e 25 anos de prisão.
Quanto à invocada capacidade de autocrítica referida no relatório social, não tem a mesma correspondência no comportamento posterior aos factos reflectido nos presentes autos. Pelo contrário, o arguido foi condenado pela prática, posterior, de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275º nº1 do C.Penal, não manifestou arrependimento e não tomou qualquer atitude com vista a reparar as consequências do seu crime. A conduta processual do arguido – quer remetendo-se ao silêncio, se fosse o caso, quer negando a prática dos factos contra o que resultou provado, como se verifica no caso presente -, não é em si mesma valorável, mas o comportamento omissivo do arguido que se traduza em nada fazer para reparar o mal do crime ou para expressar distanciamento em face da sua conduta ilícita pretérita através do arrependimento, não pode deixar de assumir relevância no plano substantivo da determinação da pena, de acordo com o disposto na al. e) do nº2 do art. 71º do C.Penal, constituindo circunstâncias que depõem contra ele.
Quanto à alegada menor culpa do arguido, resultante da situação de rixa em que participaram inúmeras pessoas envolvendo-se em agressões mútuas, é escassa a relevância dessa circunstância em sentido favorável ao arguido, não só porque este integrou esse mesmo conflito alargado (contrariamente à vítima), como o momento e circunstancialismo concreto em que desferiu o golpe anulam em grande medida a relevância que poderia assumir a existência do conflito alargado. Em todo o caso, sempre tal relevância se reflecte já na fixação da pena concreta em medida mais próxima do mínimo legal.
Concluímos, pois, que a medida concreta da pena se mostra adequada ao limite da culpa, às fortes necessidades de prevenção geral positiva, nomeadamente em função do elevado grau de ilicitude verificado - quer pelo particular desvalor da acção, nomeadamente em virtude da grande potencialidade letal do instrumento utilizado, e do maior desvalor do resultado, dada a juventude e qualidades de vida da vítima -, e ainda as significativas necessidades de prevenção especial. Não obstante a ausência de antecedentes criminais e o enquadramento familiar do arguido, o seu comportamento posterior aos factos e a sua personalidade, revelada nos factos, é de molde a considerar que a ausência de antecedentes e o enquadramento familiar e debilidade de saúde não constituem factores inibidores suficientes para que, em circunstâncias idênticas, o arguido não volte a delinquir.
Confirma-se, pois, a medida da pena concretamente determinada pelo tribunal a quo, improcedendo o recurso também nesta parte.
2.2.6. - Por último, invoca o arguido, em matéria cível, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º nº2 a) CPP), em virtude de o tribunal a quo não ter indicado entre a factualidade provada o sofrimento ou abalo psicológico sofrido pelos assistentes com a morte do filho, o falecido LS, apesar de ter condenado o arguido a pagar-lhes a importância de €70.000,00 pelos respectivos danos não patrimoniais. Com este fundamento, entende o recorrente que o julgamento deve ser anulado reenviando-se o processo para novo julgamento, nos termos do art. 426º nº1 do CPP.
Sem razão, porém, pois no caso concreto não pode deixar de considerar-se que o sofrimento e abalo psicológico sofrido pelos assistentes, pais da vítima, se encontram suficientemente expressos na factualidade provada, ao constar aí que «A vítima LS era o único filho dos assistentes e o motivo da grande alegria de viver que estes tinham» e que «Dispensava carinho e acompanhamento aos seus pais, ajudando-os nas suas horas livres na actividade agrícola a que o assistente se dedica.»
Nada acrescenta, em termos de realidade factual psicológica, afirmar explicitamente que lhes causou dor e sofrimento psicológico a perda do único filho, que era o motivo da sua alegria de viver e que lhes dedicava carinho e acompanhamento, pois estes factos implicam necessariamente dor, sofrimento e abalo psicológico à luz das mais indiscutíveis regras da experiência comum, realidade que, aliás, em momento algum dos autos se discute.
Sempre se diga, porém, que mesmo a considerar-se ser indispensável a menção expressa ao sofrimento e abalo psicológico dos assistentes na factualidade provada, decorrendo de tal omissão o invocado vício de insuficiência da matéria de facto provada, a sua consequência não seria, no caso vertente, o reenvio dos autos para novo julgamento parcial. Na verdade, não podendo deixar de assentar a prova dos factos psicológicos sofrimento e abalo psicológico na factualidade objectiva já descrita na factualidade provada, estaria este tribunal ad quem em condições de suprir aquela omissão, julgando modificada a matéria de facto em conformidade, ou seja, fazendo constar da mesma que a morte da vítima causou aos assistentes sofrimento e abalo psicológico, de harmonia com o disposto nos artigos 426º nº1 (se não for possível decidir da causa) e 431º nº1, corpo (sem prejuízo do disposto no art. 410º), e sua al. a), ambos os preceitos do CPP.
Concluímos, assim, pela total improcedência do recurso interposto pelo arguido JN.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento aos recursos interpostos pelo MP e pelo arguido JN, mantendo-se integralmente o decidido pelo tribunal do júri.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se em 10 UC a taxa de justiça devida. – Cfr arts 513º e 514º, do CPP e 87 nº1 b).
Évora, 11 de Março de 2010
(Processado em computador. Revisto pelo relator
António João Latas (relator)
Carlos Jorge Viana Berguete Coelho
[1] Preceitos que expressamente preveem que possa ser mostrado ao depoente ou declarante quaisquer pessoas, documentos ou objetos
[2] Assim o Ac STJ de 04-10-2006 Proc. n.º 812/06 - 3.ª Secção, relator Armindo Monteiro, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Secções Criminais, Número 106 - Outubro de 2006
[3] - O sumário foi elaborado pelo relator. Este acórdão foi objecto de recurso para o STJ, tendo sido confirmado por acórdão de 15-09-2010, relator Fernando Fróis, acessível in www.dgsi.pt.
[4] As transcrições da prova que impõe decisão diversa da recorrida em obediência ao art.. 412º nº 4 do C.P.P. encontram-se no corpo da motivação.
[5] Conforme se decidiu no Ac RL de 17.12.2008, relator Carlos Almeida, acessível em www.pgdlisboa.pt :
I- (…)
II- Tendo o recorrente verificado, quando preparava o recurso que veio a interpor, que uma parte da prova produzida oralmente na audiência não se encontrava gravada e considerando que tal era essencial ao apuramento da verdade, deveria, invocando esses factos, ter formulado, perante o tribunal de 1.ª instância, um requerimento pedindo a repetição do acto, interpondo recurso da decisão sobre ele proferida caso a sua pretensão não viesse a ser acolhida.
III- Não tendo a questão sido suscitada na 1.ª instância, nem se tendo o tribunal recorrido pronunciado sobre ela, não pode a mesma ser suscitada no presente recurso, que tem apenas por objecto o acórdão condenatório.
IV- A repetição do depoimento só deveria, de resto, ter lugar quando tal fosse essencial ao apuramento da verdade.
V- (…) (sublinhado nosso)
[6] Nestes termos Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP-2007 p. 906
[7] Vd, por todos, o Ac STJ de 2.10.96, BMJ 460/533, de 11.5.2000, in CJ-STJ, Ano VIII, T2, 190, de 16.1.97 e de 1.2.96, in CJ-STJ, Ano IV, T1, 198,
[8] Cfr Alberto Medina de Seiça, Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal. Notas à margem de jurisprudência quase constante in Liber Discipulorum para F. Dias, Coimbra Editora 2003 p. 1397, 1415.
[9] Vd Medina de Seiça, est. cit. pp 1415-6
[10] Neste sentido, entre outros, o Ac STJ de 15.07.2008 (relator Souto Moura, acessível em www.dgsi.pt): “ IV - Perante a redacção da lei processual penal anterior à Lei 48/2007, de 29-08, aquilo que tecnicamente é apelidado de prova por reconhecimento, tinha cabimento em regra nas fases de inquérito e de instrução; de tal modo que, se em audiência, uma testemunha identificasse o(s) arguido(s), durante o seu depoimento, era prova testemunhal que estava a ser produzida, e portanto não seria exigível o formalismo que o art. 147.º do CPP já prescrevia – cf. Acs. do STJ de 11-05-2000, Proc. n.º 75/2000 e de 16-06-2005, Proc. n.º 553/05, ambos da 5.ª e Ac. do TC de 25-08-2005, Proc. n.º 425/05 - 2.ª.”(…) A adição, pela lei nova, de um novo número ao art. 147.º do Cod. ProcPenal, com a redacção atrás revelada, não se traduz numa qualquer novidade na disciplina do reconhecimento; apenas vem dizer que, quer no inquérito, quer na instrução, quer no julgamento, o meio de prova que é o reconhecimento tem de obedecer ao formalismo enunciado naquele artigo. Isto é, a lei nova não veio introduzir um novo meio de prova ou definir de maneira diferente o valor probatório daquele meio de prova, caso em que se poderia pôr a questão da aplicação da lei nova, se eventualmente mais favorável aos arguidos. Apenas veio dizer de forma inequívoca aquilo que já era suposto ( e que muitas vezes se fazia na prática dos tribunais ) na lei antiga : que o meio de prova “reconhecimento” só o seria válido e eficaz se obedecesse ao formalismo do .º 2 do art. 147.º. »
[11] Cfr est. cit. p. 1411
[12] Cfr autor e est. cit. p. 1412 e 1413.
[13] Cfr www.dgsi.pt, relator Cura Mariano
[14] Este acórdão começa por esclarecer, como ponto prévio, que o facto do objecto do “reconhecimento” ser uma pessoa ou um objecto não implica qualquer distinção no raciocínio sobre a constitucionalidade da interpretação normativa em causa neste recurso”.
[15] Conforme se escreve no citado Ac TC 425/05, referindo-se ao juízo de necessidade probatória que o determina, o meio de prova reconhecimento reconduz-se a «…um campo onde a imputação penal subjectiva não está, em absoluto totalmente esclarecida, acabando, assim, por actuar, primordialmente, nos casos onde “surjam dúvidas relativas à individualização de uma determinada pessoa.».
[16] Cfr P. Tonini, A prova no processo penal italiano, tradução (Brasil)
[17] Preceitos que expressamente prevêem que possa ser mostrado ao depoente ou declarante quaisquer pessoas, documentos ou objectos.
[18] Cfr Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, Verbo-1999 p. 175
[19] Também no Ac TC 425/05 se escreve: «… nada impede o Tribunal de "confrontar" uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido.».
[20] Vd neste sentido, entre outros, o Ac RC de 06.03.2002, CJ XXVII, T. II/44
[21] - Cfr Cunha Rodrigues, recursos in Lugares do Direito, Coimbra Editora – 1999 pp. 498-9:«O Código de Processo Penal assume claramente os recursos como remédios jurídicos e não como meios de refinamento jurisprudencial, não visando o único objectivo de uma «melhor justiça».
No mesmo sentido, Damião da Cunha, A Estrutura dos Recursos na Proposta de Revisão do CPP in RPCC A. 8/ 2º p. 259
[22] Como, entre muitos outros, se afirma no Ac STJ de 15.07.2008 supracitado «I - Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detectarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.».
[23] Assim o Ac STJ de 04-10-2006 Proc. n.º 812/06 - 3.ª Secção, relator Armindo Monteiro, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Secções Criminais, Número 106 - Outubro de 2006
[24] Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311.
[25] Cfr Michelle Tarufo, La prueba (trad.), Madrid-2008, Marcial Pons, p. 60
[26] A partir da definição ampla do objecto da prova contida no art. 124º do CPP, podem considerar-se as seguintes categorias de factos entre os que podem ser objecto de prova, no âmbito do processo penal:
- a) os «factos directamente importantes» ou principais, que incluem todas as circunstâncias que fundamentam, por si mesmas, a punibilidade ou a excluem;
- b) os indícios, que são factos que permitem extrair, a partir deles, conclusões sobre um facto principal ou directamente importante;
- c) os factos auxiliares da prova, ou factos acessórios, que são os factos que permitem extrair conclusões sobre a qualidade de um dado meio de prova ou, dito de outro modo, são factos que servem para valorar a fiabilidade de um meio de prova praticado. – Vd Claus Roxin, Derecho Procesal Penal (trad. da 25ª ed. Alemã), Buenos Aires 2000, Editores Del Porto, p. 186-7, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II, Reimpressão da Universidade Católica, Lisboa - 1981, p.p. 286 e 288.
[27] Cfr Michelle Tarufo, La prueba (trad.), Madrid-2008, Marcial Pons, p. 60
[28] Cfr Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968) pp. 38 e 39.
Vd em sentido idêntico Carlos Adérito Teixeira, “ Indícios suficientes: parâmetro de racionalidade e “instância “ de legitimação concreta do poder-dever de acusar in Revista do CEJ, nº1 – 2004 pp. 160 e 161, J. Noronha e Silveira, O conceito de indícios suficientes no processo penal português in Jornadas de direito processual penal e direitos fundamentais (coord. Maria Fernanda Palma) pp 171 e 172, 180 e 181 e Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora-2003 pp. 90-4
Vd, especialmente em Carlos Adérito Teixeira e Noronha de Silveira, estudos ora citados, a cabal exposição dos fundamentos da posição adoptada e a criteriosa refutação das posições que, em menor ou maior escala, apelam a um menor grau de convicção nas fases preliminares (Inquérito e Instrução) que o exigido em julgamento.
[29] Cfr est. cit. p. 155.
[30] Princípio in dubio pro reo, cuja pertinência na decisão instrutória resulta da consagração constitucional das garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência acolhida no art. 32º nº2 da CRP, conforme se reconheceu no Ac TC 439/2002 de 23 de Outubro- DR II de 29.11.2002, onde pode ler-se, “ … a interpretação normativa dos artigos citados [286º nº1, 298º e 308º nº1, do CPP] que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32º nº2, da Constituição”.
[31] Cfr Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II. Reimpressão da Universidade Católica, 1981 pp. 288-295
[32] Idem
[33] Comentário ao art. 132º do C. Penal in Comentário Conimbricense do C. Penal, Tomo I, pp. 25-7
[34] Cfr F. Dias, Homicídio Qualificado, Parecer, in CJ A. XII-1987, T. 4/p. 52
[35] Cfr Fernanda Palma, Direito Penal. Parte Especial – Crimes contra as pessoas, Lisboa, 1983 (fasc. em curso de publicação) pp44-5, conforme citado no estudo do Prof. F. Dias identificado na nota anterior.
O trecho, elucidativo, da Prof. F. Palma de onde foi retirado o citado em texto é do seguinte teor: “ Esta unidade fundamental de valor “sistemático” de todas as circunstâncias do art. 132º, enquanto definidoras de um grau mais grave do ilícito só é reforçada com a exigência de que, quaisquer que sejam elas, terão de pesar na censurabilidade ou perversidade do agente (art. 132º nº1), isto é, reflectirem um grave distanciamento entre uma determinação normal pelos valores e a do agente (censurabilidade) ou uma atitude reveladora de motivos ou sentimentos rejeitados pela sociedade (perversidade). Só neste sentido último é que todas as circunstâncias referidas no nº2 são relativas a culpa e à gravidade da culpa, como se disse, o fundamento da agravação.”
[36] Cfr João Curado Neves, Indícios de Culpa ou Tipos de Ilícito. A difícil relação entre o nº1 e o nº2 do artigo 132º do C. P. in Liber Discipulorum Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp 721 e sgs
[37] Vd Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, AAFDL, 2005/p. 16
[38] Cfr F. Dias, Comentário cit. pp. 26 e 27
[39] CJ STJ A. XIII, Tomo II/p. 247
[40] Vd, entre outros, o Ac STJ de 3.07.2008, relator Arménio Sottomayor, em www.dgsi.pt
[41] Cfr Comentário Conimbricense do C. Penal, Tomo I p. 36.
[42] Cfr Comentário do C. Penal, Universidade Católica Portuguesa -2008 p 352.
[43] Cfr. ob. e loc. cit.
[44] Assim, Fernanda Palma, Crimes contra as pessoas (fasc. AAFDL), 1983 p. 45, que na nota 1) desta mesma página refere que a referência legal à censurabilidade e perversidade, «…apelam a diferentes concretizações da ideia de culpa. Assim, enquanto a “perversidade” parece querer atingir uma concepção “emocional” de culpa, o conjunto das ideias comuns de que o intérprete dispõe, a ideia de censurabilidade é o núcleo essencial da concepção normativa da culpa, consistindo na não determinação pela norma jurídica, apesar do agente se poder determinar por ela (ligando-se ao poder agir de outra maneira ou à exigibilidade de outro comportamento, segundo um critério de “razoabilidade” – art. 35º nº1»
[45] Cfr est. cit. p. 753
