173/1992 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 173/92 [1] Processo: n.º 38/90. 2ª Secção Relator: Conselheiro Luís Nunes de Almeida. Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional: Relatório 1 — A. e B. foram julgados no 2.º Tribunal Militar Territorial do Porto, o primeiro, sob a acusação da prática, em autoria material, de um crime de infidelidade no serviço militar, previsto e punido pelo artigo 191.º, n.º 4, do Código de Justiça Militar (CJM), em concurso com um crime de uso de documento falsificado, previsto e punido pelo artigo 186.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma; e o segundo, sob a acusação de cumplicidade na prática do referido crime de infidelidade no serviço militar, previsto e punido pelos artigos 191.º, n.º 4, e 43.º do CJM. No que diz respeito ao arguido B., o tribunal, apreciando a matéria de facto apurada, considerou que esta integrava o tipo criminal do artigo 192.º, alínea a) , do CJM (corrupção activa, em autoria material), e não aquele, constante do libelo, de que o arguido vinha acusado — pelo que, convolando nesses termos a acusação, julgou-a procedente e condenou o arguido na pena de 14 meses de presídio militar. Tendo ambos os arguidos recorrido para o Supremo Tribunal Militar, este concedeu provimento parcial ao recurso do arguido B., mas manteve a convolação, condenando-o, como co-autor do mencionado crime de corrupção activa, na pena de 9 meses de presídio militar. 2 — É desta última decisão que vem interposto o presente recurso para o Tribunal Constitucional. O recorrente B. alega ser inconstitucional o artigo 418.º do CJM, ao abrigo do qual foi convolada a acusação constante do libelo. O Ministério Público, por seu lado, considera que deve negar-se provimento ao recurso, por não ser inconstitucional o disposto no artigo 418.º, n.º 2, do CJM, na parte em que permite ao tribunal condenar por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado, ainda que mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do libelo. Corridos os vistos, cumpre decidir. Fundamentos 3 — Como bem observa o Ministério Público, é objecto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade, não de todo o artigo 418.º do CJM, mas sim da norma do artigo 418.º, n.º 2, do CJM — e somente na parte em que permite que o tribunal condene por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado, ainda que seja mais grave, se os factos que integram o respectivo tipo incriminador constarem do libelo acusatório. Foi esta, na verdade, a questão de constitucionalidade que o arguido B. suscitou, logo no recurso interposto para o Supremo Tribunal Militar, e que agora retomou perante o Tribunal Constitucional. A norma em questão foi, nessa parte, efectivamente aplicada por aquele Tribunal. Assim, estão, no caso, preenchidas as condições de recorribilidade estabelecidas pelo artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. 4 — Dispõe o artigo 418.º, n.º 2, do CJM (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de Abril): 2 — O tribunal apreciará sempre especificadamente na sua decisão os factos alegados pela acusação e pela defesa ou que resultarem da discussão da causa, podendo condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do libelo. Segundo o recorrente, a referida norma do CJM «está em contradição com o princípio do contraditório claramente expresso no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, motivo por que uma sentença que se estriba no primeiro normativo aflorado é claramente nula». Na verdade, «é comummente aceite […] que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitiva) e a extensão do caso julgado (actividade decisória). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e, mesmo quando o não tenha sido — deve considerar-se irrepetivelmente decidido». Assim sendo, «o ora recorrente foi atropelado na sua defesa, nas duas instâncias, já que preparou toda a defesa na convicção de que vinha e seria julgado em consequência, acusado como cúmplice, acabando por desabar a estrutura acusatória do libelo, transmudando-se em co-autoria, o que não pode ser, já que a audiência de julgamento e os actos instrutórios estão constitucionalmente determinados justamente pelo princípio do contraditório, denegado com a aplicação do artigo 418.º do CJM, preceito claramente inconstitucional, na óptica do recorrente, e que lhe determinou pena desajustada à realidade e defesa inconclusiva, deficiente e precária.» 5 — O artigo 32.º da Constituição (redacção actual) estabelece, nomeadamente: 1 — O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa. […]. 5 — O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. Vemos, pois, que o princípio do contraditório é enquadrado sistematicamente pelo legislador constituinte nas garantias de defesa em processo penal. Como é sabido, o elenco de garantias discriminadas nos números 2 a 8 deste artigo não é exaustivo, tendo o n.º 1 um conteúdo residual que permite ao intérprete constitucional a ponderação de questões não expressamente previstas nos demais números. O direito de defesa tem de ser assegurado pela intervenção de um defensor livremente escolhido pelo arguido, pela conjugação dos princípios relativos ao ónus da prova em sentido material ( v. g., o princípio in dubio pro reo), pela determinação da máxima liberdade de produção de prova compatível com uma justiça eficaz e expedita, pela colocação de limites precisos aos métodos de obtenção de prova incriminadora, pela estrutura acusatória do processo e pela tramitação contraditória de determinadas fases (designadamente a do julgamento); e tem de ser assegurado, enfim, pelas garantias de imparcialidade do tribunal que se exprimem, por exemplo, nos princípios do juiz natural e da independência dos tribunais. Todas essas faculdades ou possibilidades são instrumentais do direito de defesa, e justamente por isso é que integram as garantias de defesa. 6 — Mas qual é, afinal, o fundamento e o alcance do princípio do contraditório, expresso na regra da tramitação contraditória de determinadas fases do processo? O princípio do contraditório ( audiatur et altera pers ) assenta no direito de defesa; e o direito de defesa é, desde logo e antes de tudo, um direito a ser ouvido (cfr. Eduardo Correia, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114.º, p. 365). Tal princípio significa, pois, que nenhuma decisão pode ser tomada contra o arguido em processo penal sem que se lhe tenha dado a possibilidade de discutir essa decisão e os seus eventuais fundamentos, e de os discutir em condições de plena liberdade e igualdade com os restantes actores processuais, designadamente o Ministério Público, porta-voz da pretensão punitiva do Estado-administração. São daqui meras decorrências o princípio da acusação e da defesa e o princípio da correlação entre acusação e sentença. Em primeiro lugar, o princípio da acusação e da defesa. A questão não pode ser apresentada ao tribunal para julgamento sem que tenha sido previamente delimitado o seu objecto num documento (a acusação, ou requerimento acusatório) que indique os factos de que o arguido é acusado e qual o seu enquadramento jurídico-penal (esta questão está sistematicamente concatenada com o princípio da legalidade vigente em direito penal substantivo, do qual decorre a necessidade de fixação prévia de um determinado quadro fáctico e de uma determinada moldura penal adequada a esse quadro fáctico); por vezes, exige-se até que um juiz se pronuncie previamente sobre essa acusação (através da pronúncia) antes de a questão ser apresentada ao tribunal do julgamento. Mas a acusação não basta, porque é preciso dar também ao arguido a possibilidade de produzir ele próprio um documento (a contestação) que contrarie o anterior. Em segundo lugar, o princípio da correlação entre acusação e sentença. Como a acusação fixa o objecto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação e o tribunal não pode, por sua iniciativa, ou por iniciativa da parte acusadora, apreciar questões diversas das descritas na acusação, julgar um arguido por factos que foram atribuídos a outro, nem muito menos julgar pessoas nela não indicadas. Uma norma legal que o permitisse violaria este princípio processual penal. 7 — É este, em linhas gerais, o alcance, quer do princípio do contraditório, quer dos princípios da acusação e da defesa e da correlação entre acusa­ção e sentença, dele decorrentes. Só que falta precisar a aplicação prática desses princípios. E justamente a questão sobre que este Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se respeita a um ponto específico, que é o de saber se o princípio do contraditório, e por via dele os outros dois, se referem apenas à matéria de facto, ou se se referem também à matéria de direito. A acusação fixa o objecto do processo. Mas deve entender-se que esse objecto é fixado apenas quanto à matéria de facto constante da acusação, ou que ele é fixado também quanto ao próprio enquadramento jurídico dos factos que nela é indicado? Por outras palavras, o princípio do contraditório será respeitado quando se permite ao tribunal condenar por qualificação jurídica diversa da mencio­nada na acusação, se desta constarem os factos do respectivo tipo incriminador? 8 — Diga-se, desde já, que tal questão não é nova. As opções de política legislativa que ela implica já foram desde há muito tempo ensaiadas na legislação processual penal de vários países, e entre nós vêm sendo controvertidas doutrinalmente há mais de meio século. Assim, e para nos limitarmos ao nosso país, o segmento normativo em causa não passa de uma adaptação ao direito processual militar da conhecida disposição do artigo 447.º do Código de Processo Penal de 1929, assim redigida: O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do despacho de pronúncia ou equivalente. E tal disposição, quando foi introduzida em 1929, não tinha quaisquer antecedentes directos entre nós. No histórico Decreto de 30 de Junho de 1830, que procurou adaptar o nosso processo penal aos princípios da Carta Constitucional de 1826, a acusa­ção (aí chamada «Libello accusatorio») restringia-se à «narração circumstan­ciada do facto, ou factos criminosos, com a declaração possível do dia, e logar em que foi comettido, e das circumstâncias, que o precederam, ou acompanharam, com quaesquer documentos que o comprovem» (artigo 10.º, 2.º parágrafo). O libelo, não tinha de conter, pois, matéria de direito. No fim do julgamento, após os «Arrasoados das Partes», havia deliberação da «Junta de Justiça» sobre a matéria de facto (artigo 47.º). Depois disso, «vencida a votação sobre o facto e as suas circumstâncias, os Juízes confirirão de novo entre si, e votarão sobre a Lei que é appliccavel ao caso, e conforme o que se vencer será posta a condemnação ou absolvição» (artigo 48.º, 3.º parágrafo). Já no Decreto de 16 de Maio de 1832, de Mouzinho da Silveira, parece que o libelo deveria conter a indicação da lei aplicável (artigos 205.º e 62.º). Mas a questão da alteração da incriminação não era prevista. Com a Novíssima Reforma Judiciária de 21 de Maio de 1841, também o libelo acusatório devia conter «a citação da lei que proíbe o facto e lhe impõe pena» (artigo 1097.º). Finda a discussão, quando o juiz formulava os quesitos a que o júri iria responder, não poderia propor «quesito algum sobre crime não compreendido no libelo; os quesitos assim formados, e as respostas dadas pelo júri, se haverão por nulos» (artigo 1147.º). É certo que a partir da Lei de 18 de Julho de 1855, o júri passou a poder dar como provada qualquer circunstância modificativa do facto principal, mas só se daí resultasse a diminuição da pena (artigo 13.º, § único). De qualquer modo, não era expressamente prevista a possibilidade de condenar por incriminação diversa da constante do libelo. Essa possibilidade só foi considerada pelo Decreto n.º 13 255, de 9 de Março de 1927, no artigo 17.º, § 3.º; mas aí não se permitia uma pena mais grave do que a prevista na acusação: «o tribunal apreciará sempre na sua decisão os factos alegados pela acusação e pela defesa e tomará em consideração quaisquer outros que resultem da discussão da causa e que pela lei tenham o efeito de diminuir a pena, podendo condenar por crime diverso daquele por que o réu foi acusado, contanto que seja da mesma natureza e lhe não corresponda pena mais grave». Esta norma foi criticada em 1928 por Beleza dos Santos ( Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 60.º, pp. 2 e segs.), que lhe censurava a imprecisão da expressão «crime da mesma natureza», a possibilidade de condenação por factos diversos de que o réu não teve a oportunidade de se defender, e enfim a restrição relativa à gravidade da pena. 9 — Já no domínio do processo penal militar, encontramos a impossibilidade de se alterar o tipo penal incriminador até 1977. Embora o Alvará de 7 de Agosto de 1820, de D. João VI, tivesse aprovado no Rio de Janeiro um código penal militar que procurava reformar a confusa legislação avulsa dos séculos anteriores (nomeadamente, entre muitos outros, o Regimento dos capitães-mores de 10 de Dezembro de 1570, o Regimento do Conselho de Guerra de 22 de Dezembro de 1643, o Alvará de 18 de Fevereiro de 1763 e seus Artigos de Guerra), com a eclosão da revolução liberal em Portugal, logo a 24 desse mesmo mês de Agosto de 1820, tal alvará e código não chegaram a ser publicados nem aplicados (e só mais tarde seriam impressos no Brasil). As Cortes Gerais e Constituintes que depois foram eleitas extinguiram todos os privilégios pessoais de foro, em assuntos civis e criminais, e bem assim todos os juízos privativos, incluindo o penal militar — v. as Cartas de Lei de 11 de Julho e de 19 de Setembro de 1822. Porém, estas cartas de lei seriam revogadas logo no ano seguinte, na parte referente ao foro militar. Em 1846, 1851 e 1855 foram nomeadas sucessivas comissões para proceder à codificação do direito penal militar. Foi esta última, de que fazia parte Martens Ferrão, que elaborou o projecto apresentado pela primeira vez às Cortes em 6 de Junho de 1862. Projecto que, apesar de admitido repetidas vezes, só acabaria por ser aprovado por Carta de Lei de 9 de Abril de 1875, portanto mais de vinte anos depois da publicação do Código Penal comum de 1852. Aquele Código passou a ser também aplicável à Armada (provisoriamente, enquanto não era ultimado para esta um diploma próprio), mas só a partir do Decreto de 14 de Agosto de 1892. O Código de Justiça Militar de 1875 tratava «Dos delictos e penas», «Da organização das justiças e tribunaes militares» e «Da ordem do processo nos feitos crimes de justiça militar». No artigo 342.º, estabelecia que «não poderá fazer-se quesito ácerca de facto criminoso que não esteja expressamente comprehendido na acusação»; mas que «quando o facto criminoso, constante do acto de acusação, poder ser considerado sob diferente aspecto legal, ou quando pela discussão se mostrar que lhe corresponde diversa qualificação da que até ali lhe foi dada, far-se-hão n’esse sentido os quesitos subsidiários que forem precisos, uma vez que ao crime, sob nova qualificação, não corresponda pena superior á que foi pedida no acto de acusação. Estes quesitos serão propostos como nascidos da discussão». Em 1886, ano em que foi feita «nova publicação oficial» do Código Penal comum (o Código Penal que, com numerosas alterações, vigoraria até 1982), foi criada nova comissão para a reforma do Código de Justiça Militar e do Regulamento Disciplinar do Exército Os trabalhos realizados conduziram à aprovação, por decreto de 10 de Janeiro de 1895, de novo Código de Justiça Militar, tornado extensivo à Armada em 28 de Março, e regulamentado em 25 de Abril do mesmo ano. O Código de Justiça Militar de 1895 tratava «Dos crimes e penas», «Dos tribunaes e auctoridades judiciaes militares», «Da jurisdição e foro militar» e «Do processo penal militar». No artigo 434.º estabelecia que «se, em resultado da discussão, o facto imputado podér ser encarado sob differente aspecto legal, ou se pelas circumstâncias que occorrerem durante ella houver mudado de carácter e lhe competir outra qualificação, deverão fazer-se a este respeito os quesitos subsidiários que forem precisos, mas ao accusado não se imporá pena superior á que foi requerida no acto accusatorio. Estes quesitos serão propostos como nascidos da discussão da causa». Segundo o artigo 426.º, salvo no caso de crimes cometidos em audiência, não podiam propor-se quesitos que não estivessem compreendidos no acto acusatório ou não resultassem da discussão da causa. Após o 3.º Acto Adicional à Carta Constitucional, de 1896, foi porém aprovado, por Carta de Lei de 13 de Maio desse ano, um novo Código de Justiça Militar; e por Carta de Lei de 9 de Setembro de 1899, foi aprovado um Código de Justiça da Armada, regulamentado em 11 de Agosto de 1900. Estes Códigos reproduziam a norma do artigo 434.º do Código de 1895, nos artigos 434.º e 393.º, respectivamente. Com a implantação da República, foi aprovado um Código de Processo Criminal Militar, pelo Decreto de 16 de Março de 1911. Este Código (o mais liberal de toda a história do nosso direito penal militar) introduzia o júri e unificava o processo penal para o Exército e a Armada. Continuava a estabelecer, no artigo 259.º, uma norma praticamente idêntica à dos códigos ante­riores, apenas esclarecendo agora que a elaboração de quesitos subsidiários devia ser feita pelo auditor, oficiosamente ou a requerimento do promotor ou do defensor. Já nos finais da República, foi aprovado, pelo Decreto n.º 11 292, de 26 de Novembro de l925, novo Código de Justiça Militar, que englobava novamente a parte substantiva e a processual. Este código também estabelecia no artigo 507.º, que «se, em resultado da discussão, o facto imputado puder ser encarado sob diferente aspecto legal, ou se, pelas circunstâncias que ocorrerem no seu decurso, houver mudado de carácter e lhe competir outra classificação, o auditor, ex officio ou a requerimento do promotor, do advogado da parte queixosa ou do defensor, fará a este respeito os quesitos subsidiários que forem precisos, mas ao réu não se imporá pena superior à que foi requerida no libelo. Estes quesitos serão propostos como nascidos da discussão da causa». Tirando esse caso, somente se permitia ao júri, nas respostas aos quesitos, «declarar qualquer circunstância modificativa do facto principal, que pela lei, tenha o efeito de deminuir a pena, ainda que tal circunstância não tenha sido compreendida nos quesitos» (artigo 516.º, § 1.º). O Decreto n.º 19 892, de 11 de Junho de 1931, alterou substancialmente o Código de Justiça Militar de 1925, logo suprimindo, por exemplo, o júri, que não convinha a um figurino autoritário de justiça. Mas quanto à matéria que nos ocupa nada inovou, tendo esclarecido apenas que, salvo no caso de crimes praticados no decurso da própria audiência de julgamento, o tribunal não poderia decidir sobre facto criminoso ou infracção disciplinar não compreendidas no libelo (artigo 30.º). É sabido que a nossa legislação penal militar, substantiva e processual, sofreu numerosas alterações avulsas a partir daí, mas até à aprovação do Código de Justiça Militar de 1977 (Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de Abril) não houve norma equivalente à do artigo 447.º do Código de Processo Penal de 1929. Ou seja, e em conclusão: toda a tradição liberal portuguesa em matéria de processo penal comum e militar sempre foi unanimemente contrária à admissibilidade de uma norma do tipo da que aqui se discute; essa norma só foi introduzida no nosso processo penal comum pelo Estado Novo, em 1929; e mesmo o Estado Novo não chegou a introduzi-la em matéria penal militar. 10 — Pois bem: tal norma nunca foi pacífica. Defendida por Beleza dos Santos, inspirador do Código de Processo Penal de 1929, ela foi desde logo contestada por autores tão importantes como Luís Osório, José Mourisca e Silva e Sousa, e mais tarde alvo de uma apreciação tendente ao seu aperfeiçoamento por parte de Eduardo Correia. Vejamos as coordenadas principais desse debate. Quando da publicação do Código de Processo Penal de 1929, José Beleza dos Santos publicou um estudo sobre «A sentença condenatória e a pronúncia em processo criminal», analisando as soluções aí acolhidas. E, logo no início, colocava a questão nos seguintes termos ( Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 63.º, pp. 385-387, 1931): Uma das questões de maior interesse e importância em processo criminal é a das relações entre a sentença condenatória e o despacho de pronúncia ou equivalente nos processos em que não há pronúncia. Em que medida é que estará aquela sentença vinculada à acusação formulada neste despacho? Poderá ir além da acusação deduzida contra o réu, ou divergir dela, condenando por infracção diferente e em pena diversa, mais ou menos grave? Para respondermos convenientemente a estas perguntas, em face do nosso Código de Processo Penal, precisamos de distinguir previamente entre a matéria de facto e a sua qualificação jurídica. Sob este último ponto de vista, os julgadores são inteiramente independentes da acusação deduzida. Quer dizer, podem qualificar juridicamente os factos constantes da acusação de uma maneira diversa daquela que consta do despacho de pronúncia ou equivalente. E essa liberdade existe, quaisquer que sejam as consequências da qualificação adoptada na sentença final, isto é, ainda que a pena imposta seja mais grave que a resultante da qualificação que se fizera na pronúncia ou acto equivalente. […]. Há apenas uma restrição a fazer, derivada das regras de competência: é que a decisão não importe a aplicação de uma pena que exceda a competência do tribunal. [...]. Se a qualificação jurídica feita pela sentença importar a aplicação de uma pena que vá além da competência do tribunal, […] deverá ser declarada a respectiva incompetência, e seguirem-se os mais termos legais (artigos 139.º, 140.º, 144.º e 145.º do Cód. de Proc. Penal). […]. Compreende-se bem a razão de ser da independência que possui a sentença final na qualificação jurídica dos factos constantes da pronúncia ou acto equivalente. Desde que esses factos constam da acusação formulada contra o réu, este tem a possibilidade de organizar a sua defesa contra eles; não é colhido de surpresa por uma acusação que não esperava, por factos com que não contava e que, por isso, não pôde contestar a tempo. Quanto à qualificação jurídica — isto é, à aplicação e interpretação da lei — é manifesto que o réu não pode contar com aquela que o despacho de pronúncia adoptou. Ela pode evidentemente ser alterada, sem que se prejudiquem os legítimos interesses do réu, a quem fica sempre aberto o caminho de discutir livremente a qualificação jurídica dos factos e de recorrer contra sentenças que façam uma apreciação ou interpretação da lei que julgue erróneas. Seria exorbitante e injustificado que se atribuísse ao réu a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feita no despacho de pronúncia ou equivalente. Da mesma maneira seria injustificado e vexatório que se vinculasse o tribunal que tem de julgar a certa interpretação da lei seguida pelo juiz que pronunciou. Sobre esta opção legislativa, fez Luís Osório a seguinte observação ( Comentário ao Código de Processo Penal Português, 5.º vol., p. 204, Coimbra, 1934): A regra do corpo do artigo funda-se no princípio de que o réu só tem de defender-se dos factos que lhe são imputados e não da classificação desses factos; princípio que não parece verdadeiro; é assim que, depois de ter declarado quais os factos que julga provados, a acusação e a defesa têm a palavra sobre a aplicação da pena, artigo 523.º, o que envolve a análise da qualificação dos factos, não sendo porém ouvidos sobre esta classificação nas outras formas de processo, certamente por simplicidade. E, por seu lado, comentava José Mourisca ( Código de Processo Penal Anotado, 4.º vol., pp. 10-12, Albergaria-a-Velha, 1933): Dir-se-á, porventura, em contrário desse preceito: Condenar-se por infracção mais grave do que aquela por que o réu vem acusado, não se admite, mesmo que se dê o caso da segunda parte do corpo do artigo 447.º O que marca é a incriminação. O despacho de pronúncia tem de indicar a disposição penal aplicável, bem como a queixa e a querela. O réu fica acusado de ter cometido o crime punido pelo preceito indicado. Nas promoções de polícia, idem. Não faz sentido acusar-se um réu de ter infringido certo artigo da lei penal e depois invocar-se outro mais grave na audiência de julgamento. O tribunal classificou esses factos como constituindo certo crime. Em que se traduz, afinal a acusação? Em o réu ter cometido o crime punido pelo artigo … É pelo crime previsto nesse artigo que o réu responde. Transitou a classificação? Respeite-se. […]. Seja como for, o que está no Código é que regula. Alguns anos mais tarde, também Silva e Sousa se pronunciaria em sentido desfavorável sobre a norma em causa («Condenações penais de surpresa», in Revista dos Tribunais, ano 67.º, pp. 322-323): Discordamos, doutrinariamente, da convolação pela forma como se acha consignada no artigo 447.º A nossa divergência sobe de ponto quando daquela resulta um ilícito penal mais grave do que o enunciado no despacho de pronúncia ou equivalente. Vejamos porquê. a) A lei não se contenta que a querela e a pronúncia narrem com precisão os factos constitutivos do crime. Exige peremptoriamente a citação da lei que proíbe e pune a infracção — Código de Processo Penal, artigos 359.º, n.os 3 e 4, 366.º, n.os 2 e 3, 385.º, 387.º, 392.º e 543.º Indica-se a norma jurídica penal para quê? Para o réu ter a certeza do crime de que o acusam e da sanção correspondente. Conforme a pena for maior ou menor, assim poderá pautar com segurança a sua defesa. Por exemplo: requerer ou não instrução contraditória; renunciar ou não ao recurso, no começo da audiência, tratando-se de processos correccionais, de polícia ou de transgressão; constituir Advogado — de maior ou menor reputação, da própria comarca ou de fora dela — com a devida antecedência e não à última hora, ou deixar que o juiz lhe nomeie defensor oficioso. […]; d) Constitui um postulado para o nosso Código de Processo Penal terem os acusados as necessárias garantias de defesa. É um dogma tão basilar que até está consagrado na nossa Constituição Política (artigo 8.º, n.º 10). Dar, porém, a conhecer ao réu a verdadeira incriminação só no momento em que já está lavrada a sentença condenatória representa uma doutrina contrária a um ditame fundamental do nosso direito positivo. Cumpre, portanto, interpretar o artigo 447.º de modo a harmonizá-lo com os legítimos interesses da defesa. Enfim, também Eduardo Correia, parece favorável ao aperfeiçoamento da norma em causa «Caso julgado e poderes de cognição do juiz», 1945, reed., in A teoria do concurso em direito criminal, pp. 398-399, Almedina, Coimbra, 1983): Com efeito, toda a actividade defensiva e contraditória olha os factos nas suas relações com aquelas qualificações jurídicas em que se enquadram na acusação. Deste modo, qualquer alteração do ponto de vista jurídico pode vir a reflectir-se na importância que tenha sido atribuída na prova e na defesa a determinados elementos de facto, e, portanto, a prejudicar o arguido. É verdade que o defensor deve conhecer o direito e organizar a sua contestação considerando todas as possíveis qualificações de que os factos possam ser objecto. Mas também é certo que o natural é ele partir do rigor da subsunção jurídica feita na pronúncia e que com base nela organize a sua defesa. Mas, assim, a modificação da qualificação jurídica importará, ou poderá importar, um desfavor para o réu. Justamente por isso, o § 265.º do Código de Processo Penal alemão dispõe que «não pode ter lugar uma condenação com base num preceito legal diferente do apontado do despacho de pronúncia, sem que o arguido seja prevenido da modificação do ponto de vista jurídico e lhe seja dada a oportunidade de defesa». 11 — O Código de Processo Penal alemão (StPO) estabelece que o tribunal deverá prevenir o arguido de qualquer modificação do enquadramento jurídico dos factos descritos no despacho de pronúncia para que ele possa defender-se tendo em conta essa modificação. O § 265 desse código, acima traduzido por Eduardo Correia em 1945, mantém-se ainda hoje em vigor. E parte da doutrina daquele país considera mesmo que tal disposição se reconduz directamente ao direito de audição judicial que a Lei Fundamental ( Grundgesetz ) consagra no artigo 103 (1), segundo o qual «Todos têm o direito de ser ouvidos em tribunal» ( Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehor ). Assim, Dürig e Schmidt-Assmann observam que a existência de uma norma processual como a do referido § 265 é essencial face ao preceituado no artigo 103 (1) da Lei Fundamental alemã e que a eventual violação do referido § 265 do StPO envolveria sempre, consequentemente, uma violação da mencionada norma constitucional (v. Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar, anotação 143 a este último artigo). E Claus Roxin, por seu lado, comenta que o tribunal tem um dever amplo de auxílio ao arguido, principalmente tratando-se de arguido sem formação jurídica, dever esse que se traduz nos numerosos deveres específicos de informação, esclarecimento e protecção — que em parte estão expressamente previstos no código, mas noutra parte foram simplesmente desenvolvidos pela jurisprudência e pela doutrina. Esse dever amplo de auxilio é uma das mais importantes consequências do direito a um processo penal justo e equitativo (fair trial, como dizem os autores de língua inglesa), e uma das suas manifestações mais importantes é justamente, ainda segundo Roxin, o dever de advertência consagrado no § 265 do StPO, que concretiza a norma do artigo 103 (1) da Lei Fundamental. Como o tribunal tem a faculdade de qualificar os factos de um modo diverso do indicado na acusação recebida em juízo, o arguido, para ser protegido de surpresas, tem de ter a possibilidade de se pronunciar sobre a qualificação modificada, sem o que ficaria impedido de se defender da nossa censura que passa a ser-lhe dirigida (v. Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 20.ª ed., pp. 262-263, 1987). Também a este propósito, e no que diz respeito à jurisprudência constitucional, assinale-se a sentença de 26 de Maio de 1981 do Tribunal Constitucional Federal alemão. Aí, o Tribunal lembra que deduziu do princípio do Estado de direito, em ligação com o direito geral de liberdade estabelecido no artigo 2 (1) da Lei Fundamental, um direito do arguido a um processo penal justo, para lá das exigências processuais directamente decorrentes do direito de audiência consagrado no artigo 103 (1) da mesma Lei Fundamental; e acrescenta que deste direito de audiência resultam «os deveres de informação e o dever de assegurar uma defesa adequada em caso de alteração da situação processual do arguido», como é o caso designadamente da norma do § 265 do StPO [ Entscheidungen des Bundesverfalssungsgerichts, vol. 57, p. 280, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), Tubingen, 1982]. 12 — É chegado o momento de ponderar a admissibilidade constitucional da solução legislativa em causa, face aos argumentos expostos, embora evidentemente tendo apenas por referência imediata o artigo 418.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar. A argumentação de Beleza dos Santos tem desde logo por si um princípio geralmente aceite em direito processual — o de que o tribunal não pode estar sujeito, na apreciação jurídica dos factos apurados, a uma qualificação jurídica que considere errada. Este é um axioma adoptado em processo civil, segundo o qual a alegação dos factos é ónus das partes, ao passo que a qualificação jurídica incumbe oficiosamente ao tribunal. Todavia, é sabido que muitas regras do processo civil sofrem apreciáveis alterações, adaptações e restrições na sua aplicação ao processo criminal, e por vezes não se lhe aplicam de todo, atenta a vigência neste de um conjunto específico de princípios que no fundo se reconduzem à prevalência das liberdades e das garantias fundamentais dos cidadãos sobre o objectivo de segurança jurídica e da verdade material. Beleza dos Santos considerava ser «injustificado e vexatório que se vinculasse o tribunal que tem de julgar a certa interpretação da lei seguida pelo juiz que pronunciou». E que seria «exorbitante e injustificado que se atribuísse ao réu a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feito no despacho de pronúncia ou equivalente». Mas sem razão. A acusação, libelo, ou requerimento acusatório, bem como o despacho judicial que os aprecia, representam a síntese da pretensão punitiva do Estado-administração face ao arguido. São o coroar de todo um trabalho de investigação e de análise jurídica tendente à apresentação da causa ao tribunal do julgamento. Ora, assim como parece perfeitamente razoável que a defesa, na fase do julgamento possa beneficiar, em princípio, de quaisquer deficiências da acusação em matéria de descrição dos factos assim também não repugnará que a defesa beneficie de quaisquer deficiências em matéria de qualificação jurídico-penal desses mesmos factos, principalmente quando sobre a acusação recaiu uma pronúncia feita por um juiz, pronúncia que, ao fim e ao cabo, constituiu um primeiro crivo de apreciação dos fundamentos factuais e jurídicos de tal acusação. Pelo menos, essa solução não parece menos razoável do que permitir a possibilidade de uma condenação que manifestamente excede a pretensão punitiva constante da acusação e recebida na pronúncia. Numa monografia recentemente publicada ( Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, Almedina, Coimbra, 1992), Frederico Isasca defende a liberdade de qualificação jurídica dos factos pelo tribunal, observando que, por um lado, a lei impõe uma correcta qualificação jurídica dos factos e, por outro, a Constituição afirma o princípio de que os tribunais apenas estão sujeitos à lei (artigo 206.º da CRP, v. pp. 101 e segs.). Só que a questão aqui é diferente dessa: é justamente a de saber se, apesar disso, e por imperativo constitucional, não tem de ser concedida ao arguido a possibilidade de defesa, quando a nova qualificação jurídica pode importar a sua condenação em pena mais grave. Uma norma que eventualmente sujeitasse o juiz ao limite máximo da pena correspondente à qualificação legal constante da acusação não poria em causa a separação entre a entidade acusadora e a entidade julgadora nem afectaria os seus poderes jurisdicionais (não violaria o princípio do acusatório nem o princípio da reserva judicial da função jurisdicional). Para além de se não limitarem os poderes de cognição do juiz, mas tão-só se condicionar o respectivo exercício, a verdade é que, em situação similar, este Tribunal tem entendido que tais princípios não são vulnerados pela norma do artigo 16.º, n.º 3, do Código de Processo Penal de 1987, que justamente condiciona a determinação da pena concreta a uma opção feita pelo Ministério Público na acusação, isto é, à moldura penal reduzida aí requerida pelo Ministério Público ao abrigo dessa disposição (v., por todos, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 393/89, Diário da República, II Série, de 14 de Setembro de 1989, e n.º 385/91, de 22 de Outubro, ainda inédito). Mas, de qualquer modo, quando não se queira subordinar o poder de julgamento do tribunal a um eventual erro de qualificação da acusação e da pronúncia, então indispensável será obter um dispositivo processual que permita uma correcta qualificação sem que isso implique prejuízo para a defesa do arguido. É que o arguido não tem de ser sacrificado no altar da correcta qualificação jurídico-penal da matéria de facto; e uma eventual alteração final do enquadramento jurídico desta não tem necessariamente de fazer-se à custa do sacrifício dos seus direitos de defesa. Foi este prejuízo que Beleza dos Santos não teve por relevante. No entanto, se esta consideração infirma os fundamentos do dispositivo legal vigente no plano da política criminal, ainda não os infirma do ponto de vista da constitucionalidade. Restará demonstrar que tal dispositivo afecta de maneira inadmissível as garantias de defesa do arguido, isto é, que as afecta de modo a que ele possa ver-se condenado sem ter tido oportunidade de se defender adequadamente face à nova qualificação penal. É o que passa a fazer-se. Desde logo, dir-se-á que a possibilidade conferida ao tribunal de enquadrar juridicamente os factos em diferente tipo incriminador, e portanto também em diferente moldura penal abstracta, não parece condizer com a obrigatoriedade de indicar na acusação e na pronúncia a lei que proíbe e pune os factos. Porque tal indicação? Por mero preciosismo? Para facilitar o trabalho ao tribunal? Parece que não. Parece que, antes de tudo, a mesma se destina a esclarecer, quer o tribunal, quer principalmente o arguido, sobre a imputação jurídico-penal que sobre este impende, e portanto sobre o quadro argumentativo e o peso relativo das provas que a acusação utilizará no decorrer do julgamento — para que o arguido possa preparar convenientemente a sua defesa, mas também para que o tribunal possa ponderar o interesse das provas oferecidas pelos intervenientes processuais. É certo que a necessidade desta indicação não decorre de norma constitucional expressa; mas decorre necessariamente do princípio do contraditório, e particularmente do princípio da acusação e da defesa, na medida em que tal defesa não pode ser eficazmente assegurada se não puder ter por referência e por objecto uma incriminação legal precisa (mesmo que eventualmente se admita a possibilidade de uma rectificação posterior dessa incriminação, que é justamente a matéria que aqui se discute). Aliás, essa menção da incriminação tem sido uma constante em toda a história nosso direito processual penal moderno, e parece estar intimamente ligada a uma concepção acusatória do mesmo. Ora a referida preparação da defesa pode ser gravemente prejudicada não só se a acusação for omissa no que diz respeito à incriminação legal dos factos, mas também se, depois de encerrada a discussão, o tribunal vier a optar por uma qualificação jurídico-penal com que a defesa não contava. Não só a estratégia de defesa do arguido como a própria utilidade da defesa produzida podem resultar inteiramente frustrados por essa surpresa processual, conforme notam Silva e Sousa e Eduardo Correia: se soubesse que corria o risco de vir a ser condenado por um crime mais grave, ou até simplesmente por um crime diverso, ainda que de igual ou até de menor gravidade, o arguido podia ter preferido constituir advogado em vez de se contentar com o defensor oficioso indicado pelo tribunal; podia ter escolhido um outro advogado especializado na matéria em causa; podia ter-se ocupado a carrear para os autos elementos de prova que achou desnecessários face à incriminação constante da acusação, designadamente em matéria de circunstâncias atenuantes; podia inclusive ter assentado o seu esforço probatório e argumentativo em afastar a relevância de determinados elementos de facto que, se bem que indicados na acusação, eram de todo em todo inúteis face ao tipo criminal indicado na acusação ou na pronúncia. Assim, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, quando consentida sem que o arguido tenha sido oportunamente prevenido da possibilidade de tal alteração, de modo a dar-lhe a oportunidade de modificar a sua defesa tendo em conta o novo enquadramento jurídico, pode implicar um grave prejuízo para a defesa, em violação do princípio constante do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Essa violação existe na medida em que a lei processual penal respectiva não preveja uma forma de permitir que o arguido se defenda face a uma nova incriminação quando a esta corresponde pena mais grave que a pedida pela acusação. Deste modo, a disposição do artigo 418.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar viola o princípio constitucional que impõe a necessidade de o processo penal assegurar todas as garantias de defesa, na parte em que permite que o tribunal condene por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado, quando os factos que integram o respectivo tipo incriminador constarem do libelo acusatório. E viola-o, pelo menos, quando a diferente qualificação jurídico-penal dos factos conduzir à condenação do arguido em pena mais grave, mas tão-só na medida em que não prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa. 13 — Note-se que a oportunidade de defesa relativamente aos casos em que da audiência de discussão resulte uma alteração substancial dos factos está hoje expressamente prevista nos artigos 358.º e 359.º do novo Código de Processo Penal de 1987, cujas normas vieram substituir o correspondente regime dos artigos 447.º e 448.º do Código de Processo Penal de 1929. É sabido que o Supremo Tribunal de Justiça já discutiu a possibilidade de aquelas disposições do novo Código (decerto em interpretação extensiva, aqui não ilegítima) abrangerem «não só a matéria de facto, mas também o tratamento que a esta é dado para o efeito de a subsumir aos preceitos incriminadores [cfr. maxime artigo 61.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal], e de um modo geral, tudo o que possa afectar o arguido» (acórdão do STJ, de 16 de Janeiro de 1991, Colectânea de Jurisprudência, ano xvi, tomo i, p. 6, 1991). Uma decisão mais recente preferiu antes a conclusão de que «a alteração substancial dos factos só pode ter lugar quando há um acréscimo de factos aos que constavam da acusação ou da pronúncia, e não já quando aqueles merecem um diverso enquadramento jurídico-penal, mesmo que mais gravoso ou quando até nem esse enquadramento teve lugar» (acórdão do STJ, de 8 de Janeiro de 1992, Recurso n.º 42 243). Mas esta é matéria que se refere exclusivamente ao novo Código de Processo Penal (comum), excedendo claramente o âmbito do presente recurso, e, por isso, sobre ela este Tribunal Constitucional não tem aqui de pronunciar-se. Decisão Assim, e pelo exposto, Julga-se inconstitucional — por violação do princípio constante do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição — a disposição do artigo 418.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar, na parte em que permite ao tribunal condenar por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado (caso os factos que integram o respectivo tipo incriminador constem do libelo acusatório), quando a diferente qualificação jurídico-penal dos factos conduzir à condenação do arguido em pena mais grave, mas tão-só na medida em que não prevê que se previna o arguido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa; Concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida para ser reformada em conformidade com o ora decidido em matéria de inconstitucionalidade. Lisboa, 7 de Maio de 1992. Luís Nunes de Almeida Bravo Serra Alves Correia Messias Bento José de Sousa e Brito José Manuel Cardoso da Costa. [1] Acórdão publicado no Diário da República , II Série, nº 216, de 18 de Setembro de 1992