491/17.0GFSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

i) requerida a reabertura da audiência de julgamento para substituição da pena de sete meses de prisão a cumprir em regime por dias livres, o art.º 12.º n.º 1 da Lei n.º 94/2017, de 23-08 (disposição transitória da Lei) permite o deferimento alternativo ao estabelecer que “o condenado em prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, por sentença transitada em julgado, pode requerer ao tribunal a reabertura da audiência para que: a) A prisão pelo tempo que faltar seja substituída por pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; ou

b) A prisão passe a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.”

ii) os termos em que se mostra redigida a Lei n.º 94/2017 no seu artigo 12.º afastam-se – ao menos parcialmente – da normal previsão do 2.º n.º 4 do Código Penal, porquanto se trata de norma transitória. E isso é relevante no seu fundamento se tivermos presente que, de entre as alterações sazonais ao Código Penal, nesta temporada desapareceram duas penas e foi dada nova roupagem a uma outra: desapareceram a prisão por dias livres ou em regime de semidetenção; surgiu o regime de permanência na habitação em novas vestes.

iii) em termos abstractos a al. a) indicada impõe ao tribunal um poder-dever de ponderação das necessidades de prevenção geral e especial permissivo de uma substituição da pena de prisão por pena substitutiva não detentiva.

iv) mas se o juízo do tribunal exclui a aplicação de uma pena não privativa da liberdade fica sujeito ao regime de substituição de pena de prisão pelo regime de permanência na habitação. Tal é o regime da al. b) citada. A prisão – prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, - “passa a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.”

v) logo, tal substituição só não ocorre se o tribunal concluir que o Regime de Permanência na Habitação não é possível por razões materiais. (sumário elaborado pelo relator)

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório

No Tribunal Judicial da Comarca Setúbal - Juízo Local Criminal de Setúbal, J3 - correu termos o processo comum singular supra numerado, no qual é arguido J…, residente na Rua …, por lhe terem sido imputados factos susceptíveis de integrar a prática, como autor material e em concurso real de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 1 do DL n.º 2/98, de 3-01,

Por sentença transitada em julgado foi o arguido condenado pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 1 do DL n.º 2/98, de 3-01, na pena de 7 meses de prisão em regime de dias livres, correspondente a 42 fins-de-semana, com entrada no estabelecimento prisional às 09h00 de Sábado e saída às 21h00 de Domingo e início no segundo fim-de-semana seguinte ao trânsito da sentença.

Veio entretanto o arguido requerer a reabertura da audiência de julgamento para que lhe fosse substituída a pena de 7 meses prisão a cumprir em regime por dias livres, por pena não privativa da liberdade nos termos permitidos pelo art. 12.º da Lei n.º 94/2017, de 23-08. Foi designada data para a reabertura da audiência nos termos e para os efeitos do citado art. 12.º da Lei n. 94/2017, de 23-08, que foi realizada na ausência do condenado, regularmente notificado, representado pelo seu Il. defensor.

A final veio o tribunal recorrido a decidir, por sentença de 21 de Dezembro de 2017: “Pelo exposto e sem necessidade de se expenderem outras considerações a respeito, decide-se indeferir a requerida substituição da pena de prisão que foi aplicada ao arguido J… nestes autos, a cumprir em regime de dias livres, por permanência na habitação com VE, mantendo, destarte, a condenação na pena de 7 meses de prisão que lhe foi aplicada por sentença, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 1 do DL n.º 2/98 de 3-01, a cumprir em regime de dias livres, correspondentes a quarenta e dois (42) fins-de-semana, com entrada no estabelecimento prisional às 9h00 de Sábado e saída às 21h00 de Domingo”.

Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1.º Nos presentes autos, o arguido foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 1 do DL n.º 2/98, de 03-01, na pena de 7 meses de prisão em regime de dias livres, correspondente a 42 fins-de-semana, com entrada no estabelecimento prisional às 09h00 de Sábado e saída às 21h00 de Domingo e início no segundo fim-de-semana seguinte ao trânsito da sentença.

2.º O arguido requereu posteriormente a reabertura da audiência de julgamento para que lhe fosse aplicada a substituição da pena de 7 meses de prisão em regime de dias livres, por pena não privativa da liberdade, nos termos permitidos pelo art. 12.º da Lei n.º 94/2017, de 23-08.

3.º Foi proferida sentença em 21 de Dezembro de 2017, a qual decidiu indeferir o pedido do arguido mantendo a condenação na pena de 7 meses de prisão a cumprir em regime de dias livres, correspondentes a 42 fins-de-semana.

4.º O Tribunal fundamentou a sua decisão na existência de antecedentes criminais do arguido, no facto de o arguido não ter comparecido à audiência de julgamento e à reabertura da audiência, não se mostrar integrado socialmente e referiu ainda que o arguido não cumpriu sequer ‘um segundo que seja da pena de prisão em regime de dias livres’, considerando ainda que o arguido se pretende furtar ao seu cumprimento.

5.º No que respeita aos seus antecedentes criminais, tem o arguido consciência que a condenação dos presentes autos corresponde à quinta condenação pela prática do crime de condução sem habilitação legal, contudo, analisando as condenações anteriores que sofreu, verifica-se que as duas primeiras respeitam a factos praticados em 19/03/2012 e 19/09/2011, datas nas quais o arguido contava com apenas 16 anos de idade.

6.º Entende o arguido que, apesar das condenações que resultam do seu certificado de registo criminal, não se pode concluir que o arguido ‘denota uma personalidade desviante’, conforme concluiu o Tribunal “a quo”, não existindo nos autos relatórios técnicos que permitam concluir nesse sentido.

7.º O arguido, apesar de não ter comparecido às audiências de julgamento, por se encontrar a trabalhar fora, contactou sempre com o seu defensor oficioso, tendo junto aos autos a sua defesa, em 01/08/2017, admitindo a prática dos factos que lhe eram imputados e juntando documentos comprovativos do seu vencimento, da condição de grávida da sua companheira e da inscrição em escola de condução, o que sucedeu igualmente quando requereu a reabertura da audiência.

8.º Quanto ao referido pelo Tribunal acerca da inserção social do arguido, cumpre referir que o arguido encontra-se a trabalhar, tem um filho com um ano e 5 meses de idade, reside com a sua companheira em casa arrendada, encontra-se inscrito em escola de condução e desde a data da prática dos factos em causa nos presentes autos, em 18/07/2017, não mais voltou a praticar qualquer crime, estando decorridos quase 2 anos desde a referida data.

9.º O arguido cumpriu as penas aplicadas nos processos referentes às primeiras duas condenações sofridas, as quais se encontram extintas pelo cumprimento, encontrando-se a decorrer a suspensão aplicada no processo n.º 152/16.8PDSXL, o que demonstra que o arguido não se furtou ao cumprimento das sanções impostas, nem revela uma personalidade irresponsável, conforme concluiu o Tribunal “a quo”, mostrando-se antes inserido socialmente, porquanto conformou-se com as consequências jurídicas dos seus actos, cumprindo as penas aplicadas.

10.º Contrariamente ao referido pelo Tribunal “a quo”, o arguido iniciou o cumprimento da pena aplicada nos presentes autos, apresentando-se no Estabelecimento Prisional do Montijo no dia 18/11/2017, pelas 9h00m da manhã e saindo no dia 19/11/2017 pelas 21h00m, tendo sido alertado nessa data para a entrada em vigor de Lei n.º 94/2017, de 23-08, e que deveria fazer um requerimento ao processo a pedir a aplicação da referida lei, o que veio a fazer em 24/11/2017.

11.º Fica assim demonstrado que na decisão ora recorrida o Tribunal “a quo” não considerou alguns aspectos importantes, não obstante constarem da matéria de facto e dos autos.

12.º Também não se pode olvidar a circunstância de o crime praticado pelo arguido ser um crime de perigo abstracto, - cuja pena não excede no seu limite máximo 2 anos de prisão, - que não reclama grandes períodos de encarceramento, nem tem associado grande alarme social, nem ressonância ética significativa - vide neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 05/11/2018, no Proc. n.º 17/16.3PFGMR.G1

13.º Na ponderação de todos os factores acima referidos e porque se entende que o contacto do arguido, neste período da sua vida, com o ambiente prisional teria efeitos negativos e constituiria um retrocesso no esforço da reintegração social exigido pelo artigo 42.º do Código Penal, entende-se que a pena de 7 meses de prisão, a cumprir em regime de prisão por dias livres, pode ser cumprida em regime de permanência na habitação, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 43.º do Código Penal, concluindo-se que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.

14.º Destarte, conclui-se que a douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 42.º e 43.º do Código Penal e violou ainda o disposto no artigo 12.º da Lei n.º 94/2017, de 23-08.

Termos em que se deverá conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida,

A Digna magistrada do Ministério Público no tribunal de Setúbal respondeu ao recurso defendendo o decidido, concluindo:

1) O Recorrente alega que o Tribunal a quo violou o disposto nos art. 42.º e 43.º, ambos do Código Penal ao indeferir a substituição da pena de sete meses de prisão em que foi condenado, a cumprir em regime de dias livres, por pena não privativa da liberdade.

2) O Recorrente foi condenado, por sentença transitada em julgado a 02-10-2017, pela prática, em autoria material, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de janeiro, na pena de sete meses de prisão a cumprir em regime de prisão por dias livres, correspondentes a 42 (quarenta e dois) fins de semana, com entrada no estabelecimento prisional as 09h00 de sábado e saída às 21h00 de domingo.

3) Considerando que se tratou da quinta condenação do Recorrente pela prática de crime da mesma natureza, que o mesmo não encarou a pena em que foi condenado como tal, porquanto cumpriu apenas um fim-de-semana de apresentação no estabelecimento prisional sem que se tenha verificado qualquer causa de suspensão do cumprimento, não compareceu e não justificou a sua ausência na reabertura da audiência, não prestou consentimento ao cumprimento para a execução da prisão em regime de permanência na habitação e esquivou-se à notificação da sentença durante cerca de 18 meses, mostra-se inviabilizada a formulação da necessária prognose favorável de que a aplicação do regime de permanência na habitação realiza de forma adequada e suficiente as finalidades visadas com a execução da pena.

4) A efetiva inserção social de uma pessoa implica a assimilação e a adesão das leis e das regras de conduta da vida em sociedade, o que no caso do Recorrente não se verifica.

5) A prisão por dias livres não impede o Recorrente de manter o seu emprego e de apoiar a sua família.

6) Inexiste qualquer violação dos art. 42.º e 43.º, ambos do Código Penal, porquanto não se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais para que a pena de sete meses de prisão seja cumprida em regime de permanência na habitação.

7) Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida, nos seus precisos termos, por ser totalmente conforme à lei, no que farão V.as Ex.as JUSTIÇA.

O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal.

B- Fundamentação

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. Neste processo sumário n. 491/17.0GFSTB, por factos cometidos em 18-07-2017, por sentença proferida em 01-08-2017 e transitada em julgado em 02-10-2017, pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, o arguido foi condenado na pena de 7 meses de prisão, em regime de dias livres, correspondente a 42 fins-de-semana, com entrada no estabelecimento prisional às 09h00 de Sábado e saída às 21h00 de Domingo e início no segundo fim-de-semana seguinte ao trânsito da sentença.

2. Tais factos pelos quais foi condenado o arguido nestes autos, traduziram-se no seguinte:

1.1. No dia 18 de Julho de 2017, pelas 15h30m, o arguido conduziu o ciclomotor, com a matrícula …, na Estrada Nacional 252, Rotunda Continente, no Pinhal Novo.

1.2. O arguido não possuía carta ou licença de condução, ou outro documento que o habilitasse a conduzir veículos na via pública.

1.3. Sabia o arguido que a condução de veículos daquela natureza na via pública, estava dependente da prévia obtenção de carta de condução.

1.4. Agiu o arguido sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei penal.

Com relevo para a escolha superveniente da pena de substituição

2. O arguido está empregado e recebe o ordenado mensal de cerca de € 800,00.

3. A companheira do arguido está grávida.

4. O arguido está inscrito em escola de condução.

5. O arguido regista os antecedentes criminais seguintes:

5.1. Um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3.º do DL n. 2/98 de 03-01, praticado em 19-03-2012 e decisão da mesma data, transitada em 19-03-2012, na pena de admoestação, no proc. sumário n. 31/12.8PHSXL do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento em 20-03-2012;

5.2. Um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3.º do Decreto-Lei n.º2/98 de 03-01, praticado em 19-09-2011, decisão de 05-06-2013, na pena de 60 dias de multa à razão diária de € 5,00, no proc. sumaríssimo n. 1298/11.4PBSXL do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento em 14-04-2016;

5.3. Um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3.º do Decreto-Lei n.º2/98 de 03-01, praticado em 31.05.2016, decisão de 01-06-2016, transitada em 01-07-2016, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de € 5,50, no proc. sumário n. 385/16.7PBSXL do Juízo Local Criminal do Seixal – Juiz 3 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa;

5.4. Um crime de furto p. e p. pelo art. 203.º do Código Penal, praticado em 17-05-2012, decisão de 31-10-2014, transitada em 01-12-2014, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5,00, no proc. comum singular n. 560/12.3PBSXL do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, pena que foi substituída por 120 horas de trabalho por despacho de 01-07-2017;

5.5. Um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3.º do Decreto-Lei n.º2/98 de 03.01, praticado em 06-11-2016, decisão de 02-12-2016, transitada em 16-01-2017, em pena de 2 meses e 15 dias de prisão suspensa por 1 ano sujeita às seguintes regras de conduta: o arguido continuar inscrito em escola de condução, tendo em vista a obtenção de carta de condução e completar as aulas teóricas; inscrever-se em exame de código e de condução, no proc. sumário n. 152/16.8PDSXL do Juízo Local Criminal do Seixal – Juiz 3 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa.

Cumpre conhecer

Não se verificam quaisquer circunstâncias de conhecimento oficioso. É, assim, questão suscitada pelo recorrente, a aplicação da pena de prisão por dias livres imposta pela sentença recorrida ao invés do cumprimento da pena de permanência na habitação com vigilância electrónica, a pretendida pelo arguido.

B. 2 – Deparamo-nos com uma situação de excepção quando uma pena transitada em julgado ainda se encontra em discussão mais de dois anos após a data da prática do crime respectivo. Mas as alterações legislativas a isso conduziram e resta-nos daí retirar as devidas ilações.

O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 1 do DL n.º 2/98, de 3-01, na pena de 7 meses de prisão em regime de dias livres, correspondente a 42 fins-de-semana, com entrada no estabelecimento prisional às 09h00 de Sábado e saída às 21h00 de Domingo e início no segundo fim-de-semana seguinte ao trânsito da sentença.

Veio entretanto requerer a reabertura da audiência de julgamento para que lhe fosse substituida a pena de 7 meses prisão a cumprir em regime por dias livres por pena não privativa da liberdade nos termos permitidos pelo art. 12.º, n. 1, al. a) da Lei n.º 94/2017, de 23-08.

E este seu pedido era legítimo à luz da actual previsão do artigo 371º-A do C.P.P. e do artigo 12.º (Disposição transitória) da Lei n. 94/17 que estabelece que “o condenado em prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, por sentença transitada em julgado, pode requerer ao tribunal a reabertura da audiência para que:

a) A prisão pelo tempo que faltar seja substituída por pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; ou

b) A prisão passe a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.”

Para dar resposta a este pedido o tribunal recorrido ponderou o teor da sentença condenatória transitada para delimitar o seu âmbito de conhecimento nestes termos:

«Analisada tal sentença proferida nos autos de fls. 45 e ss., resulta que nela foram expressamente afastadas as penas substitutivas de multa, de trabalho a favor da comunidade e da suspensão da execução da pena de prisão, pelo que neste domínio nada há a acrescentar a respeito, dado que o julgador já se pronunciou.

Porém, não se pronunciou sobre a aplicação ou não da prisão cumprida em regime de permanência na habitação, com VE, continuando destarte aberta tal solução, se bem que a aplicação de tal pena substitutiva ficará sempre condicionada ao critério do juiz se a mesma garantirá ou não as necessidades punitivas que o caso requeira.»

Houve, portanto, a exclusão de três penas substitutivas que foram afastadas de ponderação actualizada (multa, de trabalho a favor da comunidade e da suspensão da execução da pena de prisão) por já terem sido excluídas na anterior apreciação judicial, ou seja, o tribunal recorrido afastou – em termos concretos - a aplicabilidade da alínea a), do nº 1 do indicado artigo 12º.

Em termos meramente factuais e considerando que entre a primeira decisão – a que aplicou a pena, de 01-08-2017 – e a segunda, que reviu a pena imposta (de 21-12-2017), decorreram menos de 6 meses e se não mostravam existentes nos autos alterações factuais ou acrescentos probatórios que devessem ser ponderados, essa exclusão surgiria como posição legítima do tribunal recorrido.

Mas resta saber se a leitura que se deve fazer dos preceitos permite essa exclusão imediata e em que termos. Também, se os autos revelam elementos que nos permitam afirmar ser a alteração da pena, pretendida pelo arguido, de aceitar em função das alterações legislativas operadas pela indicada Lei n. 94/2017, de 23-08.

E aqui deveremos ter presente que o arguido – em sede de recurso – formula dois pedidos, nas suas conclusões 2ª e 13ª, a saber, a substituição por pena não privativa de liberdade ou a sujeição ao regime de permanência na habitação.

B. 3 – E convém ter presente que o Regime de Permanência na Habitação (RPH), com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, já existia por via do artigo 44º nº 1 a) do C. Penal na 23ª versão do Código Penal resultante da Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro. A versão em vigor é a resultante das alterações introduzidas (49ª versão) pela Lei 94/2017, de 23-08 agora ao art. 43º nº1 a) do C. Penal. Temos, assim, as duas versões dessa pena, como segue.

Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro (23ª alteração do C.P.):

Artigo 44.º

Regime de permanência na habitação

1- Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:

a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;

b) O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.

2- O limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente:

a) Gravidez;

b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos;

c) Doença ou deficiência graves;

d) Existência de menor a seu cargo;

e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.

3- O tribunal revoga o regime de permanência na habitação se o condenado:

a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres decorrentes da pena; ou

b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades do regime de permanência na habitação não puderam por meio dele ser alcançadas.

4- A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, descontando-se por inteiro a pena já cumprida em regime de permanência na habitação.

E a Lei n.º 94/2017, de 23/08 (45ª versão do C.P.):

Artigo 43.º

Regime de permanência na habitação

1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º

2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.

3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.

4- O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:

a) Frequentar certos programas ou atividades;

b) Cumprir determinadas obrigações;

c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;

d) Não exercer determinadas profissões;

e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;

f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.

5- Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.

Os dois regimes são suficientemente diferenciados para termos que os considerar Lei Nova não só na contraposição entre o regime de permanência na habitação e a prisão por dias livres, como também no confronto interno entre leis que se sucedem no tempo a regular o Regime de Permanência na Habitação.

B. 4 – A este respeito convém recordar que o artigo 2º, ns. 2 e 4 do Código Penal estabelece regras sabidas quanto à sucessão no tempo das penas – o que ocorre no caso concreto – com a novidade de tais regras se aplicarem agora mesmo no caso de haver condenação com trânsito em julgado.

E temos como líquido que o regime de prisão “a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei” se revela mais favorável do que o regime de prisão por dias livres aplicado inicialmente.

Mas os termos em que se mostra redigida a Lei n. 94/2017 no seu artigo 12º afastam-se – ao menos parcialmente – da normal previsão deste artigo 2º, nº 4 do Código Penal, porquanto se trata de norma transitória.

Tal preceito afirma no seu n. 1, al. a) que o condenado em prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, por sentença transitada em julgado, pode requerer ao tribunal a reabertura da audiência para que a prisão pelo tempo que faltar seja substituída por pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Esta previsão seria mera inutilidade na medida em que nenhum tribunal faria tal sem alterações factuais e jurídicas relevantes, sob pena de se desdizer meros seis meses após a sua decisão. Só é relevante no seu fundamento se tivermos presente que, de entre as alterações sazonais ao Código Penal, nesta temporada desapareceram duas penas e viu-se que foi dada nova roupagen a uma outra: desapareceram a prisão por dias livres ou em regime de semidetenção; surgiu o regime de permanência na habitação em novas vestes.

Isto é, desapareceram penas que exigem a existência de serviços prisionais e o contacto do arguido com eles e impôs-se uma outra que apenas exige a existência de um serviço central por parte do Estado e uma habitação pertença do arguido ou para si acessível. Percebe-se.

Mas para esta alínea a) a aplicabilidade do artigo 2º, n. 4 do C.P. fica comprometida na medida em que dependente da ponderação de exigências outras, as de prevenção, referidas na própria alínea. De onde seja expectável que qualquer tribunal que já fez esse juízo seis meses antes – e sem outras alterações – mantenha o seu juízo.

Isto é, onde o artigo 2º n. 4 apenas prevê a aplicabilidade do regime mais favorável, a al. a) do n. 1 do artigo 12º do diploma exige uma ponderação casuística das necessidades de prevenção.

Mas a al. b) desse mesmo número é muito mais assertiva e dispõe que a “prisão passe a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.” Aqui não se ponderam as necessidades de prevenção e prescinde-se, aparentemente, de um juízo casuístico.

Parece-nos ser evidente uma duplicidade de regime que o tribunal recorrido não ponderou existir, assumindo que poderia fazer uma opção entre a aplicação de uma pena não privativa da liberdade – que excluiu por já ter sido afastada pela anterior decisão – e uma escolha entre a pena de prisão anterior (prisão por dias livres que desapareceu da ordem jurídico-penal) e a nova pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação, com apelo aos critérios gerais de determinação concreta da pena.

Em termos abstractos – descolando um pouco do caso concreto - quer-nos parecer que a al. a) indicada impõe ao tribunal recorrido que pondere as necessidades de prevenção para apurar se a prisão pode ser substituída por pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Há, aqui, a “outorga” ao tribunal de um poder-dever de ponderação das necessidades de prevenção geral e especial permissivo de uma substituição da pena de prisão por pena substitutiva não detentiva.

Mas se o juízo do tribunal exclui a aplicação de uma pena não privativa da liberdade fica sujeito ao regime de substituição de pena de prisão pelo regime de permanência na habitação. Tal é o regime da al. b) citada: a prisão – prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, como expressamente estatui o referido artigo 12º - “passa a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.”

Logo, a opção realizada pelo tribunal recorrido de aplicar uma pena que desapareceu da ordem jurídica (a prisão por dias livres) e uma pena com novas vestes consagrada pela mesma Lei era uma opção juridicamente inexistente. Isso só poderia ocorrer se o tribunal recorrido concluísse, após a devida recolha de informações, que o Regime de Permanência na Habitação não era possível por razões materiais.

Assim, é nosso entendimento que as duas penas previstas no artigo 12º da Lei nº 94/17, de 23-08 e desaparecidas da ordem jurídico-penal – prisão por dias livres e regime de semi-detenção – não podem subsistir enquanto penas passíveis de execução, devendo ser substituídas por pena não privativa da liberdade e – caso isso não seja viável - pelo regime de permanência na habitação, sendo este possível.

Desta forma entendemos que a prisão por dias livres só pode manter-se se, actualizando as informações familiares e económico-sociais do arguido, se concluir ser inviável um juízo actualizado que permita a aplicação de pena não privativa da liberdade e não seja igualmente possível a alternativa, o regime de permanência na habitação.

Se esta opção do legislador é ou não a melhor medida em termos práticos na vida dos processos é questão que não nos deve preocupar por ter sido essa uma opção clara, da qual se deverá inferir o regime concreto da pena imposta nos presentes autos.

Este fica, como decorre do até agora exposto, com uma solução imediatista, depois da recolha das respectivas informações quanto à situação familiar, social, económica e habitacional actual do arguido:

- se é viável, face aos novos dados, aplicar uma pena não privativa da liberdade;

- em caso negativo se é exequível – se há condições materias para … - a substituição da pena de prisão por dias livres em regime de permanência na habitação.

Para tanto deverá apurar junto das entidades competentes da actual situação económica e social do arguido para a primeira hipótese e da exequibilidade da pena no caso sub iudicio, isto é, se a habitação do arguido permite a aplicação da pena de permanência na habitação, no segundo caso.

O recurso é, pois, procedente no termos expostos e por razões diversas das invocadas.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em declarar procedente o recurso interposto e determinar:

- que o tribunal recorrido deverá apurar junto das entidades competentes das actuais condições familiares e económico-sociais do arguido de forma a permitir um juízo actualizado sobre a aplicação de uma pena não privativa da liberdade no seguimento do disposto na al. a), do nº 1 do art 12º da Lei nº 94/17, de 23-08;

- em caso negativo se é exequível a substituição da pena de prisão por dias livres em regime de permanência na habitação em função do dito na al. b), do nº 1 do art 12º da Lei nº 94/17, de 23-08;

Sem tributação.

Évora, 03 de Dezembro de 2019 (elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

João Gomes de Sousa (relator)

Nuno Garcia