Quem foi o relator do acórdão 17392/16.2T9PRT.P1?

O relator foi Francisco Mota Ribeiro, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 17392/16.2T9PRT.P1?

O acórdão foi proferido em 26 de junho de 2019.

17392/16.2T9PRT.P1

Sumário

I – A proteção legal dos menores vítimas de crimes contra a autodeterminação sexual impõe, sempre, que a sua inquirição seja efetuada durante o inquérito, nos termos do artigo 271.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, isto é, através de declarações para memória futura. II – Nessa diligência é obrigatória, apenas, a presença do Ministério Público e do defensor, podendo ser determinado o afastamento do arguido. III – A circunstância de essa diligência ser realizada antes da constituição de arguido não invalida o seu valor probatório, não interfere com a sua regularidade, nem implica violação do princípio do contraditório.

Texto

Processo n.º 17392/16.2T9PRT.P1 - 4.ª Secção Relator: Francisco Mota Ribeiro * Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto 1. RELATÓRIO 1.1. O arguido B…, após realização da audiência de julgamento, no Proc.º nº 17392/16.2T9PRT, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 6, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por acórdão de 28/02/2019, foi condenado: A) Pela autoria de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido, pelos art.ºs 171º, nº 2, e 177º, nº 1, al. a), do Código Penal, na pena de quatro anos e três de prisão, para cada um dos crimes; B) Em cúmulo jurídico na pena única de quatro anos e dez meses de prisão efetiva e na sanção acessória de inibição do poder paternal pelo período de quatro anos. 1.2. Por não se conformar com tal decisão dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões: “1. Em cumprimento do disposto no art.º 412.º, n.º 5 do CPP, o arguido especifica que mantém o interesse no recurso interlocutório. 2. O Requerente começou a requerer a sua constituição na qualidade de arguido em janeiro de 2017 e, efetivamente, nestes autos, em 23/3/2017 – o que fez imediatamente após o momento em que tomou conhecimento que, sobre si, foi lançada a suspeita do cometimento dos factos que vieram a ser vertidos na acusação. 3. Em 23/11/2017 foi levado a cabo a produção do meio de prova previsto no art.º 271º do CPP sem que o Recorrente, nessa data, houvesse sido constituído arguido (não obstante os seus pedidos para o efeito). 4. O arguido foi apenas constituído arguido em 11/4/2018 na PJ do Porto, data em que foram, finalmente, tomadas as suas declarações e em que o Recorrente procedeu à junção de prova documental aos autos e requereu a produção de meios de prova adicionais. 5. Em 23/05/2018 foi deduzida acusação – tomando exclusivamente em consideração a prova recolhida quanto aos factos denunciados e apesar das evidentes contradições nas versões apresentadas – sem, sequer, tomar decisão quanto ao requerimento de prova oferecido nos autos pelo arguido, ainda que indeferindo o mesmo. 6. É admissível e até aconselhável que as declarações para memória futura sejam prestadas na ausência física do arguido pois essa presença tem efeitos vitimizadores sobre a vítima que são absolutamente desnecessários e, por isso, devem ser acautelados pelo tribunal. 7. Por esse motivo, das disposições conjugadas dos artigos 352.º e 271.º, n.ºs 1 e 6, do CPP resulta a possibilidade do arguido ser afastado aquando da prestação de declarações para memória futura em caso de crimes contra a autodeterminação sexual. 8. Contudo o disposto no art.º 271º, n.ºs 1 e 6, em conjugação com o art.º 352.º não consente a interpretação de que a presença processual do arguido também é dispensável, sob pena de violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32.º, n.º 5, da CRP posto que apenas o arguido – e não o suspeito – é um sujeito processual dotado de direitos constitucionalmente consagrados e com reflexo na lei adjetiva ordinária, como seja o direito a contraditar os factos que constituem o objeto da acusação. 9. O art.º 119.º, al. c), do CPP estabelece ser uma nulidade insanável a ausência do arguido e do seu defensor quando a lei exigir a sua comparência. 10. Se, a ausência física do arguido em ato que a lei exige a sua comparência é cominada com nulidade insanável, mais o é a sua ausência processual. Tanto mais que, neste caso, em que o arguido é suspeito identificado e com conhecimento da denúncia desde dezembro de 2016, não existe qualquer circunstância justificativa da omissão de constituir o suspeito como arguido (como uma estratégia de investigação) em momento prévio ao da produção do meio de prova – declarações para memória futura (levado a cabo em 23/11/2017) - quando, aliás, o Recorrente já vinha requerendo, há quase um ano sobre a data das declarações para memória futura, a sua constituição na qualidade de arguido. 11. O meio de prova – declarações para memória futura levado a cabo em 23/11/2017 – está ferido de nulidade insanável por violação do disposto no art.º 119.º, c), do CPP posto que, se a lei comina a ausência física do arguido de nulidade, mais comina a sua ausência processual. Mais, 12. Negar ou ignorar o direito do arguido requerer a produção da prova que ofereceu em inquérito fere o inquérito de insuficiência, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, como a satisfação do direito previsto no art.º 61.º, n.º 1, g), em conformidade com a decisão de vontade, que o arguido manifestou nessa fase processual, razão pela qual – à semelhança do que fez no RAI – o Recorrente argui a nulidade dependente de arguição prevista no art.º 120.º, n.º 2, d) do CPP. 13. O arguido condensou na sua contestação os factos sobre os quais baseou a sua defesa, em pleno exercício do direito ao contraditório, alegando os factos que, na sua perspetiva, poderiam abalar a decisão proferida ou criar duvidas sobre a credibilidade dos factos vertidos na acusação, descriminando-os e articulando-os. 14. O tribunal não carreou nenhum desses factos para a matéria de facto provada, nem não provada. Tão pouco procedeu a um exame crítico das provas que incidiram sobre esses factos tendo, aliás, e em absoluto, omitido qualquer exame crítico do depoimento prestado pela Testemunha C… – nomeada pela mãe da D… e sua irmã como vítima do arguido Recorrente – que negou direta e veemente as afirmações que estas fizeram. 15. O tribunal omitiu o dever de fundamentar a decisão de facto e examinar criticamente a prova produzida quanto ao objeto da acusação, razão pela qual violou o disposto no art.º 374.º, n.º 2, e 124.º, n.º 1 do CPP. 16. Por via do exposto, o acórdão proferido é nulo nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. a), nulidade que se argui. Finalmente, 17. O recorrente insurge-se quanto à decisão proferida quanto aos factos 3 a 14 da matéria de facto porquanto a conjugação da prova produzida, interpretada a luz da razoabilidade e do bom senso não consentem a prova dos mesmos. 18. De facto, da documentação junta aos autos – atas da conferência de progenitores, mensagens relativas às circunstâncias que conduziram à participação efetuada pela irmã da D…, participação do pai na vida da menor e falsidade e habitualidade da denúncia de factos criminosos por parte da menor (ou da sua mãe), conforme resulta das declarações prestadas pela professora pelo menos, devem colocar limites à credibilidade a atribuir aos testemunhos prestados nos autos. 19. A mera apreciação das incongruências entre as declarações prestadas na Psicóloga do Tribunal de Família e Menores, Perante o INML, na PJ e nas declarações para memória futura – com manifestas divergências entre si e com uma crescente adição de factos ao longo do tempo – colocam em causa as declarações prestadas, sendo certo porém que a justificação para a criança poder apresentar discrepâncias nos relatos das suas alegadas vivencias torna absolutamente incomportável qualquer exercício do contraditório e conduz a um inadmissível grau de incerteza, nada compatível com o grau de certeza exigido para uma condenação em processo penal. 20. É, desde logo, essencial a audição do depoimento prestado pela menor D... nas declarações para memória futura que afirma divertir-se na presença do pai: (…) 22. São também relevantes as declarações prestadas pela testemunha E…, ouvida em julgamento no dia 13/11/2018 (ficheiro áudio 20181113114644_15 266183_2871450) no que respeita às boas relações do B… com o(s) filho(s): (…) 24. É de todo relevante a audição do depoimento da testemunha F…, prestado na audiência de julgamento do dia 13/11/2018 (Ficheiro 20181113110719_15266183_2871450) relativamente às acusações de Bulying e às acusações de que o B… teve toques sexualizados com as irmãs e que a mãe tinha de guardar a porta dos quartos: (…) 26. E cumpre conjugar esse depoimento com as declarações prestadas pela professora G…, testemunha ouvida no dia 13/11/2018, conforme ata de audiência de julgamento do mesmo dia (ficheiro áudio 20181113121145_15266183_28714) (…) 27. Mas também com as declarações prestadas pela irmã e mãe do B… que o negaram peremptoriamente: depoimento prestado pela testemunha C…, em 4/12/2018 (conforme ata da audiência de julgamento do mesmo dia) ficheiro 20181204103941_15266183_2871 (3.30) (…) 29. depoimento prestado pela mãe do arguido, H…, em audiência de julgamento realizada no dia 13/11/2018 (ficheiro 20181113114845_15266183_2871450) (7.37) (…) 30. A conjugação da prova produzida, apreciada à luz das reras da experiência comum não consente à prova dos factos provados 3 a 14. 31. a decisão recorrida viola os art.ºs 271.º, n.ºs 1 e 6, 352.º e 119.º, c), 61.º, n.º 1, g), e 120.º, n.º 2, d), 124.º, n.º 1, 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, a), e 127.º todos do CPP, mas também art.º 32.º, n.º 5 da CRP, razão pela qual se requer a revogação da decisão proferida e a sua substituição por decisão através da qual o arguido seja absolvido.” 1.3. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência. 1.4. Por despacho proferido em 16.10.2018, o Tribunal a quo havia decidido o seguinte: “A nulidade invocada pelo arguido em sede de contestação já foi apreciada em sede de instrução, sendo que o arguido se conformou com a mesma, já que não interpôs recurso da mesma, tendo tal decisão já transitado em julgado, motivo pelo qual se esgotou o poder jurisdicional para apreciação da arguida nulidade”; 1.5. Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões “1. Por despacho proferido em 16.10.2018, o tribunal Recorrido, decidiu acerca das nulidades arguidas pelo Recorrente na contestação por si oferecida nos autos, (no seguimento da arguição dessas mesmas nulidades no requerimento de abertura de instrução), julgando esgotado o poder jurisdicional para apreciar as mesmas porque a omissão do arguido em interpor recurso da decisão que o pronunciou pelos mesmos factos descritos na acusação, determinou o trânsito em julgado da decisão proferida quanto a essas nulidades. 2. Em 23 de novembro de 2017, o Recorrente arguiu a nulidade insanável prevista no art.º 119.º, c), do CPP por ausência – não física mas absoluta – de sujeito processual aquando da produção do meio de prova “declarações para memória futura”, ferindo o meio de prova produzido de nulidade insanável, e a prova produzida no mesmo de inconstitucionalidade, por violação do disposto no art.º 32.º, n.º 5 e 6 da CRP, concretamente do principio do contraditório e das garantias do processo penal, nomeadamente o direito do arguido, de ver assegurados os seus direitos de defesa, o que pressupõe a existência desse sujeito processual. 3. Posteriormente, no requerimento de abertura de instrução, o arguido reiterou a arguição já formulada e ainda, acrescentou a arguição da nulidade sanável, prevista no art.º 120.º, n.º 1, d), do CPP, em conjugação com o direito consagrado no art.º 61.º, n.º 1, g), 262.º, n.º 1, 277.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 1 e 2 do CPP, concretamente a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade, enquanto consagração do direito do arguido à participação constitutiva na declaração de direito do caso. 4. O arguido não interpôs recurso do despacho que o pronunciou pelos mesmos factos da acusação que, contra si, fora deduzida e que conheceu ambas as nulidades, indeferindo as nos termos do douto despacho de fls. 350 a 354 dos autos. 5. Na contestação que ofereceu nos autos, o Recorrente reiterou a arguição das nulidades já invocadas anteriormente. 6. O Tribunal Recorrido julgou que se encontra esgotado o poder jurisdicional para conhecer as arguidas nulidades porquanto o arguido não interpôs recurso da decisão que o pronunciou sobre os mesmos factos da acusação do Ministério Publico, e conheceu as nulidades referidas, indeferindo-as. 7. Em conformidade com o disposto no art.º 310.º, n.º 1, do CPP, “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.” 8. Por seu turno, o n.º 3 do mesmo preceito legal acrescenta que “é recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior.” 9. Todavia, o art.º 309.º do CPP esclarece que “A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.” 10. Ou seja, a decisão instrutória é irrecorrível, mesmo na parte em que aprecia as nulidades arguidas, em momento próprio, pelo arguido e apenas é admissível recurso da decisão instrutória nula (aquela que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Publico – no que ao presente caso importa), para cuja arguição, o arguido dispõe do prazo “de oito dias contados da data da notificação da decisão”, em conformidade com o art. 309.º, n.º 3 do CPP. 11. Por fim, nos termos do disposto no art.º 628.º do CPC “a decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”. 12. Em face do exposto, e em conformidade com os preceitos legais acabados de mencionar, ao arguido não estava facultada a possibilidade de interpor recurso da decisão instrutória na parte em que apreciava as nulidades arguidas no Requerimento de Abertura de Instrução, uma vez que o despacho proferido sobre essa matéria é irrecorrível e, por esse motivo, a decisão instrutória proferida acerca das nulidades invocadas não transitou em julgado – porque ainda era suscetível de recurso ordinário (juntamente com o recurso da decisão final) e, por conseguinte, não se pode julgar esgotado o poder jurisdicional para a apreciação das mesmas. 13. Distinta interpretação é inconstitucional porque violadora do direito fundamental contido no art.º 32.º, n.º 1, da CRP. 14. O douto despacho recorrido violou os arts. 32.º, n.º 1 da CRP, art.º 628.º do CPC e art.ºs 310º, n.º 1, do CPP, pelo que deve ser revogado. Mais, 15. O despacho de referência 397110838, notificado ao arguido em 20/10/2018, é um ato decisório através do qual, em momento anterior ao da prolação da sentença, o tribunal recorrido decide, separadamente, sobre questões prévias ou incidentais, julgando esgotado o poder jurisdicional para conhecer as nulidades arguidas na medida em que considera que a decisão sobre as mesmas já transitou em julgado. 16. Não estando, de facto, esgotado o poder jurisdicional do tribunal quanto à matéria sobre a qual incidiu a decisão proferida (nulidades invocadas pelo arguido), conforme resulta de tudo quanto supra se alegou, a decisão proferida pelo tribunal recorrido, e sobre a qual incide o presente recurso constitui matéria sobre a qual o tribunal deve tomar conhecimento na fase da sentença, nos termos do disposto no art.º 368.º, n.º 1 do CPP. 17. Julgando esgotado o poder jurisdicional para apreciar a nulidade arguida, o tribunal recorrido decidiu não decidir e, por esse motivo, omitiu pronúncia sobre uma questão acerca da qual devia tomar conhecimento, proferindo decisão sobre a mesma, nos termos do disposto no art.º 368.º, n.º 1, do CPP, porque ainda era suscetível de recurso ordinário, nos termos do disposto no art.º 310.º, n.º 1, do CPP, art.º 32.º, n.º 1, da CRP e 628.º do CPC, nulidade que se argui nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, c), do CPP.” 1.6. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo nos seguintes termos: “O arguido não recorreu da decisão instrutória, nem o poderia fazer, já que foi pronunciado pelos factos constantes da acusação do Ministério Público. Na verdade, nesta situação, a possibilidade de recorrer da pronúncia na parte em que apreciar nulidades estava vedada ao recorrente por imperativo legal. É neste contexto que o arguido, na contestação, vem invocar novamente a nulidade que já havia sido conhecida na pronúncia, para ser conhecida pelo tribunal do julgamento. Julgamos que assiste esse direito ao arguido pois só assim ficam asseguradas todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (artigo 32º, nº 1, da CRP). O despacho recorrido fez uma incorreta interpretação do disposto no artigo 310º, nº 1, do CPP e terá violado o disposto no artigo 32º, nº 1, da CRP. Pelo exposto, entendemos que se deve dar provimento ao recurso e consequentemente haverá que revogar o despacho recorrido. O despacho, deverá ser substituído por outro que conheça da nulidade invocada pelo arguido.” 1.7. O Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual concluiu (transcrição das partes consideradas mais relevantes): “(…) ao tomar posição, no douto acórdão sob recurso sobre as nulidades arguidas pelo denunciado o tribunal recorrido reparou a decisão proferida em 16/10/18, esvaziando de objeto o recurso interlocutório. Não obstante, o arguido nas suas conclusões de recurso, continuou a fazer constar a impugnação da decisão do tribunal recorrido em matéria de nulidades, pelo que a mesma continua a fazer parte do recurso principal, cominando de nulo o acórdão recorrido. Não nos parece que tenha qualquer razão, já que o tribunal se pronunciou detidamente acerca das matérias elencadas pelo arguido reiteradamente, em sua defesa em termos que nos parecem corretos, inexistindo, nos autos, qualquer nulidade sanável ou insanável. (…) Alega o recorrente o erro de julgamento dos factos 3 a 14 porquanto, a conjugação da prova produzida, interpretada à luz da razoabilidade e do bom senso não consentem a prova dos mesmos. Não se vislumbra, porém, na motivação de recurso, a razão de ser do erro de julgamento, pois o que o recorrente acaba por alegar é apenas a sua discordância em relação ao tribunal recorrido, não chegando para descredibilizar as declarações da menor, prestadas para memória futura que, no fundo, são o verdadeiro sustentáculo da decisão recorrida. Termos em que, somos de parecer que o recurso interlocutório não deverá ser apreciado por carecer de objeto e o recurso principal deverá ser julgado como não provido. Deve apenas ser corrigida a numeração dos factos dados como provados, pois é evidente o lapso de que padece (passou-se do artigo 22 para o 25).” 1.8. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. 1.9. Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste Tribunal, importa apreciar e decidir as seguintes questões: 1.9.1. Nulidade insanável, prevista no art.º 119º, al. c), do CPP, alegadamente resultante da ausência do arguido à diligência de prestação de declarações para memória futura, ocorrida a 23/11/2019, e, antes disso, da sua própria constituição como arguido, bem como violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32º, nº 5, da Constituição da República; 1.9.2. Nulidade adveniente da insuficiência do inquérito ou da instrução, a que alude o art.º 120º, nº 2, al. d), do CPP; 1.9.3. Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, a que alude o art.º 379º, nº 1, al. a), do CPP 1.9.4. Impugnação da decisão da matéria de facto. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Factos a considerar 2.1.1. A 30/11/2017, o arguido, ora recorrente, veio aos autos arguir a nulidade da tomada de declarações para memória futura da vítima, D…, ocorrida em 23/11/17, alegando como fundamento, em síntese, o facto de não ter estado presente nesse ato. 2.1.2. Por despacho de 21/2/18, proferido no Juízo de Instrução Criminal do Porto, J 1, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi indeferida a arguição dessa nulidade, porquanto na data em que haviam sido prestadas as declarações para memória futura, o recorrente ainda não tinha sido constituído arguido, sendo que em tal diligência tinha estado presente a respetiva mandatária. 2.1.2. Deduzida acusação contra o arguido, veio este requerer a abertura da instrução, reiterando a arguição da referida nulidade e ainda a nulidade adveniente do facto de não ter sido constituído arguido quando tal constituição havia sido por si requerida, assim como a nulidade de ter sido ignorado pelo Ministério Público um requerimento de prova por si apresentado na fase de inquérito. 2.1.3. Por decisão instrutória proferida a 07/08/2018, foi indeferida a arguição de todas as nulidades, que haviam sido suscitadas pelo arguido; 2.1.4. A 03/10/2018, veio o arguido apresentar contestação, na qual voltou a arguir as referidas nulidades. 2.1.5. Relativamente a tais nulidades foi proferido, a 16/10/18, o seguinte despacho: “A nulidade invocada pelo arguido em sede de contestação já foi apreciada em sede de instrução, sendo que o arguido se conformou com a mesma, já que não interpôs recurso da mesma, tendo tal decisão já transitado em julgado, motivo pelo qual se esgotou o poder jurisdicional para apreciação da arguida nulidade” 2.1.6. No acórdão final, e no âmbito da abordagem das questões prévias a conhecer, foi decidido o seguinte: “(…) Nos termos do disposto no art.º 119.º, c), do CPP, constitui uma nulidade insanável a “ausência do seu arguido e do seu defensor, quando a lei exigir a sua comparência”. A tomada de declarações para memória futura no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor é comunicado o dia, hora e local para que possam estar presentes o MP, o arguido (quando este estiver constituído), o defensor, o advogado da assistente e das partes civis, sendo obrigatória a comparência do MP e do defensor. Tal nulidade já havia sido suscitada em sede de inquérito e conhecida pela juiz de instrução, sendo que a mesma foi indeferida tal como resulta do despacho proferido em 21/2/2018, despacho esse do qual não foi interposto recurso. Novamente foi arguida a mesma nulidade em sede de instrução e a qual não foi conhecida por já haver despacho sobre a mesma questão. Apreciando: Como resulta dos autos, a 30/10/2017, foi proferido despacho pelo Juiz de instrução no qual designou data para as declarações em memória futura da menor, vitima de abuso sexual, sendo que nesse despacho ficou expresso que as mesmas seriam prestadas na ausência do arguido, melhor dizendo suspeito, não obstante se encontrar representado por mandatário. O suspeito, a mandatária do suspeito foram notificados da data designada para as declarações e a mandatária do suspeito esteve presente tal como resulta da ata de fls. 158. Na verdade, e de acordo com a Doutrina mais recente: como refere António Gama in “Reforma do Código Processo Penal: Prova Testemunhal, Declarações para memória futura e reconhecimento” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 19, 2009) e de Cruz Bucho in “Declarações para Memória Futura - elementos de estudo”, o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações. O Tribunal adere à solução interpretativa de conceber a realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excecionais, a ver casuisticamente, para que se possa aceitar como proporcional e razoável como é o caso dos presentes autos em que a menor é vitima de abuso sexual pelo seu progenitor, justifica-se sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material. De todo o modo, sempre que seja admissível tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação antes da constituição de arguido, consideramos ser absolutamente necessária a nomeação de defensor e a sua notificação e comparência no ato, tal com aconteceu in casu, para garantir o princípio do contraditório. Pelo exposto, entende o Tribunal que inexiste qualquer nulidade ou inconstitucionalidade, já que inexiste qualquer violação das normas penais e constitucionais. Nulidade prevista nos termos do art.º 120.º, n.º 1, d), 262.º, n.º 1, 277.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 1 e 2 do CPP, a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade. O arguido tem o direito de participar, de forma constitutiva, na declaração do direito do caso, sendo-lhe por isso assegurado o exercício de direitos e deveres processuais, entre os quais o direito de intervir, oferecendo provas ou requerendo a realização de diligências, (61.º, n.º g) do CPP). É uma nulidade dependente de arguição, nos termos do art.º 120.º, n.º 1, d), do CPP, a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade. O arguido foi constituído nessa qualidade em 11/04/2018 e nessa data requereu a junção de documentos, os quais foram admitidos e a inquirição da testemunha I…, o qual já havia sido inquirido em sede de inquérito. Mais tarde o arguido veio requerer a inquirição das testemunhas… e H… (fls. 227 e seguintes) em 11 de abril de 2018 sobre tal requerimento apresentado em inquérito, o mesmo não obteve qualquer despacho. O arguido e a sua mandatária vieram a ser notificados da acusação a 30 de maio de 2018 e a 18 de Junho de 2018. O arguido requereu abertura de instrução, alegando, para além de mais a nulidade por não terem sido praticados os atos requeridos pelo arguido em sede de inquérito. E simultaneamente veio indicar a prova testemunhal, a inquirição das testemunhas do requerimento apresentado em inquérito, no qual o MP não tomou posição. Por despacho proferido a fls. 338 o arguido foi notificado para no prazo de 10 dias esclarecer se as testemunhas indicadas no requerimento de abertura de instrução têm conhecimento direto dos factos e em caso afirmativo qual a matéria a que devem depor, sob pena de rejeição. Conforme resulta do requerimento apresentado pelo arguido em 19/7/2019, tais testemunhas não têm conhecimento direto dos factos, mas manteve o interesse na sua inquirição pelos motivos expostos nesse requerimento. A inquirição da prova testemunhal foi indeferida pelos fundamentos constantes de fls. 345. Atento o disposto no art.º 120º do CPP “2 – Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: (…); d) A insuficiência de inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, a insuficiência do inquérito ou da instrução “é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um ato que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita um ato que a lei prescreve como obrigatório e desde que, para essa omissão, a lei não disponha de forma diversa” – Curso de Processo Penal, ed. 1999, pág. 80. Só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam, pois, nulidade do inquérito. Assim, a omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos atos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público. O Ministério Público é livre, salvaguardados os atos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei [Acórdão do Tribunal Constitucional 395/04 de 2.6.2004, DR 11 série de 9.10. 04, p. 14975)” Ora, as diligências requeridas pelo arguido não são diligências que se possam considerar como obrigatórias, nos termos da lei, nem tão pouco as mesmas eram essenciais para a descoberta da verdade material, já que não tinham conhecimento direto dos factos. Pelo exposto, o Tribunal decide indeferir as alegadas nulidades.” 2.1.7. No mesmo acórdão foi considerada provada a seguinte factualidade: “1- O arguido viveu em condições análogas às dos cônjuges, em comunhão de cama, mesa e habitação, como se marido e mulher fossem, com F… no período compreendido entre 2004 e 2010. 2- Tiveram dois filhos em comum sendo um nascido em 17/2/2006 e a vítima D…, nascida em 23/2/2005. 3- Em data não concretamente apurada mas entre o ano 2009/2010, no interior da então residência da família sita em …, …, Trofa, o arguido despiu e ficou nu na presença da sua filha D…, então com 4 /5 anos. 4- O mesmo, com caramelo líquido que tinha ido buscar ao frigorifico, dirigiu-a a um dos quartos da habitação fazendo-se acompanhar de D…. 5- De seguida, deitou-se na cama, tirou as calças e os boxers, untou o seu pénis com o caramelo e pediu a D…, para o lamber/chupar, o que esta fez, colocando na sua boca o pénis do arguido e mantendo-se vestida. 6- A menor fez movimentos com a sua boca para cima e baixo, sem compreensão do cariz e significado sexual de tal conduta devido à sua tenra idade e ao facto de estar condicionada pela determinação do seu próprio pai. 7- Noutra ocasião, em data que não se pode apurar mas em 2009/2010, na residência da família sita em Rua …, n.º …, 3º Esq., Porto e antes da separação do casal, o arguido aproveitou uma ocasião em que a menor D…, lhe foi levar uma toalha à casa de banho onde estava nu a tomar banho. 8- O arguido ordenou a D… que tirasse a roupa e entrasse na banheira onde ele estava nu e ordenou-lhe que colocasse a sua boca na sua “coisinha”, referindo-se ao seu pénis e o chupasse. 9- A menor assim o fez e depois colocou na sua boca o pénis do arguido e fez movimentos com a sua boca para cima e baixo, sem compreensão do cariz e significado sexual de tal conduta devido à sua tenra idade e ao facto de estar condicionada pela determinação do seu próprio pai. 10- Logo depois de obter prazer sexual, o arguido mandou-a sair, o que a D… acatou, tendo-se secado, vestido a roupa e saído da casa de banho, sem nada dizer. 11- Na referidas duas ocasiões e em execução do seu propósito renovado de sujeitar a menor a manter consigo atos de masturbação (coito oral), o arguido aproveitou-se da relação de proximidade e confiança em função da relação parental, da residência comum, da imaturidade da menor e da sua menor capacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade, 12- Em ambas as ocasiões, o arguido manteve com a menor, sua filha os supra descritos atos de natureza sexual, assim violando o direito da menor à sua livre autodeterminação sexual e prejudicando o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade, para satisfação dos seus próprios desejos sexuais. 13- A menor apresentou sintomatologia depressiva e ansiosa associada a este processo e, em consequência da conduta do arguido acima descrita, revela sentimento de traição de uma relação considerada afetiva pela menor e apresenta fragilidade psico-afectiva. 14- O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei. 15- O desgaste associado à instabilidade pessoal e irregularidade laboral do arguido terá contribuído para a rutura marital. Nessa sequência passou a viver como sem-abrigo no Bairro …, no Porto, mantendo um estilo de vida centrado na manutenção da toxicodependência, permanecendo desempregado. 16- Posteriormente, o arguido reconciliou-se com a companheira, tendo reintegrado o seu agregado familiar, junto do qual residiu até novembro de 2010, tendo a partir desta altura ocorrido nova separação do casal. 17- Nesta sequência, o arguido reintegrou o agregado familiar da progenitora, em …. 18- Nesse período B… encontrava-se em acompanhamento nesta DGRSP no âmbito do processo nº 548/04.8PDVNG do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, no qual fora condenado a uma pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova, cujo término ocorreu a 27/07/2011. 19- Entre 08/02/2011 e 08/10/2011, B… cumpriu uma pena de 8 meses de prisão pela autoria de um crime de furto simples, à ordem do processo nº 806/04.1PDVNG da 2ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia. 20- Após a libertação, voltou a integrar o agregado familiar de origem, onde terá permanecido até fevereiro de 2012, altura em que se terá incompatibilizado com os familiares, ausentando-se com o objetivo de procurar colocação laboral. 21- Naquele meio residencial, correspondente a um empreendimento municipal caracterizado pela elevada incidência de problemáticas de exclusão social e marginalidade, o arguido apresentava uma imagem social negativa, associada ao tráfico e consumo de estupefacientes, revelando-se como um indivíduo permeável às influências e oportunidades criminais. 22- Entre 2013 e 2015 B… esteve emigrado na Holanda, onde se fixou com o objetivo de se afastar do estilo de vida marginal que mantinha. Após 2 semanas a viver na rua, o arguido obteve o apoio de uma instituição de apoio a pessoas sem-abrigo, que o ajudou a inserir-se no mercado de trabalho, tendo trabalhado como operário fabril, através da empresa de trabalho temporário ‘J…’, em diferentes empresas do sector agroalimentar. Paralelamente ter-se-á desvinculado do consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, abandonado igualmente os hábitos tabágicos. 25- Em novembro de 2015, B… voltou para Portugal, para resolver a sua situação jurídico-processual, tendo voltado a integrar o agregado familiar de origem, em …. Ao nível laboral explorou um café da K…, em … até meados de abril de 2017, altura em que cessou aquela atividade e passou a explorar outro café, em …, onde permaneceu pouco tempo, tendo optado por voltar a emigrar para a Holanda, onde reside desde então. 26- O arguido apresenta um quotidiano dedicado à atividade profissional, tal como a companheira, o que lhes permite usufruir de alguma estabilidade económica, com rendimentos suficientes para fazer face aos encargos. 27- O processo de socialização de B… ficou marcado pelas disfuncionalidades do seu agregado familiar de origem, pelo abandono precoce da escola e pelo envolvimento no consumo de estupefacientes durante a adolescência, período em que contactou com modelos de conduta desviantes em contexto social. 28- Tal comportamento aditivo, que se foi intensificando em idade adulta, contribuiu para o envolvimento do arguido em confrontos com o sistema de justiça e para uma situação de desorganização pessoal e familiar, que se acentuou com a rutura marital. 29. O arguido viveu e trabalhou na Holanda até meados de novembro/dezembro de 2015, onde aproveitou para restruturar a sua vida, uma vez que o consumo de estupefacientes o havia conduzido a problemas com a justiça em Portugal. Voltou a Portugal em 2015, precisamente, para se apresentar à justiça. 30- Por decisão proferida em 5/5/2016, já transitada em julgado o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por factos ocorridos em 22/1/2010. 31- Por decisão proferida em 14 de junho de 2010, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo, injúria agravada, ameaça agravada e ofensa à integridade física, na pena única de 1 ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 17/7/2008, a qual foi extinta em 6/9/2013. 32- Por decisão proferida em 1 de março de 2010, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo na pena de 1 ano e dez meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 21/1/2007, a qual foi extinta em 20/7/2012. 33- Por decisão proferida em 5/11/2009, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo, na forma tentada, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 25/5/2009, a qual foi extinta em 11/12/2011. 34- Por decisão proferida em 25/6/2008, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 19/8/2004, a qual foi extinta. 35- Por decisão proferida em2/12/2009, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de um furo simples na pena de 9 meses de prisão, por facto ocorridos em 9/12/2004, a qual foi extinta em 3/11/2011.” 2.1.8. O mesmo Tribunal motivou a decisão de facto do seguinte modo (transcrição das partes consideradas verdadeiramente relevantes): “Tendo presente que a prova judiciária não visa alcançar uma certeza ontológica, mas apenas uma certeza judiciária – que, no plano dos princípios, deveria coincidir com a verdade material – e em obediência ao disposto no artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, bem como ao consagrado no artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, proceder-se-á à indicação e ao exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, explicitando o processo de formação dessa convicção. Em sede de julgamento foi produzida a seguinte prova: - prova documental junta aos autos; - a prova pericial e os esclarecimentos prestados pela perita Drª L…; - as declarações para memória futura da menor D… a qual relata os factos, com algumas incongruências é certo, uma vez que os factos ocorreram quando ela era muito nova. - as declarações do arguido o qual nega os factos que lhe são imputados, afirma perentoriamente que a sua filha era incapaz de inventar uma história destas e que tudo não passa de uma manipulação efetuada pela mãe e irmã da menor, para tirar a tutela dos filhos ao arguido, esclarecendo de uma forma pouco credível e um pouco baralhada e incongruente o que se passou e que justifique a conduta da mãe e irmã da menor. - a testemunha E…, irmã da menor, a qual não presenciou os factos e apenas tem conhecimento dos factos em virtude da menor lhe ter relatado os factos, antes do Natal de 2016. Esclareceu que a menor a dada altura começou a chorar e relatou-lhe o que o arguido lhe fizera, sendo que a primeira vez ocorreu na banheira e a segunda na cama, não podendo precisar datas e locais e tendo perguntado à menor porque não contou os factos antes, a mesma respondeu-lhe que sentia vergonha e medo. - A testemunha F…, mãe da menor, também não presenciou os factos, esclareceu apenas o período em que viveu com o arguido e onde viveram e a data da separação. Os factos foi a sua filha E… que lhos relatou. Apercebeu-se apenas que aquando do regresso do arguido a Portugal em 2015 a menor recusou-se a ir visitar o pai. - A testemunha H…, mãe do arguido não presenciou os factos, e apenas se referiu às visitas da menor, já quando o arguido tinha regressado a Portugal (alguns anos após os factos) e disse que a menor queria ficar com o pai, mas a mãe é que não deixava, contrariamente à versão apresentada pela própria menor. Não temos dúvidas que se trata de um depoimento sentido, por ser mãe do arguido e desculpabilizador da sua conduta, já que o arguido esteve algum tempo sem ver os seus filhos enquanto esteve na Holanda - O CRC e o relatório social - As testemunhas de defesa M… e Dr. G…, as quais nada sabiam quantos aos factos e por isso os seus depoimentos não foram valorados. - as mensagens juntas pelo arguido que em nada contribuem para esclarecer a versão que o arguido quis apresentar de que tudo foi orquestrado pela mãe e irmã da menor, não também não foram valoradas. Como se sabe neste tipo de crimes, dificilmente existem testemunhas presenciais dos factos, apenas existe a versão da ofendida, que constam das declarações para memória futura, da qual resultam a descrição dos atos cometidos pelo arguido e a versão do arguido que nega a prática dos factos. In casu, atento o decurso do tempo desde a prática dos factos até que a menor os relatou a terceiros e não tendo havido penetração os exames médicos não podem ser conclusivos sobre a existência de práticas sexuais. Ora, como é sabido o testemunho da criança, enquanto meio probatório, está envolto em controvérsia, pois na grande maioria das suspeitas de abuso sexual inexistem vestígios físicos ou biológicos comprováveis por exame físico médico-legal ou inexiste um "perfil psicológico de criança abusada, o que faz com que o relato dos acontecimentos pela criança seja o único meio de prova. Por outro lado, a idade diminuta da criança acarreta, como aconteceu in casu, dificuldades acrescidas à valoração do seu testemunho, como as suas dificuldades de linguagem, as suas capacidades mnésicas, noções de verdade e mentira, entre outros. Nestas circunstâncias, o direito precisa socorrer-se dos conhecimentos de outras áreas de saber para ter presente que características e fatores podem afetar o testemunho da criança e em que sentido, de forma a ser possível obter um depoimento que ajude na descoberta da verdade material. (…) Atento o relatório pericial de fls. 130 e seguintes resulta que a menor consegue perfeitamente distinguir os factos reais dos factos imaginários, distingue criticamente a verdade da mentira e tem capacidade de ajuizar situações e compreender as normas socias. Das declarações da menor resulta que a mesma relatou os factos de uma forma verídica, pois nenhum motivo tinha para inventar os factos contra o seu pai (versão confirmada pelo arguido ao dizer que a filha não ia inventar estes factos). E não se argumente que os factos foram relatados passados alguns anos do acontecido, aliás o que se justifica, primeiro por medo, segundo porque o progenitor se afastou o que fez pensar à menor que tudo tinha terminado e quando ele regressou o medo do que aconteceu brotou refletindo-se no facto de não querer visitar o pai e ter contado o que se passara, com incongruências no número de vezes, no espaço temporal, na ordem dos acontecimentos, o que de acordo com a Dr. L…, estas incongruências refletem uma credibilidade do depoimento. (…) Por todo o exposto, tendo em consideração as declarações da menor, a prova pericial, conjugadas com as regras da experiência de que nenhum indício foi apurado que apontem para a falta de credibilidade da menor, dúvidas não temos que os factos ocorreram da forma dada como provada. Os elementos considerados provados e relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta do arguido foram considerados assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível diretamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum. Foi igualmente relevante o certificado do Registo criminal, a certidão de nascimento e a prova pericial.” 2.2. Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos 2.2.1. Do recurso interlocutório O recurso interlocutório interposto pelo arguido, relativo à decisão interlocutória proferida a 16/10/2018, na qual o Tribunal a quo considerou estar esgotado o seu poder jurisdicional, com fundamento numa anterior decisão proferida pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal sobre as mesmas nulidades que em sede de contestação vieram a ser novamente arguidas pelo recorrente, sofreu o revés próprio da alteração da decisão recorrida, possível à luz do art.º 414º, nº 4, do CPP, na medida em que o Tribunal a quo, acabou por se pronunciar sobre aquelas nulidades, como questão prévia à decisão final proferida no processo sobre o mérito da causa, reparando aquela primeira decisão, e fazendo com que o mérito do recurso interposto se reporte agora à decisão que acabou por incidir sobre as referidas nulidades. O que passaremos a fazer de seguida. 2.2.1.1. Da nulidade insanável, prevista no art.º 119º, al. c), do CPP, alegadamente resultante da ausência do arguido à diligência de prestação de declarações para memória futura, ocorrida a 23/11/2019, e, antes disso, da sua própria constituição como arguido, bem como violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32º, nº 5, da Constituição da República Numa concatenação lógica de proposições, primeiro alegando o recorrente que não foi convocado para o ato de prestação de declarações para memória futura, a que alude o art.º 271º do CPP, e segundo porque nem sequer havia sido, para tal, constituído arguido, pretende o mesmo recorrente ver anulado aquele ato, assim como aqueles que dele estão logicamente dependentes, com fundamento nos art.ºs 119º, al. c), e 122º do CPP. Comecemos por dizer que a proteção legal dos menores que sejam vítimas de crime contra a autodeterminação sexual impõe, sempre, que a sua inquirição seja efetuada durante o inquérito, nos termos do art.º 271º, nº 2, do CPP, isto é, através de declarações para memória futura. Por outro lado, a realização de tal inquirição deverá ter lugar em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, sendo levada a cabo exclusivamente pelo juiz. Dispõe, por sua vez, o nº 3 do art.º 271º do CPP que a comunicação do dia, hora e local de prestação de depoimento é efetuada ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis, sendo certo que, para a realização de tal diligência, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. Não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido. Decorrência normativa que sai reforçada pelas disposições conjugadas dos art.ºs 271º, nº 6, e 352º do CPP, este último ao prever a possibilidade de afastamento do arguido durante a prestação de declarações. Afastamento este que foi decidido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal no despacho proferido a 30/10/2017, onde fundamentadamente, determinou a necessidade de prestação declarações para memória futura da vítima, assim como a sua realização na ausência do arguido. Decisão com a qual o arguido posteriormente se conformou. Assim sendo, a realização do ato de prestação de declarações para memória futura na ausência do arguido nunca poderia constituir uma nulidade e muito menos uma nulidade insanável, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 119º, al. c), do CPP, nulidade esta que está apenas prevista para as hipóteses em que a lei exigir a comparência do arguido. Não sendo esse o caso dos autos. Por outro lado, não tendo à data sido constituído arguido no processo, também não tinha o recorrente de ser notificado para aquela diligência, mesmo que nesse momento existissem nos autos elementos que permitissem considerá-lo suspeito[1], sendo ademais certo que sempre uma tal constituição seria irrelevante, face à decisão proferida, de realização da inquirição da vítima na sua ausência, oportuna e legalmente determinada pelo juiz competente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.º 352º e 271º, nº 6, do CPP. Sendo certo ainda que em tal inquirição esteve presente a sua defensora, por si livremente constituída no processo, presença esta legalmente obrigatória e efetivamente cumprida. Razão por que se não vislumbra qualquer fundamento para vir agora o arguido falar em violação do princípio do contraditório, erigido em princípio constitucional pelo art.º 32º, nº 5, da CRP, ou do seu direito a intervir no inquérito e na instrução, nos termos previstos no art.º 61º, nº 1, al. g), do CPP, porquanto os mesmos foram oportunamente assegurados através da sua defensora, que esteve presente no ato de inquirição para memória futura, assim como posteriormente, pela legal possibilidade de o arguido, ou aquela em sua representação, se pronunciar sobre as declarações anteriormente prestadas, reagindo a elas, nomeadamente pela indicação de outras provas julgadas pertinentes, ou mesmo, na possibilidade legal concedida pelo nº 8 do art.º 271º do CPP, requerendo a prestação de depoimento da menor em audiência de julgamento (desde que a mesma fosse possível e não pusesse em causa a saúde física ou psíquica da menor, sendo que a excecionalidade da sua reinquirição se funda na necessidade de evitar o efeito de vitimização secundária, que uma segunda inquirição normalmente implica para a testemunha, levando-a a reviver sentimentos negativos, de medo, ansiedade e dor) ou reagindo, contraditoriamente, ao resultado da leitura ou audição dessas declarações em audiência de julgamento, nos termos do art.º 356º, nº 2, al. a), do CPP. Podendo assim concluir-se que nos autos foram asseguradas ao arguido todas as garantias de defesa, isto é, de uma forma proporcionada à necessidade de, por outro lado, se proteger a vítima, que no caso é uma criança, a quem foi concedido nos autos o estatuto de vítima especialmente vulnerável, por causa da suspeita de crime cometido contra a sua autodeterminação sexual, circunstância que, repetimos, além de determinar a necessidade de prestação de declarações para memória futura logo no inquérito, determinou também que a prestação das suas declarações fosse efetuada na ausência do arguido, nos termos legais e do despacho oportunamente proferido no processo. Ora, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido prestadas pela vítima antes de o recorrente ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem interfere com a regularidade da sua prestação, nos termos já referidos supra. Assim como qualquer vício que tivesse havido na sua constituição como arguido, nomeadamente quanto à respetiva oportunidade, dado o disposto no art.º 59º, nº 2, do CPP, na vertente do problema concretamente colocado pelo recorrente, constituiria uma mera irregularidade, por força do princípio da taxatividade das nulidades processuais, previsto no art.º 118º do CPP, e o disposto no art.º 123º do mesmo diploma, e já que tal vício não integraria nenhuma das nulidades nomeadas nos art.ºs 119º e 120º do CPP. E a tratar-se de uma mera irregularidade, a mesma só determinaria a invalidade do ato a que se referisse se tivesse sido arguida pelo interessado no próprio ato (isto é, aquando da realização da inquirição para memória futura, onde esteve presente a defensora por si constituída), o que não aconteceu. Devendo por isso tal irregularidade considerar-se, para todos os efeitos, sanada. Já outra seria a solução se estivesse em causa a valoração de declarações prestadas pelo próprio recorrente, antes de ter sido constituído arguido, face ao disposto no art.º 58º, nº 5, do CPP, que determina uma verdadeira proibição de prova relativamente às declarações que assim tivessem sido obtidas, mas apenas nos casos em que a sua constituição como arguido concretamente se justificasse com fundamento no nº 1 do art.º 58º do CPP, que não já a sua solicitação ou pedido, ao abrigo do art.º 59º, nº 2, do CPP. Hipótese que não se coloca no caso nos autos – o arguido foi constituído como tal a 11/04/2018 e só depois desse ato prestou declarações no processo. Pelo exposto, irá ser negado provimento ao recurso, nesta parte. …………………………… …………………………… …………………………… 3. Dispositivo Pelo exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em: a) Negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido B…; b) Julgando improcedente a impugnação deduzida à decisão sobre a matéria de facto, negar provimento ao recurso interposto pelo mesmo arguido, mantendo na integra a decisão recorrida. Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 4 ½ UC a taxa de justiça para o recurso interlocutório e em 4 ½ UC para o recurso do acórdão final. * Porto, 26 de junho de 2019 Francisco Mota Ribeiro Elsa Paixão ___________ [1] Neste sentido, por todos, Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 12/10/2005, Proc.º 0544648, disponível in www.dgsi.pt

Sumário

I- A proteção legal dos menores vítimas de crimes contra a autodeterminação sexual impõe, sempre, que a sua inquirição seja efetuada durante o inquérito, nos termos do artigo 271.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, isto é, através de declarações para memória futura.

II- Nessa diligência é obrigatória, apenas, a presença do Ministério Público e do defensor, podendo ser determinado o afastamento do arguido.

III- A circunstância de essa diligência ser realizada antes da constituição de arguido não invalida o seu valor probatório, não interfere com a sua regularidade, nem implica violação do princípio do contraditório.

Texto Integral

Processo n.º 17392/16.2T9PRT.P1 - 4.ª Secção

Relator: Francisco Mota Ribeiro

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

1. RELATÓRIO

1.1. O arguido B…, após realização da audiência de julgamento, no Proc.º nº 17392/16.2T9PRT, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 6, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por acórdão de 28/02/2019, foi condenado:

A) Pela autoria de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido, pelos art.ºs 171º, nº 2, e 177º, nº 1, al. a), do Código Penal, na pena de quatro anos e três de prisão, para cada um dos crimes;

B) Em cúmulo jurídico na pena única de quatro anos e dez meses de prisão efetiva e na sanção acessória de inibição do poder paternal pelo período de quatro anos.

1.2. Por não se conformar com tal decisão dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:

“1. Em cumprimento do disposto no art.º 412.º, n.º 5 do CPP, o arguido especifica que mantém o interesse no recurso interlocutório.

2. O Requerente começou a requerer a sua constituição na qualidade de arguido em janeiro de 2017 e, efetivamente, nestes autos, em 23/3/2017 – o que fez imediatamente após o momento em que tomou conhecimento que, sobre si, foi lançada a suspeita do cometimento dos factos que vieram a ser vertidos na acusação.

3. Em 23/11/2017 foi levado a cabo a produção do meio de prova previsto no art.º 271º do CPP sem que o Recorrente, nessa data, houvesse sido constituído arguido (não obstante os seus pedidos para o efeito).

4. O arguido foi apenas constituído arguido em 11/4/2018 na PJ do Porto, data em que foram, finalmente, tomadas as suas declarações e em que o Recorrente procedeu à junção de prova documental aos autos e requereu a produção de meios de prova adicionais.

5. Em 23/05/2018 foi deduzida acusação – tomando exclusivamente em consideração a prova recolhida quanto aos factos denunciados e apesar das evidentes contradições nas versões apresentadas – sem, sequer, tomar decisão quanto ao requerimento de prova oferecido nos autos pelo arguido, ainda que indeferindo o mesmo.

6. É admissível e até aconselhável que as declarações para memória futura sejam prestadas na ausência física do arguido pois essa presença tem efeitos vitimizadores sobre a vítima que são absolutamente desnecessários e, por isso, devem ser acautelados pelo tribunal.

7. Por esse motivo, das disposições conjugadas dos artigos 352.º e 271.º, n.ºs 1 e 6, do CPP resulta a possibilidade do arguido ser afastado aquando da prestação de declarações para memória futura em caso de crimes contra a autodeterminação sexual.

8. Contudo o disposto no art.º 271º, n.ºs 1 e 6, em conjugação com o art.º 352.º não consente a interpretação de que a presença processual do arguido também é dispensável, sob pena de violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32.º, n.º 5, da CRP posto que apenas o arguido – e não o suspeito – é um sujeito processual dotado de direitos constitucionalmente consagrados e com reflexo na lei adjetiva ordinária, como seja o direito a contraditar os factos que constituem o objeto da acusação.

9. O art.º 119.º, al. c), do CPP estabelece ser uma nulidade insanável a ausência do arguido e do seu defensor quando a lei exigir a sua comparência.

10. Se, a ausência física do arguido em ato que a lei exige a sua comparência é cominada com nulidade insanável, mais o é a sua ausência processual. Tanto mais que, neste caso, em que o arguido é suspeito identificado e com conhecimento da denúncia desde dezembro de 2016, não existe qualquer circunstância justificativa da omissão de constituir o suspeito como arguido (como uma estratégia de investigação) em momento prévio ao da produção do meio de prova – declarações para memória futura (levado a cabo em 23/11/2017) - quando, aliás, o Recorrente já vinha requerendo, há quase um ano sobre a data das declarações para memória futura, a sua constituição na qualidade de arguido.

11. O meio de prova – declarações para memória futura levado a cabo em 23/11/2017 – está ferido de nulidade insanável por violação do disposto no art.º 119.º, c), do CPP posto que, se a lei comina a ausência física do arguido de nulidade, mais comina a sua ausência processual.

Mais,

12. Negar ou ignorar o direito do arguido requerer a produção da prova que ofereceu em inquérito fere o inquérito de insuficiência, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, como a satisfação do direito previsto no art.º 61.º, n.º 1, g), em conformidade com a decisão de vontade, que o arguido manifestou nessa fase processual, razão pela qual – à semelhança do que fez no RAI – o Recorrente argui a nulidade dependente de arguição prevista no art.º 120.º, n.º 2, d) do CPP.

13. O arguido condensou na sua contestação os factos sobre os quais baseou a sua defesa, em pleno exercício do direito ao contraditório, alegando os factos que, na sua perspetiva, poderiam abalar a decisão proferida ou criar duvidas sobre a credibilidade dos factos vertidos na acusação, descriminando-os e articulando-os.

14. O tribunal não carreou nenhum desses factos para a matéria de facto provada, nem não provada. Tão pouco procedeu a um exame crítico das provas que incidiram sobre esses factos tendo, aliás, e em absoluto, omitido qualquer exame crítico do depoimento prestado pela Testemunha C… – nomeada pela mãe da D… e sua irmã como vítima do arguido Recorrente – que negou direta e veemente as afirmações que estas fizeram.

15. O tribunal omitiu o dever de fundamentar a decisão de facto e examinar criticamente a prova produzida quanto ao objeto da acusação, razão pela qual violou o disposto no art.º 374.º, n.º 2, e 124.º, n.º 1 do CPP.

16. Por via do exposto, o acórdão proferido é nulo nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. a), nulidade que se argui.

Finalmente,

17. O recorrente insurge-se quanto à decisão proferida quanto aos factos 3 a 14 da matéria de facto porquanto a conjugação da prova produzida, interpretada a luz da razoabilidade e do bom senso não consentem a prova dos mesmos.

18. De facto, da documentação junta aos autos – atas da conferência de progenitores, mensagens relativas às circunstâncias que conduziram à participação efetuada pela irmã da D…, participação do pai na vida da menor e falsidade e habitualidade da denúncia de factos criminosos por parte da menor (ou da sua mãe), conforme resulta das declarações prestadas pela professora pelo menos, devem colocar limites à credibilidade a atribuir aos testemunhos prestados nos autos.

19. A mera apreciação das incongruências entre as declarações prestadas na Psicóloga do Tribunal de Família e Menores, Perante o INML, na PJ e nas declarações para memória futura – com manifestas divergências entre si e com uma crescente adição de factos ao longo do tempo – colocam em causa as declarações prestadas, sendo certo porém que a justificação para a criança poder apresentar discrepâncias nos relatos das suas alegadas vivencias torna absolutamente incomportável qualquer exercício do contraditório e conduz a um inadmissível grau de incerteza, nada compatível com o grau de certeza exigido para uma condenação em processo penal.

20. É, desde logo, essencial a audição do depoimento prestado pela menor D... nas declarações para memória futura que afirma divertir-se na presença do pai:

(…)

22. São também relevantes as declarações prestadas pela testemunha E…, ouvida em julgamento no dia 13/11/2018 (ficheiro áudio 20181113114644_15 266183_2871450) no que respeita às boas relações do B… com o(s) filho(s):

(…)

24. É de todo relevante a audição do depoimento da testemunha F…, prestado na audiência de julgamento do dia 13/11/2018 (Ficheiro 20181113110719_15266183_2871450) relativamente às acusações de Bulying e às acusações de que o B… teve toques sexualizados com as irmãs e que a mãe tinha de guardar a porta dos quartos:

(…)

26. E cumpre conjugar esse depoimento com as declarações prestadas pela professora G…, testemunha ouvida no dia 13/11/2018, conforme ata de audiência de julgamento do mesmo dia (ficheiro áudio 20181113121145_15266183_28714)

(…)

27. Mas também com as declarações prestadas pela irmã e mãe do B… que o negaram peremptoriamente:

depoimento prestado pela testemunha C…, em 4/12/2018 (conforme ata da audiência de julgamento do mesmo dia) ficheiro 20181204103941_15266183_2871 (3.30)

(…)

29. depoimento prestado pela mãe do arguido, H…, em audiência de julgamento realizada no dia 13/11/2018 (ficheiro 20181113114845_15266183_2871450) (7.37)

(…)

30. A conjugação da prova produzida, apreciada à luz das reras da experiência comum não consente à prova dos factos provados 3 a 14.

31. a decisão recorrida viola os art.ºs 271.º, n.ºs 1 e 6, 352.º e 119.º, c), 61.º, n.º 1, g), e 120.º, n.º 2, d), 124.º, n.º 1, 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, a), e 127.º todos do CPP, mas também art.º 32.º, n.º 5 da CRP, razão pela qual se requer a revogação da decisão proferida e a sua substituição por decisão através da qual o arguido seja absolvido.”

1.3. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência.

1.4. Por despacho proferido em 16.10.2018, o Tribunal a quo havia decidido o seguinte:

“A nulidade invocada pelo arguido em sede de contestação já foi apreciada em sede de instrução, sendo que o arguido se conformou com a mesma, já que não interpôs recurso da mesma, tendo tal decisão já transitado em julgado, motivo pelo qual se esgotou o poder jurisdicional para apreciação da arguida nulidade”;

1.5. Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões

“1. Por despacho proferido em 16.10.2018, o tribunal Recorrido, decidiu acerca das nulidades arguidas pelo Recorrente na contestação por si oferecida nos autos, (no seguimento da arguição dessas mesmas nulidades no requerimento de abertura de instrução), julgando esgotado o poder jurisdicional para apreciar as mesmas porque a omissão do arguido em interpor recurso da decisão que o pronunciou pelos mesmos factos descritos na acusação, determinou o trânsito em julgado da decisão proferida quanto a essas nulidades.

2. Em 23 de novembro de 2017, o Recorrente arguiu a nulidade insanável prevista no art.º 119.º, c), do CPP por ausência – não física mas absoluta – de sujeito processual aquando da produção do meio de prova “declarações para memória futura”, ferindo o meio de prova produzido de nulidade insanável, e a prova produzida no mesmo de inconstitucionalidade, por violação do disposto no art.º 32.º, n.º 5 e 6 da CRP, concretamente do principio do contraditório e das garantias do processo penal, nomeadamente o direito do arguido, de ver assegurados os seus direitos de defesa, o que pressupõe a existência desse sujeito processual.

3. Posteriormente, no requerimento de abertura de instrução, o arguido reiterou a arguição já formulada e ainda, acrescentou a arguição da nulidade sanável, prevista no art.º 120.º, n.º 1, d), do CPP, em conjugação com o direito consagrado no art.º 61.º, n.º 1, g), 262.º, n.º 1, 277.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 1 e 2 do CPP, concretamente a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade, enquanto consagração do direito do arguido à participação constitutiva na declaração de direito do caso.

4. O arguido não interpôs recurso do despacho que o pronunciou pelos mesmos factos da acusação que, contra si, fora deduzida e que conheceu ambas as nulidades, indeferindo as nos termos do douto despacho de fls. 350 a 354 dos autos.

5. Na contestação que ofereceu nos autos, o Recorrente reiterou a arguição das nulidades já invocadas anteriormente.

6. O Tribunal Recorrido julgou que se encontra esgotado o poder jurisdicional para conhecer as arguidas nulidades porquanto o arguido não interpôs recurso da decisão que o pronunciou sobre os mesmos factos da acusação do Ministério Publico, e conheceu as nulidades referidas, indeferindo-as.

7. Em conformidade com o disposto no art.º 310.º, n.º 1, do CPP, “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.”

8. Por seu turno, o n.º 3 do mesmo preceito legal acrescenta que “é recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior.”

9. Todavia, o art.º 309.º do CPP esclarece que “A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.”

10. Ou seja, a decisão instrutória é irrecorrível, mesmo na parte em que aprecia as nulidades arguidas, em momento próprio, pelo arguido e apenas é admissível recurso da decisão instrutória nula (aquela que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Publico – no que ao presente caso importa), para cuja arguição, o arguido dispõe do prazo “de oito dias contados da data da notificação da decisão”, em conformidade com o art. 309.º, n.º 3 do CPP.

11. Por fim, nos termos do disposto no art.º 628.º do CPC “a decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”.

12. Em face do exposto, e em conformidade com os preceitos legais acabados de mencionar, ao arguido não estava facultada a possibilidade de interpor recurso da decisão instrutória na parte em que apreciava as nulidades arguidas no Requerimento de Abertura de Instrução, uma vez que o despacho proferido sobre essa matéria é irrecorrível e, por esse motivo, a decisão instrutória proferida acerca das nulidades invocadas não transitou em julgado – porque ainda era suscetível de recurso ordinário (juntamente com o recurso da decisão final) e, por conseguinte, não se pode julgar esgotado o poder jurisdicional para a apreciação das mesmas.

13. Distinta interpretação é inconstitucional porque violadora do direito fundamental contido no art.º 32.º, n.º 1, da CRP.

14. O douto despacho recorrido violou os arts. 32.º, n.º 1 da CRP, art.º 628.º do CPC e art.ºs 310º, n.º 1, do CPP, pelo que deve ser revogado.

Mais,

15. O despacho de referência 397110838, notificado ao arguido em 20/10/2018, é um ato decisório através do qual, em momento anterior ao da prolação da sentença, o tribunal recorrido decide, separadamente, sobre questões prévias ou incidentais, julgando esgotado o poder jurisdicional para conhecer as nulidades arguidas na medida em que considera que a decisão sobre as mesmas já transitou em julgado.

16. Não estando, de facto, esgotado o poder jurisdicional do tribunal quanto à matéria sobre a qual incidiu a decisão proferida (nulidades invocadas pelo arguido), conforme resulta de tudo quanto supra se alegou, a decisão proferida pelo tribunal recorrido, e sobre a qual incide o presente recurso constitui matéria sobre a qual o tribunal deve tomar conhecimento na fase da sentença, nos termos do disposto no art.º 368.º, n.º 1 do CPP.

17. Julgando esgotado o poder jurisdicional para apreciar a nulidade arguida, o tribunal recorrido decidiu não decidir e, por esse motivo, omitiu pronúncia sobre uma questão acerca da qual devia tomar conhecimento, proferindo decisão sobre a mesma, nos termos do disposto no art.º 368.º, n.º 1, do CPP, porque ainda era suscetível de recurso ordinário, nos termos do disposto no art.º 310.º, n.º 1, do CPP, art.º 32.º, n.º 1, da CRP e 628.º do CPC, nulidade que se argui nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, c), do CPP.”

1.6. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo nos seguintes termos:

“O arguido não recorreu da decisão instrutória, nem o poderia fazer, já que foi pronunciado pelos factos constantes da acusação do Ministério Público. Na verdade, nesta situação, a possibilidade de recorrer da pronúncia na parte em que apreciar nulidades estava vedada ao recorrente por imperativo legal.

É neste contexto que o arguido, na contestação, vem invocar novamente a nulidade que já havia sido conhecida na pronúncia, para ser conhecida pelo tribunal do julgamento.

Julgamos que assiste esse direito ao arguido pois só assim ficam asseguradas todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (artigo 32º, nº 1, da CRP).

O despacho recorrido fez uma incorreta interpretação do disposto no artigo 310º, nº 1, do CPP e terá violado o disposto no artigo 32º, nº 1, da CRP.

Pelo exposto, entendemos que se deve dar provimento ao recurso e consequentemente haverá que revogar o despacho recorrido. O despacho, deverá ser substituído por outro que conheça da nulidade invocada pelo arguido.”

1.7. O Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual concluiu (transcrição das partes consideradas mais relevantes):

“(…) ao tomar posição, no douto acórdão sob recurso sobre as nulidades arguidas pelo denunciado o tribunal recorrido reparou a decisão proferida em 16/10/18, esvaziando de objeto o recurso interlocutório.

Não obstante, o arguido nas suas conclusões de recurso, continuou a fazer constar a impugnação da decisão do tribunal recorrido em matéria de nulidades, pelo que a mesma continua a fazer parte do recurso principal, cominando de nulo o acórdão recorrido.

Não nos parece que tenha qualquer razão, já que o tribunal se pronunciou detidamente acerca das matérias elencadas pelo arguido reiteradamente, em sua defesa em termos que nos parecem corretos, inexistindo, nos autos, qualquer nulidade sanável ou insanável.

(…)

Alega o recorrente o erro de julgamento dos factos 3 a 14 porquanto, a conjugação da prova produzida, interpretada à luz da razoabilidade e do bom senso não consentem a prova dos mesmos.

Não se vislumbra, porém, na motivação de recurso, a razão de ser do erro de julgamento, pois o que o recorrente acaba por alegar é apenas a sua discordância em relação ao tribunal recorrido, não chegando para descredibilizar as declarações da menor, prestadas para memória futura que, no fundo, são o verdadeiro sustentáculo da decisão recorrida.

Termos em que, somos de parecer que o recurso interlocutório não deverá ser apreciado por carecer de objeto e o recurso principal deverá ser julgado como não provido.

Deve apenas ser corrigida a numeração dos factos dados como provados, pois é evidente o lapso de que padece (passou-se do artigo 22 para o 25).”

1.8. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

1.9. Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste Tribunal, importa apreciar e decidir as seguintes questões:

1.9.1. Nulidade insanável, prevista no art.º 119º, al. c), do CPP, alegadamente resultante da ausência do arguido à diligência de prestação de declarações para memória futura, ocorrida a 23/11/2019, e, antes disso, da sua própria constituição como arguido, bem como violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32º, nº 5, da Constituição da República;

1.9.2. Nulidade adveniente da insuficiência do inquérito ou da instrução, a que alude o art.º 120º, nº 2, al. d), do CPP;

1.9.3. Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, a que alude o art.º 379º, nº 1, al. a), do CPP

1.9.4. Impugnação da decisão da matéria de facto.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Factos a considerar

2.1.1. A 30/11/2017, o arguido, ora recorrente, veio aos autos arguir a nulidade da tomada de declarações para memória futura da vítima, D…, ocorrida em 23/11/17, alegando como fundamento, em síntese, o facto de não ter estado presente nesse ato.

2.1.2. Por despacho de 21/2/18, proferido no Juízo de Instrução Criminal do Porto, J 1, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi indeferida a arguição dessa nulidade, porquanto na data em que haviam sido prestadas as declarações para memória futura, o recorrente ainda não tinha sido constituído arguido, sendo que em tal diligência tinha estado presente a respetiva mandatária.

2.1.2. Deduzida acusação contra o arguido, veio este requerer a abertura da instrução, reiterando a arguição da referida nulidade e ainda a nulidade adveniente do facto de não ter sido constituído arguido quando tal constituição havia sido por si requerida, assim como a nulidade de ter sido ignorado pelo Ministério Público um requerimento de prova por si apresentado na fase de inquérito.

2.1.3. Por decisão instrutória proferida a 07/08/2018, foi indeferida a arguição de todas as nulidades, que haviam sido suscitadas pelo arguido;

2.1.4. A 03/10/2018, veio o arguido apresentar contestação, na qual voltou a arguir as referidas nulidades.

2.1.5. Relativamente a tais nulidades foi proferido, a 16/10/18, o seguinte despacho: “A nulidade invocada pelo arguido em sede de contestação já foi apreciada em sede de instrução, sendo que o arguido se conformou com a mesma, já que não interpôs recurso da mesma, tendo tal decisão já transitado em julgado, motivo pelo qual se esgotou o poder jurisdicional para apreciação da arguida nulidade”

2.1.6. No acórdão final, e no âmbito da abordagem das questões prévias a conhecer, foi decidido o seguinte:

“(…)

Nos termos do disposto no art.º 119.º, c), do CPP, constitui uma nulidade insanável a “ausência do seu arguido e do seu defensor, quando a lei exigir a sua comparência”. A tomada de declarações para memória futura no caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor é comunicado o dia, hora e local para que possam estar presentes o MP, o arguido (quando este estiver constituído), o defensor, o advogado da assistente e das partes civis, sendo obrigatória a comparência do MP e do defensor.

Tal nulidade já havia sido suscitada em sede de inquérito e conhecida pela juiz de instrução, sendo que a mesma foi indeferida tal como resulta do despacho proferido em 21/2/2018, despacho esse do qual não foi interposto recurso.

Novamente foi arguida a mesma nulidade em sede de instrução e a qual não foi conhecida por já haver despacho sobre a mesma questão.

Apreciando:

Como resulta dos autos, a 30/10/2017, foi proferido despacho pelo Juiz de instrução no qual designou data para as declarações em memória futura da menor, vitima de abuso sexual, sendo que nesse despacho ficou expresso que as mesmas seriam prestadas na ausência do arguido, melhor dizendo suspeito, não obstante se encontrar representado por mandatário.

O suspeito, a mandatária do suspeito foram notificados da data designada para as declarações e a mandatária do suspeito esteve presente tal como resulta da ata de fls. 158.

Na verdade, e de acordo com a Doutrina mais recente: como refere António Gama in “Reforma do Código Processo Penal: Prova Testemunhal, Declarações para memória futura e reconhecimento” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 19, 2009) e de Cruz Bucho in “Declarações para Memória Futura - elementos de estudo”, o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações.

O Tribunal adere à solução interpretativa de conceber a realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excecionais, a ver casuisticamente, para que se possa aceitar como proporcional e razoável como é o caso dos presentes autos em que a menor é vitima de abuso sexual pelo seu progenitor, justifica-se sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material.

De todo o modo, sempre que seja admissível tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação antes da constituição de arguido, consideramos ser absolutamente necessária a nomeação de defensor e a sua notificação e comparência no ato, tal com aconteceu in casu, para garantir o princípio do contraditório.

Pelo exposto, entende o Tribunal que inexiste qualquer nulidade ou inconstitucionalidade, já que inexiste qualquer violação das normas penais e constitucionais.

Nulidade prevista nos termos do art.º 120.º, n.º 1, d), 262.º, n.º 1, 277.º, n.º 1 e 2 e 283.º, n.º 1 e 2 do CPP, a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade.

O arguido tem o direito de participar, de forma constitutiva, na declaração do direito do caso, sendo-lhe por isso assegurado o exercício de direitos e deveres processuais, entre os quais o direito de intervir, oferecendo provas ou requerendo a realização de diligências, (61.º, n.º g) do CPP).

É uma nulidade dependente de arguição, nos termos do art.º 120.º, n.º 1, d), do CPP, a insuficiência do inquérito por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios bem como a omissão de diligências que se possam reputar essenciais à descoberta da verdade.

O arguido foi constituído nessa qualidade em 11/04/2018 e nessa data requereu a junção de documentos, os quais foram admitidos e a inquirição da testemunha I…, o qual já havia sido inquirido em sede de inquérito.

Mais tarde o arguido veio requerer a inquirição das testemunhas… e H… (fls. 227 e seguintes) em 11 de abril de 2018 sobre tal requerimento apresentado em inquérito, o mesmo não obteve qualquer despacho.

O arguido e a sua mandatária vieram a ser notificados da acusação a 30 de maio de 2018 e a 18 de Junho de 2018.

O arguido requereu abertura de instrução, alegando, para além de mais a nulidade por não terem sido praticados os atos requeridos pelo arguido em sede de inquérito. E simultaneamente veio indicar a prova testemunhal, a inquirição das testemunhas do requerimento apresentado em inquérito, no qual o MP não tomou posição.

Por despacho proferido a fls. 338 o arguido foi notificado para no prazo de 10 dias esclarecer se as testemunhas indicadas no requerimento de abertura de instrução têm conhecimento direto dos factos e em caso afirmativo qual a matéria a que devem depor, sob pena de rejeição.

Conforme resulta do requerimento apresentado pelo arguido em 19/7/2019, tais testemunhas não têm conhecimento direto dos factos, mas manteve o interesse na sua inquirição pelos motivos expostos nesse requerimento.

A inquirição da prova testemunhal foi indeferida pelos fundamentos constantes de fls. 345.

Atento o disposto no art.º 120º do CPP

“2- Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:

(…);

d) A insuficiência de inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, a insuficiência do inquérito ou da instrução “é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um ato que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita um ato que a lei prescreve como obrigatório e desde que, para essa omissão, a lei não disponha de forma diversa” – Curso de Processo Penal, ed. 1999, pág. 80.

Só a ausência absoluta de inquérito ou a omissão de diligências impostas por lei determinam, pois, nulidade do inquérito.

Assim, a omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos atos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público. O Ministério Público é livre, salvaguardados os atos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei [Acórdão do Tribunal Constitucional 395/04 de 2.6.2004, DR 11 série de 9.10. 04, p. 14975)”

Ora, as diligências requeridas pelo arguido não são diligências que se possam considerar como obrigatórias, nos termos da lei, nem tão pouco as mesmas eram essenciais para a descoberta da verdade material, já que não tinham conhecimento direto dos factos.

Pelo exposto, o Tribunal decide indeferir as alegadas nulidades.”

2.1.7. No mesmo acórdão foi considerada provada a seguinte factualidade:

“1- O arguido viveu em condições análogas às dos cônjuges, em comunhão de cama, mesa e habitação, como se marido e mulher fossem, com F… no período compreendido entre 2004 e 2010.

2- Tiveram dois filhos em comum sendo um nascido em 17/2/2006 e a vítima D…, nascida em 23/2/2005.

3- Em data não concretamente apurada mas entre o ano 2009/2010, no interior da então residência da família sita em …, …, Trofa, o arguido despiu e ficou nu na presença da sua filha D…, então com 4 /5 anos.

4- O mesmo, com caramelo líquido que tinha ido buscar ao frigorifico, dirigiu-a a um dos quartos da habitação fazendo-se acompanhar de D….

5- De seguida, deitou-se na cama, tirou as calças e os boxers, untou o seu pénis com o caramelo e pediu a D…, para o lamber/chupar, o que esta fez, colocando na sua boca o pénis do arguido e mantendo-se vestida.

6- A menor fez movimentos com a sua boca para cima e baixo, sem compreensão do cariz e significado sexual de tal conduta devido à sua tenra idade e ao facto de estar condicionada pela determinação do seu próprio pai.

7- Noutra ocasião, em data que não se pode apurar mas em 2009/2010, na residência da família sita em Rua …, n.º …, 3º Esq., Porto e antes da separação do casal, o arguido aproveitou uma ocasião em que a menor D…, lhe foi levar uma toalha à casa de banho onde estava nu a tomar banho.

8- O arguido ordenou a D… que tirasse a roupa e entrasse na banheira onde ele estava nu e ordenou-lhe que colocasse a sua boca na sua “coisinha”, referindo-se ao seu pénis e o chupasse.

9- A menor assim o fez e depois colocou na sua boca o pénis do arguido e fez movimentos com a sua boca para cima e baixo, sem compreensão do cariz e significado sexual de tal conduta devido à sua tenra idade e ao facto de estar condicionada pela determinação do seu próprio pai.

10- Logo depois de obter prazer sexual, o arguido mandou-a sair, o que a D… acatou, tendo-se secado, vestido a roupa e saído da casa de banho, sem nada dizer.

11- Na referidas duas ocasiões e em execução do seu propósito renovado de sujeitar a menor a manter consigo atos de masturbação (coito oral), o arguido aproveitou-se da relação de proximidade e confiança em função da relação parental, da residência comum, da imaturidade da menor e da sua menor capacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade,

12- Em ambas as ocasiões, o arguido manteve com a menor, sua filha os supra descritos atos de natureza sexual, assim violando o direito da menor à sua livre autodeterminação sexual e prejudicando o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade, para satisfação dos seus próprios desejos sexuais. 13- A menor apresentou sintomatologia depressiva e ansiosa associada a este processo e, em consequência da conduta do arguido acima descrita, revela sentimento de traição de uma relação considerada afetiva pela menor e apresenta fragilidade psico-afectiva.

14- O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.

15- O desgaste associado à instabilidade pessoal e irregularidade laboral do arguido terá contribuído para a rutura marital. Nessa sequência passou a viver como sem-abrigo no Bairro …, no Porto, mantendo um estilo de vida centrado na manutenção da toxicodependência, permanecendo desempregado.

16- Posteriormente, o arguido reconciliou-se com a companheira, tendo reintegrado o seu agregado familiar, junto do qual residiu até novembro de 2010, tendo a partir desta altura ocorrido nova separação do casal.

17- Nesta sequência, o arguido reintegrou o agregado familiar da progenitora, em ….

18- Nesse período B… encontrava-se em acompanhamento nesta DGRSP no âmbito do processo nº 548/04.8PDVNG do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, no qual fora condenado a uma pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova, cujo término ocorreu a 27/07/2011.

19- Entre 08/02/2011 e 08/10/2011, B… cumpriu uma pena de 8 meses de prisão pela autoria de um crime de furto simples, à ordem do processo nº 806/04.1PDVNG da 2ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia.

20- Após a libertação, voltou a integrar o agregado familiar de origem, onde terá permanecido até fevereiro de 2012, altura em que se terá incompatibilizado com os familiares, ausentando-se com o objetivo de procurar colocação laboral.

21- Naquele meio residencial, correspondente a um empreendimento municipal caracterizado pela elevada incidência de problemáticas de exclusão social e marginalidade, o arguido apresentava uma imagem social negativa, associada ao tráfico e consumo de estupefacientes, revelando-se como um indivíduo permeável às influências e oportunidades criminais.

22- Entre 2013 e 2015 B… esteve emigrado na Holanda, onde se fixou com o objetivo de se afastar do estilo de vida marginal que mantinha. Após 2 semanas a viver na rua, o arguido obteve o apoio de uma instituição de apoio a pessoas sem-abrigo, que o ajudou a inserir-se no mercado de trabalho, tendo trabalhado como operário fabril, através da empresa de trabalho temporário ‘J…’, em diferentes empresas do sector agroalimentar. Paralelamente ter-se-á desvinculado do consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, abandonado igualmente os hábitos tabágicos.

25- Em novembro de 2015, B… voltou para Portugal, para resolver a sua situação jurídico-processual, tendo voltado a integrar o agregado familiar de origem, em …. Ao nível laboral explorou um café da K…, em … até meados de abril de 2017, altura em que cessou aquela atividade e passou a explorar outro café, em …, onde permaneceu pouco tempo, tendo optado por voltar a emigrar para a Holanda, onde reside desde então.

26- O arguido apresenta um quotidiano dedicado à atividade profissional, tal como a companheira, o que lhes permite usufruir de alguma estabilidade económica, com rendimentos suficientes para fazer face aos encargos.

27- O processo de socialização de B… ficou marcado pelas disfuncionalidades do seu agregado familiar de origem, pelo abandono precoce da escola e pelo envolvimento no consumo de estupefacientes durante a adolescência, período em que contactou com modelos de conduta desviantes em contexto social.

28- Tal comportamento aditivo, que se foi intensificando em idade adulta, contribuiu para o envolvimento do arguido em confrontos com o sistema de justiça e para uma situação de desorganização pessoal e familiar, que se acentuou com a rutura marital.

29. O arguido viveu e trabalhou na Holanda até meados de novembro/dezembro de 2015, onde aproveitou para restruturar a sua vida, uma vez que o consumo de estupefacientes o havia conduzido a problemas com a justiça em Portugal. Voltou a Portugal em 2015, precisamente, para se apresentar à justiça.

30- Por decisão proferida em 5/5/2016, já transitada em julgado o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por factos ocorridos em 22/1/2010.

31- Por decisão proferida em 14 de junho de 2010, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo, injúria agravada, ameaça agravada e ofensa à integridade física, na pena única de 1 ano e nove meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 17/7/2008, a qual foi extinta em 6/9/2013.

32- Por decisão proferida em 1 de março de 2010, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo na pena de 1 ano e dez meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 21/1/2007, a qual foi extinta em 20/7/2012.

33- Por decisão proferida em 5/11/2009, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de Roubo, na forma tentada, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 25/5/2009, a qual foi extinta em 11/12/2011.

34- Por decisão proferida em 25/6/2008, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por facto ocorridos em 19/8/2004, a qual foi extinta.

35- Por decisão proferida em2/12/2009, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática de um crime de um furo simples na pena de 9 meses de prisão, por facto ocorridos em 9/12/2004, a qual foi extinta em 3/11/2011.”

2.1.8. O mesmo Tribunal motivou a decisão de facto do seguinte modo (transcrição das partes consideradas verdadeiramente relevantes):

“Tendo presente que a prova judiciária não visa alcançar uma certeza ontológica, mas apenas uma certeza judiciária – que, no plano dos princípios, deveria coincidir com a verdade material – e em obediência ao disposto no artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, bem como ao consagrado no artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, proceder-se-á à indicação e ao exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, explicitando o processo de formação dessa convicção.

Em sede de julgamento foi produzida a seguinte prova:

- prova documental junta aos autos;

- a prova pericial e os esclarecimentos prestados pela perita Drª L…;

- as declarações para memória futura da menor D… a qual relata os factos, com algumas incongruências é certo, uma vez que os factos ocorreram quando ela era muito nova.

- as declarações do arguido o qual nega os factos que lhe são imputados, afirma perentoriamente que a sua filha era incapaz de inventar uma história destas e que tudo não passa de uma manipulação efetuada pela mãe e irmã da menor, para tirar a tutela dos filhos ao arguido, esclarecendo de uma forma pouco credível e um pouco baralhada e incongruente o que se passou e que justifique a conduta da mãe e irmã da menor.

- a testemunha E…, irmã da menor, a qual não presenciou os factos e apenas tem conhecimento dos factos em virtude da menor lhe ter relatado os factos, antes do Natal de 2016. Esclareceu que a menor a dada altura começou a chorar e relatou-lhe o que o arguido lhe fizera, sendo que a primeira vez ocorreu na banheira e a segunda na cama, não podendo precisar datas e locais e tendo perguntado à menor porque não contou os factos antes, a mesma respondeu-lhe que sentia vergonha e medo.

- A testemunha F…, mãe da menor, também não presenciou os factos, esclareceu apenas o período em que viveu com o arguido e onde viveram e a data da separação. Os factos foi a sua filha E… que lhos relatou.

Apercebeu-se apenas que aquando do regresso do arguido a Portugal em 2015 a menor recusou-se a ir visitar o pai.

- A testemunha H…, mãe do arguido não presenciou os factos, e apenas se referiu às visitas da menor, já quando o arguido tinha regressado a Portugal (alguns anos após os factos) e disse que a menor queria ficar com o pai, mas a mãe é que não deixava, contrariamente à versão apresentada pela própria menor. Não temos dúvidas que se trata de um depoimento sentido, por ser mãe do arguido e desculpabilizador da sua conduta, já que o arguido esteve algum tempo sem ver os seus filhos enquanto esteve na Holanda

- O CRC e o relatório social

- As testemunhas de defesa M… e Dr. G…, as quais nada sabiam quantos aos factos e por isso os seus depoimentos não foram valorados.

- as mensagens juntas pelo arguido que em nada contribuem para esclarecer a versão que o arguido quis apresentar de que tudo foi orquestrado pela mãe e irmã da menor, não também não foram valoradas.

Como se sabe neste tipo de crimes, dificilmente existem testemunhas presenciais dos factos, apenas existe a versão da ofendida, que constam das declarações para memória futura, da qual resultam a descrição dos atos cometidos pelo arguido e a versão do arguido que nega a prática dos factos. In casu, atento o decurso do tempo desde a prática dos factos até que a menor os relatou a terceiros e não tendo havido penetração os exames médicos não podem ser conclusivos sobre a existência de práticas sexuais.

Ora, como é sabido o testemunho da criança, enquanto meio probatório, está envolto em controvérsia, pois na grande maioria das suspeitas de abuso sexual inexistem vestígios físicos ou biológicos comprováveis por exame físico médico-legal ou inexiste um "perfil psicológico de criança abusada, o que faz com que o relato dos acontecimentos pela criança seja o único meio de prova.

Por outro lado, a idade diminuta da criança acarreta, como aconteceu in casu, dificuldades acrescidas à valoração do seu testemunho, como as suas dificuldades de linguagem, as suas capacidades mnésicas, noções de verdade e mentira, entre outros. Nestas circunstâncias, o direito precisa socorrer-se dos conhecimentos de outras áreas de saber para ter presente que características e fatores podem afetar o testemunho da criança e em que sentido, de forma a ser possível obter um depoimento que ajude na descoberta da verdade material.

(…)

Atento o relatório pericial de fls. 130 e seguintes resulta que a menor consegue perfeitamente distinguir os factos reais dos factos imaginários, distingue criticamente a verdade da mentira e tem capacidade de ajuizar situações e compreender as normas socias.

Das declarações da menor resulta que a mesma relatou os factos de uma forma verídica, pois nenhum motivo tinha para inventar os factos contra o seu pai (versão confirmada pelo arguido ao dizer que a filha não ia inventar estes factos).

E não se argumente que os factos foram relatados passados alguns anos do acontecido, aliás o que se justifica, primeiro por medo, segundo porque o progenitor se afastou o que fez pensar à menor que tudo tinha terminado e quando ele regressou o medo do que aconteceu brotou refletindo-se no facto de não querer visitar o pai e ter contado o que se passara, com incongruências no número de vezes, no espaço temporal, na ordem dos acontecimentos, o que de acordo com a Dr. L…, estas incongruências refletem uma credibilidade do depoimento.

(…)

Por todo o exposto, tendo em consideração as declarações da menor, a prova pericial, conjugadas com as regras da experiência de que nenhum indício foi apurado que apontem para a falta de credibilidade da menor, dúvidas não temos que os factos ocorreram da forma dada como provada.

Os elementos considerados provados e relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta do arguido foram considerados assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, já que o dolo é uma realidade que não é apreensível diretamente, decorrendo antes da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum.

Foi igualmente relevante o certificado do Registo criminal, a certidão de nascimento e a prova pericial.”

2.2. Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos

2.2.1. Do recurso interlocutório

O recurso interlocutório interposto pelo arguido, relativo à decisão interlocutória proferida a 16/10/2018, na qual o Tribunal a quo considerou estar esgotado o seu poder jurisdicional, com fundamento numa anterior decisão proferida pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal sobre as mesmas nulidades que em sede de contestação vieram a ser novamente arguidas pelo recorrente, sofreu o revés próprio da alteração da decisão recorrida, possível à luz do art.º 414º, nº 4, do CPP, na medida em que o Tribunal a quo, acabou por se pronunciar sobre aquelas nulidades, como questão prévia à decisão final proferida no processo sobre o mérito da causa, reparando aquela primeira decisão, e fazendo com que o mérito do recurso interposto se reporte agora à decisão que acabou por incidir sobre as referidas nulidades. O que passaremos a fazer de seguida.

2.2.1. 1. Da nulidade insanável, prevista no art.º 119º, al. c), do CPP, alegadamente resultante da ausência do arguido à diligência de prestação de declarações para memória futura, ocorrida a 23/11/2019, e, antes disso, da sua própria constituição como arguido, bem como violação do princípio do contraditório, plasmado no art.º 32º, nº 5, da Constituição da República

Numa concatenação lógica de proposições, primeiro alegando o recorrente que não foi convocado para o ato de prestação de declarações para memória futura, a que alude o art.º 271º do CPP, e segundo porque nem sequer havia sido, para tal, constituído arguido, pretende o mesmo recorrente ver anulado aquele ato, assim como aqueles que dele estão logicamente dependentes, com fundamento nos art.ºs 119º, al. c), e 122º do CPP.

Comecemos por dizer que a proteção legal dos menores que sejam vítimas de crime contra a autodeterminação sexual impõe, sempre, que a sua inquirição seja efetuada durante o inquérito, nos termos do art.º 271º, nº 2, do CPP, isto é, através de declarações para memória futura.

Por outro lado, a realização de tal inquirição deverá ter lugar em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, sendo levada a cabo exclusivamente pelo juiz.

Dispõe, por sua vez, o nº 3 do art.º 271º do CPP que a comunicação do dia, hora e local de prestação de depoimento é efetuada ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis, sendo certo que, para a realização de tal diligência, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. Não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido. Decorrência normativa que sai reforçada pelas disposições conjugadas dos art.ºs 271º, nº 6, e 352º do CPP, este último ao prever a possibilidade de afastamento do arguido durante a prestação de declarações. Afastamento este que foi decidido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal no despacho proferido a 30/10/2017, onde fundamentadamente, determinou a necessidade de prestação declarações para memória futura da vítima, assim como a sua realização na ausência do arguido. Decisão com a qual o arguido posteriormente se conformou.

Assim sendo, a realização do ato de prestação de declarações para memória futura na ausência do arguido nunca poderia constituir uma nulidade e muito menos uma nulidade insanável, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 119º, al. c), do CPP, nulidade esta que está apenas prevista para as hipóteses em que a lei exigir a comparência do arguido. Não sendo esse o caso dos autos.

Por outro lado, não tendo à data sido constituído arguido no processo, também não tinha o recorrente de ser notificado para aquela diligência, mesmo que nesse momento existissem nos autos elementos que permitissem considerá-lo suspeito[1], sendo ademais certo que sempre uma tal constituição seria irrelevante, face à decisão proferida, de realização da inquirição da vítima na sua ausência, oportuna e legalmente determinada pelo juiz competente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.º 352º e 271º, nº 6, do CPP. Sendo certo ainda que em tal inquirição esteve presente a sua defensora, por si livremente constituída no processo, presença esta legalmente obrigatória e efetivamente cumprida.

Razão por que se não vislumbra qualquer fundamento para vir agora o arguido falar em violação do princípio do contraditório, erigido em princípio constitucional pelo art.º 32º, nº 5, da CRP, ou do seu direito a intervir no inquérito e na instrução, nos termos previstos no art.º 61º, nº 1, al. g), do CPP, porquanto os mesmos foram oportunamente assegurados através da sua defensora, que esteve presente no ato de inquirição para memória futura, assim como posteriormente, pela legal possibilidade de o arguido, ou aquela em sua representação, se pronunciar sobre as declarações anteriormente prestadas, reagindo a elas, nomeadamente pela indicação de outras provas julgadas pertinentes, ou mesmo, na possibilidade legal concedida pelo nº 8 do art.º 271º do CPP, requerendo a prestação de depoimento da menor em audiência de julgamento (desde que a mesma fosse possível e não pusesse em causa a saúde física ou psíquica da menor, sendo que a excecionalidade da sua reinquirição se funda na necessidade de evitar o efeito de vitimização secundária, que uma segunda inquirição normalmente implica para a testemunha, levando-a a reviver sentimentos negativos, de medo, ansiedade e dor) ou reagindo, contraditoriamente, ao resultado da leitura ou audição dessas declarações em audiência de julgamento, nos termos do art.º 356º, nº 2, al. a), do CPP.

Podendo assim concluir-se que nos autos foram asseguradas ao arguido todas as garantias de defesa, isto é, de uma forma proporcionada à necessidade de, por outro lado, se proteger a vítima, que no caso é uma criança, a quem foi concedido nos autos o estatuto de vítima especialmente vulnerável, por causa da suspeita de crime cometido contra a sua autodeterminação sexual, circunstância que, repetimos, além de determinar a necessidade de prestação de declarações para memória futura logo no inquérito, determinou também que a prestação das suas declarações fosse efetuada na ausência do arguido, nos termos legais e do despacho oportunamente proferido no processo.

Ora, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido prestadas pela vítima antes de o recorrente ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem interfere com a regularidade da sua prestação, nos termos já referidos supra. Assim como qualquer vício que tivesse havido na sua constituição como arguido, nomeadamente quanto à respetiva oportunidade, dado o disposto no art.º 59º, nº 2, do CPP, na vertente do problema concretamente colocado pelo recorrente, constituiria uma mera irregularidade, por força do princípio da taxatividade das nulidades processuais, previsto no art.º 118º do CPP, e o disposto no art.º 123º do mesmo diploma, e já que tal vício não integraria nenhuma das nulidades nomeadas nos art.ºs 119º e 120º do CPP. E a tratar-se de uma mera irregularidade, a mesma só determinaria a invalidade do ato a que se referisse se tivesse sido arguida pelo interessado no próprio ato (isto é, aquando da realização da inquirição para memória futura, onde esteve presente a defensora por si constituída), o que não aconteceu. Devendo por isso tal irregularidade considerar-se, para todos os efeitos, sanada.

Já outra seria a solução se estivesse em causa a valoração de declarações prestadas pelo próprio recorrente, antes de ter sido constituído arguido, face ao disposto no art.º 58º, nº 5, do CPP, que determina uma verdadeira proibição de prova relativamente às declarações que assim tivessem sido obtidas, mas apenas nos casos em que a sua constituição como arguido concretamente se justificasse com fundamento no nº 1 do art.º 58º do CPP, que não já a sua solicitação ou pedido, ao abrigo do art.º 59º, nº 2, do CPP. Hipótese que não se coloca no caso nos autos – o arguido foi constituído como tal a 11/04/2018 e só depois desse ato prestou declarações no processo.

Pelo exposto, irá ser negado provimento ao recurso, nesta parte.

……………………………

3. Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:

a) Negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido B…;

b) Julgando improcedente a impugnação deduzida à decisão sobre a matéria de facto, negar provimento ao recurso interposto pelo mesmo arguido, mantendo na integra a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 4 ½ UC a taxa de justiça para o recurso interlocutório e em 4 ½ UC para o recurso do acórdão final.

Porto, 26 de junho de 2019

Francisco Mota Ribeiro

Elsa Paixão

[1] Neste sentido, por todos, Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 12/10/2005, Proc.º 0544648, disponível in www.dgsi.pt

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. Dispositivo