00445/10.8BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Nos procedimentos de licenciamento previstos no DL n.º 555/99, de 16/12, a simples inércia da Administração não conduz ao deferimento tácito das pretensões a que se referiam os actos omitidos, devendo aquela passividade ser superada pelo interessado através do recurso à intimação judicial da autoridade competente para que pratique o acto em falta.

2. O “acto devido”, a que alude o art.º 112º do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações, não tem de ser de deferimento, podendo igualmente ser de indeferimento.

3. Não existindo licença de obras, porque caducada, a licença de utilização, mesmo a considerar-se tacitamente concedida, sempre seria nula, por impossibilidade legal do seu objecto – artigo 133º, n.º2, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A C…, L.da. interpôs, a fls. 238 e seguintes, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 29.09.2010, a fls. 211 e seguintes, que lhe indeferiu o pedido de intimação para a emissão de alvará de licença de utilização de uma moradia unifamiliar, deduzido contra o Município de Coimbra.

Invocou para tanto que a sentença recorrida incorreu em erro de interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto nos artigos 63º, 64º e 112º do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro.

O recorrido contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal pronunciou-se também pela improcedência do recurso.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1. Como vem sendo generalizadamente decidido pelos tribunais, no processo de intimação previsto no artigo 112º do RJUE não tem cabimento a apreciação da validade do acto cuja intimação é requerida, apenas podendo o requerimento ser indeferido se a autoridade fizer prova da prática do acto devido (n.º 5 do aludido preceito);

2. Não havendo razões para a rejeição do pedido de intimação e tendo o Município recorrido confessado que não praticou o acto devido, não restava ao Tribunal a quo outra decisão que a de deferir o requerido pela aqui recorrente;

3. Além desta descrita violação do preceituado no n.º 5 do artigo 112 do RJUE, a decisão recorrida assenta em pressupostos erróneos;

4. Desde logo, constata-se a ocorrência de lapso do Tribunal a quo relativamente à descrição dos terrenos sobre que incide o pedido de intimação à emissão de licença de utilização;

5. Acresce que o principal fundamento do Tribunal a quo para indeferir o requerimento de intimação assenta no pressuposto errado de ter caducado a licença de obras, por desconhecimento da circunstância de a eficácia da declaração de caducidade estar suspensa por decisão do Tribunal Central Administrativo - Norte, transitada em julgado;

6. Contraria principais basilares do nosso ordenamento jurídico (nomeadamente, os princípios relacionados com a cumulação de pedidos em sede de procedimento e o princípio quod abundat non noscet) o entendimento do Tribunal segundo o qual a intimação não pode ser decretada porque o requerimento de emissão de licença de utilização foi, em sede procedimental, cumulado com o pedido de aprovação de telas finais;

7. Tendo decorrido os prazos previstos nos artigos 63º e 64º do RJUE sem que o Município recorrido tivesse praticado os actos aí referidos, impunha-se a cominação prevista nesses preceitos, no sentido da obrigatoriedade da emissão, sem mais considerações, da licença de utilização – pelo que a decisão recorrida, ao indeferir o pedido de intimação, viola adicionalmente os referidos preceitos do RJUE.

A sentença fixou como provada a seguinte matéria de facto, sem reparos nessa parte:

A- Corre termos na Direcção Municipal de Administração do Território da Câmara Municipal de Coimbra, o processo de licenciamento n.º 410/2002, no qual é requerente a sociedade comercial por quotas denominada V…, Ld.ª (artigos 1.º e 2.º do R.I.);

B- Refere o despacho do Presidente da Câmara, exarado na “Informação” n.º 2332/2007 e datado de 27 de Setembro de 2007:

“Sem prejuízo da orientação perfilhada pelo Sr. Vice-Presidente e aqui expressa declaro a caducidade da licença e a sua consequente inadmissível prorrogação, a cassação do alvará e a comunicação à CRP.

Determino ainda o embargo da obra …”

C- O despacho referido no ponto anterior foi notificado à sociedade requerente do licenciamento pelo of.º n.º 30141, datado de 28/09/2007 (Doc. n.º 5 anexo à resposta);

D- Por carta datada de 12 de Março de 2010, a Requerente remeteu à Câmara Municipal de Coimbra, uma certidão da 1.ª CRP de Coimbra, da qual consta, registada a seu favor, a aquisição, por permuta, do prédio registado sob o n.º 8300/20091120 (Doc. n.º 3 anexo à Resposta);

E- Em 16 de Abril de 2010, a Requerente deu entrada na Câmara Municipal de Coimbra, de requerimento nos seguintes termos, sob o “assunto: Telas finais; Proc. 410/02” (documento n.º 1 anexo ao R.I.):

“… vem muito respeitosamente a apresentar as Telas Finais do projecto de reconstrução e ampliação da moradia unifamiliar sem logradouro, correspondente ao artigo urbano … que com outro urbano e um rústico integra o prédio misto descrito na Conservatória do Registo Predial de Coimbra sob o n.º … da Freguesia de S. António dos Olivais. Mais requer que com a aprovação das telas finais seja remetida a respectiva licença de utilização.”

F- Nos autos do processo de acção administrativa especial que corre termos neste tribunal sob o n.º 951/06.9BECBR, a ali Autora V…, Ld.ª deduziu o seguinte pedido:

“A Título principal:

1. O reconhecimento do licenciamento integral do projecto da A,, incluindo o projecto de alterações;

1. 1 Ou, subsidiariamente, para o caso de se entender estar o projecto de alterações sujeito a licenciamento, a condenação ou intimação do Réu no deferimento desse projecto de alterações;

2. Em qualquer caso, a condenação e intimação do Réu ao levantamento total dos embargos que impendem sobre a obra e à prorrogação da licença de construção.

Subsidiariamente:

à condenação ou intimação do Réu na concretização da deliberação de separação do processo, deferindo o relativo à moradia e aos arranjos exteriores, com excepção do muro a Poente, e ordenado o levantamento do embargo, excluindo a parte do referido muro, e a emissão da prorrogação da licença relativa à edificação.”

Enquadramento jurídico.

Dispõe o artigo 111º, do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pela Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro, aplicável ao caso presente, sob a epígrafe “Silêncio da Administração”:

“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer acto especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:

a) Tratando-se de acto que devesse ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o interessado pode recorrer ao processo regulado no artigo 112º

(…)

c) Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais;”

Por seu turno dispõe o invocado artigo 112º:

“1- No caso previsto na alínea a) do artigo 111.º, pode o interessado pedir ao tribunal administrativo de círculo da área da sede da autoridade requerida a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto que se mostre devido.

(…)

5- O requerimento só será indeferido quando a autoridade requerida faça prova da prática do acto devido até ao termo do prazo fixado para a resposta.”

Depreende-se das conclusões das suas alegações que a recorrente entende, na interpretação que faz do disposto neste último preceito, que ultrapassadas as questões adjectivas o tribunal deve intimar a autoridade recorrida a praticar o acto pretendido, caso este acto não seja praticado no prazo da resposta.

Esta interpretação não é, no entanto, aceitável.

A ser como defende, a decisão do tribunal não passaria de mera chancela, acrítica, do pedido, fosse ou não legal, e ainda que se traduzisse na prática de um acto nulo ou pudesse constituir, objectivamente, ilícito penal por parte da entidade demandada.

Contra aquilo que é a essência da função jurisdicional: a livre aplicação do direito aos factos, por parte do juiz, de acordo com a sua convicção,

Mas não é esse sequer o entendimento da doutrina e da jurisprudência, incluindo a que a recorrente cita em apoio da sua tese.

Como diz Fernanda Paula Oliveira, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 60, p. 46:

“…opera-se um recurso manifesto às disposições da acção de condenação prevista no CPTA, quer no que se refere à marcha do processo ou aos prazo, quer, muito em particular, no que concerne ao poderes de pronúncia do juiz, sendo-lhe admitido, não apenas, condenar “neutralmente” a autoridade recorrida a decidir num determinado prazo, mas também a graduar os termos da sua decisão, em conformidade com o disposto no artigo 71º do CPTA”.

E, em anotação da mesma página:

“…apesar de o contrário poder parecer decorrer do disposto no art.º 112, é possível ao juiz indeferir a pretensão do requerente, desde logo porque a prática do acto requerido viola disposições legais e regulamentares vigentes, o que importaria na sua anulabilidade”.

E como se defende no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 07.12.2006, processo 01608/06, com o mesmo relator do presente:

“Os órgãos autárquicos concedem licenças de construção ou de utilização de acordo com a lei e uma vez verificados os requisitos ou pressupostos por esta exigidos (ver, por exemplo, art.ºs 8º, 18º e 24º do Decreto-Lei n.º 555/99). A margem de discricionariedade, normalmente técnica, move-se sempre nos limites estreitos estabelecidos pela lei.

O que se compreende, uma vez que estão em causa interesses públicos de grande relevo, como o ambiente, a qualidade de vida e até a integridade física e a vida dos cidadãos. O “acto devido” é, portanto, em obediência ao princípio da legalidade, a concessão ou recusa da licença de acordo com o que a lei estipula.

(…)

O desincentivo à concessão ilegal de licenças vai, aliás, ao ponto de se responsabilizarem civil, disciplinar e criminalmente os funcionários que desrespeitem a lei - art.º 52º e 56º do Decreto-Lei n.º 445/91, e art.ºs 98º a 100º do Decreto-Lei n.º 555/99.”

Os acórdãos citados pela recorrente também não apoiam a sua tese:

O que se diz no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2004, processo 0407/04, na parte para aqui relevante, é o seguinte (sumário):

“I- Formulado pedido de aprovação de um projecto de arquitectura, sujeito à disciplina do DL 555/99, de 16.12 (RJUE), na redacção anterior à dada pela Lei nº 15/2002, de 22.02, o silêncio da administração, no prazo previsto no nº 3 do artº 20º do RJUE, não é gerador de deferimento (ou indeferimento) tácito, apenas permitindo que o requerente possa requerer ao Tribunal a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido (art°111º, a) e 112° do RJUE, na apontada redacção).

II- Se, até ao termo do prazo de resposta ao pedido de intimação judicial referido em I, a autoridade requerida vem fazer prova da prática do acto, o pedido de intimação será indeferido (nº 5 do citado art° 112°).

III- A apreciação da legalidade do acto praticado pela autoridade requerida, não cabe no âmbito do pedido de intimação, pelo que se o acto for lesivo dos interesses do requerente, a sua impugnação deve ser feita através do meio processual previsto na lei para obter a sua anulação, actualmente a acção administrativa especial (cf. art° 46°, nº 1, a) do CPTA)”.

Não se trata aqui de um caso, como o dos autos, em que não houve a prática de um acto, por parte da Administração, no prazo da resposta, pelo contrário. E o que se diz não é que o pedido de intimação deve ser deferido, antes que deve ser indeferido e relegada a apreciação da validade do acto administrativo entretanto praticado para sede própria, a acção administrativa especial.

A não apreciação da validade do acto praticado pela Administração, em sede do pedido de intimação, não se confunde com a não apreciação da questão subjacente ao pedido de intimação, ou seja, com a apreciação do mérito deste pedido.

No acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, sustenta-se (ponto II do sumário):

“O acto devido não tem de ser de deferimento, podendo igualmente indeferir o pedido de licenciamento de uma operação de loteamento”

E, finalmente, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27-08-2003, processo 01400/03, ao invés de apoiar a sua tese, a contraria:

“I- Nos procedimentos de licenciamento previstos no DL n.º 555/99, de 16/12, a simples inércia da Administração não conduz ao deferimento tácito das pretensões a que se referiam os actos omitidos, devendo aquela passividade ser superada pelo interessado através do recurso à intimação judicial da autoridade competente para que pratique o acto em falta.

II- O procedimento tendente ao licenciamento de construções desenrola-se por fases sucessivas, só sendo admissível passar às seguintes depois de esgotadas as anteriores.

III- Se o silêncio da Administração acerca de um projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades não acarretou a aprovação daquele projecto e o licenciamento da obra de construção, segue-se que o procedimento não atingiu a fase em que seria possível a procedência do pedido de intimação do Presidente da Câmara para que facultasse o pagamento das taxas e emitisse o respectivo alvará.”

Na realidade, no caso concreto não houve deferimento expresso e também não houve deferimento tácito do pedido de licenciamento, face ao disposto no artigo 111º do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações.

Pelo que, desde logo, não poderia nunca ser deferido o pedido de intimação para a passagem de alvará.

A emissão alvará não é um acto administrativo mas mera condição de eficácia do acto de licenciamento (cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.03.2007, no processo 0721/06).

Daí que o pedido de condenação à emissão do alvará não caiba na previsão do artigo 112º do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações que alude à “Intimação judicial para a prática de acto legalmente devido”.

E pressupõe, a intimação judicial para a emissão de alvará, que já tenha sido deferido pela Administração, tacitamente, o pedido de licenciamento, com reconhecimento desse deferimento pelo Tribunal, através de prévia intimação para a prática do acto devido – n.º 9 do artigo 112º e n.ºs 1, 5 e 6º do artigo 113º do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações.

Ora como nos diz Fernanda Paula Oliveira, na obra citada, página 51:

“Com efeito, a possibilidade de o interessado iniciar de imediato as obras com a possibilidade, nas situações previstas no n.º5 do art.º 113º, de recurso a um acção judicial de intimação com vista à emissão do alvará, está reservada para as situações de deferimento tácito da pretensão…”

E, na página 44: “…nos procedimentos de licenciamento o silêncio deixa de ter relevo jurídico”.

Em consonância com o entendimento constante do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27-08-2003, processo 01400/03,acima citado.

Assim como se sustenta também no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.09.2010, processo 0224/10:

“O deferimento expresso ou tácito do pedido de licenciamento de obras é requisito do deferimento do pedido de intimação judicial para emissão de alvará. (sumário)”.

“E não se diga que esta solução descaracteriza o mecanismo de intimação previsto no art. 113º do RJUE e/ou ofende o direito constitucional de tutela judicial efectiva através de um processo equitativo.

Esse mecanismo está pensado e só tem justificação racional para os casos de deferimentos não viciados e/ou já consolidados na ordem jurídica como casos decididos irrevogáveis. De outro modo conduziria ao resultado absurdo e intolerável de ser um mecanismo judicial de imposição de licenciamentos viciados, retirando à Administração o seu poder legal de revogação de actos meramente anuláveis.

A tutela judicial efectiva está assegurada ao particular através da impugnação judicial do acto revogatório (fundamentação).

Daí que, não se tendo verificado o diferimento tácito do pedido de licença de utilização e, consequentemente, não tendo também sido proferida, previamente, decisão judicial a reconhecer esse deferimento, a intimação para a emissão de alvará sempre estaria condenada ao fracasso, como se decidiu.

Em todo o caso, e independentemente de ter havido ou não erro na descrição dos terrenos aqui em causa e de ser ou não possível cumular o pedido de licença de utilização com o pedido de aprovação de telas finais – o que se mostra irrelevante para a decisão do pleito – a caducidade da licença de obras sempre obstaria à concessão da licença de utilização, também como consta da sentença recorrida.

Por despacho do Presidente da Câmara, exarado na “Informação” n.º 2332/2007 e datado de 27 de Setembro de 2007, foi declarada a “caducidade da licença e a sua consequente inadmissível prorrogação, a cassação do alvará e a comunicação à CRP”.

Assim como foi determinado o embargo da obra.

Este despacho foi notificado à sociedade requerente do licenciamento pelo of.º n.º 30141, datado de 28/09/2007.

E não foi impugnado, tendo-se, por isso consolidado na ordem jurídica.

Por outro lado, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.062.008, processo n.º 01000/07.5 BECBR, publicado na página www.dgsi.pt não interfere, ao contrário do defendido pela recorrente, com o acto que declarou a caducidade da licença de obras, já consolidado na ordem jurídica.

Efectivamente aí se refere:

“Enquanto que este pedido complexo identificado na alínea B) não oferece qualquer dificuldade quanto à sua qualificação como providência cautelar conservatória, uma vez que visa, no essencial, manter as obras já efectuadas sem licença, já o pedido complexo identificado na alínea A) deve ser qualificado como antecipatório uma vez que a recorrente pretende realizar uma obra sem a respectiva licença ou autorização camarária.

Na verdade com este pedido a recorrente não pretende manter o “status quo”, pretende levar a efeito uma obra de construção civil que a Câmara não aprovou e, por isso, introduzir uma alteração na ordem existente que depende de um licenciamento constitutivo; ou seja pretende que o Tribunal se substitua à Administração e a autorize, ainda que de forma provisória, a realizar uma obra não consentida pela entidade administrativa com competências para o efeito.

Passando agora à análise destas providências face ao que vem disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, posto que não é possível lançar mão do disposto na alínea a), uma vez que não há qualquer evidência de que a deliberação impugnada seja manifestamente ilegal por qualquer razão que seja, pode-se desde já dizer que a providência antecipatória atrás identificada em A) não pode ser concedida, antes devendo ser recusada.

É que, exigindo a al. c) do referido n.º 1 do art. 120º a verificação de dois requisitos de forma cumulativa para que a providência possa ser adopta, o periculum in mora e a aparência do bom direito -fumus boni iuris- sendo certo que este requisito impõe que da matéria trazida aos autos pelo interessado seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. Ou seja, tem que existir um mínimo de certeza que a pretensão que se visa acautelar tenha a protecção do direito e venha, com probabilidade, a ser reconhecida nos autos principais.

Ora, dos argumentos e contra-argumentos trazidos pelas partes aos autos, ao Tribunal não é possível chegar, em termos perfunctórios e sumários, a tal conclusão, isto é, que a pretensão da recorrente terá vencimento nos autos principais, mesmo que se produzisse toda a prova testemunhal indicada pelas partes.

Portanto, não se verificando este requisito do fumus boni iuris terá que ser recusada, necessariamente esta providência.

Quanto à providência conservatória que vem requerida pela recorrente afigura-se-nos que face ao alegado pelas partes e de forma perfunctória que se verificam ambos os requisitos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.

Desde logo não se afigura que a sua pretensão seja manifestamente improcedente, ou seja, afigura-se que se verifica o requisito do fumus non malus iuris e, por outro lado, a exigir-se à recorrente que elimine as obras que levou a efeito sem licenciamento municipal cria-se uma situação de facto consumado se posteriormente lhe vier a ser dada razão nos autos principais, como, aliás, tendo vindo a ser entendido por este TCA Norte em situações idênticas.

E uma vez que o interesse público não fica sobremaneira afectado pela não demolição imediata de tais obras, entende-se, ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 2 do CPTA, que feita a ponderação de interesses públicos e privados será de relevar o interesse da recorrente em manter as obras realizadas até que seja decidida em termos definitivos nos autos principais a questão litigiosa existente entre as partes.

(…)

Não existindo licença de obras, a licença de utilização sempre seria nula, por impossibilidade legal do seu objecto – artigo 133º, n.º2, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo.

O que sempre impediria a emissão do alvará, nos termos do disposto no artigo 76º, n.º 5, do Regime Jurídico das Urbanizações e Edificações:

“O requerimento de emissão de alvará só pode ser indeferido com fundamento na caducidade, suspensão, revogação, anulação ou declaração de nulidade da licença ou da admissão de comunicação prévia ou na falta de pagamento das taxas referidas no número anterior”.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 13 de Janeiro de 2011

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves