07906/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Prestando um militar serviço fora da estrutura das Forças Armadas (FA), a sua avaliação individual compete à hierarquia funcional de que depende. II - Não existe hierárquica entre o Instituto de Acção Social das Forças Armadas (IASFA) e o Chefe de Estado Maior das Forças Armadas (CEMFA). III - Não existindo qualquer relação hierárquica entre o Presidente do Conselho de Administração do IASFA e o CEMFA, não existe a possibilidade de se recorrer hierarquicamente da decisão do primeiro, já que o segundo não é superior hierárquico daquele. IV – Ao CEMFA não compete decidir do recurso interposto da avaliação individual, levada a cabo por um órgão do IASFA, por um militar que prestava serviço fora da estrutura das FA.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da decisão do TAC de Lisboa, que julgou improcedente o pedido de anulação «da anotação exarada pelo Senhor Tenente General Presidente do Conselho de Direcção do Instituto de Acção Social das Forças Armadas (IASFA) na ficha de avaliação de mérito do ora A. relativa ao período decorrente entre 1 de Maio de 2001 e 30 de Abril de 2002». Em alegações são formuladas pela Recorrente, as seguintes conclusões: «A) A avaliação do mérito do A relativamente ao período decorrente de 1 de Maio de 2001 a 30 de Abril de 2002, no ciclo anual de avaliação periódica é a avaliação do mérito de um militar, aliás em impresso próprio para tal finalidade, e não a do mérito dum chefe da Divisão de Assuntos Sociais do Departamento de Apoio Social do IASFA. Assim o entende a sentença, reconhecendo a aplicabilidade do artº 21º nº 1 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea aprovado e fazendo parte integrante da Portaria nº 292194 de 17 de Maio. A regulamentação aplicável exclui a intervenção dum segundo avaliador quando o primeiro for oficial general (como foi no caso resultando do facto provado E.) - art° 20º nº 2 do citado Regulamento da Avaliação de Mérito dos Militares da Força Aérea, o mesmo resultando, aliás, do nº 5 do art 85º do EMFAR. O facto de o IASFA estar fora da estrutura das Forças Armadas nunca explica que a avaliação caberia a dois Oficiais generais. Acresce que a avaliação de mérito desfavorável evidenciada na anotação do anómalo segundo avaliador não tem qualquer fundamentação de facto e de direito, violando o dever de fundamentação imposto pelo artº 8° e pelo nº 6 do artº 10° do Regulamento da Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea, acarretando a nulidade da notação desfavorável. Ainda a apreciação feita desrespeita igualmente qualquer conceito de objectividade, parecendo antes traduzir um julgamento preconcebido interdito nos termos do nº 1 do art° 12° do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea. Por assim ser, igualmente viola o disposto no nº 2 do art° 12° do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea claramente se não contendo nos limites precisos que lhe são assinalados pelo citado normativo por remissão para o art° 11º do referido Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea. Está-se perante um acto nulo por ser o seu objecto impossível por expressa disposição da lei que proíbe a segunda notação quando a primeira for de responsabilidade de oficial general e por ofensa do conteúdo essencial do direito à honra - cfr. art° 133º nº 2 alíneas c) e d) do Código do Procedimento Administrativo e art° 26 da Constituição da República. Sobre as questões relativas ao recurso hierárquico, mais uma vez, não é relevante estar o IASFA fora da estrutura das Forças Armadas, antes relevando que o militar, por prestar serviço no IASFA, não fica fora da estrutura das Forças Armadas. O nº 1 do art 38 do Regulamento da Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea estabelece o direito de interposição de recurso hierárquico da decisão de indeferimento de reclamação. O art 89° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) expressamente dispõe ser assegurado ao avaliado "o direito a reclamação e recurso hierárquico sempre que discordar da avaliação que lhe é atribuída". Qualquer dos normativos citados iniciou a sua vigência após a ter iniciado o Código do Procedimento Administrativo ( Decreto-Lei nº 442/91 de 15 de Novembro) Há um poder de superintendência em matéria de avaliação do mérito dos militares que, é, necessariamente hierárquico, já que tem a ver com a própria finalidade da avaliação - cfr. art 80° e 82° do EMFAR - e que não é excluída pelo disposto no nº 3 do art 81°. A sentença recorrida faz errada interpretação do disposto nos artigos 20 nº 2, 8° e 10º n. 6, 12.º n.ºs 1e 2, e 38.0 n. 1 todos do Regulamento da Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea e do artigo 89° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), e errada aplicação do disposto no artº 133° nº 2 alíneas c) e d) do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 26° da Constituição da República». O contra interessado IASFA não apresentou conclusões nas contra alegações de recurso. Em contra alegações são formuladas pelo Recorrido as seguintes conclusões: « A) Foi o Autor que pediu a condenação de uma entidade -General CEMFA - à prática de um acto para o qual, nos termos da lei, essa mesma entidade não tem competência; Nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 21.º da LDNFA, a estrutura das Forças Armadas é constituída pelos órgãos militares de comando - Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e Chefes de Estado-Maior dos ramos - e pelos 3 ramos das Forças Armadas -Marinha, Exército e Força Aérea; Nos termos do artigo 1.º do Estatuto do IASFA, aprovado pelo Decreto-Lei n.°284/95 , de 30 de Outubro, o IASFA é um organismo fora da estrutura das Forças Armadas, ainda que pertencente ao Ministério da Defesa Nacional; Sendo um organismo fora da estrutura das Forças Armadas e da Força Aérea, é evidente que o General CEMFA não dispõe de qualquer poder hierárquico sobre o Presidente do Conselho de Administração do IASFA; O recurso hierárquico tem por objecto, nos termos do artigo 166.º do CPA , os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos; É pacificamente entendido pela Jurisprudência administrativa que o dever legal de decidir implica que o órgão a quem é formulada a pretensão detenha competência na matéria; Não detendo o CEMFA qualquer competência na matéria e inexistindo qualquer relação orgânica ou funcional com o IASFA é manifesto que não impendia sobre ele o dever legal de decidir o recurso hierárquico interposto pelo Autor ora Recorrente; Não existindo qualquer relação orgânica ou funcional entre o CEMFA e o IASFA, nem detendo o CEMFA qualquer competência sobre o Conselho de Direcção do IASFA, não pode o General CEMFA «determinar a anulação da anotação exarada pelo Senhor Tenente-General Presidente do Conselho de Direcção do Instituto de Acção Social das Forças Armadas naficha de avaliação do mérito»; Nos termos conjugados do n.º3 do artigo 81.º e do n.º3 do artigo 80.º do EMFAR, do artigo 7.º do Decreto-Lei n."236/99, de 25 de Junho, e do n.º1 do artigo 21.0 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea, aprovado pela Portaria n.º 292/94 , de 17 de Maio, a avaliação individual do ora Autor era da competência da respectiva hierarquia funcional no IASFA; A apreciação do Presidente do Conselho de Direcção do IASFA na avaliação individual do Autor foi realizada na qualidade de «Comandante, Director ou Chefe», nos termos do disposto no n.º3 do artigo 18.º do Regulamento de Avaliação de Mérito dos Militares da Força Aérea, e como resulta expressamente do campo 34 da sua Ficha de Avaliação Individual; A apreciação do Presidente do Conselho de Direcção do IASFA na avaliação individual do Autor não foi realizada na qualidade de segundo avaliador; O campo 33 da Ficha de Avaliação Individual do Recorrente, a que corresponde a intervenção do segundo avaliador, encontra-se em branco; Bem andou, pois, o Acórdão recorrido ao entender que do despacho do Presidente do Conselho de Direcção do IASFA, que indeferiu a reclamação apresentada, cabia impugnação directa para os tribunais.». O DMMP não apresentou a pronúncia. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos Porque não impugnada, remete-se para a factualidade dada por assente, por provada, na 1ª instância. O Direito Nas suas conclusões de recurso, alega o Recorrente que a decisão recorrida errou porque na avaliação do mérito do A. não poderia intervir um segundo avaliador, quando o primeiro foi oficial general, por aplicação dos artigos 20º, n.º 2, 21º, n.º 1, do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Força Aérea (RAMMFA), aprovado pela Portaria n.º 292/94 , de 17.05 e 85º, n.º 5, do EMFAR. Mais alega o Recorrente, que o facto de o IASFA estar fora da estrutura das Forças Armadas (FA) não explica a avaliação feita por dois oficiais generais, porquanto o A. é militar, pelo que existe um acto de objecto impossível, face ao artigo 133º , n.ºs 2, alíneas c) e d) do CPA . Considera ainda o Recorrente, que a avaliação feita pelo 2º avaliador, de mérito desfavorável, padece de falta de fundamentação de facto e de direito e não é objectiva, violando os artigos 8º, 10º n.º 6, 11º e 12º, n.ºs 1 e 2 do RAMMFA, o conteúdo essencial do direito à honra e o artigo 26º da CRP. Considera também o Recorrente, que por aplicação dos artigos 38º do RAMMFA, 80º, 82º e 89º do EMFAR, tinha direito a recorrer hierarquicamente da decisão de indeferimento da reclamação. Através deste recurso o A. não impugna a matéria de facto fixada na decisão recorrida. Ora, conforme decorre da factualidade ali apurada, o A., que é militar do quadro permanente das FA, esteve nomeado para o desempenho de funções de Chefe de Divisão de Assuntos Sociais do Departamento de Apoio Social do IASFA. Tendo sido objecto de uma avaliação individual no período de 01.05.2001 a 30.04.2002, em que esteve nomeado para aquele cargo e a exercer as indicadas funções, foi 1º avaliador o Vogal do Conselho Directivo (CD) do IASFA, o Major-General Casimiro Talhinhas. Na ficha de avaliação individual interveio no campo 34, com a epígrafe «comandante, director ou chefe», o Presidente do CD do IASFA, o Tenente-General Frutuoso Pires Mateus. Nessa ficha nada se preencheu no campo 33 relativo aos «comentários do 2º avaliador». O A. reclamou da avaliação individual que lhe foi atribuída para o Presidente do CD do IASFA, que em 04.10.2002 indeferiu a reclamação apresentada. O A. interpôs recurso hierárquico para o General-Chefe do EMFAR da decisão de indeferimento da reclamação. Por despacho do Ministro da Defesa Nacional, de 22.12.2003, o recurso hierárquico apresentado pelo A. foi rejeitado por se entender que o acto impugnado não era susceptível de recurso hierárquico ou tutelar. Conforme resulta dos autos, o A. não dirigiu a PI contra o IASFA, mas sim contra o «Estado – Chefe de Estado Maior da Força Armada». Na PI o A. indica de forma expressa o como Contra interessado o «Presidente do Conselho da Direcção do» IASFA. E aqui reside um primeiro equívoco ou erro do A. Ele não interpôs a PI contra o IASFA, não é o IASFA o R. na presente acção. Diferentemente, o A. apresentou a PI contra o «Estado Chefe de Estado Maior da Força Armada». Face a esta errada demanda, por aplicação do artigo 10º, n.º 3, do CPTA, foi corrigida a mesma, entendendo-se que a acção foi intentada contra o Ministério de Defesa Nacional (MDN), conforme saneador de fls. 98 a 101. Assim, em primeiro lugar, face à demanda apenas do MDN, ter-se-ia de aferir o pedido condenatório – o único também formulado pelo A. – atendendo às competências do Chefe de EMFAR para determinar a requerida anulação da anotação feita na ficha de avaliação do A. pelo Presidente do CD do IASFA, o Tenente-General Frutuoso Pires Mateus, no campo 34, com a epígrafe «comandante, director ou chefe». Em segundo lugar, atendendo à matéria factual apurada, ter-se-ia que enquadrar aquela anotação não como um comentário de um segundo avaliador, mas sim, tal como resulta dos factos apurados, como uma intervenção do «comandante, director ou chefe», aqui o Presidente do CD do IASFA. Ou seja, o A. e Recorrente quando construiu a causa de pedir desta acção, padeceu de um segundo equívoco, porquanto aduz que existe uma anotação feita por um 2º avaliador, quando está provado que na ficha de avaliação nada se preencheu no campo 33, relativo aos comentários do 2º avaliador. Feitos estes enquadramentos factuais e esclarecidos os equívocos de que padece o raciocínio do A. e Recorrente, apreciemos, então, a decisão recorrida. Nesta decisão avaliou-se a estrutura orgânica das FA e do IASFA, para se concluir que este Instituto não faz parte da estrutura das FA. Depois, apreciou-se a regulamentação relativa à avaliação individual dos militares e designadamente dos que prestam serviço fora da estrutura das FA e considerou-se que face à legislação aplicável a avaliação do A. era uma competência da hierarquia funcional da qual dependia. Tratando-se aquela avaliação de uma competência própria da hierarquia do IASFA e não existindo relação hierárquica entre o IASFA e as FA, ao CEMFA não competia decidir do recurso interposto, porque incompetente para o efeito, cabendo-lhe apenas um dever de pronúncia ou de decisão. Razão porque se considerou adequado o comportamento da entidade demandada, quando rejeitou o recurso interposto e razão porque se julgou improcedente o pedido condenatório formulado pelo A. na PI. Ora, este julgamento é para se manter in totum, por ser acertado. Na realidade, como decorre do supra exposto, aqui, nesta acção, formulou-se apenas um pedido condenatório que é dirigido contra o CEMFA, sendo R. na acção apenas o MDN. Ou seja, face ao pedido e à causa de pedir apresentados na PI, a primeira discussão a fazer-se reside na competência do CEMFA para praticar o acto cuja condenação se requer. Só depois de se concluir pela existência dessa competência, haveria de apreciar-se da segunda questão, a concernente às invocadas invalidades do acto de avaliação do A. Verificada pela decisão recorrida a incompetência do CEMFA para a condenação requerida, não se pronunciou aquela decisão acerca da invocada invalidade do acto de avaliação, que foi praticado por órgão diverso daquele que era R. nesta acção (e que foi apenas indicado pelo A. como Contra interessado). Na prática, ficou prejudicada esta segunda apreciação, pelo que a decisão recorrida a não apreciou expressamente. Dito de outra forma, sendo o CEMFA incompetente para o pedido condenatório, teria sempre que improceder a presente acção, nada mais havendo a apreciar, porque prejudicado com a verificação daquela incompetência. No que se refere a um eventual pedido impugnatório que estivesse pressuposto na causa de pedir, tal pedido não foi feito a final da PI em termos expressos e a entidade contra a qual teria de ser deduzido também não foi demandada como R. nesta acção. O IASFA não foi demandado como R. nesta acção. Logo, nunca se poderia determinar a anulação de um acto praticado por um órgão deste Instituto, sem que o mesmo fosse demandado como R. Se o A. e Recorrente pretendia discutir a legalidade do acto de avaliação levado a cabo por órgãos do IASFA, interpôs a acção configurando erradamente a sua causa de pedir e formulando erradamente o pedido final. Tal como vem apresentada a PI, esta não era apta a discutir-se em juízo a conduta dos órgãos do IASFA, ou a impugnar-se os actos praticados pelos órgãos deste Instituto. Em suma, porque o A. e Recorrente configurou a presente acção apenas contra o MDN e construiu uma causa de pedir fundada num acto da competência do CEMFA, cuja condenação requer a final, verificado que seja que esta última entidade é incompetente para a prática do acto requerido em juízo, claudica fatalmente a pretensão aqui deduzida. Se através da presente acção o A. e Recorrente queria discutir a legalidade da anotação feita na sua ficha de avaliação pelo Presidente do CD do IASFA, o Tenente-General Frutuoso Pires Mateus, teria de ter demandado também o IASFA como R. (e não como Contra interessado) e impugnado o indicado acto de avaliação, da competência do IASFA, de forma clara e escorreita, formulando também a final esse pedido. Conforme decorre da aplicação conjugada dos artigos 21º , n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 29/82 , de 11.12 e suas alterações, 1º do Estatuto do IASFA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 284/95 , de 30.10, este ultimo Instituto não faz parte da estrutura das FA. Por seu turno, por aplicação dos artigos 80º , n.º 3, 81º , n.º3, do EMFAR, 7º do Decreto-Lei n.º 236/99 , de 25.06, 21º, n.º 1, do RAMMFA, aprovado pela Portaria n.º 292/94 , de 17.05, prestando um militar serviço fora da estrutura das FA, a sua avaliação individual compete à hierarquia funcional de que depende. Porque o A. não concordou com a avaliação que lhe foi atribuída pela hierarquia funcional de que dependia imediatamente, reclamou da mesma para Presidente do CD do IASFA, que em 04.10.2002 indeferiu a reclamação apresentada. E porque o IASFA é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira, que não dependia as FA e que com esta nenhuma relação hierárquica ou de dependência tinha, considerando ainda que aquela decisão do Presidente do CD era já uma decisão definitiva, da qual cabia recurso jurisdicional, poderia o A. e ora Recorrente tê-la impugnado judicialmente. Porém, optou o A. por apresentar um alegado recurso hierárquico para o CEMFA, que foi rejeitado por esta entidade se considerar incompetente para o conhecer. Ora, na realidade, não existindo qualquer relação hierárquica entre o Presidente do CA do IASFA e o CEMFA, não existia aqui a possibilidade de se recorrer hierarquicamente da decisão do primeiro, já que o segundo não era superior hierárquico daquele. No caso em apreço, não era aplicável o invocado artigo 38º, n.º 1, do RAMMFA, pois este artigo pressupõe que haja uma hierarquia entre órgãos, o que não acontece no caso (cf. ainda artigo 166º do CPA ). Portanto, não errou o CEMFA quando rejeitou o recurso hierárquico interposto pelo Recorrente. Igualmente, não tem este órgão, o CEMFA, tal como decorre do antes exposto, quaisquer poderes e competências para proceder à avaliação do A., militar, durante o período em que esteve a prestar serviço fora da estrutura das FA, no caso, no IASFA. Não tendo competência para proceder àquela avaliação, nem poderes hierárquicos sobre o Presidente do CA do IASFA, o CEMFA não é também competente para a prática do acto peticionado na PI. Portanto, face ao exposto, falecem todas as alegações do Recorrente. Verificada a incompetência do CEMFA para a condenação requerida e a inaptidão da acção, face à forma como o A. configurou a causa de pedir e formulou o pedido final da PI, para se apreciar a ilegalidade de actos praticados por órgãos do IASFA, fica prejudicado o conhecimento das invalidades que se imputam ao acto do Presidente do CA do IASFA, Instituto que, frise-se, nem sequer é demando nesta acção como R. Razões porque a presente acção teria fatalmente de improceder. Dispositivo Pelo exposto, acordam em: negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida custas pelo Recorrente. Lisboa, 19/12/2013 SOFIA DAVID CARLOS ARAÚJO ANTÓNIO VASCONCELOS