02318/21.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se admitir revista na qual se discutem questões jurídicas respeitantes à aplicação das Portarias nºs 273/2013 e 372/2017 em articulação com o disposto no art. 54º do CCP, que assumem relevo jurídico e social, já que ultrapassam o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, na matéria complexa da contratação pública.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O Ministério da Economia e do Mar (que sucedeu ao Ministério da Economia e da Transição Digital), Réu na acção administrativa de contencioso pré-contratual na qual é Autora A... Lda, sendo contra-interessadas B..., SA, adjudicatária, e outras interpôs recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, proferido em 29.11.2022, que concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela A., da sentença proferida pelo TAC de Lisboa – Juízo dos Contratos Públicos -, em 19.05.2022, que julgou a acção improcedente.

Alega que a revista se justifica por as questões em causa nos autos revestirem relevância jurídica e social de importância fundamental, sendo igualmente a revista necessária para uma melhor aplicação do direito.

A A./Recorrida em contra-alegações pugna pela não admissão da revista ou pela respectiva improcedência.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

Na presente acção de contencioso pré-contratual, respeitante ao procedimento pré-contratual agregado nº 03/UMC/2021, para aquisição de serviços de vigilância e segurança privada, a aqui Recorrida formulou os seguintes pedidos:

a) Ser anulado o Acto de Adjudicação praticado a favor da B... para os Lotes ..., ..., ..., ..., ... e ... do Concurso Público;

b) Em consequência, e nos termos do art. 282º, nº 3 do CCP, ser anulado o contrato com a B... relativo aos referidos Lotes, caso o mesmo já tenha sido celebrado;

c) Na sequência, ser a Entidade Demandada condenada a retomar o procedimento pré-contratual no momento anterior ao da prática do acto impugnado e a excluir a proposta da C... para o Lote ..., a proposta da D... para o Lote ... e, ainda, a adjudicar os Lotes ..., ..., ..., ..., ... e ... à Autora.

O TAC na sentença que proferiu entendeu que a acção improcedia, e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada do pedido.

O TCA, para o qual a Autora apelou, concedeu parcial provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou a acção parcialmente procedente, ordenando a exclusão da proposta da CI B... nos Lotes ... e ..., ao abrigo da alínea f) do nº 2, do art. 70º do CCP e art. 57º, nºs 1 e 3 da Portaria nº 273/2013, de 20/8, na redacção decorrente da Portaria nº 292/2020, de 18/12; e, anulando o acto de adjudicação dos Lotes ..., ..., ..., ..., ... e ..., nos termos constantes do acórdão.

Em acórdão complementar, proferido em 09.02.2023, o TCA indeferiu a arguição de nulidades imputadas ao acórdão recorrido.

Na sua revista o Recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que os nºs 1 e 3 do art. 57º da Portaria nº 273/2013, de 20/8 impedem as empresas de segurança privada, como é o caso da B..., de recorrer à subcontratação, quer sejam titulares, ou não, do “Alvará C”, por este preceito ser uma norma especial, em relação ao que, em termos gerais, dispõe o art. 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017. Alega que é necessário indagar se tal restrição, numa situação em que a adjudicatária que irá prestar serviços de vigilância e segurança privada pretende socorrer-se de uma outra empresa da qual é accionista e que é detentora de um alvará distinto, não afronta o estabelecido nos arts. 54º, nº 1 e 182º, nº 1, ambos do CCP, bem como o princípio da liberdade de gestão empresarial e o direito de iniciativa económica privada consagrado no art. 61º da CRP [ainda mais não através de lei, mas de uma simples portaria – a 273/2013], violando-se igualmente o princípio da proporcionalidade – art. 18º, nº 2 da CRP.

Alega ainda que integrava o objecto destes autos uma questão de intempestividade da propositura da acção, para cuja apreciação não vislumbra que lhe fosse exigível a interposição de um recurso subordinado, até por se tratar de questão de conhecimento oficioso (art. 89º, nºs 1, 2 e 4, al. k) do CPTA), sendo que o TCA não apreciou tal questão, no que o acórdão recorrido teria incorrido em nulidade por omissão de pronúncia (art. 615º, nº 1, al. d) do CPC).

Considera também que a questão elencada pelo TCA no acórdão recorrido na interpretação e aplicação das normas dos arts. 70º, nº 2, alínea e), e 71º, ambos do CCP (em virtude de a proposta da CI B... poder consubstanciar um preço anormalmente baixo), tendo o acórdão excluído tal anomalia nos preços (conforme alegara a A.), mas entendido, diferentemente, que existia uma omissão de deveres de esclarecimento por parte do júri. E, no sentido de terem sido desrespeitados os princípios da prossecução do interesse público, na vertente de afastamento do risco de incumprimento contratual, da proporcionalidade e da imparcialidade, ordenando a exclusão da proposta da B... nos Lotes ... e ..., ao abrigo da al. f) do nº 2 do art. 70º do CCP, o que o Recorrente qualifica como “decisão-surpresa” e o conhecimento de questão nova, que não havia sido suscitada na apelação da Autora (a qual invocara a aplicação da al. e) do nº 2 do art. 70º do CCP). Imputa, por isso, ao acórdão recorrido excesso de pronúncia, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, pedindo que o STA declare tal nulidade.

Como se viu as instâncias divergiram quanto à solução das questões submetidas à sua apreciação.

Ora, as questões jurídicas respeitantes à aplicação das Portarias nºs 273/2013 e 372/2017 em articulação com o disposto no art. 54º do CCP, assumem relevo jurídico e social, já que ultrapassam o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, na matéria complexa da contratação pública, não se conhecendo jurisprudência deste STA sobre a mesma. Como igualmente não será isenta de dúvidas a aplicação que, no caso, foi feita das causas de exclusão da proposta, das alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º, conjugado com o art. 71º, nºs 3 e 4, ambos do CCP.

Assim, face à resposta divergente que as instâncias deram às questões suscitadas na acção e pelo Recorrente na revista, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento de tais questões, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Março de 2023. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.