3546/04 - Tribunal da Relação de Coimbra

1) - Pelos danos causados a terceiros no âmbito da execução de um contrato de empreitada, o dono da obra, independentemente de culpa, responde solidariamente com o empreiteiro, ainda que a responsabilidade deste pressuponha a culpa, não sendo, por isso, uma responsabilidade meramente subsidiária. 2) – No procedimento cautelar de arresto basta o justo receio da perda de garantia patrimonial relativamente ao devedor contra quem é dirigida a providência, ainda que a responsabilidade pela dívida possa também ser exigida de outros condevedores não sendo indispensável demonstrar o periculum in mora em relação a todos os devedores solidários, demandados na acção principal. 3) - Porém, o receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação, revelando, designadamente, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a própria relação negocial estabelecida entre as partes.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra RELATÓRIO Os requerentes - “A...” , B... e mulher, C... , e D... e mulher, E... , instauraram, no Tribunal da Comarca da Figueira da Foz, procedimento cautelar de arresto, contra a requerida - “F...” . Alegaram, em resumo: A requerida está a construir um prédio urbano ( edifício composto por cinco blocos ), tendo dado de empreitada à firma G... as escavações, movimentação de terras, estrutura de betão armado. As obras de escavação causaram danos nos prédios dos requerentes, colocando em risco a integridade física e a vida, assistindo-lhes o correspondente direito de indemnização. A requerida já procedeu à venda de algumas fracções e não lhe são conhecidos outros bens, pelo que existe justo receio de perda de garantia patrimonial. Pediram que, sem audição prévia da requerida, se decrete o arresto do prédio urbano identificado no art.9º do requerimento inicial, quando não, a providência deve incidir as fracções do mesmo que necessárias sejam para garantir o pagamento dos créditos indemnizatórios dos requerentes. Notificados para indicarem quais as fracções necessárias para garantia do crédito, os requerentes relacionaram (fls.15) quatro lojas, situadas no piso 0 do Bloco A1. Realizada a audiência, foi proferida sentença que decidiu julgar improcedente o arresto . Inconformados, os requerentes interpuseram recurso de agravo , que foi admitido, com subida imediata e efeito suspensivo, e ordenada a citação da requerida ( fls.79 ). Formularam os agravantes as seguintes conclusões: 1º) - A providência cautelar deduzida foi rejeitada pelo tribunal por não ser parte também no processo, ao lado da dona da obra, a sociedade empreiteira da mesma; 2º) - Para tanto, o Mm° Juiz, uma vez consultada a acção de que a providência é incidente, proposta também contra a referida empreiteira, entendeu serem as partes deste processo ilegítimas, porque desacompanhadas, do lado passivo, da aludida sociedade; 3º) - Mas há razões que justificam a diferença de comportamento, em sede de legitimidade, por parte dos ora recorrentes, nos dois processos em causa; 4º) - É que, na acção principal, os aí autores tinham que demandar a sociedade dona da obra e a sociedade empreiteira da mesma, com pedido posterior de chamamento de uma companhia de seguros, por óbvio desconhecimento das responsabilidades de cada uma e de tudo aquilo que constasse das relações internas entre elas; 5º) - Entretanto, a dita acção foi contestada separadamente por ambas as rés, com a mencionada seguradora a deduzir também, no tempo próprio, articulado autónomo; 6º) - E em nenhuma dessas três tomadas de posição foi alegada qualquer responsabilidade da ré empreiteira na eclosão dos prejuízos em apreço; 7º) - Era, pois, perfeitamente possível, num arresto, como no caso concreto, requerido, não como preliminar mas, sim, como incidente daquela acção, numa fase em que já se conheciam os argumentos das demandadas, direccionar a providência apenas contra a dona da obra; 8º) - Acresce que um tal comportamento processual é claramente permitido aos credores por se tratar dum caso de responsabilidade solidária passiva; 9º) - Na verdade, em tal domínio, resulta que ao deferimento do arresto basta que se verifique o justo receio de perda da garantia patrimonial relativamente ao devedor solidário contra quem é dirigido; 10º) - Ainda que a dívida possa ser exigida de outros condevedores, atentas as regras daquela responsabilidade; 11º) - Assim sendo, in casu , era irrelevante para o decretamento do arresto dos bens da requerida a eventual existência de bens penhoráveis no património da outra demandada na acção principal; 12º) - Por conseguinte, era lícito aos recorrentes demandar apenas, como fizeram, a aqui recorrida, dona da obra; 13º) - Por outro lado, ainda que de passagem, a sentença controvertida faz referência ao problema do arresto da totalidade do prédio, que tinha por excessiva; 14º) - Mas o certo é que a petição continha dois pedidos, formulados, respectivamente, em via principal e subsidiária; 15º) - A 1ª instância devia ter decretado o arresto da totalidade do prédio, pedido em 1ª linha, porque foram alegados prejuízos na ordem dos 500.000€, o que as testemunhas confirmaram de forma credível e fundamentada, sem que o seu dito tivesse sido adequadamente aproveitado pelo tribunal; 16º) - Tal resulta dos depoimentos das testemunhas Maria Luísa da Piedade, cujo depoimento se encontra registado de voltas 2 a 2232 do lado A da cassete I, Rui António Santos Carolo, cujo depoimento se encontra registado de voltas 2233 do lado A a 3752 do lado B da cassete I e de Manuel Curado Pereira, cujo depoimento se encontra registado de voltas 3753 a 4886 lado B da cassete I; 17º) - Impõe-se assim neste particular reapreciar a prova produzida, oportunamente gravada e, em consequência, alterar a factualidade tida por assente; 18º ) - Quando assim se não entenda, hipótese essa apenas teoricamente equacionada, o pedido subsidiário visava o arresto de parte certa e determinada do prédio, entretanto posteriormente confirmada através de despacho-convite para o efeito; 19º) - Ora, a prolação de um tal despacho constituiu caso julgado formal no âmbito da providência; 20º) - Tanto basta para concluir que não era lícito ao julgador, no momento da decisão, passar por cima da força de um tal despacho; 21º) - A decisão posta em crise fez errada interpretação e /ou aplicação, por acção ou omissão, do disposto nos arts. 490° , 5130, 519° , n° 1, 619° , n° 1 e 1348° , n° 2, todos do Código Civil e 406°, n° 1, 407°, n° 1 e 408° do Código de Processo Civil . Não foram apresentadas contra-alegações. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. – Delimitação do objecto do recurso : O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente ( arts.684 nº3 e 690 nº1 do CPC ), impondo-se decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras ( art.660 nº2 do CPC ). Como resulta das conclusões do recurso, a questão essencial contende com a comprovação ou não do justo receio da perda de garantia patrimonial. 2.2. – Os factos provados : - Encontra-se descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz, sob nº 00527/050789, freguesia de São Julião, o prédio urbano composto por edifício de rés-do-chão, destinado a comércio, 1° e 2° andares destinados a habitação, com a superfície coberta de 170 m2 e logradouro com 79m2, inscrito na matriz sob o artigo 4902, o qual se encontra afecto ao regime da propriedade horizontal (inscrição F-l), com as fracções designadas pelas letras “A”, “B”, “C” e “D”, tendo a fracção “A” [rés-do-chão constituído por estabelecimento comercial, e logradouro] inscrição de aquisição a favor dos requerentes D... e mulher. - Por escritura de arrendamento outorgada em 28.07.92 no 2º Cartório Notarial da Figueira da Foz (fls. 27 vº a fls. 28 vº do livro de notas para escrituras diversas nº 42-E) os requerentes D... e mulher declararam dar de arrendamento a fracção “A” à requerente “J.R. – Pastelaria e Cafetaria, Ldª” (de que os mesmos requeridos são os únicos sócios), com destino a pastelaria, cafetaria, snack-bar, restaurante e similares, pelo prazo de 1 ano renovável. - Encontra-se descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz, sob nº 02233/030603, freguesia de São Julião, o prédio urbano sito nas Ruas Dr Calado e Maestro David de Sousa, com o seguinte teor: terreno destinado a construção urbana – 1.652,7 m2 – onde está a ser construído um edifício composto por 5 blocos, constituídos por sub-sub-sub-cave, sub-sub-cave, sub-cave, para estacionamento público e cave destinada a garagens (comuns aos 5 blocos), sendo 3 blocos compostos de rés-do-chão, destinado a comércio, e 2 andares, destinados a habitação, e 2 blocos compostos de rés-do-chão destinado a comércio e 3 andares destinados a habitação; resulta da anexação dos descritos sob os nº 01954/260600 e 02159/120402; tem inscrição de aquisição a favor da requerida e inscrição de hipoteca voluntária a favor da Caixa Económica Montepio Geral. O edifício referido em 3) é contíguo ao prédio referido em 1). - Em consequência das escavações efectuadas no terreno referido em 3) para construção das caves, e vibrações produzidas, foram provocadas várias fissuras nas fracções “A” e “B” do prédio referido em 1) – rés-do-chão e primeiro andar – quer a nível de paredes quer a nível do chão, estando a parede norte do terraço do primeiro andar, situada na extrema com outro prédio, escorada ter risco de queda. - Por causa das fissuras referidas no ponto anterior a “esplanada interior” do estabelecimento comercial referido em 2) foi encerrada na parte mais a nascente onde se encontrava uma cascata com água corrente. - No espaço referido no ponto anterior eram servidas refeições diariamente. - Os factos referidos em 5), 6), e 7) têm causado incómodos e inquietações aos requerentes D... e mulher. - Durante a realização dos trabalhos referidos em 5) foram produzidos ruídos. - O prédio referido em 3) está próximo de ser concluído, tendo a requerida no local um stand para venda das fracções do edifício: lojas e apartamentos T1 e T2. - À requerida não é conhecido outro património, além do prédio referido em 3). O representante da requerida referiu ao requerente José Manuel Freitas nada receberia. 2.3. – De Direito : Como estatui o art.406 nº1 do CPC , o procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa de dois requisitos: a probabilidade da existência do crédito e o justo receio da perda da garantia patrimonial A sentença recorrida, não obstante considerar provada a probabilidade séria da existência de um crédito a favor dos requerentes, julgou, no entanto, improcedente o arresto com fundamento na ausência da comprovação do justo receio da perda de garantia patrimonial. Comprovados que estão os danos, causados adequadamente pela execução das obras, designadamente, a escavação do terreno e subsequente muro de suporte, coloca-se, antes de mais, a questão de saber se a responsabilidade por danos provocados a terceiros, no âmbito da execução de uma empreitada, recai apenas sobre o empreiteiro ou também sobre o dono da obra, e incidindo sobre ambos se a responsabilidade é ou não solidária. No sentido da responsabilidade exclusiva do empreiteiro, por ex., A STJ de 30/1/79, BMJ 283, pág.301, de 26/4/88, BMJ 376, pág.587, VAZ SERRA, RLJ ano 112, pá.203. Argumenta-se, no essencial, com a autonomia do contrato de empreitada, visto inexistir qualquer mandato ou relação de comissão, pelo que o dono da obra não é comitente do empreiteiro, para efeitos do art.500 do Código Civil . Por outro lado, a circunstância do dono da obra poder fiscalizá-la ( art.1209 Código Civil ), não significa que tenha o poder de direcção. Acresce que o " autor das obras " não é o dono, mas o empreiteiro. Outra corrente jurisprudencial, tem vindo a sustentar que a responsabilidade pelos danos cabe ao proprietário do prédio, ainda que a obra haja sido feita por empreitada ( cf., por ex., Ac STJ de 28/5/96, BMJ 457, pág.317, votos de vencido no Ac STJ de 26/4/88, BMJ 376, pág.587, Ac STJ de 7/11/77, BMJ 221, pág.141, Ac RE de 21/1/93, BMJ 423, pág. 629 , Ac RL de 11/1/96, C. J. ano XXI, tomo I, pág.76 ). A lei impõe ao " autor " das escavações, embora lícitas, que indemnize qualquer proprietário vizinho. Há, no entanto, divergências, sobre o conceito de “autor da obra ". Tem-se distinguido o " autor da obra " ( no caso o empreiteiro ) e o " dono da obra " ( o proprietário ), e uma vez que o texto legal ( art.1348 n°2 CC ) refere-se ao autor da obra, segundo determinado entendimento a responsabilidade recairia somente sobre o empreiteiro. Mas como elucida, designadamente, o Ac STJ de 28/5/96 ( BMJ 457, pág.317 ) com base em razões de ordem histórica e sistemática, o autor da obra é sempre o proprietário, concluindo-se que " o pensamento legislativo foi o de responsabilizar em primeira linha, e independentemente de culpa, aquele que, sendo o titular do direito de propriedade, tira proveito ou beneficia da obra que decidiu realizar no prédio “, acrescentando-se ser totalmente irrelevante, na perspectiva do vizinho lesado, “ que a obra seja levada a cabo pessoalmente pelo dono do prédio ( ou através de pessoal que dele dependa por vínculo laboral ) ou antes por empreiteiro ( sob a direcção do próprio empreiteiro e sem vínculo de subordinação ao dono da obra ); em qualquer das hipóteses o dono responde pelos mencionados danos”. Um outro argumento invocado é o de que tratando-se de responsabilidade por facto lícito - dano de obra – na economia da lei, arts.1346 e segs. do Código Civil , designadamente o art.1347 n°1 e 3 , é sempre o dono da obra o responsável independentemente da sua conduta concreta, pelo que a unidade do sistema jurídico aponta que se interprete o art.1348 CC no mesmo sentido. Acresce que a tese da responsabilidade do proprietário, mesmo que a obra seja feita por empreiteiro, se apresenta como a mais razoável, como o demonstra o Ac RL de 11/1/96, C.J. ano XXI, tomo I, pág.76. Note-se que o empreiteiro também pode responder, mas só nos termos gerais e portanto com culpa e a intenção do legislador com a norma do art.1348 n°2 CC é a de fazer ressarcir o vizinho lesado, independentemente de ter havido culpa, pois quem tira os benefícios da obra e a ordena que deve suportar a indemnização e não o proprietário vizinho lesado. Trata-se de uma situação de responsabilidade civil extracontratual resultante do exercício de uma actividade lícita, que prescinde da ilicitude e da culpa, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias. Nesta perspectiva, tem-se entendido que independentemente da sua culpa, é o dono da obra solidariamente responsável pelos danos causados na esfera do dono do prédio vizinho com o empreiteiro, ainda que este responda a título de culpa e já não uma responsabilidade meramente subsidiária ( cf., por ex., Ac STJ de 12/6/2003, www dgsi.pt/jstj ). Sendo assim, no caso de devedores solidários, basta o justo receio da perda de garantia patrimonial relativamente ao devedor contra quem é dirigida a providência, ainda que a responsabilidade pela dívida possa também ser exigida de outros condevedores, já que de qualquer deles é legítimo exigir o pagamento integral ( art. 519 nº1 CC )(cf. ANTÓNIO GERALDES, Temas da Reforma de Processo Civil, vol. IV, 2ª ed., pág.191; LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, vol. 2º, pág.120 ) ). Por isso, contrariamente ao argumento exposto na sentença, não é indispensável demonstrar o periculum in mora em relação a todos os devedores solidários, demandados na acção principal. Mas daqui não se segue, sem mais, a procedência da pretensão recursiva, pois os factos provados não são suficientes para caracterizar o justo receio da perda de garantia patrimonial relativamente à requerida. Com efeito, o receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação ( cf., Ac do STJ de 3/3/98, C.J. ano VI, tomo I, pág.116 ). No mesmo sentido, escreve ANTÓNIO GERALDES ( loc.cit., pág.186 ): “ O justo receio da perda de garantia patrimonial está previsto no art. 406 nº1 do CPC , e no art. 619 do Código Civil pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito. Este receio é o que no arresto preenche o " periculum in mora " que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícia (…)". “ Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva”. Deste modo, para o preenchimento da cláusula geral do “ justificado receio de perda de garantia patrimonial”, relevam, designadamente, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a própria relação negocial estabelecida entre as partes. Pois bem, em termos factuais, apenas se demonstrou que a requerida tem no local um stand para venda das fracções do edifício ( lojas e apartamentos T1 e T2 ), ainda em construção, mas isso insere-se na sua normal actividade, sem que objectivamente signifique uma dissipação de bens, com vista à frustração da garantia patrimonial invocada pelos requerentes. Por outro lado , o facto de não lhe ser conhecido outro património, para além do prédio, não quer dizer que não o tenha, e a circunstância do representante da requerida afirmar ao requerente José Manuel Freitas que “nada receberia”, apenas significa o não reconhecimento do crédito. Num juízo de ponderação global, os elementos disponíveis são manifestamente insuficientes para a comprovação do justo receio da perda de garantia patrimonial, cujo ónus de alegação e prova competia aos requerentes ( art.342 nº1 do CC ). A ausência deste pressuposto torna inútil a quantificação exacta dos prejuízos ( conclusões 15ª, 16ª e 17ª ), em sede de reapreciação da prova, ficando prejudicadas todas as demais questões suscitadas no recurso. DECISÃO Pelo exposto, decidem: 1) 2) +++ Negar provimento ao agravo e confirmar a sentença recorrida. Condenar os agravantes nas custas. Coimbra, 14 de Dezembro de 2004.