Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
LPN- LIGA PARA A PROTECÇÃO DA NATUREZA, GEOTA – GRUPO DE ESTUDOS DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO AMBIENTE e QUERCUS – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA, todas organizações não governamentais do ambiente, com os demais sinais dos autos, convidadas para aperfeiçoar a petição de recurso contencioso, na sequência do acórdão do Pleno da Secção proferido a fls. 967 e segs. dos autos, vieram apresentar nova petição, pedindo seja declarado nulo ou anulado o despacho nº 4594-A/2000, de 2 de Fevereiro, do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas (SEAOP), que declarou, com carácter de urgência, a utilidade pública das expropriações das parcelas de terreno necessárias à execução do Sublanço Aljustrel/Castro Verde da auto-estrada do Sul (A2), aprovando a localização do referido sublanço (Doc. nº1).
Alegam, para o efeito e, em síntese, que o acto agora impugnado é nulo, nos termos do artº133º, nº2, d) do CPA, por violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida consagrado no artº68º nº1 e 2 alíneas b), c), d) e f) da CRP, por o traçado preconizado para aquele Sublanço prejudicar gravemente a comunidade avifaunística da Zona de Protecção Especial (ZPE) de Castro Verde.
E, ainda que assim se não entenda, alegam que sempre o acto seria anulável, por vícios de violação de lei, a saber:
- violação do princípio da proporcionalidade, consagrado nos artº266º, nº2 da CRP e artº5º do CPA, uma vez que existiam soluções alternativas ao traçado aprovado pelo acto impugnado para aquele Sublanço menos nocivas para os valores ambientais em causa;
- violação do disposto no artº10º, nº1 e 2 do DL 140/99, de 24.04, quer porque havia soluções alternativas ao traçado, quer porque não existe qualquer despacho conjunto do Ministro do Ambiente e do Ministro do Equipamento Social a reconhecer a existência de razões imperativas de interesse público para a sua construção, designadamente razões de saúde e de segurança públicas;
- violação do artº3º e 4º do DL nº11/97, de 14.01, uma vez que não foi solicitada à Direcção – Geral das Florestas, nem esta emitiu qualquer autorização para o arranque do arvoredo existente no traçado aprovado para o Sublanço.
Indicam como contra-interessada a A… SA.
Foi cumprido o artº43º da LPTA.
Respondeu o SEAOP, concluindo pela improcedência da arguida nulidade do acto impugnado e arguindo a extemporaneidade do recurso contencioso, no que respeita aos restantes vícios que, a seu ver, de qualquer modo, se não verificam.
A Digna PGA emitiu parecer no sentido da rejeição do recurso contencioso, com fundamento na sua extemporaneidade.
Foi cumprido o artº54º da LPTA.
As recorrentes pronunciaram-se sobre a questão prévia de extemporaneidade do recurso contencioso, concluindo pela sua improcedência.
Cumprido o artº49º da LPTA, veio a contra-interessada A…pronunciar-se pela rejeição do recurso contencioso, por inutilidade superveniente da lide. Se assim se não entender, deve ser rejeitado por o acto impugnado não padecer da nulidade invocada e o recurso ser manifestamente extemporâneo quanto aos vícios conducentes à anulabilidade do acto que também entende se não verificam.
Foi cumprido o artº54º da LPTA quanto à invocada inutilidade da lide, tendo as recorrentes concluído pela sua improcedência.
Foi cumprido o artº67º da LPTA, relegando-se a apreciação das questões prévias da extemporaneidade e da inutilidade superveniente da lide para final.
As recorrentes apresentaram as suas alegações, onde formularam as seguintes CONCLUSÕES:
1. O direito do ambiente é um dos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias a que se refere o artº17º da CRP, sendo-lhe portanto aplicável o respectivo regime constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias.
2. Enquanto direito fundamental, o direito ao ambiente encerra, por um lado, uma vertente negativa, na medida em que consubstancia um direito à abstenção, por parte do Estado e de terceiros de acções ambientalmente nocivas e, por outro, um direito positivo a uma acção do Estado, no sentido de defender o ambiente e de controlar as acções de degradação ambiental, impondo-lhes as correspondentes obrigações políticas, legislativas, administrativas e penais, qualificando-se pois como um genuíno direito social.
3. Como resulta da factualidade verificada nos autos, o Acto Recorrido, ao declarar a utilidade pública da construção do Sublanço Aljustrel/Castro Verde nos termos aprovados pelo Despacho recorrido, causou e continua a causar danos irreparáveis a toda a comunidade avifaunística existente na área de afectação do Sublanço em causa, com riscos elevadíssimos de causar a sua extinção e a aniquilação do equilíbrio ecológico na área de afectação protegida.
4. Através da prolação do Acto Recorrido, foram violados os valores ambientais que a Administração estava obrigada, não só a respeitar – abstendo-se da prática de condutas ofensivas – mas também vinculado a promover activamente. Porém, no caso em apreço a Administração não só não o fez como ainda, na ponderação de alternativas de localização do troço de auto-estrada A2, escolheu a alternativa ambientalmente mais danosa, agindo como se o direito ao ambiente carecesse de qualquer protecção legal e constitucional e assim violando o conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente.
5. Em face do que precede, o Acto Recorrido é nulo por violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida, consagrado no artº66º, nº1 e 2, alíneas b), d) e f) da Constituição da República Portuguesa, nos termos e de harmonia com o disposto na alínea d) do nº2 do artº 133º do Código de Procedimento Administrativo.
6. Não obstante tudo o que precede, se ainda assim se considerar que a intensidade da violação do direito ao ambiente foi menos intensa do que aquilo que seria exigível para atingir o conteúdo do referido direito, então a conduta da Administração concretizada no Acto Recorrido sempre seria violadora do princípio da proporcionalidade.
7. O princípio da proporcionalidade apenas será aplicável à margem discricionária de actuação da Administração. Este princípio que norteia toda a actividade da Administração assume assim um papel preventivo do arbítrio e impeditivo do excesso que pode surgir em certas decisões da Administração.
8. No caso em apreço, se a escolha do traçado do Sublanço em causa constituía um poder discricionário da Autoridade Recorrida, não é menos verdade que essa mesma discricionariedade estava limitada pelo princípio da proporcionalidade que impunha a ponderação de determinados valores, maxime ambientais, na concretização da escolha.
9. A escolha do traçado concretizada no Acto Recorrido ignorou, apesar da informação técnica disponibilizada, as consequências ambientais que dele decorriam, tendo optado, por um lado, por um meio ambientalmente desadequado para alcançar um fim de interesse público e, por outro lado, por uma actuação desproporcionada destinada a construir este troço da A2, na medida em que aprovou um traçado que punha em causa o equilíbrio ambiental da zona, sobretudo quando existiam inúmeras alternativas susceptíveis de minimizar o impacto desta escolha.
10. A Administração escolheu assim não a medida menos gravosa mas, pelo contrário, a mais perniciosa para os valores ambientais, razão pela qual o Acto Recorrido enferma de clara violação de lei, por ofensa do princípio da proporcionalidade consagrado no artº5º do CPA e 266º, nº2 da CRP.
11. Estabelece o artº10º, nº1 do DL nº140/99, de 24 de Abril, quando através da avaliação de impacte ambiental ou de análise de incidências ambientais, se concluir que a acção ou projecto a desenvolver implica impactes negativos para uma zona de Protecção Especial, o mesmo só pode ser autorizado caso se verificar a ausência de soluções alternativas e ocorram razões imperativas de interesse público, como tal reconhecidas mediante despacho conjunto do Ministro do Ambiente e do ministro competente em razão da matéria, no caso, o Ministro do Equipamento Social.
12. Por sua vez, no artº10º, nº2 do Decreto Lei nº140/99, de 24 de Abril, estabelece que, caso se verifiquem impactes negativos da acção ou projecto que incidam sobre um tipo de habitat prioritário ou sobre uma espécie prioritária – como sucede in casu – o reconhecimento da existência de razões imperativas de interesse público só pode ocorrer:
a) quando estejam em causa razões de saúde ou de segurança pública;
b) a realização da acção ou projecto implique consequências benéficas para o ambiente; ou
c) ocorram outras razões de interesse público, mas que neste caso terão de ser reconhecidas pelas instâncias nacionais e da União Europeia.
13. O traçado aprovado para o Sublanço Aljustrel/Castro Verde não tem na sua génese qualquer razão de saúde ou de segurança públicas, sendo certo que, quer no Despacho do Secretário Adjunto e das Obras Públicas, quer nos documentos que o fundamentam, jamais se invocam semelhantes razões para a aprovação do referido traçado.
14. No que respeita às consequências benéficas para o ambiente, basta atentar na matéria de facto acima enunciada para se constatar que a construção do sublanço no traçado aprovado pelo Acto Recorrido não só em nada beneficia o ambiente, como, pelo contrário, o prejudica de forma irreparável, sendo certo que do processo administrativo não consta qualquer despacho das autoridades competentes a reconhecer que a construção do referido Sublanço implica consequências benéficas para o ambiente.
15. O mesmo acontece com o eventual reconhecimento da ocorrência de quaisquer outras razões de interesse público, que em lado algum estão reconhecidas pelas autoridades nacionais competentes ou da União Europeia, como exigido no artigo 10º, nº1, alínea c) do diploma citado.
16. Em face do exposto, conclui-se que o acto Recorrido violou o disposto no artº10º, nº1 e 2 do DL 140/99, de 24 de Abril, estando assim ferido de vício de violação de lei.
17. O Acto Recorrido viola ainda o disposto na alínea b) do nº2 do artº3º e nº2 do artº4º, ambos do dito DL nº11/97, de 14 de Janeiro, o corte de redução em montados de sobro só pode ser permitido em caso de realização de empreendimentos de imprescindível utilidade pública, caso se verifique a inexistência de alternativas válidas para a localização do empreendimento que obriga a tal corte de redução.
18. Não consta do processo administrativo que qualquer declaração de imprescindível utilidade pública emitida pelos Ministros competentes, in casu o Senhor Ministro do Equipamento Social e o Senhor Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
19. Acresce que o artº3º, nº1 do DL nº11/97, de 14 de Janeiro, faz depender o corte ou abate de sobro de autorização da Direcção Geral de Florestas, como é salientado no Parecer da Direcção Geral de que faz parte integrante do Anexo 1 ao Parecer da Comissão de Avaliação sobre o Estudo de Impacte Ambiental, sendo certo que não foi solicitada à Direcção Geral das Florestas, nem esta consequentemente emitiu, qualquer autorização para o arranque do arvoredo protegido – sobro – existente no traçado aprovado para o Sublanço Aljustrel/Castro, conforme exigido por lei.
20. Consequentemente, ao ignorar também este comando legal e permitir a construção do Sublanço Aljustrel/Castro Verde no traçado que tornava inevitável o abate ilegal de sobro, o Acto Recorrido violou o disposto nos artº3º e 4º do DL nº11/97, de 14 de Janeiro, assim incorrendo no vício de violação de lei.
Contra-alegou o SEAOP, terminando com as seguintes CONCLUSÕES:
A) O acto recorrido não ofende o conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida consagrado no artº66º da Constituição da República Portuguesa, pelo que não é um acto nulo por via da alínea d) do nº2 do artº133º do Código de Procedimento Administrativo.
B) Não sendo um acto nulo, o acto posto em crise pelas recorrentes, a ser inválido – o que apenas por cautela se equaciona - seria meramente anulável.
C) O prazo de recurso contencioso de actos anuláveis é de dois meses, nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artº28º da LPTA, o qual se conta “da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei” ( nº1 do artº29º da LPTA).
D) Tendo em conta que o despacho nº4594-A/2000, de 2 de Fevereiro ( publicado no Suplemento ao Diário da República II Série, nº47, de 25 de Fevereiro) foi distribuído no dia 3 de Março de 2000, o prazo de recurso contencioso terminou no dia 3 de Maio de 2000.
E) Pelo que, tendo o presente recurso contencioso de anulação sido interposto em 29 de Maio de 2000, ou seja, muito tempo depois de findo o referido prazo, deverá este ser rejeitado por extemporaneidade e, em consequência, não deverão ser apreciados os vícios geradores de mera anulabilidade imputados ao acto recorrido.
F) A invocação pelas recorrentes da alegada existência de vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade (artº5º do CPA e nº2 do artº266º da CRP) não é legalmente admissível porquanto, não tendo aquela sido invocada na primeira petição inicial apresentada pelas recorrentes, e restringindo-se o convite à correcção da petição inicial, desse Tribunal, apenas e só à identificação do acto recorrido, terá a petição inicial regularizada de se circunscrever aos aspectos contemplados no acórdão de regularização da petição.
G) Ainda que assim não se entendesse, o acto administrativo recorrido não violava o princípio da proporcionalidade entendido em sentido estrito, porquanto, tendo em conta a relação custo/benefício, não só assentou numa preponderância dos valores e interesses envolvidos (tal como imposta por este princípio), como também recaiu sobre o melhor traçado possível de acordo com o resultado dessa ponderação.
H) Ainda que assim não se entendesse, sempre teria o Tribunal de concluir que o acto recorrido não viola o disposto nos nº1 e 2 do artº10ºdo DL nº140/99, de 24 de Abril e nos artº 3º e 4º do DL nº11/97, de 14 de Janeiro.
I) A restrição constante do nº1 do artº 10º do DL nº140/99, de 24 de Abril para a autorização da realização de uma acção ou de um projecto (como é a construção de uma auto-estrada) só existe quando se conclua que essa acção ou esse projecto implica impactes negativos para a ZPE.
J) As recorrentes não logram demonstrar que a construção do traçado definido para o sublanço Aljustrel/Castro Verde da auto-estrada do Sul cause danos significativos e irreparáveis.
K) …………………………………………………………………
L) A ZPE de Castro Verde tem uma superfície total de 79.066,15 hectares, pelo que não é pelo facto de se verificar o seu atravessamento por um troço de auto-estrada que deixam de existir os necessários “grandes habitats contínuos”, para que as espécies em causa nela se mantenham.
M) Mesmo que se considerasse aplicável o disposto no nº1 do artº10º do DL nº140/99, de 24 de Abril, a verdade é que não existem soluções alternativas globalmente mais vantajosas e sempre ocorreria, atenta a necessidade de protecção ambiental e social das povoações envolvidas, razões imperativas de interesse público que autorizariam a construção do referido sublanço de acordo com o novo traçado.
N) No que toca à alegação da violação do disposto no nº2 do mesmo artº 10º do DL nº140/99, de 24 de Abril, também aqui não existe qualquer ilegalidade, não tendo também aqui as recorrentes conseguido demonstrar que os impactes negativos sejam graves, significativos ou superiores aos implicados em soluções alternativas.
O) E, em todo o caso, sempre ocorreriam as imperativas razões de interesse público relativas à protecção de saúde pública e da protecção ambiental justificativas da opção definitiva pelo traçado do sublanço Aljustrel/Castro Verde mencionadas no mesmo no nº2 do artº10º do DL nº140/99, de 24 de Abril.
P) No que respeita ao suposto incumprimento do disposto nos artº3 e 4º do DL nº11/97, de 14 de Janeiro, é por demais evidente que o acto recorrido – que se limita a fixar o traçado de um sublanço de auto-estrada – não determinou, por si, qualquer corte ou arranque de sobreiros ou azinheiras; pelo que não poderia nunca, pelo seu objecto, violar o disposto nestes artigos.
Q) A autorização da Direcção-Geral das Florestas, prevista no artº3º do DL nº11/97, de 14 de Janeiro não pode ser entendida como uma formalidade de um procedimento administrativo cuja preterição inquinaria a decisão final.
R) O acto recorrido não viola, por isso, também o disposto nos artº3º e 4º do DL nº11/97, de 14 de Janeiro.
Por sua vez, a A… concluiu, assim, as suas alegações:
a) A construção da A-2 (Auto-Estrada do Sul) insere-se na política governamental de desenvolvimento das vias de comunicação do País e a sua execução foi concessionada à ora recorrida particular – A…, SA (Base I anexa ao DL nº294/97 de 24 de Outubro).
b) Para a realização do Sublanço Aljustrel/Castro Verde foram, em consonância com diversos departamentos governamentais, organizações não governamentais, autoridades locais e população em geral, promovidos e realizados vários projectos e estudos conducentes à implantação no terreno do traçado da obra.
c) Após esses estudos e projectos (e que se vinham desenrolando, desde data muito anterior), foi, em 1998, apresentada uma AIA (Avaliação de Impacte Ambiental) em fase de estudo prévio (EP).
d) Seguindo o parecer da CA (Comissão de Avaliação) sobre esta AIA, a Srª. Ministra do Ambiente, em 28.10.1998 concordou com a viabilização do traçado e recomendou a necessidade de se re-equacionar o atravessamento das povoações da Conceição, Alçaria e Aivados.
e) Em face das recomendações efectuadas, foram apresentadas três soluções alternativas, as quais, ao mesmo tempo que minimizavam os impactes negativos sobre as referidas povoações, procuravam também deixar, o mais incólume possível, a avifauna existente na ZPE de Castro Verde.
f) Após estes estudos seguiu-se, já em 1999, um EIA (Estudo de Impacte Ambiental) ao nível de EP (Projecto de Execução).
g) No parecer que emitiu sobre este EIA, em Janeiro de 2000, a CA (Comissão de Avaliação) deu parecer favorável ao projecto e preconizou, ao mesmo tempo, a implementação das medidas necessárias à minimização dos impactes negativos sobre a avifauma da ZPE de Castro Verde e do montado de sobro existente na zona do traçado.
h) Na concretização deste traçado – e de um modo muito específico, na concretização do sub-lanço Aljustrel/Castro Verde – todas as medidas conducentes à minimização dos impactes negativos preconizados pela CA foram pela recorrida particular totalmente implementados.
i) Não houve qualquer violação do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida que foi, assim, integralmente respeitado.
j) E tanto assim foi (e tanto assim continua a ser), que passados mais de sete anos sobre a concretização deste sub-lanço e mais de seis anos sobre a entrada em funcionamento da totalidade do traçado da auto-estrada, as recorrentes não tenham conseguido apresentar uma única solução concretizadora das preocupações que se fizeram eco no presente recurso.
l) A continuação da presente lide torna-se, assim, no entender da recorrida particular, absolutamente inútil.
m) Os benefícios para o País e para a população em geral resultantes da realização desta obra, em comparação com os (eventuais) impactes ambientais negativos que dela resultam são altamente favoráveis para os primeiros: o princípio da proporcionalidade foi, também aqui, integralmente respeitado.
n) No cumprimento dos nº1 e 2 do artº10º do DL nº140/99, de 24.04, a utilidade pública da construção foi devidamente declarada.
o) O corte do montado de sobro absolutamente indispensável à implementação do traçado, foi autorizado pela autoridade competente, assim se cumprindo os artº3º e 4º do DL 11/97, de 14 de Janeiro.
p) No tocante a estas duas últimas situações, o presente recurso é todavia manifestamente extemporâneo.
O Digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer…
«Na linha do entendimento dos pareceres emitidos pelo Ministério Público a fls. 850 e segs. e 1067 e segs. mantemos, pelas razões expendidas, o parecer de que não ocorre a invocada violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida estabelecido no artº66º da CRP, vício gerador da nulidade do acto (artº133º, nº2 d) do CPA).
Quanto ao alegado vício de violação do princípio da proporcionalidade (artº 266º, nº2 da CRP e 5º, nº2 do CPA), afigura-se-nos, face aos factos invocados, não poder concluir-se pela existência de uma desproporcionalidade «grosseira», a única susceptível de se entender que tem como consequência a nulidade do acto (artº133º, nº2 do CPA).
Sendo os restantes vícios imputados ao acto geradores apenas da sua anulabilidade e tendo em conta a data da publicação do Despacho impugnado, mantemos o parecer de que o recurso contencioso deverá ser rejeitado.»
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- OS FACTOS
Com interesse para a decisão do recurso contencioso, consideram-se provados os seguintes factos:
A) O Despacho nº 4594-A/2000 (2ª Série) de 02 de Fevereiro de 2000, do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas, ora sob recurso, foi publicado no Suplemento ao Diário da República nº47, II Série, de 25.02.2000 e é do seguinte teor:
«Nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 14º e no artigo 15º, nº2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei nº168/99, de 18 de Setembro, atento o meu despacho de 27 de Dezembro de 1999 que aprovou as plantas parcelares S3B2-E-201-13-01 a 19 e o mapa de expropriações relativo ao sublanço Aljustrel-Castro Verde, declaro, por delegação do Ministro do Equipamento Social constante do despacho nº23444/99 (2ª série) de 8 de Novembro, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº280, de 2 de Dezembro de 1999, a utilidade pública, com carácter de urgência, ao abrigo do artº161º do estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei nº 2037 de 19 de Agosto de 1949, das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção do sublanço Aljustrel/Castro Verde, abaixo identificadas, com os elementos constantes da descrição predial e da inscrição matricial dos direitos e ónus que sobre elas incidem e os nomes dos respectivos titulares.
Mais declaro autorizar a A… a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas, assinaladas nas plantas anexas, com vista ao rápido início dos trabalhos, sendo que a urgência das expropriações se louva no interesse público de que as obras projectadas sejam executadas o mais rapidamente possível.
Os encargos com as expropriações em causa encontram-se caucionados pela A… SA, nos termos do disposto no nº2 do artº12º do Código das Expropriações.» (cf. doc. nº1 junto com a petição corrigida, a fls.1020).
B) O Sublanço Aljustrel/Castro Verde, referido no acto impugnado, integra o Lanço Grândola (Sul) Almodôvar da Auto-Estrada do Sul (A2), tem uma extensão de 26,6 km, iniciando-se a sudoeste da povoação de Rio de Moinhos, logo após a transposição da EN 261 e respectivo Nó de Aljustrel e terminando ao km 26+648 no Nó de Castro Verde, o qual se articula com a EN 123 e com o IC1. (cf. anexo 4 ao doc. nº1 junto com a petição originária, a fls. 33vº).
C) O traçado da A2, relativo ao Lanço, Grândola (Sul) Almodôvar, onde se insere o referido Sublanço Aljustrel/ Castro Verde, foi sujeito ao Processo de Avaliação de Impacte Ambiental “AIA”, em fase de Estudo Prévio (EP), em 1998, tendo sido elaborado Parecer pela Comissão de Avaliação, onde, além do mais, se salientou o seguinte:
«…a conjugação do pressuposto de Desenvolvimento Regional com a minimização da afectação da ZPE de Castro Verde, permite, para as alternativas avaliadas, de Grândola Sul para Almodôvar seleccionar a seguinte sequência de traçado: Alt.A+Alt.C+Interligação c/B+Alt.B, condicionada à implementação das medidas de minimização referidas no EIA e no presente parecer.
Salienta-se que, apesar de se implementarem as medidas de minimização propostas no EIA e neste Parecer, mantêm-se impactes negativos residuais significativos para as povoações de Conceição e Alçarias, em termos de afectação da interligação funcional das duas povoações e da paisagem e, para a povoação de Aivados, ao nível dos recursos hídricos e paisagem. Neste sentido, considera-se que se deverá repensar eventuais medidas de minimização, de forma a atenuarem-se estes impactes, não sendo neste contexto de excluir a conveniência em equacionar a viabilidade de traçados alternativos.» (cf. doc. nº1, junto com a petição originária, a fls. 31. Vide tb fls. 43vº)
D) O referido Parecer da Comissão de Avaliação e o Relatório de Consulta do Público, foram, mediante a Informação nº107/98 da Direcção Geral do Ambiente de 21.10.98, submetidos à consideração da Senhora Ministra do Ambiente, que, por despacho de 22 de Outubro de 1998, além do mais, concordou com a viabilização do 1º lanço nos moldes propostos, reforçando a necessidade de equacionar o atravessamento entre Alçarias e Conceição, de molde a minimizar o impacte sobre as populações. (cf. doc. nº2 junto com a petição originária, a fls. 81/83 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
E) No decorrer do Processo de Acompanhamento que se seguiu e com vista a minimizar os impactes identificados para as povoações de Conceição, Alçarias e Eivados, foi apresentado pelo proponente um novo traçado, que foi sujeito a novo Processo de Impacte Ambiental, tendo sido elaborado, em Agosto de 1999, o Estudo de Impacte Ambiental para o Sublanço Aljustrel/Castro Verde (doc. nº4, junto com a petição originária, a fls. 85/245, cujo teor, pela sua extensão, aqui se dá por integralmente reproduzido).
F) Sobre este Estudo de Impacte Ambiental e após nova Consulta Pública, foi emitido um novo Parecer pela Comissão de Avaliação, em Janeiro de 2000, favorável ao novo traçado proposto para o Sublanço Aljustrel/Castro Verde, embora condicionado à adopção de medidas de minimização e/ou compensação dos impactes ambientais, designadamente na Zona de Protecção Especial (ZPE) de Castro Verde (cf. doc. nº1, junto com a petição originária, de fls. 29 a 59, que, pela sua extensão, aqui se dá por integralmente reproduzido).
G) O referido Parecer foi submetido, conjuntamente com o novo Relatório da Consulta do Público, à consideração do Senhor Secretário de Estado do Ambiente, mediante a Informação nº 18/2000 da Direcção-Geral do Ambiente de 14 de Janeiro de 2000 (doc. nº5 junto com a petição originária, a fls. 246/250, cujo teor aqui também se dá por integralmente reproduzido).
H) Em 19 de Janeiro de 2000, o Senhor Secretário de Estado do Ambiente proferiu o seguinte Despacho:
«Visto. Face ao exposto no parecer técnico da CA e no Relatório da Consulta do Público, dou parecer favorável ao presente projecto do Sublanço Aljustrel/Castro Verde da A2, condicionado ao estrito cumprimento das medidas de minimização e de compensação mencionadas no parecer, bem como das recomendações propostas. As medidas de minimização propostas no EIA deverão ser revistas de acordo com o recomendado no relatório da CA.» (cf. citado doc. nº5, junto com a petição originária).
I) Por despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 27.12.2000, foram aprovadas as plantas parcelares e o mapa de expropriações relativo ao Sublanço Aljustrel/Castro Verde. (cf. doc. nº1 junto com a petição corrigida).
J) Finalmente, ao abrigo de delegação de poderes, o Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas proferiu o acto aqui contenciosamente impugnado, transcrito na alínea A) supra. K) A Zona de Protecção Especial (ZPE) de Castro Verde tem uma superfície de 79.066,15 hectares, sendo atravessada pelo referido Sublanço Castro Verde/Aljustrel, numa extensão de aproximadamente 10km. (cf. anexo XXV ao DL 384-B/99, de 23-09).
L) Na área da ZPE atravessada pelo referido Sublanço, existe uma avifauna diversificada, que inclui espécies de aves de interesse comunitário identificadas no anexo A-1 do Decreto Lei nº140/99, de 24.04, sendo três classificadas como espécies protegidas prioritárias, - a Falco naumanni (Peneireiro das Torres ou Peneireiro de dorso liso) a Tetrax tetrax (Sisão) e a Otis Tarda (Abetarda). A primeira e a terceira destas espécies apresentam um nível elevado de susceptibilidade à perturbação e à fragmentação do habitat. (cf. doc. nº 1, juntos com a petição originária, designadamente fls. 40vº/42 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzida).
M) O suplemento ao DR referido na alínea A) foi distribuído em 03.03.2000 e o presente recurso contencioso foi instaurado em 29.05.2000 (cf. fls.2 dos autos).
IV- DIREITO
Comecemos por apreciar as questões prévias suscitadas pela entidade recorrida e pela contra-interessada:
1. Quanto à extemporaneidade do recurso contencioso:
Quer a entidade recorrida, quer a contra-interessada, nas respectivas respostas ao recurso contencioso, quer o MP, no parecer proferido após as mesmas ao abrigo do artº54º da LPTA e também no parecer final, excepcionaram a extemporaneidade do recurso, requerendo, com esse fundamento, a rejeição do mesmo, uma vez que não se verificaria a arguida nulidade do acto por violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e os restantes vícios imputados ao acto, seriam geradores de mera anulabilidade, sendo que o recurso contencioso foi interposto para além do prazo legal de dois meses contados da publicação do acto recorrido.
Cumprido o artº54º da LPTA, as recorrentes vieram pronunciar-se pela improcedência da questão prévia da intempestividade, quer porque a arguida nulidade do acto é invocável a todo o tempo e é uma questão controvertida e perfeitamente plausível, pelo que o processo deve prosseguir para a sua apreciação a final, quer porque, mesmo relativamente aos restantes vícios, o recurso é tempestivo, porque o despacho que constitui o acto recorrido não está sujeito a publicação obrigatória, e o facto de ter sido feita referência a esse despacho no texto da declaração de utilidade pública que veio a ser publicado no DR, não acarreta a sua classificação como acto sujeito a publicação obrigatória.
O conhecimento da questão da intempestividade foi relegado para final pelo despacho da relatora de fls. 1107, pelo que sendo uma excepção dilatória e, portanto, obstativa do conhecimento do mérito do recurso, logra conhecimento prioritário.
Como resulta dos autos, a recorrente veio, inicialmente, interpor recurso contencioso do acto administrativo praticado através do Despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas (SEAOP) de 27.12.1999, que aprovou o traçado do Sublanço Aljustrel/Castro Verde da Auto-Estrada do Sul (A2), tendo a respectiva petição inicial dado entrada no STA em 29.05.2000 (cf. fls.2 do Volume I dos presentes autos).
Esse recurso contencioso foi rejeitado, por ilegalidade na sua interposição, dado a irrecorribilidade do acto impugnado, por acórdão desta Subsecção proferido a fls. 854/888, do qual foi interposto recurso para o Pleno da Secção que, por acórdão, proferido a fls. 967/988, confirmou o acórdão recorrido quanto à irrecorribilidade do despacho de 27.12.1999, do SEOP e ordenou a baixa dos autos à Secção, a fim de ser formulado convite às recorrentes para correcção da petição de recurso contencioso, identificando correctamente o acto impugnável, ou seja, o despacho do SEAOP de 07.02.2000, que declarou a utilidade pública da expropriação das parcelas de terreno e aprovou (definitivamente) o traçado do Sublanço em causa, por ser este acto a última palavra da Administração nesta matéria.
As recorrentes vieram, na sequência do convite efectuado pela relatora do processo a fls. 996, em cumprimento do referido acórdão do Pleno, apresentar nova petição de recurso contencioso, em 21.07.2007, identificando agora como o acto impugnado, o referido despacho do SEAOP de 07.02.2000.
Evidentemente que resultando a apresentação desta nova petição de recurso contencioso, de convite do tribunal para aperfeiçoar a anterior petição e tendo a petição corrigida sido apresentada dentro do prazo geral, uma vez que não foi fixado outro (10 dias após a notificação do convite – artº153º, nº1 do CPC), a data relevante para efeitos de conhecer da tempestividade do presente recurso contencioso terá de reportar-se à data em que foi apresentada a primeira petição, ou seja, 29.05.2000 (vide artº476º do CPC, cujo princípio aqui se aplica, por analogia).
Ora, o acto agora contenciosamente impugnado é, como se referiu, o Despacho do Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas nº 4594-A/2000 de 02 de Fevereiro de 2000, publicado no DR nº47, II série, de 25.02.2000 (doc. nº1 junto com a pi), transcrito na alínea A) do probatório supra, distribuído ao público em 03.03.2000 (cf. alínea P) do probatório supra) e não o Despacho inicialmente impugnado.
Nos termos do artº28º, nº1, a) conjugado com o artº 29º, nº1, ambos da revogada LPTA, aqui ainda aplicável, o prazo geral de recurso contencioso de actos anuláveis, a que se alude no artº135º do CPA, era de dois meses, contados da notificação, ou da publicação do acto, se obrigatória.
Já a nulidade do acto pode ser sempre invocada por qualquer interessado e declarada a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal, nos termos do artº 134º, nº2 do CPA.
Ora, no que respeita à arguida nulidade do acto, por alegadamente violar o núcleo essencial do direito fundamental ao ambiente (artº66º, nº1 e 2, b), c), d) e f) da CRP e artº133º, nº2), d) do CPA), o recurso contencioso seria sempre tempestivo.
Na verdade, para efeitos de aferir da tempestividade do recurso contencioso, como pressuposto processual que é, o que importa é saber qual a consequência jurídica da eventual procedência dos vícios imputados pelo recorrente ao acto impugnado, independentemente da razão que assista ou não ao recorrente.
Ora, a lei comina expressamente com a nulidade, «os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental» (artº134º, nº2 d) do CPA), sendo, hoje, pacificamente aceite que o direito ao ambiente consagrado no artº66º da CRP assume essa natureza Cf. Prof. Gomes Canotilho, Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2004, p.183/189 e in RLJ nº3802, p. 9 e Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 65 e segs.. .
Assim e no presente caso, dúvidas não subsistem que o arguido vício de violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente, a proceder, é gerador de nulidade, nos termos do supra citado artº133º, nº2 d) do CPA.
Logo, a arguição de tal vício tem de considerar-se tempestiva.
Já no que respeita aos restantes vícios imputados ao acto - violação do princípio da proporcionalidade previsto nos artº 266º, nº2 da CRP e artº5º do CPA, violação do artº10º, nº1 e 2 do DL 140/99 e violação dos artº3º e 4º do DL 11/97, de 14.01 - porque geradores de mera anulabilidade (artº135º do CPC), o presente recurso contencioso surge intempestivo.
Com efeito, o acto impugnado é, como já referimos, o despacho do SEOP nº4594-A/2000, de 02.02, que declarou a utilidade pública das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção do sublanço Aljustrel/Castro Verde, e não, como parecem continuar a pretender as recorrentes, embora apenas para fundamentar a tempestividade do presente recurso, o acto do SEAOP, mencionado no acto impugnado e que aprovou, em 1999, as plantas parcelares relativas ao referido Sublanço (acto que, como se referiu supra, este STA já decidiu, com trânsito em julgado, ser irrecorrível).
Ora, o acto impugnado, constituindo a DUP das expropriações das parcelas de terreno necessárias à construção do referido Sublanço, é, por exigência da lei, de publicação obrigatória na 2ª Série do Diário da República (cf. artº17º, nº1 do Código de Expropriações aprovado pelo DL 168/99, de 18.09, aqui aplicável) e foi publicado no DR nº47 II Série de 25.02.2000, distribuído ao público em 03.03.2000, como se provou.
Mas sendo este o acto aqui impugnado e não outro, o respectivo prazo de recurso contencioso, que era, então, de dois meses quanto aos vícios geradores de mera anulabilidade, conta-se da publicação obrigatória, nos termos dos já citados artº 28º e 29º, nº1 da LPTA, ou melhor, no presente caso, do dia da distribuição ao público do DR onde o acto foi publicado, pelo que o referido prazo esgotou-se em 03.05.2000.
Tendo o presente recurso contencioso sido interposto em 29.05.2000 é o mesmo claramente intempestivo, no que respeita aos vícios geradores de anulabilidade imputados ao acto impugnado.
Procede, pois, quanto a esses vícios, a arguida excepção, pelo que se não se toma conhecimento do recurso no que respeita às conclusões 6 a 20 das alegações do recorrente.
2. Quanto à inutilidade superveniente da lide:
A contra-interessada A… veio ainda, na sua resposta, invocar a inutilidade superveniente da lide, requerendo também a rejeição do recurso contencioso, com esse fundamento, uma vez que, em síntese, o Sublanço em causa está construído e em pleno funcionamento desde o final do mês de Julho de 2001 e a própria auto-estrada do Sul (A2) está totalmente construída e em funcionamento desde Julho de 2002 e com o aplauso de todos os portugueses, pelo que nenhum cidadão compreenderia e seria um absurdo, nesta altura, mandar-se destruir ou encerrar o Sublanço, tanto mais que nestes já longos anos de funcionamento do sublanço (e de toda a auto-estrada), não há notícia, nem as recorrentes disso nos dão conta, que tenha havido debandada, menos ainda desaparecimento ou morte de qualquer tipo de aves, pelo que a preocupação das recorrentes não passou disso mesmo, já que as espécies visadas proteger se adaptaram perfeitamente ao novo ambiente, continuando a habitar e nidificar na mesma ZPE.
Conclui, pois, que a presente lide perdeu qualquer utilidade.
Cumprido, na oportunidade, quanto a esta questão prévia, o artº54º da LPTA, vieram as recorrentes concluir pela sua improcedência, porque, em síntese, embora reconheçam que, «…em sede de execução de sentença e perante a magnitude e importância da obra em causa, as opções de que dispõem para retirar utilidade da decisão anulatória, que esperam venha a ser proferida, estarão provavelmente limitadas à indemnização por prejuízos causados ao ambiente…», entendem que a lide, não obstante, deve prosseguir para esse efeito, como tem sido entendimento deste STA, em jurisprudência que citam. Relembram que «…são as mais antigas associações de defesa do Ambiente em Portugal e têm pautado a sua actividade por uma atenta, persistente e firme defesa dos valores ambientais, através da educação, promoção e prática destes valores e, em último caso, da sua defesa judicial» e que «a prossecução eficiente destes fins acarreta, como é lógico, que as Recorrentes incorram em elevados custos com o financiamento das suas actividades, pelo que fará todo o sentido serem parcialmente financiadas pelas entidades que não (?) violam as disposições legais ambientais». Até porque, de outro modo, estar-se-ia a consagrar a admissibilidade da política do “facto consumado”.
Igualmente a apreciação desta questão prévia, foi relegada para a decisão final pelo despacho da relatora de fls. 1107, pelo que cabe agora apreciar:
Vejamos:
É um facto notório e do conhecimento público e, por isso, não carece de demonstração (cf. artº514º do CPC), que a Auto-Estrada do Sul, incluindo portanto o Sublanço Castro Verde/Aljustrel, aqui em causa, está construída e em funcionamento, há vários anos, mais precisamente o referido Sublanço desde o final de Julho de 2001 e a própria auto-estrada desde Julho de 2002.
Tendo o presente recurso sido interposto em 29 de Maio de 2000, a questionada obra ficou, portanto, concluída na sua pendência.
Mas será que, com isso, ficou prejudicada a utilidade da presente lide?
Entendemos que não.
Na verdade, tendo sido arguida a nulidade do acto impugnado e sendo que o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos (artº134º, nº1 do CPA), não se pode, a nosso ver, antecipar, desde já, pelo menos com segurança, a existência de uma causa legítima de inexecução (cf. artº166º, nº1 do CPTA), para o caso da eventual procedência dessa nulidade, isto sem prejuízo, naturalmente, do disposto no nº3 do referido artº134º.
E só se estivesse já demonstrada a existência de uma causa legítima de inexecução de um eventual acórdão anulatório (e não é este o momento, nem o recurso contencioso é o meio processual próprio para fazer essa averiguação, mas sim e se for o caso, o processo de execução do julgado previsto nos artº 173º e segs do CPTA ex vi artº 5º, nº4 da Lei nº 15/2002, de 22.02), se poderia colocar a questão da inutilidade superveniente da presente lide e/ou dos efeitos indemnizatórios pretendidos pelas recorrentes.
A lide deverá, pois, prosseguir para apreciação do mérito da causa.
3. Quanto à invocada nulidade do acto impugnado, por violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente – artº66º, nº1 e 2, alíneas b), c), d) e f) da CRP e artº133º, nº2 d) do CPA – conclusões 1 a 5 das alegações de recurso:
3.1. O único vício do acto que cumpre apreciar é o da invocada nulidade do acto impugnado, por violação do conteúdo essencial do direito ao ambiente consagrado no artº66º da CRP.
Os «Direitos e deveres fundamentais» integram a Parte I da nossa Constituição da República, respeitando o Título I, aos «Princípios gerais», o Título II, aos «Direitos, liberdades e garantias» e o Título III, aos «Direitos e deveres económicos, sociais e culturais», sendo neste último Título que se integra o direito ao ambiente, mais precisamente no seu Capítulo II (cf. artº66º), sob a epígrafe dos «Direitos e deveres sociais».
Nem a CRP, nem a lei ordinária dão uma definição geral do que é um direito fundamental e, muito menos, o que se considera o seu conteúdo essencial.
Essa tem sido tarefa da doutrina e da jurisprudência.
A delimitação do «conteúdo essencial» dos direitos fundamentais só se coloca, porque estes podem ser objecto de restrições. Na verdade, não existem direitos fundamentais absolutos.
No entanto, as restrições dos direitos fundamentais têm sempre um limite, já que não poderá ser ofendido aquele mínimo para além do qual o direito fundamental deixa de o ser, fica esvaziado enquanto tal.
A definição desse mínimo intocável, o chamado «conteúdo ou núcleo essencial dos direitos fundamentais», tem sido objecto de diversas teorias Cf. a este propósito, o Prof. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, 1987, p. 233/4. .
Mas, no essencial, é geralmente reconhecido que os direitos fundamentais assentam numa compreensão predominantemente antropocêntrica, fundada na autonomia e dignidade da pessoa humana, do homem concreto como ser livre, que é o que, em última análise, justifica a consagração de um direito como um direito fundamental Cf. neste sentido, o Prof. Vieira de Andrade, obra citada, designadamente p.84/100 e 147/8 e .
Os direitos fundamentais são, assim, antes de mais, direitos subjectivos, por atribuírem posições jurídicas subjectivas a todas ou a certas categorias de indivíduos.
Mas a base antropológica dos direitos fundamentais não é apenas o homem individual, mas também o homem enquanto ser social, pelo que tais direitos devem também ser pensados do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins a prosseguir, assumindo então a natureza de direitos/deveres, o que confere aos direitos fundamentais também uma dimensão objectiva Cf. a este propósito, também o Prof. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, 1993, p. 531 e segs. .
Essa dimensão objectiva, actua, porém, na definição do seu conteúdo, apenas como limite e não prejudica antes complementa, o predomínio da dimensão subjectiva, que é a sua função principal e caracterizadora.
É, pois, a dimensão subjectiva que fornece o conteúdo essencial dos direitos fundamentais i.e, aquele mínimo intocável que constitui a razão de ser da previsão da norma e, por isso, não pode ser sacrificado a outros valores comunitários.
Assim é que toda a matéria dos direitos fundamentais visa a prossecução de valores ligados à dignidade da pessoa humana como ser livre e é essa ideia que confere unidade material aos direitos fundamentais.
Há, porém, quem reconduza o conteúdo essencial dos direitos fundamentais aos princípios da exigibilidade e da proporcionalidade Cf. Vieira de Andrade, citando V. Hesse, Haberle, Eike e Hippel, obra citada, p. 234.
Para estes, a restrição dos direitos fundamentais só é legítima, desde que seja exigida para a realização de bens jurídicos mais valiosos e apenas na medida em que essa exigência se imponha ao direito fundamental.
Parece, no entanto, que ambas as perspectivas devem ser consideradas, face ao nosso direito constitucional, atento o disposto nos nº2 e 3 do artº18º da CRP.
Com efeito dispõe este preceito que:
Artigo 18.º
Força jurídica
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
Portanto, o nº2 e o nº3 deste preceito, conjugados com o artº 1º da CRP, que dispõe que «Portugal é uma República soberana baseada na dignidade da pessoa humana…», apontam, a nosso ver, para essa dupla perspectiva.
A jurisprudência deste STA tem considerado que «…só haverá violação do “ conteúdo essencial” ou do “núcleo duro” do direito fundamental, quando o acto administrativo restritivo praticado tenha um tal impacte que não deixe qualquer sentido útil ao direito fundamental, isto é, não há possibilidade de este, depois, de restringido, poder desempenhar a sua finalidade. E que a existência de uma restrição “ arbitrária” e “ desproporcionada”, é um índice relativamente seguro da ofensa do núcleo essencial». Cf. os acs. STA de 04.05.00, rec. 45905, de 26.10.2000, rec. 46.321, de 27.05.2004, rec. 1569/02 e de 16.12.2009, rec. 1069/09 e ainda o Parecer da PGR, in Pareceres, vol. III, p.450 e na doutrina, o Prof. Gomes Canotilho, Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2004, p. 153 e segs, e o Prof. Vieira de Andrade, obra citada, p.235.
3.2. O direito ao ambiente está constitucionalmente consagrado no artº66º da CRP, que é do seguinte teor:
Artigo 66.º
Ambiente e qualidade de vida
1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:
a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;
b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;
c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;
d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;
e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;
f) Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;
g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;
h) Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida.
É entendimento da generalidade da doutrina e da jurisprudência que o direito ao ambiente, tal como consagrado no artº66º da CRP, é um direito fundamental, que apresenta uma dupla vertente:
É, por um lado, um direito negativo, ou seja, um direito à abstenção, por parte do Estado e de terceiros, de acções ambientalmente nocivas e, nessa dimensão, é seguramente um dos direitos fundamentais de natureza análoga a que se refere o artº17º da CRP, sendo-lhe, portanto, aplicável, o disposto no seu artº18º. Cf. a este propósito, o Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 65 e segs. Aliás, é reconhecido no artº52, nº3 da CRP, um direito de acção popular, com vista a promover a prevenção, cessação ou perseguição judicial das infracções contra a degradação do ambiente e qualidade de vida, bem como de requerer para os lesados a respectiva indemnização.
É, por outro lado, um direito positivo a uma acção do Estado, no sentido de defender o ambiente e prevenir e controlar as acções poluidoras que atentem contra este.
Constitui, de resto, tarefa fundamental do Estado – «…defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território»- artº9º e) da CRP.
«Ao atribuir esta dupla dimensão ao direito ao ambiente, este preceito (o artº66º da CRP) reconhece e garante expressamente a dupla natureza implícita na generalidade dos chamados direitos sociais, simultaneamente direitos a serem realizados e direitos a não serem perturbados» Cf. Prof. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 348 e anotação à RLJ nº3802, p.-7,9,
É, sobretudo, na referida vertente negativa, subjacente ao citado artº66º da CRP, que a questão de uma eventual ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente se pode colocar.
No entanto, como qualquer outro direito fundamental, o direito ao ambiente também não é um direito absoluto e, por isso, admite restrições.
E tratando-se de um direito social, o legislador goza de uma ampla margem de conformação, designadamente quanto ao próprio conteúdo do direito, excepto naquele mínimo intocável determinado constitucionalmente no citado artº66º e que cabe apreciar.
3.4. Ora, as recorrentes, sintetizam, nas conclusões 3ª, 4ª e 5ª das suas alegações de recurso contencioso, os fundamentos que sustentam a invocada violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e consequente nulidade do acto impugnado, fundamentos que voltamos aqui a transcrever:
«(…)
Cls. 3. Como resulta da factualidade vertida nos autos o acto recorrido, ao declarar a utilidade pública da construção do Sublanço Aljustrel/Castro Verde, nos termos aprovados pelo Despacho recorrido, causou e continua a causar danos irreparáveis a toda a comunidade avifaunística existente na área de afectação do Sublanço em causa, com riscos elevadíssimos de causar a sua extinção e a aniquilação do equilíbrio ecológico na área de afectação protegida.
Cls. 4. Através do acto recorrido foram violados os valores ambientais que a Administração estava obrigada, não só a respeitar - abstendo-se da prática de condutas ofensivas – mas também vinculada a promover activamente. Porém, no caso em apreço, a Administração não só não o fez, como ainda, na ponderação de alternativas de localização do troço de auto-estrada A2, escolheu a alternativa ambientalmente mais danosa, agindo como se o direito ao ambiente carecesse de qualquer protecção legal e constitucional e assim violando o conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente.
Cls. 5. Em face do que precede, o Acto Recorrido é nulo por violação do conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida, consagrado no artº66º, nº1 e 2, alíneas b), c), d) e f) da Constituição da República Portuguesa, nos termos e de harmonia com o disposto na alínea d) do nº2 do artº133º do Código de Procedimento Administrativo.» Vejamos, então:
É do conhecimento público que qualquer auto-estrada com a extensão da auto-estrada do Sul (A2), que liga o Centro ao Sul do País, não deixará de provocar, pelo menos em certas zonas do seu traçado, perturbações ambientais, quer na fauna, quer na flora, quer nas populações que se situam na proximidade. Isso é inevitável.
E quando atravessa uma Zona Especial de Protecção (ZEP), que é «uma área de importância comunitária no território nacional em que são aplicadas as medidas necessárias para a manutenção ou restabelecimento do estado de conservação das populações das espécies de aves selvagens inscritas no anexo A-1 e dos seus habitats» (cf. alínea o) do nº1 do artº 3º do DL 140/99 de 24.04, que transpôs a “Directiva Aves” e “Directiva Habitats”), evidentemente que é grande a probabilidade de ocorrerem perturbações na comunidade avifaunística ali existente.
Por isso, se exige, previamente, uma avaliação de impacte ambiental (A.I.A.) ou um processo prévio de incidências ambientais, como formalidade essencial para a sua autorização (artº9 do citado DL).
E foi, no caso, o que aconteceu, já que, como se provou, o acto impugnado foi precedido de um Processo de Impacte Ambiental, tendo, no âmbito do mesmo, sido elaborado um Estudo de Impacte Ambiental, sobre o qual incidiu o Parecer da Comissão de Avaliação, que foi favorável ao traçado aqui em causa, embora condicionado a medidas de minimização e/ou compensação dos impactes negativos ali identificados (cf. alíneas E) e F ) do probatório).
Efectivamente, no referido Parecer da Comissão de Avaliação que fundamentou o acto aqui impugnado, reconhece-se que o referido Sublanço Aljustrel/Castro Verde é susceptível de produzir perturbação na comunidade avifaunística existente na área da ZPE de Castro Verde, por ele atravessada, tanto mais que tal comunidade inclui espécies de aves comunitárias das identificadas no anexo I-A do DL 140/99, de 24.04, sendo três dessas espécies, prioritárias protegidas, existindo duas destas – o Peneireiro das torres e a Abetarda, com elevada susceptibilidade à perturbação e à fragmentação dos respectivos habitats. (cf. alínea L) do probatório).
Por isso, o parecer favorável ao traçado foi condicionado à adopção de determinadas medidas de minimização e/ou de compensação, designadamente:
Quanto ao Peneireiro das Torres «realização dos trabalhos fora das épocas críticas de nidificação», «realização de trabalhos de manutenção da estrutura que alberga a colónia (de cerca de 40 casais) que se encontrava em risco de ruir», « abertura de novas cavidades de nidificação», «garantia da manutenção dos usos actuais nos arredores da colónia, de forma a permitir a manutenção do habitat de caça da espécie», tendo-se ainda determinado que, «tendo em conta que os impactes directos e indirectos sobre os sistemas ecológicos abrangem uma área largamente superior à faixa ocupada pelo traçado, as medidas compensatórias deverão alargar-se à área de interesse para a conservação das avifaunas protegidas no âmbito da ZPE de Castro Verde».
No que se refere à Abetarda, «devem ser estabelecidas as medidas compensatórias que permitam a atenuação ou minimização da sua afectação, num contexto absoluto e não apenas reportado à área do traçado», pelo que «… se considera necessária a implementação de um alargamento da ZPE, a Sul de Castro Verde, com a sistematização das necessárias medidas de compensação previstas (…)» (cf. citado doc. nº1, a fls. 41/42 e 52).
Ora, como se provou, o Secretário de Estado do Ambiente emitiu despacho favorável ao traçado do Sublanço Aljustrel/Castro Verde, «condicionado ao estrito cumprimento das medidas de minimização e de compensação mencionadas no parecer, bem como das recomendações propostas» (cf. alínea H) do probatório).
Foi este despacho que mereceu a concordância do SEOP e que levou à aprovação definitiva do referido traçado pelo acto aqui contenciosamente impugnado ( cf. alíneas I) e J) do probatório).
3.5. Portanto, tendo em conta tudo o anteriormente exposto, não resulta da factualidade provada que o acto impugnado tenha ofendido o conteúdo essencial do direito ao ambiente consagrado no artº66º da CRP e antes está demonstrado que, através de medidas de compensação e/ou de minimização, se procurou acautelar esse mesmo direito.
Na verdade, pese embora a vulnerabilidade de algumas espécies de aves existentes na ZPE de Castro Verde, em especial as duas referidas espécies protegidas, não resulta provado que a aprovação definitiva, pelo acto impugnado, do traçado aqui em causa, nos termos em que o foi, tenha causado ou seja susceptível de causar os alegados danos irreversíveis na referida comunidade avifaunístca, designadamente a sua extinção e a aniquilação do equilíbrio ecológico na área de afectação protegida.
Por outro lado, e como vem expressamente referido na conclusão do referido Parecer da Comissão de Avaliação, «o traçado agora em avaliação pretendeu também conjugar os pressupostos de desenvolvimento regional com a minimização da afectação da ZPE de Castro Verde, pelo que se mantém dentro da faixa indicada em 1998, como sendo a menos sensível», sendo que a alteração do traçado inicial se deveu ao facto, como se provou, de o mesmo produzir efeitos ambientais negativos significativos nas povoações de Conceição e Alçarias, por onde passava (cf. alínea C) do probatório), o que o traçado alternativo aprovado pretendeu resolver. (cf. referido doc. nº1, a fls. 52vº dos autos).
Portanto, foram também razões ambientais, que levaram à alteração do traçado inicial, sendo que, na ponderação dos impactes negativos, nas referidas povoações, pelo traçado rejeitado e dos impactes negativos, na comunidade avifaunística da ZPE de Castro Verde, pelo traçado aprovado, ademais estes passíveis de serem minimizados pelas medidas propostas, a opção pelo traçado que veio a ser aprovado não se mostra desproporcional ou arbitrária.
Não se prova, pois, que o acto impugnado tenha ofendido o conteúdo essencial do direito fundamental ao ambiente, consagrado no artº66º da CRP, improcedendo, assim, a arguida nulidade do acto.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso contencioso.
Sem custas, por as recorrentes estarem isentas (artº11º, nº2 do DL 35/98, de 18.07).
Lisboa, 10 de Março de 2010. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Maria Angelina Domingues – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.
