344/08.3 GAOLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Nos casos de responsabilidade civil emergente de crime, identificam-se razões de ordem formal e material que justificam o conhecimento da causa cível no processo penal, como sucede com a relevância dos elementos penalmente típicos na quantificação da indemnização, apuráveis à luz de princípios de direito e de prova próprios do direito processual penal.

II- Nada obsta, e não colide com a natureza e o fundamento do processo de insolvência, a dedução de pedido cível em processo penal contra arguido insolvente, já que o demandante-credor sempre terá de reclamar o seu crédito no processo de insolvência, assim se garantindo a salvaguarda da igualdade dos credores perante a insuficiência de património do devedor.

III- Esta solução não contraria o AUJ n.º 1/2014, pois o pedido cível deduzido em processo penal não corresponde a uma acção declarativa no sentido e para os efeitos constantes desse Acórdão.

IV- Este não se pronunciou sobre o pedido cível deduzido em processo-crime, não sendo neste identificáveis as homologias comuns aos direitos e processos civil e laboral. Decidir-se que o juiz da insolvência pode reconhecer os créditos de trabalhadores não significa decidir que deve também conhecer do crime e dos seus elementos típicos.

Processo nº 344/08.3 GAOLH.E1

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo nº 344/08.3 GAOLH do 1º juízo do Tribunal Judicial de Olhão foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido A, como autor de um crime de burla qualificada dos artigos 217º nº 1 e 218º nºs 1 e 2 alínea a) do Código Penal, na pena de três anos de prisão suspensa na execução com regime de prova e no pagamento de € 17 500,00 de indemnização à demandante B acrescidos de juros legais.

Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“1. O arguido, não se conformando com a sentença condenatória proferida, da mesma interpõe o presente recurso.

2. Nos presentes autos foi dado como provado no ponto 40 dos factos provados que o arguido foi declarado insolvente em 7/12/2011.

3. “Declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, ou garantidos por bens integrantes da massa insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência, qualquer que seja a sua nacionalidade e domicílio”.

4. No caso presente, como decorre de quanto atrás ficou dito, a decisão a proferir no pedido cível enxertado nos presentes autos, quanto ao Demandado/insolvente A, já não pode ter qualquer efeito útil, razão pela qual identifica-se supervenientemente a inutilidade da lide, motivadora da extinção da instância cível quanto a ele.

5. O arguido confessou integralmente os factos e sem reservas, sendo necessária a consideração da confissão sem reservas, e da sua ponderação para efeitos de pena.

6. Violou, nesta matéria, o princípio da livre apreciação da prova (artg. 127º. do C.P.P.).

7. Ora, nos presentes autos o ofendido sofreu o prejuízo, em face dos actos praticados pelo arguido no montante de 15.000,00€ e não no montante de 30.000€, pois foi este o valor que a ofendida ficou diminuída no seu património, conforme resulta dos factos dados como provados.

8. A medida do empobrecimento efectivo (15.000,00€) será, deste modo, avaliada pela diferença patrimonial entre o "antes" e o "depois", tendo como contraponto económico-material (e não típico nem jurídico) o enriquecimento, próprio ou de terceiro, procurado pelo agente do crime;

9. Ora, é claro que o prejuízo da ofendida é de valor superior a 50 UCs e inferior a 200Ucs, o relevante da lei é se o valor for em termos de prejuízo efectivo, não prejuízo teórico.

10. Desta forma a qualificação do crime em crise, apenas deveria ocorrer nos termos do artigo 218º, nº 1 do CP – prejuízo de valor elevado.

11. Na ponderação da pena deveria ter sido articulada a hipótese da aplicação de pena não detentiva, em virtude dos factos e considerações em causa.

12. Na medida da consideração do arguido como não reincidente, ou seja primário para o tipo de crime em causa, deveria ser ponderada pena não detentiva por melhor assegurar a reinserção e permitir a melhor sanção ao arguido que sentirá de forma mais viva a pena,

13. Considerar a insuficiência e inadequado a pena de multa para acautelar as necessidades de prevenção geradas pelo ilícito, não são devidamente justificadas dado que se baseia na consideração do facto do arguido ter averbado uma condenação por crime, cujo bem jurídico é diverso, Frustração de créditos, (distinto de Burla), cujos factos foram praticados em 2005, perdendo actualidade.

10. A escolha da medida da pena, tendo em conta que o arguido não tem condições para garantir os pagamentos das suas dívidas, e por isso estar insolvente,

11. A aplicação de pena de multa, seria, suficientemente, danoso e gravoso, para que o arguido ponderasse o pagamento para que não fosse preso, obrigando-o a tal esforço para conseguir esse mesmo pagamento.

12. A aplicação da pena de multa obrigaria um esforço real na prossecução da finalidade das penas, e no caso concreto, condicionaria em termos reais a actuação do arguido para sentir em termos efectivos a pena pelo crime que cometeu.

13. A aplicação de pena de três anos, ainda que suspensa na sua execução, também se revela por demais gravoso para o arguido, cujo comportamento, tentou reparar o mal feito, pelo menos enquanto teve condições económicas para tal.

14. Não é adequado para os presentes autos, a pena aplicada também, quer pela confissão dos factos, quer do facto do mesmo se mostrar arrependido.

15. Perante a escolha da pena de prisão ou de multa, devendo se optar pela multa conforme referimos, a suspensão da pena pode tornar-se menor.

a) Ser declarada nula a sentença recorrida por violação dos artgs. 374º. nº 2, 379º. nº 1 als. a) e c), 32º. nº 5 da C.R.P., com as demais consequências legais;

b) Ser o arguido condenado em pena diversa da pena de prisão, mormente por pena de multa adequada à situação do arguido.

c) Caso assim não se entenda, ser o arguido condenado em pena prisão de pena máxima de um ano de prisão, eventualmente suspensa na sua execução.”

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência.

Neste Tribunal, o Sr. Procuradora-geral Adjunto pronunciou-se também no sentido da improcedência.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1- Em Junho de 2008, o arguido A abordou a queixosa B para lhe vender um terreno sito em Vilamoura, Almancil, tendo, para o efeito, o arguido mostrado o referido terreno ao marido da queixosa, C;

2- Nessa altura, o arguido fez crer ao marido da queixosa que o dito imóvel estava apto para a construção.

3- Como a queixosa mostrou interesse na aquisição do tal terreno e pediu ao arguido para celebrarem um contrato-promessa de compra e venda, o arguido disse-lhe que o terreno também era pertença de uma outra pessoa – um engenheiro que trabalhava consigo no ramo da construção – mas que possuía a documentação necessária para vender o mesmo.

4- Argumentando que tinha outros interessados no referido terreno, em 23.6.2008 o arguido pressionou a queixosa desde logo para lhe entregar um adiantamento do preço – a título de sinal – para garantir a realização do negócio.

5- Como a queixosa se mostrou relutante em entregar ao arguido o tal dinheiro a título de sinal sem firmar primeiramente um contrato-promessa de compra e venda, o arguido insistiu com aquela argumentando que era a única forma de assegurar para si, de imediato, a compra do dito terreno.

6- Desta feita, para convencer a queixosa da bondade da sua proposta, o arguido disse à queixosa que fariam as coisas da seguinte forma: a queixosa entregaria ao arguido um sinal de €30.000,00 e o arguido passaria de imediato um recibo à queixosa desse valor e ia de seguida ter com o dito engenheiro [também (com)proprietário do terreno que a queixosa pretendia comprar] para ir buscar a documentação para a queixosa assinar, ou seja, o contrato-promessa de compra e venda.

7- Como ainda assim a queixosa se manteve relutante, para a tranquilizar e levá-la a entregar-lhe os ditos €30.000,00, o arguido emitiu, pelo seu próprio punho, a favor da queixosa o cheque (pós) datado para 22.7.2008, da Caixa Geral de Depósitos, com o n.º (…), da conta (…), de uma empresa que disse ser sua – denominada “D” – no valor de €30.000,00;

8- Mais assegurou à queixosa que se algo corresse mal (por ex, caso o arguido falecesse entretanto devido a uma qualquer fatalidade), ela poderia sempre levantar o cheque que lhe havia passado – no valor exacto da quantia entregue pela queixosa ao arguido – para, dessa forma, ela sentir nunca correria o risco de perder os €30.000,00 que entregou ao arguido;

9- Assim, o arguido logrou convencer a queixosa a emitir a favor do mesmo, em 23.6.2008, o cheque do BES, sucursal de Olhão, com o n.º (…), sacado sobre a conta n.º (…) co-titulada pela queixosa e pelo seu marido, no valor de €30.000,00 – que aquela entregou em mãos ao arguido na data nele aposta.

10- Quando recebeu o cheque que acabamos de mencionar, o arguido redigiu em 23.6.2008, pelo seu próprio punho, em frente à queixosa, um documento a declarar que tinha recebido €30.000,00 “por conta e um de um terreno em Almancil” e entregou-o na data nele aposta à queixosa;

11- Decorrida uma semana, a queixosa contactou o arguido para apurar a data da assinatura do contrato-promessa de compra e venda que acordaram celebrar, tendo o arguido sugerido que avançassem já para a realização da escritura de compra e venda do terreno porque já não valia a pena firmar o contrato-promessa, uma vez que já estava a preparar aquela escritura junto de um cartório notarial de Lisboa.

12- Mais uma semana volvida, a queixosa contactou novamente o arguido e disse-lhe que só estaria interessada em concretizar o negócio até 15.7.2008.

13- Aí, o arguido disse à queixosa que o comproprietário do terreno em causa – o dito engenheiro – tinha falecido e que o negócio já não se podia concretizar, pelo que iria devolver à mesma os €30.000,00 que ela lhe havia entregue.

14- Seguiram-se várias insistências junto do arguido para que este devolvesse os €30.000,00 à queixosa, feitas pela própria e seus familiares (nomeadamente marido e filho, E), porém sem sucesso.

15- Apresentado a pagamento o cheque emitido pelo arguido a favor da queixosa, veio aquele devolvido, com data de 24.7.2008, com a menção de “cheque revogado por extravio”.

16- Instado o arguido acerca do não pagamento do referido cheque e informado que caso não devolvesse o dinheiro em questão seria apresentada queixa criminal contra si, aquele desculpou-se perante a queixosa com problemas financeiros e prometeu devolver-lhe os €30.000,00 em numerário até 6.8.2008.

17- Não obstante, nada pagou à queixosa até 6.8.2008, apenas se limitou a emitir a favor da queixosa novo cheque, no valor de €30.000,00, datado de 6.8.2008, com o n.º (…) sacado sobre a conta (…) da Caixa Geral de Depósitos titulada pela referida empresa “D., o qual entregou àquela na mesma data (6.8.2008);

18- Apresentado a pagamento este último cheque, veio o mesmo devolvido, em 13.08.2008, com a menção por “cancelamento por extravio”.

19- Pese embora o arguido ainda tenha tentado convencer a queixosa a devolver-lhe o declaração por ele emitida e melhor descrita supra em 10 e, bem assim, os cheques devolvidos, com a promessa que pagaria tudo em numerário até ao final de Agosto de 2008, a queixosa não acedeu.

20- Até à presente data, o arguido logrou devolver à queixosa €15.00,00, repartidos em 3 pagamentos de €5.000,00 cada;

21- Encontrando-se, porém, ainda ilegitimamente locupletado em €15.000,00, a expensas da queixosa, a qual só lhe entregou os referidos €30.000,00 porque foi ludibriada pelo arguido nesse sentido e nos termos melhor e já descritos supra;

22- Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, querendo apoderar-se de forma ilegítima – porque criada por meio de engano por si provocado (que era dono do terreno que mostrou ao marido da queixosa e lho queria vender por um preço que acertaram entre si) para causar convicção errónea na queixosa e determiná-la a entregar-lhe €30.000,00 – de €15.000,00 pertencentes à queixosa, para dar impulso a um negócio – o qual nunca teve o propósito de concretizar –, o que logrou;

23- Mais sabia que aquela conduta era proibida por lei.

Mais se provou que:

24- A demandante ficou muito chocada com aquela situação de burla;

25- Envergonhada ante os familiares e as pessoas de suas relações que souberam do facto;

26- O que muito entristeceu e a fez andar até hoje cabisbaixa, triste e deprimida;

27- O que a traz muito nervosa, desconcentrada dos seus afazeres diários e descuidada em relação às suas coisas;

28- Passou, desde os factos, a andar sob pressão psicológica e, indignada e vexada com a conduta do demandado;

29- Irritando-se com os mais pequenos, na sua vida familiar, ela que sempre foi calma e serena;

30- O que muito perturbou o ambiente de sua casa, e o relacionamento com os amigos, familiares, e conhecidos, com reflexos negativos na sua estabilidade emocional e no seu dia a dia;

31- Nomeadamente na dificuldade, que experimenta ainda sempre que se vê forçada a tocar neste assunto, em conciliar o sono e sem descansar, sempre pensando no engano de que foi alvo, o que, naturalmente, muito a perturba;

32- Vive assim, desde então, tensa e em stress, por causa da conduta do arguido;

33- Também tendo dificuldade em alimentar-se convenientemente, pois o seu estado nervoso afecta-lhe o normal apetite;

34- Além disso, teve que perder tempo, retirado do seu lazer e da sua vida pessoal, social e familiar, para se ocupar desta questão, apresentar queixa, para contactar pessoas, expor o assunto por escrito e oralmente e demais diligências necessárias;

35- Tudo o que lhes foi extremamente penoso e violentador da sua dignidade pessoal, descanso, paz de espírito e tranquilidade, assim afectada até hoje;

36- Tudo o que atrás se descreve são donos morais importantes, extensos e graves decorrentes exclusivamente da conduta delituosa do arguido;

37- Danos que para o seu ressarcimento demandam a tutela do direito;

38- Por sentença datada de 6/4/2010, transitada em julgado, proferida no processo nº 116/05.7IDAVR, do 2.º Juízo Criminal, Tribunal de Oliveira de Azeméis, por factos ocorridos 31/3/2005, pela prática de crime de frustração de créditos (RGIT), p. e p. pelo art. 88.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, o arguido foi condenado em 125 dias de multa;

39- Por sentença datada de 4/10/2011, transitada em julgado, proferida no processo nº 363/09.2TAOAZ, do 1º Juízo Criminal, Tribunal de Oliveira de Azeméis, por factos ocorridos 14/4/2008, pela prática de crime de frustração de créditos (RGIT), p. e p. pelo art. 88.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, o arguido foi condenado em 250 de multa;

40- O arguido foi declarado insolvente em 7/12/2011;

41- Está desempregado;

42- Vive com a ajuda da mãe;

43- Tem nove irmãos, mas as relações com eles não são próximas;

44- Tem uma filha com 10 anos, que vive com a mãe.”

Foi ainda consignada a inexistência de factos não provados.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as da admissibilidade do pedido cível, do erro de subsunção, e da escolha e medida da pena.

Da admissibilidade do pedido cível e da inutilidade superveniente da lide

O recorrente foi condenado no pagamento de € 17 500,00 de indemnização à demandante B, acrescido de juros legais

No entanto, fora declarado insolvente em 7/12/2011, facto dado como provado na sentença.

Partindo dessa circunstância, alega que “a decisão a proferir no pedido cível enxertado nos presentes autos já não pode ter qualquer efeito útil, razão pela qual se identifica supervenientemente a inutilidade da lide, motivadora da extinção da instância cível quanto a ele”. O que pede seja, agora, declarado em recurso.

A inutilidade superveniente da lide traduz-se na perda de efeito útil da pretensão do autor, perda essa verificada na pendência de um processo e por um motivo superveniente. Essa perda pode resultar da impossibilidade de se dar já satisfação à pretensão do autor ou da circunstância do resultado pretendido por este ter sido entretanto alcançado ou assegurado por outro meio.

A tese do recorrente encontrou acolhimento no acórdão TRG de 22.12.2011 (Rel. Fernando Chaves), pelo menos, onde se decidiu que a declaração de insolvência do arguido demandado civil determina a extinção da instância cível enxertada em processo penal, por inutilidade superveniente da lide.

A linha de pensamento ali desenvolvida foi a seguinte:

“O thema decidendum consiste em saber se a declaração de insolvência do arguido determina a extinção da instância civil por impossibilidade superveniente da lide nos termos do artigo 287.º, e) do Código de Processo Civil.

(…) Como resulta do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores – artigo 1º.

Sendo um processo de execução universal ou de liquidação total e colectiva (Alberto dos Reis, Processos Especiais, Volume II, página 312.), a declaração de insolvência tem efeitos consideráveis sobre os créditos dado que a lei regula os prazos e a forma de todos os credores reclamarem neste processo os seus créditos – artigo 128.º do citado código (Sobre estes efeitos pode ver-se Gonçalo Andrade e Castro, Efeitos da Declaração de Insolvência sobre os Créditos, in Direito e Justiça, vol. XIX, tomo II, 2005, págs. 263 e seguintes.).

A razão de ser do processo de insolvência é a de fazer com que todos os credores do mesmo devedor exerçam os seus direitos no âmbito de um único processo e o façam em condições de igualdade, não tendo nenhum credor qualquer privilégios ou outras garantias que não aqueles que sejam reconhecido pelo direito da insolvência e nos precisos termos em que este o reconhece (Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, página 167.).

Assim, durante a pendência do processo de insolvência, os credores apenas poderão exercer os seus direitos no âmbito do processo de insolvência e em conformidade com os preceitos do respectivo Código – artigo 90.º

Comentando este artigo escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda o seguinte:

«(...) o art.º 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos “em conformidade com os preceitos do presente Código”. Daqui resulta que têm de os exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.

É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como o caracteriza o art.º 1.º do Código.

Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (...). Por conseguinte, a estatuição deste art.º 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores»( - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, edição de 2008, página 364. ).

Pelo exposto, conclui-se que não havia que conhecer do mérito do pedido de indemnização civil formulado pelo ora recorrente porquanto, no decurso do presente processo, verificou-se a declaração de insolvência do arguido ora demandado, o que tornou a lide cível supervenientemente inútil nos termos supra expostos.

Assim, se bem que se entenda estarmos perante uma situação de inutilidade superveniente da lide e não de impossibilidade, não merece censura a decisão recorrida ao declarar extinta a instância cível( - De acordo com o exposto a lide continua a ser possível mas é inútil a decisão porque o reconhecimento do crédito do demandante sempre haverá de ter lugar no âmbito do processo de falência – artigo 128.º, n.º 3; em igual sentido se pronuncia o Ministério Público na sua resposta.)”

Com todo o respeito, diverge-se desta posição.

Na verdade, ela assenta no pressuposto de que, sempre que o devedor se encontre numa situação de insolvência, o lesado em processo-crime só pode fazer valer o seu direito a obter reparação no âmbito do processo de insolvência. E equipara o “pedido cível deduzido em acção penal” a uma “acção declarativa”, o “demandante cível” à “parte” em processo cível, e não distingue o “reconhecimento do crédito” da “reclamação do crédito”.

Começando pelo último aspecto, conclui-se no acórdão que a lide seria agora inútil pois o reconhecimento do crédito do demandante sempre haveria que ter (obrigatoriamente) lugar no âmbito do processo de insolvência – artigo 128.º, n.º 3.

O reconhecimento do crédito nasce com a condenação, mas um crédito já reconhecido sempre poderá vir a ser reclamado no processo de insolvência mesmo que o tenha sido fora dele, nos termos do art. 146º, nº2, alínea b) do CIRE, que trata da verificação ulterior de créditos ou de outros direitos.

Esta reclamação do crédito (mesmo do reconhecido fora do processo de insolvência, mais concretamente no processo-crime, possibilidade de que se tratará de seguida) teria sempre que processar-se no processo de insolvência, o que acautelaria, então, o princípio da igualdade dos credores.

Dito de outro modo, na posição que defendemos, a igualdade de todos os credores mantém-se acautelada, independentemente do reconhecimento do crédito se processar no âmbito do processo de insolvência ou em processo de natureza penal.

Cumpre então saber se o pedido cível em processo penal é absolutamente equiparável a uma acção declarativa, o que, a verificar-se, envolveria a obrigatoriedade do reconhecimento do crédito se processar no processo de insolvência.

No caso, a parte demandante civil surge no processo penal por força do princípio da adesão (art. 71º do Código de Processo Penal), uma vez que o lesado só pode fazer valer os seus direitos, em separado perante o tribunal civil, nas situações – excepcionais – previstas no art. 72º nº 1 do Código de Processo Penal.

No caso de indemnização fundada na prática de crime, o lesado não é livre de optar pela jurisdição e processo civis, mesmo que considere serem os que melhor servem o seu direito. Acha-se obrigado à disciplina do processo penal e a aceitar o desvio às regras gerais da competência do juiz penal, que pode, então, conhecer também da causa cível.

A causa crime e a causa cível mantêm alguma autonomia material, que não se elimina por terem de ser conhecidas e tratadas num mesmo processo. Este tratamento formal unitário deve-se a razões de economia de meios e de esforços, e serve ainda a uniformização de decisões sobre uma mesma questão de facto.

Mas justifica-se também pela especial conexão, ou precisando, pela peculiar conjugação da matéria penal com a matéria cível, que leva a parte penal a influir na decisão cível.

Pense-se, por exemplo, na determinação da matéria de facto que realiza o “facto (penalmente) ilícito” (no processo penal, obtida à luz de princípios de prova que inexistem no processo civil), na relevância de determinados elementos penalmente típicos (como o dolo penal e o seu grau de intensidade) na quantificação da indemnização, entre outros. Tudo itens a apurar em processo-crime, de acordo com as regras e princípios do processo penal, e que vão integrar também a decisão em matéria cível.

De tudo resulta que a conexão obrigatória não tem um fundamento exclusivamente formal, antes se justificando, igualmente, por razões materiais.

As regras processuais penais impõem-se então na tramitação do processo conjunto – sendo a acção cível que é recebida no processo penal e não o inverso –, o que sucede por razões decorrentes do estatuto de demandado/arguido, do exercício e reconhecimento das garantias de defesa, das diferenças existentes nos direitos probatórios penal e civil, particularmente nos princípios de prova na vertente da apreciação (in dúbio pro reo, presunção de inocência, inexistência de repartição de ónus de prova).

Assim, as nuances processuais no conhecimento da causa cível enxertada justificam-se na medida em que a forma civil se deve compatibilizar, respeitando-o, com o estatuto do demandado que é também arguido. Simultaneamente, cumpre garantir ao lesado a tutela dos seus direitos–tutela que obteria através do recurso ao processo civil – pois o art. 20º, nº1 da Constituição da República Portuguesa assegura a todos o acesso ao direito e garante-lhes o recurso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos.

O objecto da causa cível fundada na prática do crime é, desde logo, o facto ilícito (ao lado do dano, do nexo causal e da imputação daquele ao agente). A responsabilidade civil por facto ilícito não pode deixar de incluir o conhecimento – de facto e de direito – de todos os pressupostos da responsabilidade civil, o que implica o conhecimento do facto ilícito que constitui, aqui, também um crime.

O lesado civil tem direito – constitucionalmente assegurado, repete-se –, a ver a sua pretensão apreciada por um tribunal – a totalidade da sua pretensão e não apenas parte dela. A decisão sobre a responsabilidade civil não assenta somente no reconhecimento da existência de danos e do seu quantum. Ao lesado civil tem de ser processualmente assegurada a ampla discussão de toda a matéria (factual e jurídica) relevante para decisão cível, particularmente a causa de pedir do pedido que formula. Sendo ainda certo que, no processo penal e na maioria dos casos, lhe bastará alegar e provar os danos, o que se deve à possibilidade de aproveitamento de uma actividade probatória desenvolvida pelo Ministério Público, justificativa da própria figura da adesão obrigatória.

Existem, pois, razões de ordem material que fundamentam a conexão e a adesão obrigatória, não existindo outras que, no reverso, impeçam a dedução do pedido cível contra arguido insolvente, em processo penal.

Esta solução também em nada colide com a natureza e o fundamento do próprio processo de insolvência, como processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.

Na verdade, o demandante-credor sempre terá de vir a reclamar o seu crédito no processo de insolvência, o que garantirá a salvaguarda da igualdade de oportunidade de todos os credores perante uma insuficiência de património do devedor.

Assim, identificam-se na causa penal razões materiais que justificam a conexão obrigatória – que a justificam materialmente, não apenas formalmente, insiste-se – e o consequente conhecimento da causa cível no processo penal, nos casos de responsabilidade civil emergente de crime.

A única questão sobrante é a de saber se esta posição, que se adopta, contraria o AUJ nº 1/2014, que fixou a jurisprudência seguinte:

“Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.” (D.R. n.º 39, Série I de 2014-02-25).

Este Acórdão mereceu já juízo de constitucionalidade (Ac. Tribunal Constitucional nº 42/2014, DR 11.02.2014).

Estava ali em causa o prosseguimento de acção declarativa tendente ao reconhecimento de direitos laborais (créditos salariais e direitos indemnizatórios do trabalhador).

A questão decidenda foi equacionada como sendo a de saber se a sentença transitada, que declara a insolvência da ré-empregadora, determina, ou não, a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, de acção declarativa pendente contra a insolvente.

O Acórdão não tratou, não aflorou, não analisou e não se pronunciou sobre o pedido cível deduzido em processo-crime, sendo certo que não são identificáveis aqui certas homologias que ali (nos direitos processuais civil e laboral) se reconhecem. Também materialmente as duas situações são distinguíveis, não sendo o mesmo considerar-se que o juiz da insolvência pode reconhecer os créditos de trabalhadores e o decidir-se que este pode conhecer também do crime e dos seus elementos típicos. Por último, a instância laboral, todo o processo laboral, se extinguiria por força da inutilidade superveniente da lide, já o mesmo não sucedendo com a acção penal que acolheu o pedido cível, a qual teria sempre de prosseguir para conhecimento do crime e dos seus autores.

Pelas razões desenvolvidas, considera-se que o “pedido cível deduzido em processo penal” não corresponde a uma “acção declarativa” no sentido e para os efeitos constantes do AUJ nº 1/2014. Razão pela qual, no caso sub judice, o Acórdão não obsta à improcedência da excepção invocada em recurso, inexistindo uma inutilidade superveniente da lide.

Do erro de subsunção

O arguido foi condenado como autor de um crime de burla qualificada dos artigos 217º nº 1 e 218º nºs 1 e 2 alínea a) do Código Penal por, como se desenvolve na sentença, “usando da astúcia e factos falsos”, ter conseguido “ficar com € 30 000,00 da demandante”.

Esses factos falsos traduziram-se, ainda de acordo com a fundamentação da sentença, “na alegada pertença de um terreno, exibição do mesmo, fazendo crer da existência de outros compradores, passagem de um cheque de uma empresa exactamente com o valor de € 30 000,00 como garantia de cumprimento”, criando o arguido na demandante um falso convencimento de que se trataria de um negócio seguro. Obteve assim desta a quantia de € 30 000,00.

O crime consumou-se, pois, em 23.6.2008, data em que a ofendida emitiu a favor do arguido o cheque do BES com o n.º (…), sacado sobre a conta n.º (…) co-titulada pela queixosa e pelo seu marido, no valor de €30.000,00, que entregou ao arguido na data nele aposta.

E assim é, pois, tratando-se de um crime de dano, a consumação verifica-se com a ocorrência do prejuízo efectivo no património do lesado.

Sendo também um crime material ou de resultado, a consumação verifica-se “com a saída das coisas ou dos valores da esfera da disponibilidade fáctica do sujeito passivo ou da vítima e, assim, quando se dá um evento que, embora integre uma consequência da conduta do agente, se apresenta autónomo em relação a ela” (Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, dir. Figueiredo Dias, II, p.276/7).

Preceitua o art. 218º nº 1 que “quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias” e o nº 2 que “a pena é a de prisão de dois a oito anos se: a) O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado”.

O valor do concreto prejuízo patrimonial causado releva, pois, para a tipicidade.

Valor consideravelmente elevado é o superior a 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto (cfr. art. 202.º, al. b) do Código Penal), ou seja, o valor superior a € 20 400,00 (€ 102,00 por unidade de conta).

Ficou ainda provado que, posteriormente a Agosto de 2008 e até ao presente, o arguido devolveu à queixosa €15.00,00, repartidos em 3 pagamentos de €5.000,00 cada.

Com base nisto, defende o recorrente que a ofendida terá sofrido um prejuízo “no montante de 15.000,00€ e não no montante de 30.000€, pois foi este o valor que a ofendida ficou diminuída no seu património, conforme resulta dos factos dados como provados”, que “a medida do empobrecimento efectivo (15.000,00€) será, deste modo, avaliada pela diferença patrimonial entre o "antes" e o "depois", tendo como contraponto económico-material (e não típico nem jurídico) o enriquecimento, próprio ou de terceiro, procurado pelo agente do crime”. Donde conclui que a qualificação do crime operar-se-ia por via do artigo 218º, nº 1 do Código Penal (prejuízo de valor elevado).

O recorrente confunde circunstâncias ou factos posteriores à consumação do crime – que relevarão juridicamente, é certo, mas nunca na questão da tipicidade –, com factos que realizam um determinado tipo de crime.

Todas as circunstâncias posteriores à consumação – no caso, a devolução/reparação de uma parte do prejuízo causado – são juridicamente inconsequentes na temática da tipicidade.

Elas relevam (favoravelmente) para a determinação da pena, também na quantificação da indemnização civil, e é tudo.

Inexiste o erro de subsunção apontado à sentença, que não merece reparo nesta parte. Os factos provados realizam o crime dos arts. 217.º, nº1 e 218.º, nºs 1 e 2, als. a), por referência ao artigo 202.º al. a) todos do Código Penal.

Da escolha e medida da pena

O recurso decorria, aqui, da procedência da problematização do erro de subsunção.

Quer a consideração da pretendida pena de multa, quer a de pena de prisão fixada em um ano, pressupunham que a ponderação se fizesse à luz de uma moldura abstracta que não é a efectivamente aplicável.

O conhecimento do recurso poder-se-ia considerar prejudicado nesta parte, face à confirmação da moldura abstracta de dois a oito anos prisão.

No entanto, sempre se dirá que o recorrente invoca circunstâncias – a confissão, a reparação parcial – a que o tribunal mostra ter atendido na sentença.

Numa moldura abstracta de dois a oito anos de prisão, a pena proferida revela-se fixada muito perto do limite mínimo, tendo-se ponderado devidamente (e aplicado) a única pena de substituição abstractamente prevista para o caso.

A suspensão de pena foi reforçada com regime de prova, do qual fazem parte condições que o recorrente não trouxe a discussão em recurso e que não se apresentam aqui como claramente desproporcionadas ou desnecessárias.

Lembra-se que os recursos (quer em matéria de facto, quer em matéria de direito) não são re-julgamentos da causa mas tão só remédios jurídicos.

Assim, também em matéria de pena, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.

Daqui resulta que o tribunal da Relação deve intervir na pena, alterando-a, tão só quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.

A Relação não decide da pena como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de 1ª instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.

A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção de um desrespeito aos princípios que norteiam a pena ou de um desvio nas operações de determinação impostas por lei.

Daí que não abranja a determinação/fiscalização dum quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionado.

Dentro desta margem de actuação, resta reconhecer o acerto no processo aplicativo da pena desenvolvido, patente na sentença.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.

Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC.

Évora, 30.09.2014

Ana Maria Barata de Brito

Maria Leonor Vasconcelos Esteves