41/19.4PCOER.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art. 249º nº 1 al. a) do CP impõe-se saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art. 249º nº 1.

A incriminação contida no art. 249º do CP tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os arts. 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos arts. 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor.

A actual c) do art. 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Consequentemente, qualquer dos progenitores se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art. 249º nº 1 do CP.

Acordam em conferência, os Juízes que integram a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por sentença proferida em 12 de Janeiro de 2022, no processo comum singular nº 41/19.4PCOER do Juízo Local Criminal de Oeiras, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi decidido:

a) Condenar o arguido PP

, na forma consumada e em autoria material, pela prática de um crime de subtracção de menor, previsto e punido, pelo artigo 249° n° 1, alíneas a) e c), do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 7 (sete) euros, o que perfaz um total de € 840 (oitocentos e quarenta) euros;

b) Condenar o arguido/demandado PP, a pagar à ofendida/assistente/demandante TI

, a quantia de € 2.500 (dois mil e quinhentos) euros, a título de indemnização devida por danos não patrimoniais, bem como no pagamento dos juros vencidos e vincendos, a contar da data da presente decisão e até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do demais montante peticionado.

O arguido interpôs recurso desta sentença, tendo, para o efeito, formulado as seguintes conclusões:

1- Vem o Recorrente condenado como autor material pela prática de um crime de subtração de menor, p.p. pelos art. 249° n° 1 al. a) e c) do Código Penal

2- Ora, com todo o devido respeito pelo Tribunal a quo, entende o Recorrente que a sua atuação não preenche o conceito de "subtração" a que se refere o art. 249° n° 1 al. a) do Código Penal porquanto,

3- Subtrair consiste em retirar o menor de quem legitimamente o tenha a cargo, e, no caso dos autos, a guarda era conjunta e as responsabilidades parentais eram exercidas por ambos os pais.

4- Pelo que, os factos preenchem tão só os elementos típicos do ilícito previsto no art. 249° n° 1 al. c), do Código Penal, tendo-se verificado a violação do regime estabelecida para a convivência da menor com recusa de entrega aquando a transição previamente estabelecida desta entre os dois progenitores.

Por outro lado,

5- Apesar do Tribunal a quo referir atender à culpa do Recorrente e às exigências de prevenção na determinação da pena aplicável, verifica- se, no entanto, que o mesmo é omisso quanto à apreciação da culpa do Recorrente.

6- E, porque o principal critério na determinação da medida da pena será sempre o grau em concreto da culpa do agente, o qual constitui o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena, a questão da culpa constitui matéria de direito que ao Tribunal a quo competia conhecer e apreciar para uma boa decisão da causa.

7- Pelo que, ao omitir pronunciar-se quanto à concretização da culpa do Recorrente, a douta sentença encontra-se ferida de nulidade por deficiente fundamentação / motivação, ao abrigo dos art. 374° n°2 e 379° n° 1 c) e al. c) do Código do Processo Penal.

Mas quando assim se não entenda,

8- É também do quantum da medida da pena em concreto aplicada ao Recorrente pela douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, bem como do valor fixada a título de indemnização civil, que se interpõe recurso porquanto, com todo o respeito, os mesmos se afiguram desproporcionados porque excessivos

9° O Tribunal a quo, ao fixar a pena medida concreta da pena de multa, violou o preceituado no art. 71° do Código Penal porquanto para além de não concretizar o grau da culpa do agente, também não atendeu devidamente às necessidades de prevenção, nem teve em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor do agente ou contra ele.

10- Com efeito, o critério que preside à determinação da medida da pena será sempre o grau em concreto da culpa do agente, o qual constitui o limite às exigências de prevenção e, portanto, o limite máximo da pena.

11- Mais, e apesar de ter andado bem ao optar por uma pena de multa, ao fixar a sua medida pela mediana da moldura abstrata aplicável in casu, o Tribunal a quo, pela sua severidade, poderá ter comprometidos algumas das finalidades da pena, como a proteção do bem jurídico em apreço e a ressocialização.

Isto porque,

12- À data dos factos, o Recorrente não tinha qualquer antecedente criminal;

13- Nada se apurou quantas às condições de vida do Recorrente;

14- Só existe a versão da Assistente e desconhece-se em absoluto a versão da outra parte, o ora Recorrente.

15- E, ainda que não sejam conhecidos desavenças ou conflitos entre os progenitores (Assistente/Arguido), seguramente que algo de menos explicado terá sucedido para originar uma situação estrema destas.

16- Aliás, com base nas regras da experiência comum, situações como a dos presentes autos refletem por norma o escalar da tensão entre progenitores e são o colmatar de uma situação de extremas desavenças entre ambos.

Mais,

17- O art. 249 n°1 al c) visa acautelar os interesses do menor, passando estes interesses pela proteção da família do menor, do direito do menor a uma relação de proximidade com ambos os progenitores.

Pelo que,

18- Sancionar de forma severa o pai é fortemente suscetível de acarretar sérias desvantagens para o superior interesse do menor na medida em que é extremamente passível de aumentar o conflito entre os progenitores com prejuízo para a estabilidade da criança.

19- Assim, e ao invés de prevenir uma rutura familiar entre os progenitores e a criança, é suscetível de agravar o afastamento físico e afetivo, determinando de uma quebra de laços, com repercussões muito nefastas na vida da criança, o que de todo não vai ao encontro da proteção do bem jurídico em causa nem da tutela da vida em sociedade.

20- Por outro lado não podia o Tribunal a quo descurar o facto de o Recorrente já estar a ser fortemente repreendido e penalizado em termos tutelares civis, na medida em que só pode ver e estar com a filha na presença das técnicas da CPCJ.

Assim sendo,

21- Atento ao supra exposto, ao lapso temporal decorrido sobre a prática dos fatos e às necessidades de prevenção, o Tribunal a quo deveria ter optado uma pena de multa mais próxima dos limites mínimos, a qual ainda realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por fim,

22- A responsabilidade civil implica a verificação dos seus pressupostos, a saber: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano, conforme o art. 483° do Código Civil,

23- E, no que respeita aos danos patrimoniais, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494°do Código Civil, ou seja atendendo aos danos causados, ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso concreto.

24- Ora, face ao acima já exposto, o valor de indemnização fixado é tudo menos equitativo.

25- Pois, não está devidamente concretizado o grau de culpa do agente, não se valorou devidamente todas as circunstância que ao abrigo das regras da experiência comum estariam na origem dos factos, desconhece-se o outro lado da história e nada se apurou quantas às condições de vida do Recorrente

26- Também não foi tido aqui em conta o impacto negativo desta condenação na relação já bastante conturbada entre os progenitores, com todas as nefastas repercussões no desenvolvimento e estabilidade da criança.

27- Face ao exposto, na fixação do montante da indemnização, o Tribunal a quo também não respeitou as regras de prudência e bom senso, não teve em conta a justa medida das coisas e não revelou uma criteriosa ponderação das realidades da vida, razão pela qual se impõe fixar esta indemnização num valor substancialmente inferior.

Nestes termos, e com o mui Douto suprimento de Vs. Ex.as, deve ser concedido integral provimento ao recurso, corrigindo-se o erro na determinação da norma aplicada, declarando-se a nulidade da douta sentença proferida ou modificando-se a decisão do Tribunal a quo, optando-se pela aplicação, in casu, de uma pena multa mais próxima dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata e pela fixação de uma indemnização por danos não patrimoniais num montante substancialmente inferior.

Admitido o recurso, o Mº. Pº. apresentou resposta, na qual concluiu:

Compulsada a sentença, verifica-se, contrariamente ao alegado pelo recorrente, que o tribunal recorrido expressamente se pronunciou sobre todas as penas substitutivas e formas de execução da pena de prisão e pronunciou-se sobre todas as matérias que a propósito da pena lhe era e é imposto pronunciar-se nos termos dos normativos acima referidos, não se verificando qualquer situação de omissão de pronúncia, porque nada do que foi submetido a julgamento (objeto do processo) deixou de merecer apreciação pelo tribunal recorrido, conforme resulta da leitura da sentença por confronto com a acusação deduzida. Poderá, eventualmente, o recorrente ter querido referir-se a uma eventual falta ou deficiente fundamentação, por não se referir na motivação de forma destacada ou expressa o grau de culpa e às necessidades de prevenção.

Se a fundamentação pelo tribunal recorrido relativamente ao grau de culpa e necessidades de prevenção especial é parca, tal deve-se essencialmente à ausência do arguido - circunstância, de resto, de que o tribunal dá devida nota na sentença - e, assim, à ausência de elementos que permitissem ao tribunal ponderar a sua (do arguido) versão dos factos e a crítica para o seu comportamento.

Muito embora subsuma todo o comportamento do arguido às duas alíneas em apreço, o tribunal recorrido condenou apenas por um único crime, não existindo qualquer concurso nas duas condutas.

Assim, e mesmo que se atenda ao entendimento plasmado pelo arguido no seu recurso, a questão acaba por ser irrelevante, na medida em que apenas se lhe imputa um único crime, sendo certo também que o mesmo não contesta a matéria de facto atinente à alínea c) da norma incriminatória porque foi igualmente condenado nestes autos.

Face ao exposto, entendemos que também por aqui deve soçobrar a pretensão recursória do arguido, não se verificando qualquer erro na determinação da norma aplicável.

Temos, pois, por adequada, proporcional, e justa a medida concreta da pena aplicada ao arguido pelo tribunal recorrido, e assim respeitadas as normas legais aplicáveis, não carecendo a sentença de correção no que toca à determinação e escolha da medida da pena.

Face ao exposto, deve, também nesta parte, soçobrar a pretensão recursória do arguido recorrente.

Relativamente ao montante indemnizatório fixado, de forma conclusiva, e porque estranha à matéria criminal, diremos apenas que face à factualidade provada, nada temos a apontar ao montante fixado na sentença, o qual se nos afigura perfeitamente adequado e justo, nada tendo a apontar à sentença recorrida.

Remetido o processo a este Tribunal, na vista a que se refere o art. 416º do CPP, o Exmo Sr. Procurador da República, subscrevendo a argumentação exposta na resposta apresentada pelo Mº. Pº. em primeira instância, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, apenas a assistente respondeu, pronunciando-se pela improcedência deste recurso.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência nos termos previstos nos arts. 418º e 419º nº 3 al. c) do CPP, cumpre, então, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E IDENTIFICAÇÃO DAS QUESTÕES A DECIDIR:

(...)

2.2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença condenatória sob recurso fixou os factos, nos seguintes termos (transcrição parcial):

1. O arguido e TI

têm em comum uma filha menor, GP

, nascida a 04/01/2017.

2. Por o arguido e TI

não residirem juntos, no âmbito do processo n.° 528/18.6T8SNT, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - Juiz 1, foi regulado o exercício das responsabilidades parentais alusivo à menor GP___ .

3. A menor no ano de 2019, residiu com TI

, na Rua …, em Carnaxide e com o arguido na Rua … .

4. TI

nasceu a 08/03/1997.

5. No ano de 2019 o dia da mãe ocorreu no dia 05/05/2019.

6. No ano de 2019, a sexta-feira santa ocorreu no dia 19 de abril e o domingo de Páscoa no dia 21 de abril.

7. Por sentença proferida a 26/06/2018, transitada em julgada a 11/07/2018, nos autos de processo acima referidos, foi homologado, com interesse, o seguinte acordo:

“2. A criança fica a residir uma semana com um progenitor e uma semana com o outro, sendo a troca de casa à 6.a feira.

3. A criança passará com cada um dos progenitores as respetivas férias profissionais a acordar até Maio de cada ano. Na falta de acordo nos anos pares decide a mãe e nos anos ímpares decide o pai. (...)

4. No aniversario dos pais, a criança jantará com o aniversariante se a data recair em dia útil ou passará o dia todo com o aniversariante se recair em fim-de-semana.

A criança passará o dia da mãe com a progenitora, (...)

5. A criança passa a sexta-feira Santa com a mãe e o Domingo de Páscoa com o pai e assim, sucessiva e alternadamente em cada ano. (...) "

8. No dia 11/01/2019, sexta-feira, a hora não concretamente apurada, mas de dia, o arguido deslocou-se à residência da ama da menor e levou-a consigo.

9. Cerca de dois a três dias após a referida data, o arguido telefonou a TI

e disse-lhe “só falamos em 2020, porque vou viajar.”.

10. Entre o mencionado dia 11/01/2019 e Setembro de 2019, o arguido recusou entregar a menor GP

à mãe - TI____ .

11. Entre o dia 11/01/2019 e Setembro de 2019, o arguido não permitiu que a menor GP passasse qualquer semana com a progenitora.

12. Entre o dia 11/01/2019 e Setembro de 2019, o arguido apenas permitiu o contacto da menor GP

com a progenitora por três vezes, em datas não concretamente apuradas, e sempre por escassos trinta minutos e na presença de terceiros.

13. No dia 08/03/2019, o arguido não permitiu que a menor GP

passasse o aniversário com a progenitora TI____ .

14. No dia 05/05/2019, o arguido não permitiu que a menor GP

passasse o dia da mãe com a progenitora TI____ .

15. No fim-de-semana da Páscoa, que ocorreu entre o dia 19 de abril e o dia 21 de abril de 2019, o arguido não permitiu que a menor GP

passasse nem a sexta-feira santa, nem o domingo de Páscoa com a progenitora TI____ .

16. No ano de 2019, o arguido não permitiu que a menor GP

passasse qualquer dia de férias de verão com a progenitora.

17. O arguido com as condutas acima descritas, sem dar qualquer justificação, impediu que a menor GP

convivesse com TI

, sua progenitora, impedindo ao logo de cerca de nove meses, reiteradamente, que as mesmas passassem juntas as semanas, os dias festivos e o período de férias a que tinham direito, bem sabendo que incumpria o regime estabelecido para a convivência da menor na regulação do exercício de responsabilidades parentais, homologado por sentença proferida no âmbito do processo n.° 528/18.6T8SNT que correu termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - Juiz 1.

18. O arguido sempre agiu de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Do pedido de indemnização cível da ofendida/assistente/demandante:

19. As rotinas da menor, encontravam-se estabelecidas com a mãe, tendo sido privada, de forma abrupta, da presença da mesma, causando ansiedade, medo e insegurança na GP.

20. A GP

até à data dos factos, encontrava-se bem, estável, com as rotinas necessárias a uma criança da sua idade, apresentando sinais de desenvolvimento consentâneas com a mesma,

21. Com a retirada da menor à mãe pelo arguido, a GP

viu- se privada da mãe, do seu afecto, passando a viver, em instabilidade.

22. Quebrando-se rotinas, a ligação com a mãe e demais agregado, comprometendo o seu desenvolvimento.

23. Aquando da retoma de contacto com a mãe, a denotava regressão no seu desenvolvimento, designadamente na comunicação, regras básicas de educação denotando carência.

Outros factos, com relevo para a decisão da causa:

24. O arguido já sofreu condenação, por sentença do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 1, de 13/02/2020, transitada em julgado a 04/03/2020, por factos praticados a 08/01/2017, por um crime de dano, na pena de 40 dias de multa, declarada extinta, por pagamento, a 09/07/2020 e determinada a não transcrição (boletins ns.° 1 a 3).

Factos não provados:

Da acusação e pedido de indemnização civil:

Não se logrou apurar que:

a) O circunstancialismo descrito em 9., dos factos provados, tivesse ocorrido nesse mesmo dia.

b) O circunstancialismo descrito em 10. a 12, dos factos provados, tivesse ocorrido até ao dia 16/11/2019.

c) O circunstancialismo descrito em 12., dos factos provados, tivesse ocorrido, designadamente nos dias 21/04/2019 e 09/06/2019.

d) O circunstancialismo descrito em 17., dos factos provados, tivesse decorrido durante dez meses.

Consigna-se que não se fizeram constar dos factos provados e não provados os factos que, pese embora constem do pedido de indemnização civil, se mostram sem relevo para o conhecimento e decisão da causa, por instrumentais ou por meramente conclusivos ou ainda por extravasarem o conteúdo da acusação ou se tratarem de matéria de direito.

2.3. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

O recorrente acusou a sentença recorrida de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia.

Quanto às nulidades da sentença, o art. 379º nº 1 al. a) do CPP estabelece que a sentença é nula, se e quando «não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F».

Como o presente processo não é, nem sumário, nem abreviado, só pode entender-se esta invocação como sendo dirigida às menções constantes do art. 374º nº 2 e nº 3 al. b) do CPP.

Estas menções, por sua vez, referem-se ao relatório, à fundamentação que integrará, necessariamente, o elenco dos factos provados e dos factos não provados, a fundamentação da decisão de facto, com indicação dos motivos da convicção do julgador e com o exame crítico das provas que serviram para alicerçar essa convicção, o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, com a correspectiva qualificação do crime ou crimes cometidos, após a subsunção do direito aos factos, a escolha e determinação concreta da pena, em que se materializa a «exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão» e o dispositivo que contém a decisão condenatória ou absolutória.

A fundamentação das decisões judiciais implica, em geral, um processo argumentativo de justificação da afirmação de que a determinados factos é aplicável uma determinada solução jurídica, através da enumeração e explicitação das razões de facto e de direito que conduziram a uma determinada subsunção jurídica dos factos e ao sentido da decisão.

Numa dimensão endoprocessual, a fundamentação serve propósitos de clareza e compreensão pelos seus destinatários, essenciais ao cumprimento da decisão e ainda de controlo da legalidade da actividade jurisdicional e do acerto e justiça da decisão, pelas autoridades judiciárias de recurso.

Numa vertente extraprocessual, as exigências de fundamentação assumem-se como um mecanismo de legitimação democrática dos próprios Tribunais e da administração da Justiça.

«A consagração constitucional do princípio da fundamentação das decisões judiciais é uma garantia do processo judicial, no sentido de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito. Mas é sobretudo o reconhecimento de que os tribunais, constitucionalmente investidos do poder de julgar, em nome do povo, têm que dar conta do modo como exercem esse poder através da fundamentação das suas decisões, assim se legitimando a sua própria função.» (Mouraz Lopes, “Gestão Processual: Tópicos para um incremento da qualidade da decisão judicial”, in Julgar, n.º 10, janeiro-abril 2010, p. 143. No mesmo sentido, Rogério Bellentani Zavarize, A Fundamentação das Decisões judiciais. 1 ed. – Campinas/SP: Millennium, 2004, p.123; Lenio Luiz Streck e Igor Raatz, O Dever de Fundamentação das Decisões Judiciais sob o Olhar da Crítica Hermenêutica do Direito, doi:10.12662/2447-6641oj.v15i20.p160-179.2017, Julho de 2017, https://www.researchgate.net/publication/322218024; Michele Taruffo, Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica https://iris.unipv.it/handle/11571/210955?mode=full.47#record, Francesco Conte, Il Significato constituzionale dell´obblligo di motivazione. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.) págs. 30-31, https://books.google.pt).

A independência e a imparcialidade do Juiz devem, pois, transparecer do apuramento objectivo dos factos da causa e da interpretação válida das normas de direito, em obediência ao espírito e à letra da lei.

O dever de fundamentação das decisões judiciais, seja qual for a jurisdição em que sejam proferidas, é, pois, um dos alicerces do Estado de Direito Democrático, na medida em que assegura que o processo seja justo e equitativo, de harmonia com o disposto no art. 20º nºs 4 e 5 da Constituição, em face da aptidão do princípio da motivação para impedir a arbitrariedade e a descriminação, bem assim, para conferir imparcialidade às decisões, assegurando, por esta via, o respeito pelos direitos liberdades e garantias fundamentais dos seus destinatários, em sintonia com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proporcionalidade, nos termos dos arts. 2º; 13º e 18º da Constituição, respectivamente.

Em suma, o princípio da exigência de fundamentação assume-se como garantia da imparcialidade do juiz, do controle da legalidade da decisão, e da possibilidade de impugnação das decisões, a par da possibilidade de controle do exercício do poder judiciário fora do contexto processual, por parte do povo em nome de quem deve ser feita a administração da justiça, no contexto de uma concepção democrática do poder.

«(…) O dever de fundamentação transporta para o domínio do processo penal questões de ética relacionadas com a salvaguarda da liberdade pessoal e com a função estadual punitiva.

«No fundo, o dever de fundamentação abraça múltiplos princípios de densidade constitucional como o da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da imediação e da contraditoriedade, da presunção de inocência, do direito à tutela efectiva e da livre apreciação da prova» (José Tomé de Carvalho, Breves Palavras Sobre a Fundamentação da Matéria de Facto no Âmbito da Decisão Final Penal no Ordenamento Jurídico Português, In Julgar, nº 21, Setembro-Dezembro de 2013, p. 78).

Assim é que o dever de fundamentar uma decisão judicial é uma consequência da previsão contida no artigo 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».

«Tratando-se de um princípio fundamental no ordenamento jurídico nacional, a sua concretização normativa, nos vários ordenamentos, não pode deixar de concretizar as várias dimensões onde se sustenta: generalidade, indisponibilidade, completude, publicidade e concretização do duplo grau de jurisdição.» (Mouraz Lopes, “Gestão processual: tópicos para um incremento da qualidade da decisão judicial”, in Julgar, n.º 10, janeiro-abril 2010, p. 143).

Assim é que o dever de fundamentar uma decisão judicial é uma consequência da previsão contida no artigo 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».

Na vertente processual penal, este imperativo constitucional densifica-se em várias disposições legais, desde logo, no princípio geral consagrado no art. 97º nº 5 do CPP, quanto à exigência da especificação dos motivos de facto e de direito de qualquer decisão.

Mais especificamente, no que se refere à sentença, o artigo 374º nº 2 do Código de Processo Penal impõe, a propósito do requisito da fundamentação, que a mesma contenha a «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

Nos termos do art. 379º nº 1 al. c) do CPP, a sentença é nula, sempre que se verifique a ausência de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa.

Esta sanção da nulidade, exclusivamente prevista para as sentenças (atento o princípio da legalidade em matéria de nulidades, ínsito no art. 118º nºs 1 e 2 do CPP), visa garantir a completude ou exaustividade da decisão, de acordo com o qual, uma sentença deve conter, de forma esgotante, a apreciação dos factos e o respectivo enquadramento jurídico, em estreita coerência com o que foi alegado pelos sujeitos processuais; com a prova produzida e com o direito aplicável, segundo as várias soluções jurídicas possíveis e segundo os seus poderes de cognição, resultantes das regras do processo ou dos temas pertinentes à decisão de mérito sobre o objecto do processo ou sobre a tramitação do mesmo, que tenham sido colocadas à apreciação do tribunal, pelos sujeitos processuais.

Trata-se de assegurar a coincidência significativa entre o que é pedido e o que é julgado.

De acordo com o preceituado no nº 2 do artigo 608º do Código Processo Civil, aplicável, ex vi do art. 4º do CPP, o «juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».

A expressão questões que devesse apreciar «deve ser entendida em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das exceções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. Esta causa de nulidade completa e integra, assim, de certo modo, a da nulidade por falta de fundamentação. Não basta à regularidade da sentença a fundamentação própria que contiver; importa que trate e aprecie a fundamentação jurídica dada pelas partes. Quer-se que o contraditório propiciado às partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão» (Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, Almedina, 1982, pág. 142).

«O juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660º/2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado» (Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pág. 704).

E também «não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito ( art. 511º/1 ), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas ( art. 664º ) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas» (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra, Coimbra Editora reimp, 1984, pág. 143).

É, pois, neste sentido, que deve ser interpretada a palavra «questões» incluída na previsão do art. 379º nº 1 al. c) do CPP, sentido este, que não se confunde com os simples argumentos, teses doutrinárias ou jurisprudenciais, razões, ou opiniões invocados pelos sujeitos processuais para sustentar a sua pretensão, reconduzindo-se antes a problemas concretos com incidência e influência directa no desfecho do processo, esteja em causa uma decisão de mérito sobre o seu objecto, ou apenas a aplicação de normas de direito adjectivo que obstem ao conhecimento do fundo da causa.

«A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. c) do n.º 1 do art. 379.°), sendo certo que não se tem por verificada quando o tribunal deixa de apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só ocorrendo quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.» Ac. do STJ de 09.02.2012, processo 131/11.1YFLSB, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Acs. do STJ de de 24.10.2012, processo 2965/06.0TBLLE.E1; de 20.11.2014, processo 87/14.9YFLSB; de 17.06.2015 processo 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1; de 02.05.2018, processo 736/03.4TOPRT.P2.S1; de 05.06.2019, processo 8741/08.8TDPRT.P1.S1, in http://www.dgsi.pt e Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 1182).

A primeira constatação que há a fazer é a de que falta, nesta sentença agora impugnada, uma explicação mínima, por mais resumida que pudesse ser, acerca de como, porquê e em que medida ou em que aspectos concretos da conduta do arguido a mesma integra o crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249º nº 1 do CP, tanto na modalidade prevista na al. a), como na tipificada na al. c).

O crime de subtração de menores, apesar de ter uma nova formulação na redação da alínea c) que é a que foi introduzida pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro, mantém exactamente a mesma redacção, na al. a), desde 1995.

Não obstante, todo o tipo incriminador, na sua actual redacção, se distingue completamente da estrutura e construção típica das als. a), b) e c) do art. 249º nº 1, na sua anterior redação, apesar de a redacção da al. a) nunca ter sido alterada.

A subtracção prevista na al. a) sempre pressupôs, como ainda hoje pressupõe, a criação de uma separação espácio-temporal e uma impossibilidade de interacção entre a criança e a pessoa (ou instituição) incumbida de exercer sobre ela as responsabilidades parentais ou a tutela, ou a cuja guarda e cuidados está confiada.

Redunda e sempre redundou na privação total do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, ou da decisão de atribuição da guarda da criança a estabelecimento ou terceira pessoa, e, quando seja parcial, envolve, no mínimo, a privação de aspectos essenciais desse exercício.

O que acontece é que, antes da entrada em vigor da lei 61/2008 de 31.10, essa separação física entre a criança e progenitor detentor da guarda, logo, por regra, titular único do poder paternal, era o denominador comum a todas as modalidades de acção típica previstas nas als. a) a c) do nº 1 do antigo art. 249º do CP e, portanto, só o progenitor a quem tivesse sido atribuída a guarda do filho era, segundo a concepção de que o bem jurídico protegido era a integridade, a irrenunciabilidade e intransmissibilidade dos poderes deveres integrantes do poder paternal, o portador do bem jurídico, logo, ficava, por impossibilidade física e jurídica, de fora do universo de potenciais autores do crime de subtracção de menor (Ac. da Relação de Coimbra de 18.05.2010, proc. 35/09.8TACTB.C1. No mesmo sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, in http://www.dgsi.pt, Damião da Cunha, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 617 e 618 e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, Universidade Católica, Lisboa, 2010, p. 485).

Mas, o mesmo não pode dizer-se actualmente, em virtude da mudança de paradigma resultante da entrada em vigor da Lei 61/2008 de 31.10.

As alterações dos arts. 1901º a 1912º do Código Civil pelo art. 1º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro assumiram um modelo democrático de família – concebida também como centro privilegiado de relações afectivas – em que a relação entre pais e filhos se baseia no respeito mútuo e na particular atenção a prestar às necessidades do filho como ser em desenvolvimento, sem minimizar a actividade de controlo e supervisão da educação e formação do filho, no contexto de uma relação interactiva em que as crianças e jovens, mais do que apenas sujeitos protegidos pelo direito são, eles próprios, titulares de direitos, e de direitos fundamentais reconhecidos juridicamente, como é o caso dos consagrados nos arts. 35º nº 6; 64º nº 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa e em importantes instrumentos de direito internacional, como a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 1989 (arts. 3º, 9º, 18º, 20º e 21º) e a Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo de 1996 (art. 1º nºs 2 e 3) (cfr. Marta Santos, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, p. 214 e seguintes; Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pág. 370; António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, págs. 47, António H. L. Farinha, Relação entre os Processos Judiciais, Infância e Juventude, nº 2/99, Abril - Junho, 1999, pág. 69; Irene Thery, Couple, filiation et parente d´aujourd´hui, Paris, Editions Odile Jacob, 1998, pág. 190).

Nos termos do art. 1906º nºs 1 e 3 do Código Civil, segundo a redacção que lhes foi introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro, em caso de divórcio, anulação ou declaração de nulidade do casamento ou de separação dos pais, «as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores (...)», sendo que «o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente».

Exceptuados os casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível (nº 1 do art. 1906º), o tribunal só determina que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos pais quando o exercício em comum seja julgado contrário aos interesses da criança (nº 2), mas sempre fundamentadamente.

Só os actos da vida corrente do filho são, por regra, exercidos pelo progenitor com quem aquele reside (nºs 3 e 4).

O nº 5 do mesmo preceito diz que «o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro».

E acrescenta, ainda, o nº 7 do referido normativo que, «o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles».

Por conseguinte, a questão que se impunha dilucidar, para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art. 249º nº 1 al. a) do CP era a de saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art. 249º nº 1.

Ora, a incriminação contida no art. 249º do CP tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os arts. 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos arts. 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor.

Do mesmo modo, se é verdade que na anterior versão da alínea c) - «c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado» - nenhuma dúvida se colocava quanto à exclusão típica do universo de potenciais autores deste crime, das pessoas a quem estivesse judicialmente atribuída a titularidade do poder paternal, ou da tutela ou a outro título da guarda da criança, não é menos certo que a actual alínea c) do art. 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

E sendo assim, a alínea c) do n.º 1 do artigo 249º na sua actual formulação já «não traduz nem expõe manifestamente uma "subtração", mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parental» (Ac. do STJ de 23.05.2012, processo 687/10.6TAABF.S1. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Lisboa 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, do STJ de 19.06.2019, proc. 98/17.2GAPTL.S1, da Relação do Porto de 26.06.2019, proc. 1520/17.3T9PNF.P1 e da Relação de Guimarães de 14.09.2020, proc. 278/17.0PBGMR.G1, todos in http://www.dgsi.pt).

Consequentemente, qualquer dos progenitores, mesmo titulares conjuntos das responsabilidades parentais e estando a residência do filho comum estabelecida judicialmente com ambos, de forma alternada ou rotativa, se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art. 249º nº 1 do CP.

Todavia, nada disto foi explicado na sentença, a qual se limitou a reproduzir o texto integral do tipo legal de crime contido no art. 249º do CP, os factos provados em 8 a 18 e a afirmar, tabelarmente, que face aos factos provados, «o arguido cometeu o crime que lhe é imputado, posto que se mostram preenchidos todos os elementos do tipo e não ocorrem circunstâncias que excluam a sua ilicitude ou culpa. Assim, não restam quaisquer dúvidas que o arguido cometeu o crime por que vem acusado, devendo, por tal, ser condenado», como se não houvesse qualquer dúvida ou incerteza, de que os factos provados integram, tanto a alínea a) como a alínea c) do art. 249º nº 1 do CP, numa formulação idêntica à que seria a adequada, se o julgamento fosse de uma bagatela penal, num qualquer processo sumário.

Acontece que, não obstante a redução da moldura penal abstracta de cinco para dois anos de prisão resultante das alterações introduzidas no tipo pela Lei 61/2008 de 31. 10 e da reintrodução da pena alternativa de multa, o crime de subtracção de menor é tudo menos uma bagatela penal e, dada a extrema importância dos bens jurídicos que tutela e a grande danosidade social associada à sua prática, tem associadas exigências de prevenção geral que seriam merecedoras de uma moldura penal abstracta diferente e que reflectisse, tanto na espécie de pena, como nos seus limites mínimo e máximo, a sua real gravidade.

É uma incriminação que visa proteger valores sociais muitíssimo importantes, com especial destaque para as obrigações do Estado português, resultantes, inclusive, de compromissos internacionalmente assumidos em tratados e convenções no seio da ONU e do Conselho da Europa e da União Europeia, no sentido de se apetrecharem de medidas legislativas e políticas públicas de promoção da parentalidade e de apoio às famílias e promoção e protecção das crianças e de reconhecimento pleno dos seus direitos fundamentais, concretamente os de estabelecerem e manterem vinculações afectivas gratificantes, securizantes e de grande proximidade com ambos os progenitores, em condições de igualdade entre estes e de total liberdade e dignidade para todos, bem assim, a permanecerem numa família que cuide delas e que lhes assegure o desenvolvimento integral da personalidade e o seu bem estar físico, psicológico e emocional (cfr. a decisão proferida pelo TEDH no conhecido “Caso Reigado Ramos”, Processo nº 73229/01 de 22/11/2005, disponível in http://www.echr.coe.int, que condenou o Estado Português por violação do art. 8º da Convenção, a qual ilustra como «a protecção do direito da família pode fazer surgir a necessidade de, eventualmente, criminalizar determinados comportamentos graves da parte de um pai ou de uma mãe, por forma a permitir o usufruto de direitos e o efectivo exercício das responsabilidades parentais» (Júlio Barbosa e Silva, “Do caso Reigado Ramos contra Portugal ao Código Penal: nada se perde, algo se transforma – O crime de Subtracção de Menor, previsto e punido pelo artigo 249, nº 1, al. c) e nº 2 do Código Penal”, in Revista do CEJ, 2º Semestre 2010, nº 14, Almedina, 2010, p. 253. No sentido de que o bem jurídico principalmente protegido pelo art. 249º do CP é o interesse da criança, nesta precisa vertente, das vinculações afectivas gratificantes e em condições de igualdade com ambos os progenitores e a ter uma família que a proteja e promova o desenvolvimento integral e saudável da sua personalidade, Conceição Ferreira da Cunha, A Tutela Penal da Família e do Interesse da Criança. Em Direito Penal: Fundamentos Dogmáticos e Politico-Criminais - Homenagem ao Prof. Peter Hünerfeld, 2013, ps. 919 e 920, Coimbra Editora e Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio, 5ª edição, Almedina, 2011, pp. 72 e ss.).

Seja, como for, a deficiente e quase inexistente subsunção dos factos ao direito aplicável não é o enfoque dado pelo arguido a este recurso.

Mas ela existe e não pode deixar de ser assinalada, pois no tocante ao enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, a sentença não cumpre os requisitos mínimos de validade formal e substancial e, portanto, é nula, por falta de fundamentação, também na parte do enquadramento jurídico-penal.

O mesmo tem de dizer-se da parte referente à pena aplicada.

O recorrente centrou a nulidade que imputou à decisão recorrida, na omissão da apreciação da sua culpa, pelo que «ao omitir pronunciar-se quanto à concretização da culpa do Recorrente, a douta sentença encontra-se ferida de nulidade por deficiente fundamentação/motivação, ao abrigo dos arts. 374º nº 2 e 379º nº 1 c) e al. c) do Código de Processo Penal».

Nenhuma dúvida oferece a afirmação que a culpa, sendo pressuposto e limite da medida concreta da pena, nos termos do art. 40º nº 2 do CP, de acordo com a concepção ético-preventiva da pena, é um factor essencial a ponderar e a decidir na sentença, de resto, como expressamente imposto pelos arts. 368º a 371º do CPP.

E o que é igualmente certo é que a argumentação da sentença é totalmente omissa quanto à culpa do arguido.

Em primeiro lugar, cumpre referir que os factos 17 e 18 provados são absolutamente inequívocos de que o arguido agiu com dolo e, na modalidade mais intensa de entre as previstas no art. 14º do CP, que é o dolo directo.

Com efeito, deles consta que:

O arguido com as condutas acima descritas, sem dar qualquer justificação, impediu que a menor GP

convivesse com TI

, sua progenitora, impedindo ao longo de cerca de nove meses, reiteradamente, que as mesmas passassem juntas as semanas, os dias festivos e o período de férias a que tinham direito, bem sabendo que incumpria o regime estabelecido para a convivência da menor na regulação do exercício de responsabilidades parentais, homologado por sentença proferida no âmbito do processo n.° 528/18.6T8SNT que correu termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - Juiz 1.

O arguido sempre agiu de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Porém, a sentença nem sequer qualificou qual foi a modalidade de dolo com que o arguido agiu, de entre as modalidades previstas no art. 14º do CP. Aliás não lhe fez qualquer menção concreta.

Com efeito, o texto da sentença recorrida, na parte que se refere à escolha e determinação concreta da pena é o seguinte (transcrição parcial):

«DA PENA E DA MEDIDA DA MESMA

«Efectuada a subsunção legal, há que atender a dois vectores para a determinação da medida concreta da pena: a culpa do agente e as exigências de prevenção.

«O crime de subtracção de menor é punido, em abstracto, com pena de multa de 10 a 240 dias ou de prisão de 1 mês a 2 anos.

«Dispõe o art. 71.°, do Código Penal que:

«“A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”

«O primeiro fornece o limite máximo da pena que ao caso cabe aplicar, sendo depois, razões de prevenção geral e especial que determinam abaixo daquele máximo, condicionando a medida final e concreta da pena.

Em sede de critério de escolha da pena, estabelece o artigo 70.°, do Código Penal que: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

«Deste modo, temos que, a escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa ou de substituição “depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial.” (Maia Gonçalves in Código Penal Português Anotado e Comentado, 16.a Edição, 2004, pág. 248).

«Decorre do critério geral que, a pena escolhida terá de realizar, de forma adequada e suficiente, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, cumprindo, na operação de escolha da pena, razões de prevenção geral positiva e de prevenção especial de ressocialização.

«Relativamente aos critérios de prevenção geral, sobre os quais dispõe o artigo 40.°, n.° 1, ab initio, do Código Penal, que determinam a punição deste tipo de crimes, temos exigências consideráveis, atenta a protecção do direito à família em apreço e a necessária e correspectiva tutela da vida em sociedade.

«Em termos de prevenção especial, dispõe o artigo 40.°, n.° 1, parte final, do Código Penal, que terá de se atender à reintegração do agente na sociedade, no entanto, “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, dispõe o n.° 2. Assim, atendendo ao já aludido artigo 71.°, do Código Penal, teremos de ponderar a pena concretamente a aplicar em função da culpa e das razões de prevenção.

«Atento o Certificado de Registo Criminal do arguido, do mesmo resulta existirem antecedentes criminais registados, por crime cometido anteriormente aos presentes factos, mas com condenação ulterior e contra bem jurídico diverso, contando o arguido com 37 anos de idade, desconhecendo-se qualquer elemento relativo à situação pessoal do arguido, dada a sua ausência a julgamento.

«Entendo, face às necessidades de prevenção, ser de aplicar uma pena de multa, não olvidando igualmente o lapso temporal já decorrido, não olvidando as consequências dos factos na pessoa da ofendida e menor.

«Quanto às penas de multa, há que ponderar primeiro os seus dias, atendendo-se depois, na fixação da quantia diária de multa (de 5 euros a 500 euros), por esta não envolver considerações nem de culpa, nem de prevenção, à situação económico-financeira do arguido.

«Atenta a moldura e necessidades expostas, ponderando o aludido circunstancialismo fáctico, a situação anterior e contexto dos factos, nomeadamente, lapso temporal decorrido, decide-se aplicar ao arguido pena localizada na mediana da respectiva moldura.

«Assim, ponderando todas estas circunstâncias, entende-se adequada e proporcionada a condenação do arguido, relativamente ao crime de subtracção de menor, em 120 dias de multa.

«Relativamente ao montante diário da pena de multa, é entendimento da jurisprudência que o mesmo deve ser fixado em termos de constituir um real sacrifício para o condenado, atendendo ao seu rendimento líquido e às suas necessidades indispensáveis, sob pena de desacreditar a pena, gerando sentimentos de injustiça, inutilidade e impunidade.

«Ora, inexistindo quaisquer elementos ao nível das condições económicas a ponderar e tomando em consideração o ordenado mínimo nacional, há elementos objectivos que o Tribunal tem de utilizar para objectivar a decisão, permitindo a manutenção de, pelo menos metade do rendimento diário, para afectação a possíveis despesas, decide fixar-se a taxa diária em € 7 euros.»

O elenco dos factos resultantes da discussão da causa é totalmente omisso, no que se refere às condições de vida do arguido, a nível pessoal, profissional, social e económico.

É preciso notar que, em certos contextos patrimoniais, € 2,00 por dia (representativo da diferença entre os € 7,00 fixados na sentença recorrida e os € 5,00 que correspondem ao mínimo legal para o quantitativo diário da multa) no caso, multiplicado pelos cento e vinte dias da multa concretamente aplicada, perfazendo pois, a quantia global de € 240,00, pode fazer toda a diferença na economia pessoal ou familiar do condenado.

E, em face da ausência de elementos de informação acerca da situação patrimonial do arguido, na decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida, este Tribunal fica sem saber se tal quantia é desproporcional ou ajustada às suas capacidades para a cumprir, mantendo, como será razoável, a estabilidade da vida pessoal ou familiar (caso a tenha, facto igualmente desconhecido por não constar do elenco dos factos descritos como provados, na sentença agora em apreciação).

Aparte estas considerações que ilustram quer a falta de fundamentação, quer a omissão de pronúncia, decisiva para a solução do caso vertente, é a constatação de que a sentença recorrida, além de nem sequer ter qualificado o dolo com que o arguido agiu, porque, em bom rigor, nem sequer analisou a culpa do agente, não decidiu praticamente nada, para além da matéria de facto provada e não provada, pois, no mais, centrou-se em considerandos vagos e genéricos, reproduzindo textos legais e concluindo sem sequer explicar porquê, que a pena adequada seria a de multa e a sua medida concreta cento e vinte dias à taxa diária de € 7,00.

A preferência por sanções penais não privativas da liberdade é, nos termos do art. 70º do CP, sempre fundamentada, pelo se impunha que o Tribunal tivesse explicado quais eram as exigências de prevenção geral, neste caso, e porque é que a pena de multa ainda cumpria a função de assegurar a protecção dos bens jurídicos violados e a reintegração do agente do crime na sociedade, sem cometer novos crimes.

Nada disto se vislumbra na decisão recorrida.

Acresce que tal, como o arguido também refere, nas conclusões 9 e 10 do seu recurso, a sentença não cumpre minimamente a exigência contida no art. 71º nº 3 do CP.

O art. 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.

Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Nessa enumeração exemplificativa vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

Mas estas circunstâncias a que se refere o mencionado nº 2 do art. 71º, são aquelas que não integram os elementos constitutivos do tipo, sob pena de violação do princípio do «ne bis in idem».

No entanto, tais circunstâncias, na parte em que a sua intensidade concreta ultrapasse os limites necessários que a lei considera no tipo incriminador para a determinação da moldura penal abstracta, devem ser consideradas na fixação concreta dessa moldura.

Estas circunstâncias devem ser, ainda, valoradas de acordo com a teoria da margem da liberdade.

E, por imposição do nº 3, a sentença deve referir expressamente, de harmonia com as exigências de fundamentação previstas nos arts. 374º e 379º do CPP citados supra, os fundamentos da medida da pena.

Provou-se nos factos 11 a 17 que, entre o dia 11 de Janeiro de 2019 e Setembro do mesmo ano, o arguido não permitiu que a GP

passasse qualquer semana com a progenitora, que durante todo esse período, o arguido apenas permitiu o contacto da menina com a mãe por três vezes, em datas não concretamente apuradas, e sempre por períodos de trinta minutos e na presença de terceiros.

É preciso ter em atenção que esta menina também estava confiada à guarda e cuidados da mãe e com a mãe também tinha residência fixada, não há notícia de que tenha havido qualquer alteração, por acordo entre os progenitores ou resultante de decisão judicial, quanto aos aspectos da guarda, da fixação da residência e dos direitos de visita e convívio integrantes da regulação das responsabilidades parentais a que tanto o arguido, como a mãe, TI

estavam vinculados por sentença proferida em a 26/06/2018 no processo n° 528/18.6T8SNT, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - Juiz 1, que regulou o exercício das responsabilidades parentais da menor GP

, que esta menina contava apenas dois anos de vida, à data dos factos e que nove meses privada do convívio da mãe é um período muito longo, numa vida tão curta.

Sintomático do forte impacto e da gravidade deste comportamento, na esfera pessoal da criança, são os factos exarados nos pontos 19 a 23, dos quais resultou que, as rotinas da menor, encontravam-se estabelecidas com a mãe, tendo sido privada, de forma abrupta, da presença da mesma, causando ansiedade, medo e insegurança na sendo certo que esta menina que, até à data dos factos, se encontrava bem, estável, com as rotinas necessárias a uma criança da sua idade, apresentando sinais de desenvolvimento consentâneas com a mesma, passou a viver em instabilidade, quebrando-se rotinas, a ligação com a mãe e demais agregado, comprometendo o seu desenvolvimento, denotando regressão no mesmo, designadamente na comunicação, regras básicas de educação denotando carência, em resultado da sua retirada à mãe pelo arguido.

Ora, este afastamento físico entre a GP

e a mãe unilateralmente imposto pelo pai, por um tão prolongado período de tempo, nos termos em que o mesmo resultou provado nos factos 8 a 18 teria permitido ao Tribunal ter retirado várias outras ilações, para além do grau de culpa do arguido.

E, por imperativo do art. 71º do CP, todas essas ilações deveriam ter sido retiradas da matéria de facto tal como ela resulta provada, para construir uma imagem global do facto, no tocante ao grau de violação dos deveres impostos, ao modo de execução do crime, ao desvalor da acção, ao desvalor do resultado, aos danos causados à menina, em resultado do crime de subtracção de menor de que foi vítima, às exigências de prevenção geral e especial que comportamentos como aquele que o arguido adoptou e constituiu o objecto deste processo colocam.

E todas estas circunstâncias, além de já resultarem da prova produzida, mesmo na ausência do arguido, eram factores a ser sopesados em sede de escolha e determinação concreta da pena, analisados conjugadamente e em articulação com o princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no art. 18º nº 2 da CRP, tanto na vertente da proibição do excesso, como na da proibição da protecção insuficiente.

Daí que não tem qualquer cabimento, nem respaldo na matéria de facto provada, a tese do Mº. Pº., segundo a qual, o Tribunal só não tomou posição expressa sobre as circunstâncias relevantes para a escolha da espécie de pena a aplicar e para a sua fixação concreta, porque em virtude da ausência do arguido ao julgamento, ficou impossibilitado de investigar e apurar outros factos.

Quanto à incidência concreta do grau de culpa do arguido na dosimetria penal, o Tribunal também nada disse, e mesmo tendo o julgamento sido realizado na ausência do arguido, não se segue como consequência lógica, necessária e incontornável, a impossibilidade de apurar as circunstâncias atinentes ao seu percurso de vida, condições sociais, familiares e económicas, nem a impossibilidade de saber qual a sua postura perante os factos.

Nem se vislumbra qual o alcance da tese preconizada na resposta ao recurso, pelo Mº. Pº. segundo a qual, «se o arguido queria que o tribunal tivesse ponderado os alegados circunstancialismos hipotéticos e não concretizados que agora invoca, tivesse-se dignado a comparecer e a contar a sua versão dos factos, e, então, não poderia o tribunal deixar de se pronunciar sobre eles», até porque a questão da ausência do arguido ser ou não um impedimento à realização da audiência de discussão e julgamento está prevista e regulada nos arts. 332º e 333º do CPP, numa fase processual já há muito ultrapassada e acerca da qual as decisões então proferidas, fazem caso julgado formal, neste processo.

O problema é que o Tribunal, além de não ter feito o menor esforço de análise e fundamentação, usando os factos demonstrados e descritos nos pontos 8 a 23 da sentença, acerca dos quais não discorreu nenhuma argumentação, não esgotou todas as fontes de informação a que poderia e deveria ter recorrido para escolher a pena mais ajustada à gravidade dos factos, ao grau de culpa do arguido, às fortes exigências de prevenção geral, perante o alarme social que este tipo de crimes provoca, seja em face da importância crucial dos bens jurídicos violados, seja do forte impacto que este tipo de criminalidade provoca na coesão das famílias e nos direitos fundamentais das crianças e dos seus pais, no caso do progenitor privado de manter com o filho a vivência quotidiana estabelecida no regime de regulação das responsabilidades parentais, seja no prejuízos de saúde física e mental das vítimas e no seu equilíbrio psicológico e emocional, e pela censura que deve merecer quem, tendo especiais deveres de protecção e promoção do bem estar do próprio filho, contra todas as expectativas, se converte num agressor e afronta os seus direitos fundamentais mais essenciais a um crescimento saudável, como seja a simples possibilidade de viver e manter com ambos os pais e respectivos núcleos familiares alargados vivências e vinculações afectivas gratificantes, securizantes e livres para todos.

E nem sequer está em causa tomar posição sobre se o bem jurídico é apenas o interesse da criança, o tal superior interesse (tantas vezes invocado, mas em vão, precisamente para ser afrontado), ou a integridade e a plenitude do exercício, a intransmissibilidade e indisponibilidade dos poderes deveres que integram o exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela.

O que verdadeiramente importa é saber se, no contexto concreto dos factos objecto deste processo e das vicissitudes do mesmo, quanto à comparência do arguido ou falta dela à audiência de discussão e julgamento, o Tribunal podia e devia ou não ter sido mais assertivo na indagação de factos atinentes ao percurso de vida, condições pessoais, sociais e económicas e na retirada das consequências jurídicas dos factos já provados.

E podia e devia.

Para tal efeito, é que o art. 370º do CPP, por exemplo, prevê a possibilidade de obtenção de relatório social para determinação da sanção, do mesmo modo, que certas bases de dados contêm e disponibilizam elementos de informação importantes sobre os rendimentos provenientes do trabalho e outras informações pertinentes à determinação da sanção penal, ou ainda, ao abrigo dos seus poderes de investigação previstos no art. 340º do CPP, o recurso a outros meios de prova viáveis e potencialmente esclarecedores sobre a personalidade e modo de vida do arguido, a sua postura perante os factos, as suas condições sócio económicas.

Mas nada disso foi feito, pelo que, além de nula, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, impõe-se concluir, da simples leitura da sentença recorrida, que a mesma padece de insuficiência da matéria de facto para a decisão.

Trata-se de vícios estruturais cuja apreciação não envolve nem pode envolver qualquer sindicância à prova produzida, no Tribunal de primeira instância, porque só o texto da decisão recorrida os pode evidenciar.

Referem-se apenas à forma como a decisão se encontra redigida, pelo que a indagação da sua existência faz-se, exclusivamente, a partir da análise do respectivo texto, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo, com excepção das regras de experiência comum.

Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Vícios da decisão, não do julgamento (Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro-Março de 1994, pág. 121), que são do conhecimento oficioso do Tribunal de recurso.

A insuficiência da matéria de facto para a decisão, verifica-se sempre que a conclusão extravase as premissas, em virtude de a matéria de facto provada e não provada ser insuficiente para fundamentar decisão, segundo as diversas soluções de direito potencialmente aplicáveis e de essa insuficiência ser resultante da inobservância dos princípios do inquisitório e da descoberta da verdade material, ou seja, quando após o julgamento e por não se encontrarem esgotadas todas as possibilidades de investigação dos factos relevantes para a decisão final, persista uma incerteza sobre se os factos que resultaram exarados no texto da decisão preenchem ou não a descrição típica de um crime, ou de uma circunstância modificativa agravante ou atenuante, de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, de circunstâncias relevantes para a escolha e determinação concreta da pena, ou antes, se alicerçam um estado de dúvida gerador de uma absolvição, por aplicação do princípio in dubio pro reo (que assenta na insuficiência da prova produzida, mas não da actividade de investigação e recolha dessa prova, pois que pressupõe a plena observância do princípio da descoberta da verdade material quanto aos factos que integram o objecto do processo, logo, a realização de todas as diligências probatórias pertinentes e admissíveis).

«Quanto ao vício previsto pela al. a), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - este só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.» (Ac. do STJ de 12.04.2018, processo 140/15.1T9FNC.L1.S1, in http://www.dgsi.pt).

«A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem lugar quando a factualidade dada como provada na decisão se revela insuficiente para fundamentar a solução de direito alcançada e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado.» (Ac. da Relação de Coimbra de 24.04.2018, processo 1086/17.4T9FIG.C1, in http://www.dgsi.pt).

«Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adoptada designadamente, porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objecto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal». (Ac. da Relação de Coimbra de 12.06.2019, processo 1/19.5GDCBR.C1, in http://www.dgsi.pt).

«Ao tribunal compete efectivamente realizar todas as diligências de prova que tiver por necessárias para o apuramento da verdade dos factos constantes da acusação, ao abrigo do disposto no citado art.º 340º, afigurando-se relevante desde logo neste caso a audição do arguido para habilitar o julgador a uma decisão justa, cuja presença havia sido dispensada no início da audiência, por se considerar não ser a sua presença desde o início imprescindível para a descoberta da verdade (art.º 333º, nº 1, do CPP).

«O Tribunal a quo ao assim não ter procedido violou o princípio de investigação oficiosa no processo penal, nos termos do citado art. 340º, incorrendo assim a sentença no vício previsto no art. 410º, nº 2, al. a), do CPP- de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada- tendo o Tribunal partido erradamente para a integração dos factos imputados ao arguido num outro tipo legal de crime, sem antes realizar todas as diligências tidas por necessárias para o apuramento da verdade dos factos constantes da acusação.» Ac. da Relação de Lisboa de 15.07.2020, processo 189/17.0PAAMD.L1-3. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Lisboa de 20.02.2021, processo 18/17.4PESXL.L1.-3 e de 03.03.2021, processo 257/18.0GCMTJ.L1-3, todos, in http://www.dgsi.pt).

Porque a decisão recorrida não contém quaisquer factos sobre a pessoa do agente para além dos que se prendem com a acção ilícita e culposa, com a natureza do crime e com os que decorrem do seu certificado de registo criminal, designadamente, factos sobre as suas condições pessoais, sociais, económicas e financeiras que permitam escolher a espécie de pena e fixar a sua medida concreta, nem do processo constam elementos de informação disponíveis que permitam a este Tribunal suprir tal lacuna, do mesmo modo que também não se encontra demonstrada a impossibilidade de obtenção dessas informações, verifica-se o vício previsto no art. 410º nº 2 al. a) do CPP que impõe o reenvio parcial do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º e 426º- A do CPP, limitado à indagação dos factos pessoais do arguido referentes às suas condições pessoais, sociais e económicas, com vista à escolha da espécie de pena e sua determinação concreta, uma pena que com proporcionalidade, especialmente na vertente de proibição da protecção insuficiente, seja realmente adequada à gravidade deste comportamento, ajustada ao grau de culpa do arguido e tenha em devida conta os danos causados às vítimas, a ilicitude da acção e do resultado e verdadeiramente assegure as exigências de prevenção geral e especial.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Declarar a sentença recorrida nula, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº 1 al. a) e al. c) do CPP.

Julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, determinar o reenvio parcial para novo julgamento restrito à questão da determinação da espécie e medida concreta da pena.

Sem custas – art. 513º do CPP.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pela Veneranda Juíza Adjunta.

Tribunal da Relação de Lisboa, 13 de Julho de 2022

Cristina Almeida e Sousa

Florbela Sebastião e Silva