659/09.3GBAMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na fixação da taxa de álcool no sangue, é correcta a decisão de deduzir ao valor registado pelo alcoolímetro o valor do erro máximo admissível, deduzindo-o ao valor registado no talão emitido pelo alcoolímetro, desde logo por força do princípio “in dubio pro reo”.

II- Se, em consequência da dedução do erro máximo admissível, o facto deixar de ser crime e passar a ser punido apenas como contra-ordenação, deve o Tribunal, nos termos do art. 77º, n.º 1 do RGCO, condenar o arguido pelo respectivo ilícito.

III- Se o Tribunal de 1ª instância tiver deduzido o erro máximo admissível e, por ter concluído que o ilícito deixava de ser crime e passava a ser contra-ordenação, ordenou a remessa à entidade administrativa competente para aplicar a coima, deve ser revogada essa decisão e deve o Tribunal da Relação julgar em substituição do tribunal recorrido, condenando o arguido na coima que entenda adequada.

Recurso n.º 659/09.3GBAMT.P1

Presidente: Baião Papão. Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. - RELATÓRIO

1. - No Processo n.º 659/09.3GBAMT.P1 do 1.º Juízo do Tribunal de Amarante, em que são:

Recorrente: Ministério Público.

Recorrido/Arguido: B……………

foi proferida sentença em 2009/Jul./01, a fls. 19-22, que absolveu o arguido da prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez da previsão do art. 292.º, do Código Penal e determinou a remessa do auto de noticia e dessa mesma sentença ao IMTT.

2. O Ministério Público interpôs recurso em 2009/Jul./07 a fls. 25-34, pugnando pela revogação dessa sentença e subsequente condenação do arguido, concluindo que:

1.º Nos termos do art. 153,º, n.º 1, do Código da Estrada, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito;

2.º A exigência de aprovação do aparelho utilizado para a pesquisa de álcool no ar expirado e as regras de controlo metrológico encontram-se na portaria 1556/2007, de 10/12, a qual passou a acolher a Recomendação da OIML R 126, publicada em 1998;

3.º Resulta do referido Decreto-Lei que os instrumentos de medição estão sujeitos a controlo, o qual compreende uma de várias operações: a aprovação de modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária;

4.º Porém, seja qual for a realidade ponderada, envolve necessariamente uma margem de incerteza quanto aos valores finais registados, pelo que se prevê no D.L. de 291/91 de 20/9, «tolerâncias admissíveis» e na portaria 110/91, de 6/02 de «erro máximo admissível, para mais ou para menos, da concentração de álcool etílico», ou EMA;

5.º Assim, os instrumentos que não ultrapassem a margem de tolerância admissível são aprovados e neles aposto o correspondente símbolo atestador de qualidade e fiabilidade, de acordo com o regulamento geral do controlo metrológico, constante da portaria n.º 962/90, de 09/10;

6.º Pelo que, quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico;

7.º O Tribunal “a quo”, ao não ter atendido à TAS inscrita no talão constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma taxa de 1,15g/1, incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal;

8.º O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez;

9.º Não tinha, pois o Tribunal “a quo” qualquer fundamento para concluir que a TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro;

10.º É o Tribunal o competente para conhecer da prática da contra-ordenação, atento o disposto no artigo 77º, n.º 1 do RGCOC, não devendo os autos serem remetidos ao IMTT para procedimento contra-ordenacional.

3. O arguido não respondeu e o Ministério Público emitiu parecer em 2009/Nov./04, no sentido da procedência do recurso.

4. Por despacho proferido em 2009/Dez./21 foi comunicado ao Ministério Público e ao arguido, a eventualidade deste vir a ser condenado, ao abrigo do art. 39.º, 77.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27/Out. [RGCOC], pela prática, como autor material, de uma contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 1, 2 e 5 al. b), bem como na sanção acessória de inibição de conduzir prevista nos art. 146.º, al. j) e 147.º, do Código da Estrada.

Mais foi concedido à defesa a possibilidade desta pronunciar-se em conformidade e, se assim o entender, requerer a realização da audiência, estando para o efeito presente ou representado pelo seu advogado.

5. Na sequência deste despacho o arguido nada disse, tendo o Ministério Público requerido em 2010/Jan./19, a fls. 55 que se dê este último despacho sem efeito, porquanto não estando estabelecida a possibilidade legal do recorrido requerer a audiência o mesmo é nulo.

6. Colheram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça do mérito deste recurso.

O objecto deste recurso cinge-se à questão da dedução da taxa do erro máximo admissível (EMA) na taxa de álcool no sangue [a)] e, caso se mantenha o sentenciado nesta parte, se devia ter tido ou deve ter lugar a condenação pela contra-ordenação por condução em estado de embriaguez [b)], conhecendo-se aqui da questão suscitada pelo Ministério Público nesta Relação, pese a sua inutilidade já que o recorrido nada requereu.

* *

II. - FUNDAMENTAÇÃO

1. A sentença recorrida

“1- Resultou provada a seguinte factualidade:

a) No dia 26.6.09, pelas 2h 43 minutos, o arguido conduzia o veículo de matrícula ..-AC-.., tipo ligeiro na Avenida dos Combatentes do Ultramar, Madalena Amarante.

b) Submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentou uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,15 g/l, deduzida já a taxa de erro máximo admissível de 1,24, apresentada no exame de pesquisa do álcool ao ar expirado.

c) O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas, sabia que estava a conduzir um veículo nessas condições, o que quis.

d) O arguido não tem antecedentes criminais.

e) O arguido é solteiro, tem o 12.° ano de escolaridade, vive com a sua companheira que trabalha, em casa arrendada pela qual paga a quantia de € 230,00 mensais.

2- Não se provou:

- Que a taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido quando conduzia o veiculo em causa fosse de 1,24 gm/litro de sangue, nem que não fosse.

3- O Tribunal fundou a sua convicção:

a) No auto de noticia de folhas 3 e 4 e no exame junto aos autos a fls. 10.

O arguido admitiu ter ingerido bebidas alcoólicas, sabendo que não podia conduzir naquelas circunstâncias. Manteve uma postura de colaboração para com o tribunal.

Todavia e compulsados os autos podemos constatar que não foi deduzida a taxa de erro máximo admissível, aplicável aos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado alcoolímetros – por força da recomendação da Organização internacional de Metrologia, e na sequencia da portaria 748/94, e 13.6 ponto 6 al. a) e c) da citada portaria.

Tal taxa de erro situa-se entre os 7,5%, quando o alcoolímetro apresente uma TAS entre 0,92g/l e 2,30 g/l – Norma FX 20 – 701.

Ora deduzida tal percentagem à taxa de 1,24 apresentada pelo arguido no alcoolímetro, “in casu”, temos uma taxa corrigida que se fixa em 1,15 g/, razão porque não se deu como provado que dita taxa se cifrasse em 1,24gm/l.

b) No Certificado do Registo Criminal de fls. 12 e nas declarações do arguido quanto á sua situação pessoal.”

2. Os fundamentos do recurso

a) A dedução do EMA na taxa de álcool no sangue

A presente questão tem sido por demais controvertida, tendo a jurisprudência desta Relação e não só manifestado posicionamentos distintos.

Segundo um deles, havendo confissão integral e sem reservas, quanto ao objecto da acusação nos casos em que a mesma tem a cominação plena e total, nomeadamente quanto ao quantitativo da taxa de álcool no sangue, não pode o tribunal dar como assente outro valor distinto, em virtude desses factos confessados estarem subtraídos à livre apreciação do julgador [Ac. desta Relação de 2007/Dez./12, 2008/Fev./06 (CJ I/), 2008/Mai./28, 2008/Mai./07, 2008/Abr./23, 2008/Jul./09, 2008/Out./1, 2008/Out./10, 2008/Nov./12 e 2009/Jan./14].[1]

Esta orientação tem sido seguida noutras Relações, designadamente em Coimbra [2007/Dez./12, 2008/Jan./30, 2008/Nov./11, 2008/Dez./08], Lisboa [2007/Out./03 (CJ IV/), 2008/Fev./28] e Évora [2008/Fev./12][2]

Outro posicionamento já sustenta precisamente o contrário, ao decidir que sendo o próprio legislador a admitir que os alcoolímetros estão sujeitos a margens de erro, o juiz deve corrigir esse erro, usando a certeza do erro mínimo, pois se o não fizer, ocorre um erro notório na apreciação da prova [Ac. desta Relação de 2007/Dez./19, 2008/Mai./07, 2008/Abr./02 (CJ II/ ); 2008/Mai./14 (CJ III/), 2008/Out./15, 2008/Out./22, 2008/Nov./26, 2009/Jan./21, 2009/Set./30, 2009/Dez./09].[3]

Também noutras Relações tem sido este o caminho seguido, como sucedeu em Coimbra [2008/Jan./09], Guimarães [2007/Fev./26 (CJ I/] e Lisboa [2008/Mai./07].

Tem surgido agora um terceiro posicionamento, que contempla uma autêntica “via per mezzo” ao considerar que se só justifica a dedução do EMA quando está em causa a tipificação da conduta pelo crime de condução em estado de embriaguez, em virtude dessa aplicação conduzir à não verificação da TAS mínima de 1,20 g./l [Ac. R. P. de 2008/Mar./05 2008/Out./15, 2009/Mar./25 e 2009/Out./28][4].

O STJ no acórdão para fixação de jurisprudência de 2009/Set./10[5] veio considerar que “Se as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova – v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue –, não se verifica oposição relevante de julgados”.

Daí que esta controvérsia persista até que atempada e devidamente se suscite a constitucionalidade destas divergências por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º, da C. Rep., porquanto se o mesmo estabelece limites objectivos à discricionariedade legislativa, do mesmo modo e até mais reforçadamente não poderá deixar de o fazer em relação à discricionariedade judicial na aplicação da lei.[6]

É que perante as mesmíssimas situações de facto se vai continuar a aplicar a Lei e o Direito de modo distinto, com consequências penais igualmente desiguais.

Porém, enquanto tal não acontece, será de constatar que a orientação que faz vencimento neste aresto vai no caminho da segunda, não sendo necessário, cremos nós, repetir os fundamentos alinhavados para o efeito.

Nesta conformidade, improcede o primeiro dos fundamentos de recurso.

b) Contra-ordenação

Mantendo-se a factualidade provada não restam quaisquer dúvidas que o arguido cometeu um contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 1, n.º 2, do Código da Estrada[7], pois encontrava-se a conduzir sob influência de álcool, considerando-se como tal os casos em que o condutor apresente uma TAS superior a 0,5 g./l, mais concretamente 1,15 g./l.

Tal conduta é punida, de acordo, com o art. 81.º, n.º 5, al. b), por revelar uma TAS entre 0,8 g/l. e 1,2 g/l., numa coima entre € 500 a € 2.500€ e, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave [146.º, al. j) e 147.º], na inibição de conduzir por um período mínimo de dois meses e máximo de dois anos.

A questão que se coloca é se esta Relação ou mesmo o tribunal recorrido devem proceder, desde já ou posteriormente, em caso de reenvio, à condenação do arguido ou então remeter o processo para a ANSR[8] ou para a 1.ª instância.

Tem surgido nesta Relação o posicionamento de que “Sendo o arguido acusado da prática de um crime de condução sob efeito do álcool e concluindo o Tribunal que os factos integram tão só a prática de uma contra-ordenação, a competência para proferir a decisão (aplicação da coima) deve ser devolvida à autoridade administrativa que, no caso, seria originariamente competente para o efeito.” [Ac. 2010/Fev./03, 2009/Dez./16][9]

As principais razões alinhadas para sustentar este entendimento centram-se essencialmente em quatro:

1) Pese embora o pendor literal do art. 77.º, n.º 1 do RGCOC, o mesmo não deve postergar o regime regra da competência material das autoridades administrativas para conhecimento das contra-ordenações, só o tendo os tribunais a título excepcional e sempre que exista concurso entre crime/contra-ordenação ou conexão subjectiva;

2) A instituição do regime contra-ordenacional surgiu como reacção à tendência hiper-criminalizadora, retirando ao direito penal grande número de infracções de nula/duvidosa relevância penal, descongestionando ao mesmo tempo os tribunais das mesmas;

3) Ao conhecer-se em 1.ª instância estar-se-ia a eliminar a possibilidade do pagamento voluntário da coima, como confere o disposto no art. 50.º-A do RGCOC;

4) Também se estaria a suprimir, injustificadamente, um grau de jurisdição.

Por outro lado, essa controvérsia tem existido igualmente nos casos em que à absolvição em 1.ª instância, segue-se a revogação dessa decisão em 2.ª instância, com a subsequente declaração de culpabilidade do arguido pela prática de um crime.

Assim já se tem decidido que “O respeito pelo direito ao recurso impõe que, quando o Tribunal da Relação revoga decisão absolutória proferia em 1.ª instância, deva esta proceder à determinação da sanção e a avaliar da necessidade de reabrir para esse efeito a audiência ou de ordenar quaisquer diligências” [Ac. R. E de 2009/Out./15, CJ IV/266; Ac. R. P. 2008/Mar./05, 2008/Mar./05, de 2007/Nov./28].[10]

Não cremos, com todo o respeito pelos mesmos que sejam de seguir estes posicionamentos, nem o tradicional de proferir imediatamente, em sede de recurso e sem mais, uma decisão condenatória, atento o regime processual contra-ordenacional rodoviário (i), o próprio regime de recursos ordinários que se encontra instituído no nosso sistema processual penal (ii) e, bem assim, o direito a um segundo grau de jurisdição (iii), preservando-se sempre um processo equitativo em sede de recurso (iv).

i) O regime contra-ordenacional rodoviário

O Código da Estrada estabelece no seu art. 169.º, n.º 1[11] que “O processamento das contra -ordenações rodoviárias compete à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária”, acrescentando-se no seu n.º 2 que “A competência para a aplicação das coimas e sanções acessórias pertence ao presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária”, o qual poderá delegar [n.º 3].

Trata-se de uma regra que define o processamento e a competência específica para as contra-ordenações rodoviárias, desde a sua génese ou melhor da sua prática até à tomada da correspondente decisão administrativa.

No entanto o Código da Estrada não regulamenta os casos em que existe um concurso real entre uma contra-ordenação rodoviária e um crime ou quando este ilícito atenta a sua factualidade, é convertido naquele outro e vice-versa.

Para o efeito ter-se-á de aplicar as regras gerais do RGCOC com destaque para os seus art. 38.º, 39.º, 76.º e 77.º que definem qual é a autoridade competente para o processamento e aplicação da respectiva decisão.

Ora de acordo com o preceituado no art. 77.º, n.º 1 do RGCOC “O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”, o que à partida afasta qualquer exigência de concurso entre crime e contra-ordenação ou a existência de qualquer conexão processual.

Naturalmente que a interpretação de um comando legal não se pode limitar a uma leitura literal dos respectivo normativo, sem qualquer intermediação interpretativa, mas antes em extroverter (“austerlegen”) o seu sentido.

Mas isto, de acordo com as respectivas regras legais de interpretação [9.º, 10.º e 11.º do Código Civil] e as injunções constitucionais que se mostrem pertinentes.

Tais regras passam pela literalidade do próprio texto legal, conjugado com a sua inserção sistemática, os seus antecedentes históricos, a respectiva “ratio legis”, bem como com a preservação do princípio da integridade do direito [9.º, n.º 1, Código Civil].[12]

Isto sem esquecer que a interpretação jurisprudencial é sempre a “exegese prudente do direito a aplicar”, orientada para um problema concreto, mediante uma correcta compreensão dos tópicos legais e a sua valoração no âmbito do próprio sistema, mantendo-se a devida coerência valorativa e a unidade interna do ordenamento jurídico.[13]

Por isso, a interpretação jurisprudencial não se pode confinar a um procedimento puramente lógico, destituído de quaisquer valorações.[14]

Nesta valorações, assume uma extrema relevância a própria Constituição[15], designadamente os princípios gerais decorrentes dos direitos e deveres fundamentais, com destaque aqui para os princípios democráticos da separação de poderes [2.º, 111.º C. Rep.], de reserva de lei [112.º, 161.º, 198.º C. Rep.] e de exclusividade do exercício da função jurisdicional [202.º C. Rep.].

Ora o disposto no art. 77.º, n.º 1 do RGCOC traduz legalmente o princípio constitucional de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável [24.º, n.º 1, C. Rep.], que corresponde a um direito fundamental, igualmente consagrado na Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), mais concretamente no seu art. 6.º, n.º 1 e na actual Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), como decorre do seu art. 47.º, § 2.º.

Naturalmente que o regime deste art. 77.º, n.º 1 do RGCOC tem uma disciplina de cariz excepcional, mas que se encontra constitucionalmente justificada no âmbito do direito constitucional a um processo equitativo.

E esse direito a um processo equitativo, na vertente de obtenção de um sentenciamento num prazo razoável, não colide com aquele outro regime regra da competência das autoridades administrativas, pois este continua a aplicar-se para as demais situações.

Também este regime excepcional não desvirtua a institucionalização do regime contra-ordenacional para condutas que não têm relevância jurídico-penal, porquanto este continua a subsistir para estas situações, como é a do presente caso, aceite que foi a dedução do EMA na taxa de alcoolémia no sangue revelada pelo arguido.

Aliás, nem sequer se pode falar e s. m. o. que o conhecimento pelos tribunais desta contra-ordenação vai provocar nos mesmos congestionamentos processuais, porque os mesmos já foram congestionados, aliás em várias instâncias jurisdicionais, com o caso aqui em apreço.

Nesta conformidade, não poderia o tribunal recorrido abster-se de conhecer da conduta do arguido e, verificando que a mesma integraria a referenciada contra-ordenação, deveria ter aplicado a correspondente coima e sanção acessória, tendo aqui procedência o recurso do Ministério Público.

ii) O sistema de recursos para a Relação

Mas como já referimos, não poderá aqui esta Relação aplicar desde já o referido sancionamento, em vez de remeter novamente o processo para a 1.ª instância?

Na tramitação ordinária dos recursos instituída pelo Código de Processo Penal[16], o recurso para a Relação é um típico meio de impugnação recursiva, sujeito ao princípio do pedido [412.º, n.º 1] e ao ónus de impugnação [412.º, n.º 2 e 3], cujo objecto de conhecimento está definido pelo pedido de impugnação, como decorrência do princípio dispositivo, salvo as situações em que se impõe o seu conhecimento oficioso.[17]

Neste caso, a Relação é sempre um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito [428.º] e não um tribunal de revista, como sucede com o STJ, que visa apenas o reexame de direito [434.º], restringindo-se às vezes a autênticos e exclusivos poderes de cassação [437.º, 446.º].

Para destrinçar melhor, os recursos de revisão ou de cassação daqueles outros recursos ordinários ou de apelação, na perspectiva do poderes do tribunal de recurso ou “ad quem”, diremos que naqueles é apenas concedido o poder estrito de revogar a decisão recorrida (poder rescidente), enquanto nestes ao poder de revogação acresce o poder rescisório, de substituição da decisão revogada (poder de substituição).[18]

Aliás e como é tradição dos modelos de cassação, que se inspiraram no “Tribunal de Cassation”, instituído em 1790 pela Assembleia Constituinte Francesa, as suas funções de controlar a aplicação da lei pelos tribunais são apenas conferidos a um tribunal único, situado no topo da hierarquia judiciária, e não a vários tribunais de recurso ou superiores – a primeira proposta, que remonta a 1789, chegou a designar esse tribunal superior por “Cour Supréme de Revision”[19].

Isto significa que as Relações, enquanto instâncias de recurso e atentos os seus amplos poderes de cognição [428.º, 431.º], não têm quaisquer poderes revisórios de cassação, não podendo, por isso mesmo e em regra, limitar-se a revogar a decisão recorrida, mandando mandar baixar o processo ao tribunal recorrido para que este profira uma nova decisão.

Daí que as Relações devam antes proferir uma nova decisão, que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis, porquanto o expediente de reenvio tem sempre um cariz excepcional [426.º].

É que o nosso modelo processual penal de recurso segue essencialmente o modelo de substituição – e não de cassação – na modalidade de apelação limitada, tendo por base o princípio dispositivo, sendo este o paradigma dos recursos para as Relações.

Aliás, a tradição histórica da função recursiva das Relações é de desembargar, removendo os obstáculos e decidindo, tanto de facto, como de direito, mas já não de reenviar, protelando o sentenciamento do caso em apreço.

iii) O direito a um segundo grau de jurisdição

Normalmente objecta-se a essa remessa com base no argumento de eliminação de um grau de recurso, pois decidindo-se pela condenação e caso não haja possibilidade de impugnação recursiva, o arguido ficaria impedido de recorrer desta última decisão proferida em sede de recurso.

Por outro lado, sempre outro posicionamento que, sem mais delongas, não encontrava qualquer obstáculo legal para que se proferisse uma sentença condenatória.

Estamos aqui perante a “vexatio questio” do recurso das sentenças absolutórias, entre um posicionamento mais recente de remessa dos autos para o tribunal de 1.ª instância e um posicionamento tradicional de conhecimento imediato da conduta do arguido.

Temos razões de constitucionalidade e de legalidade para seguir uma via “per mezzo”, que satisfaça tanto o exercício do “jus punendi”, como as garantias de defesa do arguido, que se afastam daqueles dois posicionamentos.

A propósito convém novamente ter presente o já invocado princípio constitucional e direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável [24.º, n.º 1, C. Rep.; 6.º, n.º 1 da CEDH; 47.º, § 2.º da CDFUE].

Por outro lado, será de constatar que os catálogos de direitos fundamentais, seja ao nível dos tratados internacionais, seja ao nível das Constituições, não consagram expressamente e através de uma norma específica um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial.

No entanto tem sido comum encontrar esse direito ao recurso a partir do direito fundamental e constitucional de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva.[20]

Para o efeito constata-se que a plenitude do acesso ao direito e da obtenção de uma tutela efectiva só tem relevância se esta compreender o direito ao recurso, enquanto uma das manifestações do princípio “pro actione”, não na vertente de acesso à jurisdição (fase inicial), mas de acesso às sucessivas instâncias jurisdicionais (fase posterior).[21]

Trata-se, no entanto, de um direito fundamental de configuração legal, na medida em que se deixa para as leis processuais a tramitação do regime de recursos.[22]

As únicas excepções centram-se no direito ao recurso enquanto uma das garantias de defesa em processo penal e quando as restrições de recorrer representam uma vulnerabilidade ostensiva desse direito, por corresponderem a uma violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva.

Por isso e caso se trate de uma sentença condenatória, já haverá um pleno direito constitucional ao recurso da parte do condenado, por se incorporar no direito a uma tutela efectiva e encontrar reforço nas suas garantias de defesa [32.º, n.º 1 da Const. Port.].

No entanto, a existência do direito ao recurso não equivale a que haja o direito a uma segunda instância ou a um duplo grau jurisdicional.[23]

O direito ao recurso significa apenas a faculdade que a parte vencida tem de suscitar o reexame da decisão que lhe foi desfavorável.

O direito a um duplo grau de jurisdição possibilita que esse reexame seja efectuado por órgãos jurisdicionais distintos, hierarquicamente diferenciados, prevalecendo a decisão do segundo (superior) em relação à do primeiro (inferior).[24]

O que o protocolo n.º 7 à CEDH confere no seu art. 2.º é o direito a um duplo grau de jurisdição, mas só o faz em matéria penal [n.º 1], o que significa a possibilidade de uma mesma causa, na vertente da sua culpabilidade e condenação, ser apreciada em duas jurisdições distintas.

No entanto, este mesmo art. 2, mas já no seu n.º 2, logo estabelece algumas restrições a esse direito a um duplo grau de jurisdição, que se cingem, entre outra, às situações em que a matéria penal se restrinja a infracções menores, entendendo-se como tal aquelas que não são passíveis de prisão, ou então àquelas em que há uma condenação no seguimento de um recurso contra uma absolvição.

No caso em apreço verificam-se estes dois pressupostos de excepcionalidade do direito a um segundo grau de jurisdição, sendo certo que se trata de uma contra-ordenação – à qual não corresponde como sua consequência jurídica uma pena de prisão – e não de um crime.

O Tribunal Constitucional, no seu Ac. n.º 49/2003, de 19/Jan., a partir do preceituado no art. 400.º, al. e), do C. P. Penal, na redacção anterior à Revisão de 2007, já apreciou a questão da irrecorribilidade de um acórdão condenatório proferido pela Relação que revogou e substituiu o acórdão absolutório decretado em 1.ª instância, concluindo pela constitucionalidade de tal segmento normativo, apoiando-se precisamente e essencialmente no regime de excepção consagrado no n.º 2, do art. 2.º desse Protocolo n.º 7 da CEDH.

iv) O processo equitativo na fase de recurso

No entanto, o TEDH tem sido persistente em afirmar que muito embora o direito fundamental ao recurso não surja do disposto do art. 6.º, da CEDH, o procedimento recursivo deve estar sujeito às regras mínimas exigíveis a um processo equitativo.

Tanto é assim que quando a instância de recurso tem como seu objecto não só o reexame da matéria de direito, como da matéria de facto, com destaque para a questão de culpabilidade ou de inocência do acusado, não pode o Tribunal Superior, por motivos de equidade do processo, decidir sobre estas questões sem que conceda ao acusado a possibilidade do mesmo se pronunciar pessoalmente sobre as mesmas.

Neste sentido pronunciaram-se os Acs. do TEDH de 1998/Mai./26 Ekbatani c. Suécia; de 1991/Out./29 Helmers c. Suécia; de 1991/Out./29 Jan-Äke Anderson c. Suécia; de 2000/Jun./25 Tierce e outros c. São Marino; de 2000/Jun./27 Constantinescu c. Roménia; de 2004/Jul./06 Dondarini c. São Marino; de 2000/Out./03 Pobornikoff c. Áustria; de 1993/Set./21 Kremzow c. Áustria e de 2005/Jun./28 Hermi c. Itália.

Porém, convém recordar que tratando-se do julgamento de uma contra-ordenação não são exigíveis os mesmos graus de garantia que são concedidos devem ao processo penal, havendo até a possibilidade de, por despacho judicial, não se considerar necessária a realização da audiência de julgamento [64.º, n.º 2 do RGCC].

Naturalmente que o actualmente preceituado no art. 32.º, n.º 10 da C. Rep. veio estabelecer o comando de que “Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”.

Nesta conformidade, esta densificação constitucional do comando legal expresso no art. 64.º, n.º 2 do RGCOC a partir da garantia de audiência e de defesa, bem como o direito a um processo equitativo, mesmo num processo contra-ordenacional, exige que se confira ao arguido, enquanto recorrido, a possibilidade, de, se assim o entender, requerer a realização da audiência de julgamento e do mesmo aí estar presente.

E isto muito embora o actual Código de Processo Penal não confira expressamente essa faculdade, pois só o faz e, em parte, para o recorrente [411.º, n.º 5].

No entanto, convém não esquecer que nos casos em que a Relação conhece tanto de facto, como de direito e haja razões para crer que se poderá obstar ao reenvio do processo, mediante a renovação da prova, esta sempre terá lugar em audiência, sendo o arguido expressamente convocado para a mesma [430.º].

Nada impede, antes pelo contrário, que se faça uma interpretação extensiva deste preceito ou mesmo por analogia, por exigência constitucional do direito a um processo equitativo, no caso em que a uma absolvição em 1.ª instância se poderá seguir uma condenação no tribunal de recurso, mormente quando está em causa o reexame da matéria de facto.

Também não se vê qualquer obstáculo legal para que nesta fase de recurso ou mesmo na fase que antecede o julgamento em 1.ª instância, seja concedido ao arguido a possibilidade de proceder ao pagamento pelo valor mínimo da coima a que poderá ser condenado, como decorre do art. 172.º, do Código da Estrada.

E isto porque se preceitua neste art. 172.º, n.º 4 que “Em qualquer altura do processo, mas sempre antes da decisão, pode ainda o arguido optar pelo pagamento voluntário da coima, a qual, neste caso, é liquidada pelo mínimo, sem prejuízo das custas que forem devidas.”

Tais desideratos, neste duplo sentido, foram atingidos porquanto o arguido foi expressamente notificado para a possibilidade de requerer a audiência de julgamento, bem como de estar presente na mesma, tendo-lhe sido ainda concedida a faculdade de se pronunciar sobre a possibilidade de vir a ser condenado, em virtude da sua conduta integrar a contra-ordenação prevista no art. art. 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada, nada tendo o memo requerido.

Daí que, a nosso ver, não exista qualquer impedimento para se determinar a sanção que deve ser aplicada ao arguido por ter cometido, com aquela sua conduta e como autor material, uma contra-ordenação da previsão do art. 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada, em virtude de conduzir um veículo automóvel apresentando uma TAS de 1,15 g./l.

O arguido incorre assim numa coima entre € 500 a € 2.500€ e na sanção acessória de inibição de conduzir por um período que vai de dois meses a dois anos, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave [146.º, al. j) e 147.º Código Estrada].

A determinação dessa sanção encontra-se regulada nos termos do art. 139.º do Código da Estrada, aí se referindo no seu n.º 1 que “A medida e o regime de execução da sanção determinam-se em função da gravidade da contra-ordenação e da culpa, tendo ainda em conta os antecedentes do infractor relativamente ao diploma legal infringido ou aos seus regulamentos.”

Mais se adianta que a fixação do montante da coima, além das circunstâncias referidas no número anterior, deve ainda ser tida em conta a situação económica do infractor, quando for conhecida [n.º 2] e, se a contra-ordenação for praticada no exercício da condução, deve se atender, como circunstância agravante, aos especiais deveres de cuidado que recaem sobre o condutor [n.º 3].

Não se vislumbram motivos para atenuação especial dos limites da sanção acessória, apesar da faculdade prevista no art. 140.º, por razões de prevenção geral mais que consabidas e ligadas à proliferação da condução de veículos motorizados sob o efeito do álcool nas estradas do nosso país, nem razões legais para suspender a mesma, face ao art. 141.º, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave.

Tudo ponderado, atento o grau de ilicitude e de culpa revelado pelo arguido que são bastante elevados, pois o grau de TAS quase se aproxima do limite mínimo da sua tipificação criminal [TAS de 1,20] e não revelando a sua situação económica o auferimento de quaisquer proventos, julgamos adequado aplicar-lhe uma coima de 750€, que se situa próxima do mínimo legal.

No que concerne à sanção acessória, atenta a intensidade da ilicitude e da culpa, bem como fortes razões de prevenção geral, temos como adequado um período de proibição de conduzir de 5 meses.

* *

III. - DECISÃO.

Nos termos e fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso do Ministério Público e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida condenando-se o arguido, como autor material, de uma contra-ordenação p. e p. pelo art. art. 81.º, n.º 1, n.º 2, n.º 5, al. b), com referência aos art. 146.º, al. j) e 147.º, todos do Código da Estrada, numa coima de 750€ (setecentos e cinquenta euros) e num período de inibição de conduzir de 5 (cinco) meses, seguindo-se o demais formalismo de entrega da carta de condução no tribunal recorrido.

Não é devida taxa de justiça [513.º, n.º 1 do C. P. Penal][26], mas apenas encargos, que são por conta do arguido, caso o mesmo não beneficie de apoio judiciário [514.º, C. P. Penal e art. 16.º, do Reg. Custas Processuais].

Não é devida tributação.

Notifique e proceda-se à comunicação para efeitos do registo previsto no art. 144.º do Código da Estrada

Porto, 14 de Abril de 2010

Joaquim Arménio Correia Gomes [26]

Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro

José Manuel Baião Papão

[1] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. António Gama, Donnas Botto, Manuel Braz, Maria Elisa Marques, Abílio Ramalho, Custódio Silva, o sexto pelo relator deste acórdão, que ainda mantém essa mesma posição, Olga Maurício, Jorge Jacob, Pinto Monteiro e Eduarda Lobo, estando o segundo divulgado ainda em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.

[2] Acessíveis em www.dgsi.pt, salvo os três últimos que podem ser consultados em www.colectaneadejurisprudencia.com .

[3] Relatados respectivamente pelos Srs. Des. Vaz Carreto, Melo Lima, divulgados em www.colectaneadejurisprudencia.com, Luís Teixeira, Francisco Marcolino, Maria Leonor Esteves, Paula Guerreiro, Pinto Monteiro, Artur Vargues, estes acessíveis em www.dgsi.pt .

[4] Os primeiros relatados pela Des. Isabel Pais Martins e o último por Ricardo Costa e Silva, estando o o primeiro acessível em acessíveis em www.colectaneadejurisprudencia.com e os demais em www.dgsi.pt.

[5] Acessível em www.dgsi.pt.

[6] CANOTILHO, Joaquim e MOREIRA, Vital, em “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I (2007), p. 346

[7] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.

[8] Certamente por lapso na sentença recorrida escreveu-se IMTT.

[9] Relatados respectivamente pelos Des. Leonor Esteves e Des. Francisco Marcolino.

[10] Relatados, respectivamente, pelos Des. António Latas, Olga Maurício e Custódio Silva.

[11] Na redacção do Decreto-Lei n.º 113/2008, de 01/Jul.

[12] VIDAL, Isabel Lifante “La interpretación jurídica en la teoria del Derecho contemporânea”, Madrid, CEPC, 1999, p. 295,

[13] CANARIS, Claus-Wilhelm, “El sistema en la Jurisprudência”, FCN, Madrid, 1998, p. 176-177.

[14] BOBBIO, Norberto, “El positivismo jurídico”, Editorial Debate, Madrid, 1998, p. 241

[15] VILLA, Vittorio, “Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore – Lezioni di filosofia del diritto”, G. Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 294-297.

[16] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.

[17] CUNHA RODRIGUES, José Narciso, em “Recursos”, publicado nas jornadas sobre “O novo Código de Processo Penal”, Almedina, Coimbra, 1997, p. 387.

[18] TEIXEIRA de SOUSA, Miguel, “Estudos Sobre o Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, p. 400/401.

[19] AROCA, Juan Montero, “Proceso y Garantia – El processo como garantia de libertad y de responsabilidad”, Tirant lo Blanch, Valência, 2006, p. 613 e ss.; RIBEIRO MENDES, Armindo, “Direito Processual Civil III – Recursos”, AAFDL, Lisboa, 1982, p. 34 e ss.

[20] AROCA, Juan Montero, “Principios del Processo Penal” (1997), p. 166; AROCA, Juan Montero, “Processo Penal y Libertad” (2008), p. 471; RUBIO, Cármen Ródriguez Rubio, p. 69; ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Penal” (2007), pp. 280, 281; MORENO, Faustino Cordon, “Las Garantias Constitucionales del Processo Penal” (1999), pp. 183, 184; BRÃNAS, Carlos Martin, “El Derecho al recurso en España tras su reconhecimento en el articulo II-107 del Tratado por el que se constituy una Constituición para Europa”, em “Garantias Fundamentales del Processo Penal en el Espacio Judicial Europeo” (), pp. 177, 178; MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I (2005), p.200; CANOTILHO, JJ Gomes; MOREIRA, Vital, em “Constituição República Portuguesa Anotada”, Vol. I (2007), p. 418; VIEIRA de ANDRADE, José Carlos, “A Justiça Administrativa” (9.º Edição), p. 161.

[21] BRAÑAS, ob. cit., p. 184.

[22] BRAÑAS, ob. cit., p. 178.

[23] ARMENTA DEU, Teresa, “Lecciones de Derecho Penal” (2007), p. 280

[24] AROCA, ob. cit. (2008), pp. 484 e ss.

[25] “Só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso”, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 34/2008, de 26/Fev., o qual entrou em vigor, depois de muitas vicissitudes, em 2009/Abr./20, face ao art. 156.º, da Lei n.º 64-A/2008, de 31/Dez., que aprovou o Orçamento de Estado para 2009.

[26] Vencido quanto à primeira questão que é objecto de recurso e que se reporta à dedução de EMA na TAS.