Quem foi o relator do acórdão 2849/22.4BELSB?

O relator foi Frederico de Frias Macedo Branco, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2849/22.4BELSB?

O acórdão foi proferido em 23 de março de 2023.

2849/22.4BELSB

Sumário

I – O art.º 88.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, com a epigrafe, "Autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada" estabelece no seu n.º 1 que "Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º só é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social. Por outro lado, o n.º 2 prescreve que "Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições: i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; ii) presença em território português; i iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; iv) alojamento; v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável; vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País; viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen; ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º. II - Por outro lado, não pode o tribunal determinar singelamente a intimação do SEF/MAI à passagem do requerido titulo, pois que, em primeira linha, é à entidade Administrativa que cabe verificar do preenchimento dos correspondentes pressupostos. III - Com efeito, sendo provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, tal significa que se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris para condenar a entidade requerida neste processo cautelar a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência, assim se respeitando a legalidade e a separação de poderes. IV - Assim, deverá ser concedido parcial procedência à pretensão da interessada, intimando-se a entidade requerida, singelamente a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e só então, caso conclua que esta preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência (cfr. arts. 3º n.º 1, al. x), e 74º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e art. 70º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11).

Texto

Foi no presente Processo Cautelar proferida Decisão singular pelo Relator em 10 de março de 2023, tendo a Autora vindo a apresentar Recurso jurisdicional para o STA logo em 12 de março de 2023. Sem necessidade de contraditório, atenta a sua desnecessidade (Artº 3º nº 3 CPC), uma vez que da decisão singular não cabe Recurso para o STA, mas sim Reclamação para a Conferência, e mostrando-se em tempo a sua apresentação, convola-se o Recurso apresentado, em Reclamação para a Conferência, de cujo acórdão, sendo caso disso, caberá então, Recurso para o STA. * * * Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito de Reclamação para a Conferência, de decisão singular: I Relatório M......, de nacionalidade Angolana, com os demais sinais nos autos, requereu contra o Ministério da Administração Interna – MAI, originariamente Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, tendente a que o intimado emitisse titulo de residência da Requerente com caráter urgente. No seguimento de despacho nesse sentido, de 16 de setembro de 2022, veio a requerente, em 23 de setembro, a requerer a convolação da Intimação em Providencia Cautelar, com idêntico objeto. Por Sentença do TAC de Lisboa, de 23 de dezembro de 2022 foi decidido julgar procedente a Providência Cautelar, mais se tendo intimado a Entidade Requerida/MAI a emitir a requerida autorização de residência provisória. Inconformado com a referida decisão veio o Ministério da Administração Interna a Recorrer para esta instância em 2 de janeiro de 2023, concluindo: “1. No caso concreto, evidencia-se que a cidadã efetuou manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência temporária, com dispensa de visto de residência, para exercício de atividade profissional subordinada, ao abrigo do disposto no nº 2 do art.º 88º da Lei nº 23/2007, de 4/07, com as posteriores alterações; 2. A ora recorrida não é titular de um direito à legalização da sua permanência em território nacional, porquanto o cidadão nacional de um país terceiro que pretenda trabalhar em Portugal tem, em regra, de solicitar no país de origem (in casu junto das autoridades consulares portuguesas) o necessário visto de residência, que o habilita, uma vez entrado em território nacional, a requerer a Autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada; 3. A ora recorrida preteriu esse "incómodo" e, sem que fosse portador do referido visto, foi-lhe facultada a oportunidade de apresentar on line a designada "manifestação de interesse". visando a possibilidade da mesma ser analisada; 4. Todavia, ainda não foi efetuado o agendamento que é realizado diretamente pela ora requerente, não tendo o SEF interferência nessa iniciativa, embora reconheça que o reduzido número de vagas disponíveis condiciona a marcação; 5. Em síntese a Sentença a quo incorre em clara violação de lei, quer adjetiva quer substantiva; 6. A decisão de condenação a emissão de título de residência, seja ao abrigo de que norma for, terá, necessariamente, nos termos imperativamente fixados in legis, que alicerçar-se numa prévia decisão administrativa, e esta por sua vez de ter sustento legal, ora nenhuma das situações, in casu, se havia verificado; 7. Enfim, a douta Sentença partindo de pressupostos errados efetuou uma errada subsunção dos factos às normas de direito aplicáveis, padecendo, assim, de vício de ilegalidade: 8. Em homenagem ao Princípio da igualdade e ao Principio do conhecimento dos requerimentos concretos pela ordem da sua entrada, também as manifestações de interesse são avaliadas pela sua ordem de entrada; 9. Pois, se assim não fosse, o recurso ao tribunal transformar-se-ia numa espécie de instrumento de aceleração processual e num mecanismo perverso, através do qual o interessado procuraria ultrapassar os outros interessados com as mesmas pretensões, obrigando a Administração a proferir uma decisão do seu procedimento em primeiro lugar, com clara violação do Principio nuclear da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei; 10. Com efeito, também a Sentença ao impor a emissão de um título de residência provisório que não se encontra contemplado pelo regime da lei de estrangeiros, é atentatória não só do referido Principio, mas outrossim, como infra se elucidará, do Princípio da separação de poderes; 11. Reitera-se, pois, que o elevado número de manifestações deste teor, apresentadas perante o recorrente, impossibilita que se proceda à sua apreciação e reapreciação com maior celeridade; 12. A verdade é que para ser proferida decisão no procedimento que o ora recorrido é interessado, é indispensável nos termos legalmente previstos, a realização da devida análise, para aferir do preenchimento dos requisitos legalmente previstos; 13. Ora, como bem assinalam, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, "A exigência de um registo cronologicamente ordenado dos requerimentos não é apenas sinal de uma Administração organizada, mas também garantia dos particulares."-, 14. Com efeito, explicitam os ilustres AA. que "Na verdade, (para além das facilidades probatórias daí derivadas), entende-se que a Administração não pode decidir sobre a pretensão de um particular sem ter ponderado e decidido sobre uma pretensão concorrente de outro particular, que haja sido primeiramente apresentada." (sublinhado nosso); 15. Ainda que num contexto diferente e concernente ao direito à informação procedimental, no processo n.º 3044/15.4BESNT do TAF de Sintra, e em homenagem ao principio da igualdade e ao princípio do conhecimento dos requerimentos concorrentes pela ordem da sua entrada igualmente se explicitou que "Se não fosse assim, o direito à informação transformar-se-ia numa espécie de instrumento de aceleração processual e num mecanismo perverso, através do qual o interessado procuraria ultrapassar os outros interessados com as mesmas pretensões, obrigando a Administração a proferir uma decisão do seu procedimento em primeiro lugar, com clara violação do principio nuclear da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei"; 16. A recorrida ousou, por decisão do Tribunal ultrapassar outros interessados, com as mesmas pretensões, obrigando a administração a dar execução urgente em termos de emissão do título provisório, que para além de não permitir concluir a indagação necessária sobre o pedido, viola ostensivamente o princípio da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei, pudendo por em causa o princípio constitucional da separação de poderes; 17. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a "condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência."; 18. "O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem—à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos." (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51); 19. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual "os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição"); 20. Em igual sentido, também o Ministério Público junto do Tribunal se pronunciou (Proc. n.º 1.753/16 - 2.º juízo – 1ª Secção), em defesa do presente entendimento, "Esse poder da Administração não pode ser sindicado pelo A. nos termos constantes desta instância, pois há uma clara amplitude da decisão que o legislador entendeu por à disposição da Administração para melhor exercer, em cada caso, os seus poderes"; 21. Não estamos, pois, como estriba o douto Parecer, perante um ato vinculado por parte da Administração, pelo que, com todo o respeito, não se compreende como pôde Mmo. Juiz a quo decidir, intimando o requerido "à pática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência 22. Inequivocamente, e mais uma vez citando o douto Parecer do Ministério Público, a decisão a quo “viola o princípio da separação de poderes consignado no artigo 2.s da Constituição (...) tanto mais que, como se alcança dos autos, quando foi proferida a sentença sobre o recurso ainda decorria a análise do processo do A. pelo SEF."; 23. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração; 24. Em suma, impõe-se sobre o assunto dizer, que a execução da presente Sentença implica tout court que o ora réu preterisse outras manifestações de interesse que estão nas mesmas circunstâncias (a aguardar a conclusão da análise) e que deram entrada em data anterior à do recorrido, com inequívoca violação das expectativas dos cidadãos interessados entretanto preteridos sem qualquer justificação aceitável e, sobretudo, que a discricionariedade da administração na prolação da decisão, inversamente ao estatuído na lei fosse integralmente subtraída; Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências.” Em 9 de fevereiro de 2023 foi proferido Despacho de admissão do Recurso. Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso Notificado em 22 de fevereiro de 2023, veio o Ministério Público a emitir Parecer no mesmo dia, no qual, a final, se pronuncia no sentido de “(…) que o presente recurso deverá proceder e, em consequência”, deverá ser revogada a sentença recorrida. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar se, como invocado, a sentença “padece de erro de julgamento por violação dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes.” III – Fundamentação de Facto O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz: “1) Em 10/12/2021, a Requerente submeteu junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada [cfr. documento n. º1 junto com o requerimento inicial a fls 3-44 dos autos no SITAF]; 2) Com o requerimento referido em 1), a Requerente juntou, entre outros, os seguintes documentos: i) cópia do passaporte; ii) cópia do extrato de conta bancária com detalhe dos movimentos dos meses de outubro e novembro de 2021; iii) cópia de atestado de residência, emitido pela Junta de Freguesia de Encosta do Sol; iv) contrato de trabalho a termo certo, datado de 01/03/2022; v) cópia de recibos de remunerações e vi) documento comprovativo da inscrição e descontos para a segurança social [cfr. documentos n. º 2 a 6 juntos com o requerimento inicial a fls 3-44 dos autos no SITAF e documentos juntos em anexo à oposição da Entidade Requerida a fls 96 -135 dos autos no SITAF]; 3) A Requerente entrou legalmente em território nacional [acordo]. 4) Até à presente data, não foi proferida decisão sobre o requerimento referido em 1) [acordo]. IV - Do Direito No que ao direito concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância: “(...) No presente processo, a Requerente pede a condenação da Entidade Requerida a “decidir e subsequentemente emitir o título de residência da requerente” e, “caso o douto Tribunal não entenda que o pedido do autor foi objeto de deferimento no aludido dia 28/04/2022, então, declarar, por força do decurso do prazo legal para a decisão, o deferimento tácito do mesmo”. Não obstante, atendendo a que o requerimento cautelar foi apresentado na sequência de um despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 110.º-A, n.º1, do CPTA, onde se refere que o decretamento de uma providência cautelar que intime a Entidade Requerida a emitir um título de residência provisório se mostra suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que a Requerente invoca, e que a Requerente remete, naquele articulado, para os artigos 112.º, n.º2, alíneas d) e f), e 131.º do CPTA, não podemos deixar de interpretar o pedido formulado como um pedido de intimação da Entidade Requerida a emitir um título de residência provisório. Vejamos, então, se se encontram preenchidos os pressupostos do decretamento da providência. Da factualidade provada resulta que, em 10/012/2021, a Requerente apresentou, junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, que, até à presente data, não foi objeto de decisão [alíneas 1) e 4) dos factos provados]. Relativamente à autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, o artigo 88.º, n.º 2, da Lei n. º23/2007, de 4 de julho, na redação introduzida pela Lei n. º28/2019, de 29 de março, estabelece o seguinte: “2. Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional; c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho”. Ora, atendendo a que resultou indiciariamente provado nos autos que a Requerente entrou legalmente em território nacional [alínea 3) dos factos provados] e considerando que a mesma juntou, com a manifestação de interesse apresentada em 10/12/2021, um contrato de trabalho a termo certo e documentos comprovativo da inscrição na segurança social e respetivos descontos, afigura-se que a mesma preenche as condições previstas na norma citada. No entanto, o preenchimento das condições previstas na norma do artigo 88.º, n.º2, da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, na redação introduzida pela Lei n.º28/2019, de 29 de Março, não é suficiente para que seja concedida à Requerente a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, sendo, ainda, necessário que preencha as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º do mesmo diploma legal, a saber: i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; ii) presença em território português; iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; iv) alojamento; v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável; vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País; viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen; ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º. Ora, não tendo o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferido qualquer decisão sobre a manifestação de interesse apresentada pela Requerente, e atenta a factualidade indiciariamente provada nos autos, o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a Requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n. º1 do artigo 77.º da Lei n. º23/2007, de 4 de julho. No entanto, tendo a Requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, impende sobre a Entidade Requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n. º1, Lei n. º23/2007, de 4 de julho. (…) Não obstante, e como já referimos, impende sobre a Entidade Requerida o dever de decidir o pedido formulado pela Requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela Requerente, sendo a Entidade Requerida condenada, pelo menos, a proferir decisão. Assim sendo, e numa apreciação sumária, concluímos que é provável a procedência da pretensão a formular pela Requerente na ação principal, pelo que se encontra preenchido o requisito do fumus boni juris, cabendo, assim, aferir do preenchimento do requisito do periculum in mora, isto é, se se verifica o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. No que se refere ao requisito do periculum in mora, impende sobre a Requerente da providência o ónus de especificar e concretizar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e/ou da produção de prejuízos de difícil reparação, alegando factos concretos que permitam concluir pela verificação da referida situação e/ou prejuízos. (…) Ora, a permanência da Requerente em Portugal sem ser titular de qualquer título legal que o permita, ou seja, em situação irregular, impede-a de exercer os direitos reconhecidos aos titulares de autorização de residência, designadamente, os direitos elencados no artigo 83.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, onde se incluem o direito ao exercício de uma atividade profissional subordinada e o acesso à saúde, colocando-o, assim, numa situação de vulnerabilidade, passível de lhe causar prejuízos de difícil reparação. Com efeito, o facto de a Requerente se encontrar em situação irregular por não ser titular de uma autorização de residência pode vir a determinar a cessação do seu contrato de trabalho, uma vez que apenas é legalmente possível a celebração de contratos de trabalho com trabalhador estrangeiro que seja titular de um visto de trabalho ou de autorização de residência [artigo 5.º, n.º1, do Código do Trabalho], sendo que, noutra perspetiva, pode contender com o exercício pela Requerente dos direitos que assistem aos trabalhadores no quadro de uma relação laboral. Assim sendo, considerando que o facto de a Requerente se encontrar em situação irregular o impede de exercer os direitos reconhecidos aos titulares de autorização de residência, o que é suscetível de lhe causar prejuízos de difícil reparação, concluímos que se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, pelo que cumpre verificar se se encontra preenchido o requisito negativo de que depende o decretamento da providência constante do artigo 120.º, n.º2, do CPTA. Nos termos do artigo 120.º, n. º2, do CPTA, “Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”. Ora, e tendo presente o alegado pela Entidade Requerida, o decretamento da providência cautelar apenas permitirá que a Requerente permaneça em Portugal de forma regular até que seja proferida decisão na ação principal que o mesmo venha a intentar, não sendo, assim, suscetível de “defraudar” a Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, sendo que está por demonstrar, uma vez que a Entidade Requerida não decidiu o pedido formulado pela Requerente, que esta não preenche as condições exigidas pela lei para que lhe seja concedida a autorização de residência. Assim, considerando que a Entidade Requerida não alegou quaisquer factos que permitam concluir que os danos que resultariam da concessão da providência são superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, impõe-se concluir que se encontra preenchido o pressuposto negativo de que depende o decretamento da providência. Pelo exposto, concluindo que se encontram preenchidos os pressupostos de decretamento da providência cautelar, cumpre intimar a Entidade Requerida a emitir uma autorização de residência provisória para a Requerente, de forma a permitir que a mesmo permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal.” Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância: “Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo o pedido cautelar procedente e, em consequência, intimo a Entidade Requerida a emitir uma autorização de residência provisória que permita que a Requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal.” A ora recorrida instaurou providência cautelar pedindo a concessão de autorização de residência, nos termos do art.º 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho. Por sentença do TAC de Lisboa, de 30/11/2022, como se viu, o Tribunal a quo intimou "a entidade requerida a emitir uma autorização de residência provisória que permita que a requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal". Não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, veio a Entidade Requerida, apresentar Recurso para esta instância. Entende a Entidade Recorrente que a decisão proferida padece de erro de julgamento, devendo a mesma ser revogada em resultado da violação por parte do Tribunal a quo, dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes. Vejamos: Diga-se, desde já, que se acompanhará de perto, mutatis mutandis, o entendimento e decisão proferida, nomeadamente, no recente Acórdão deste TCAS nº 3199/22, de 9.2.2023. O Tribunal de 1ª instância entendeu “que se encontram preenchidos os pressupostos de decretamento da providência cautelar, o que aqui, em tribunal coletivo, com alguns ajustes de ordem jurídica, nomeadamente no que concerne ao Fumus Boni iuris, se ratifica. A entidade requerida, ora recorrente, defende que a decisão sindicada partiu de pressupostos errados e efetuou uma errada subsunção dos factos às normas de direito aplicáveis, padecendo, assim, de vício de ilegalidade. Em qualquer caso, o preenchimento das condições previstas na norma do artigo 88.º, n.º2, da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, na redação introduzida pela Lei n.º28/2019, de 29 de Março, não é suficiente para que seja desde já concedida à requerente a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, sendo, ainda, necessário que preencha as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º do mesmo diploma legal, a saber: i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; ii) presença em território português; i iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; iv) alojamento; v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável; vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País; viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen; ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º. Não tendo o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferido qualquer decisão sobre a manifestação de interesse apresentada pela requerente, e atenta a factualidade indiciariamente provada nos autos, o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho. No entanto, tendo a requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n.º1, Lei n.º23/2007, de 4 de Julho. Em qualquer caso, e como já afirmado, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido formulado pela requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela requerente, sendo a entidade requerida condenada, pelo menos, a proferir decisão. A entidade requerida, ora recorrente, defende que a sentença recorrida errou ao violar os princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes, importando afirmar, desde logo, e numa numa abordagem perfunctória, que é típica do meio cautelar, que a entidade requerida, em parte, tem razão. Com efeito, tendo a requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n.º1, Lei n.º23/2007, de 4 de Julho. Efetivamente, a entidade requerida tinha um prazo de 90 dias para proferir decisão sobre o pedido de concessão de autorização de residência formulado pela requerente, encontrando-se tal prazo esgotado há muito. É assim incontornável que cabe à entidade requerida o dever de decidir o pedido formulado pela requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela requerente, sendo a entidade requerida condenada, no mínimo, a proferir decisão. Dito por outras palavras, é provável que na ação principal a entidade requerida seja condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, ao abrigo do art.º 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7. De todo o modo, é patente que o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, ou seja, não se pode afirmar ser provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a conceder a autorização de residência peticionada pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7. Acresce que a decisão a proferir pela Administração sobre este pedido envolverá valorações próprias do exercício da atividade administrativa no que respeita maxime a eventuais fundamentos de recusa - neste sentido, cumpre ter em conta o disposto no art. 77º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7 (“Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.”), cuja ponderação implica alguma margem de discricionariedade à Administração. Na ação principal, embora a entidade requerida não possa ser condenada a conceder autorização de residência à requerente e a emitir o competente título de residência, aí deverá ser condenada, face ao disposto no art. 71º n.ºs 2 e 3, do CPTA, a decidir o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, já que é devida a prática de um ato pela entidade requerida, tal como imposto pelo princípio da decisão, consagrado, em termos gerais, no art. 13º n.º 1, do CPA de 2015, e, em termos específicos, no art. 82º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, tendo em conta que, como acima referido, se encontra há muito esgotado o prazo que a entidade requerida tinha para decidir. Em qualquer caso, só é possível afirmar desde já que é provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, não se podendo afirmar ser provável que nessa ação a entidade requerida também será condenada a conceder tal autorização de residência, por o Tribunal não se encontrar em condições de, num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas para tal concessão. Recorda-se que em 1ª Instância se intimou a entidade requerida a “emitir uma autorização de residência provisória que permita que a Requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal”, o que terá extravasado a sua obrigação e legitimidade, em função da prova disponível. Ou seja, tal pedido foi considerado procedente sem a verificação do necessário requisito abrangente quanto ao fumus boni iuris relativo à emissão da requerida autorização de residência, colocando em causa a necessária instrumentalidade que tem de existir entre o processo cautelar e a ação principal. Como a este propósito se escreveu no Ac. do STA de 1.2.2017, proc. n.º 01338/16, reproduzido já no referido Acórdão deste TCAS nº 3199/22, de 9.2.2023, cujo discurso fundamentador aqui se acolheu: “(…) a providência decretada excede o efeito jurídico propiciado pela procedência da causa principal (…) (…) o referido excesso, violador da instrumentalidade dos procedimentos cautelares, consiste no facto deste meio instrumental conceder à requerente mais do que ela, num juízo de probabilidade, poderá obter na ação; pois a providência antecipa-lhe um deferimento que os autos principais, «primo conspectu», não lhe facultarão. (…) pelo que a pronúncia judicial a emitir na lide principal acerca do «ato devido» ficará muito aquém do momento propriamente decisório do procedimento administrativo. Sendo assim, a providência solicitada e concedida pelas instâncias não apresenta, «prima facie», um requisito dos procedimentos cautelares – o de que a providência solicitada harmoniosamente sirva e garanta o exato efeito jurídico que a ação principal, «probabiliter», atingirá. O que redunda no seguinte: se o direito a exercer no meio cautelar antecipatório e na ação final tem de ser o mesmo – sem o que não faria sentido falar-se em antecipação – a impossibilidade de que a ação assegure tal direito veda uma sua afirmação cautelar e provisória. E é agora manifesto que as instâncias anteciparam um «ato devido» que, aparentemente, a ação principal não poderá impor. Donde se conclui que a recorrida não logrou demonstrar o «fumus boni juris». Se é certo que o modo como ela apresentou o dissídio permite acreditar que a ação impugnatória procederá, também é claro que dificilmente essa procedência será total. (…)”. Do exposto decorre que deverá ser revogada a decisão recorrida, o que não significa que o processo cautelar deve ser julgado improcedente. Com efeito, sendo provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, tal significa que se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris para condenar a entidade requerida neste processo cautelar a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência, assim se respeitando a legalidade e a separação de poderes. No que respeita à invocação da violação do princípio da igualdade, carece a mesma de fundamento, dado estar em causa situação estritamente vinculada, pois, conforme decorre dos arts. 66º n.º 1, 67º n.º 1, al. a), e 71º n.ºs 1 a 3, do CPTA, caso a Administração não respeite o prazo de decisão, o Tribunal está vinculado a condenar a Administração a proferir decisão. Conclui-se, assim, que deverá ser concedido parcial provimento ao presente recurso jurisdicional, revogada a sentença recorrida e, em consequência, intimada a entidade requerida a proferir, no prazo de 25 dias, decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos (e que não se verifica qualquer causa de recusa), conceder provisoriamente autorização de residência ao mesmo, emitindo o competente título de residência (cfr. arts. 3º n.º 1, al. x), e 74º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e art. 70º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11). * Uma vez que a requerente e a entidade requerida ficaram em parte vencidos no presente recurso jurisdicional, deverão suportar as respetivas custas, em partes iguais (art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA). Em 1ª instância, a entidade requerida ficou vencida, pelo que deverá suportar as respetivas custas (art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA). V - DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em: i) Deferir a reclamação para a conferência, ii) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, iii) Revogar a sentença recorrida e, em consequência, iv) Intimar a entidade requerida a proferir, no prazo de 25 (vinte e cinco) dias, decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência ao mesmo, emitindo o competente título de residência. Lisboa, 23 de março de 2023 Frederico de Frias Macedo Branco Alda Nunes Lina Costa

Sumário

I- O art.º 88.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, com a epigrafe, "Autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada" estabelece no seu n.º 1 que "Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º só é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.

Por outro lado, o n.º 2 prescreve que "Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:

i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;

ii) presença em território português; i

iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;

iv) alojamento;

v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável;

vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;

vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País;

viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen;

ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º.

II- Por outro lado, não pode o tribunal determinar singelamente a intimação do SEF/MAI à passagem do requerido titulo, pois que, em primeira linha, é à entidade Administrativa que cabe verificar do preenchimento dos correspondentes pressupostos.

III- Com efeito, sendo provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, tal significa que se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris para condenar a entidade requerida neste processo cautelar a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência, assim se respeitando a legalidade e a separação de poderes.

IV- Assim, deverá ser concedido parcial procedência à pretensão da interessada, intimando-se a entidade requerida, singelamente a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e só então, caso conclua que esta preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência (cfr. arts. 3º n.º 1, al. x), e 74º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e art. 70º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11).

Texto Integral

Foi no presente Processo Cautelar proferida Decisão singular pelo Relator em 10 de março de 2023, tendo a Autora vindo a apresentar Recurso jurisdicional para o STA logo em 12 de março de 2023.

Sem necessidade de contraditório, atenta a sua desnecessidade (Artº 3º nº 3 CPC), uma vez que da decisão singular não cabe Recurso para o STA, mas sim Reclamação para a Conferência, e mostrando-se em tempo a sua apresentação, convola-se o Recurso apresentado, em Reclamação para a Conferência, de cujo acórdão, sendo caso disso, caberá então, Recurso para o STA.

* * *

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito de Reclamação para a Conferência, de decisão singular:

I Relatório

M. ....., de nacionalidade Angolana, com os demais sinais nos autos, requereu contra o Ministério da Administração Interna – MAI, originariamente Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, tendente a que o intimado emitisse titulo de residência da Requerente com caráter urgente.

No seguimento de despacho nesse sentido, de 16 de setembro de 2022, veio a requerente, em 23 de setembro, a requerer a convolação da Intimação em Providencia Cautelar, com idêntico objeto.

Por Sentença do TAC de Lisboa, de 23 de dezembro de 2022 foi decidido julgar procedente a Providência Cautelar, mais se tendo intimado a Entidade Requerida/MAI a emitir a requerida autorização de residência provisória.

Inconformado com a referida decisão veio o Ministério da Administração Interna a Recorrer para esta instância em 2 de janeiro de 2023, concluindo:

“1. No caso concreto, evidencia-se que a cidadã efetuou manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência temporária, com dispensa de visto de residência, para exercício de atividade profissional subordinada, ao abrigo do disposto no nº 2 do art.º 88º da Lei nº 23/2007, de 4/07, com as posteriores alterações;

2. A ora recorrida não é titular de um direito à legalização da sua permanência em território nacional, porquanto o cidadão nacional de um país terceiro que pretenda trabalhar em Portugal tem, em regra, de solicitar no país de origem (in casu junto das autoridades consulares portuguesas) o necessário visto de residência, que o habilita, uma vez entrado em território nacional, a requerer a Autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada;

3. A ora recorrida preteriu esse "incómodo" e, sem que fosse portador do referido visto, foi-lhe facultada a oportunidade de apresentar on line a designada "manifestação de interesse". visando a possibilidade da mesma ser analisada;

4. Todavia, ainda não foi efetuado o agendamento que é realizado diretamente pela ora requerente, não tendo o SEF interferência nessa iniciativa, embora reconheça que o reduzido número de vagas disponíveis condiciona a marcação;

5. Em síntese a Sentença a quo incorre em clara violação de lei, quer adjetiva quer substantiva;

6. A decisão de condenação a emissão de título de residência, seja ao abrigo de que norma for, terá, necessariamente, nos termos imperativamente fixados in legis, que alicerçar-se numa prévia decisão administrativa, e esta por sua vez de ter sustento legal, ora nenhuma das situações, in casu, se havia verificado;

7. Enfim, a douta Sentença partindo de pressupostos errados efetuou uma errada subsunção dos factos às normas de direito aplicáveis, padecendo, assim, de vício de ilegalidade:

8. Em homenagem ao Princípio da igualdade e ao Principio do conhecimento dos requerimentos concretos pela ordem da sua entrada, também as manifestações de interesse são avaliadas pela sua ordem de entrada;

9. Pois, se assim não fosse, o recurso ao tribunal transformar-se-ia numa espécie de instrumento de aceleração processual e num mecanismo perverso, através do qual o interessado procuraria ultrapassar os outros interessados com as mesmas pretensões, obrigando a Administração a proferir uma decisão do seu procedimento em primeiro lugar, com clara violação do Principio nuclear da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei;

10. Com efeito, também a Sentença ao impor a emissão de um título de residência provisório que não se encontra contemplado pelo regime da lei de estrangeiros, é atentatória não só do referido Principio, mas outrossim, como infra se elucidará, do Princípio da separação de poderes;

11. Reitera-se, pois, que o elevado número de manifestações deste teor, apresentadas perante o recorrente, impossibilita que se proceda à sua apreciação e reapreciação com maior celeridade;

12. A verdade é que para ser proferida decisão no procedimento que o ora recorrido é interessado, é indispensável nos termos legalmente previstos, a realização da devida análise, para aferir do preenchimento dos requisitos legalmente previstos;

13. Ora, como bem assinalam, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, "A exigência de um registo cronologicamente ordenado dos requerimentos não é apenas sinal de uma Administração organizada, mas também garantia dos particulares."-,

14. Com efeito, explicitam os ilustres AA. que "Na verdade, (para além das facilidades probatórias daí derivadas), entende-se que a Administração não pode decidir sobre a pretensão de um particular sem ter ponderado e decidido sobre uma pretensão concorrente de outro particular, que haja sido primeiramente apresentada." (sublinhado nosso);

15. Ainda que num contexto diferente e concernente ao direito à informação procedimental, no processo n.º 3044/15.4BESNT do TAF de Sintra, e em homenagem ao principio da igualdade e ao princípio do conhecimento dos requerimentos concorrentes pela ordem da sua entrada igualmente se explicitou que "Se não fosse assim, o direito à informação transformar-se-ia numa espécie de instrumento de aceleração processual e num mecanismo perverso, através do qual o interessado procuraria ultrapassar os outros interessados com as mesmas pretensões, obrigando a Administração a proferir uma decisão do seu procedimento em primeiro lugar, com clara violação do principio nuclear da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei";

16. A recorrida ousou, por decisão do Tribunal ultrapassar outros interessados, com as mesmas pretensões, obrigando a administração a dar execução urgente em termos de emissão do título provisório, que para além de não permitir concluir a indagação necessária sobre o pedido, viola ostensivamente o princípio da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei, pudendo por em causa o princípio constitucional da separação de poderes;

17. Atento o disposto no n.º 2 do art.º 88.º, estamos perante um poder atribuído apenas à Administração, pelo que, atendendo ao princípio da separação e interdependência dos poderes constitucionalmente consagrado e também vertido no art.º 3.º do CPTA, não poderia o Tribunal a quo impor a "condenação à prática de ato devido consubstanciado em a Entidade Demandada conceder ao Autor o título de residência.";

18. "O sentido do artigo 3º é, claramente, de abrangência dos poderes dos tribunais administrativos. Mas precisamente por isso, o legislador tem o cuidado de abrir, no nº 1, com um preceito que coloca o acento tónico nos limites que se impõem ao exercício desses poderes. O Código confere aos tribunais administrativos todos os poderes que são próprios e naturais do exercício da função jurisdicional, fazendo com que estes tribunais sejam, como todos os outros, tribunais dotados de poderes de plena jurisdição. Mas, tal como nas restantes ordens jurisdicionais, também o campo de atuação dos tribunais administrativos se restringe à aplicação da lei e do Direito. Isto significa que os tribunais administrativos não se podem substituir aos particulares na formulação de valorações que pertencem—à respetiva autonomia privada, como também não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. São vários os preceitos que, ao longo do Código, concretizam o princípio do artigo 3º, nº 1, preservando dos poderes de condenação dos-tribunais administrativos os "espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa": vejam-se, em particular, o artigo 71º, nºs 2 e 3, de importância nuclear no que se refere aos poderes de pronúncia no domínio da condenação à prática de atos administrativos, o artigo 95º, nº 5, para a hipótese em que tenha sido deduzido um pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos, e o artigo 179º, nº 1, quando se trate de proceder a essa mesma determinação no âmbito do processo de execução das sentenças de anulação de atos administrativos." (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 50 e 51);

19. Desta forma, o nº 1 do artigo 3º do CPTA evidencia a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes (cfr. art.º 111º nº 1 da CRP, nos termos do qual "os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição");

20. Em igual sentido, também o Ministério Público junto do Tribunal se pronunciou (Proc. n.º 1.753/16 - 2.º juízo – 1ª Secção), em defesa do presente entendimento, "Esse poder da Administração não pode ser sindicado pelo A. nos termos constantes desta instância, pois há uma clara amplitude da decisão que o legislador entendeu por à disposição da Administração para melhor exercer, em cada caso, os seus poderes";

21. Não estamos, pois, como estriba o douto Parecer, perante um ato vinculado por parte da Administração, pelo que, com todo o respeito, não se compreende como pôde Mmo. Juiz a quo decidir, intimando o requerido "à pática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência

22. Inequivocamente, e mais uma vez citando o douto Parecer do Ministério Público, a decisão a quo “viola o princípio da separação de poderes consignado no artigo 2.s da Constituição (...) tanto mais que, como se alcança dos autos, quando foi proferida a sentença sobre o recurso ainda decorria a análise do processo do A. pelo SEF.";

23. Não é, pois, compreensível, e muito menos aceitável, que o poder judicial, ao arrepio da lei, se imiscua no poder que esta mesmo ditou como exclusivo da esfera da Administração;

24. Em suma, impõe-se sobre o assunto dizer, que a execução da presente Sentença implica tout court que o ora réu preterisse outras manifestações de interesse que estão nas mesmas circunstâncias (a aguardar a conclusão da análise) e que deram entrada em data anterior à do recorrido, com inequívoca violação das expectativas dos cidadãos interessados entretanto preteridos sem qualquer justificação aceitável e, sobretudo, que a discricionariedade da administração na prolação da decisão, inversamente ao estatuído na lei fosse integralmente subtraída;

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso e o pedido formulado serem julgados procedentes por provados, e revogar-se a douta sentença recorrida com todas as legais consequências.”

Em 9 de fevereiro de 2023 foi proferido Despacho de admissão do Recurso.

Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso

Notificado em 22 de fevereiro de 2023, veio o Ministério Público a emitir Parecer no mesmo dia, no qual, a final, se pronuncia no sentido de “(…) que o presente recurso deverá proceder e, em consequência”, deverá ser revogada a sentença recorrida.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar se, como invocado, a sentença “padece de erro de julgamento por violação dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes.”

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:

“1) Em 10/12/2021, a Requerente submeteu junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada [cfr. documento n. º1 junto com o requerimento inicial a fls 3-44 dos autos no SITAF];

2) Com o requerimento referido em 1), a Requerente juntou, entre outros, os seguintes documentos: i) cópia do passaporte; ii) cópia do extrato de conta bancária com detalhe dos movimentos dos meses de outubro e novembro de 2021; iii) cópia de atestado de residência, emitido pela Junta de Freguesia de Encosta do Sol; iv) contrato de trabalho a termo certo, datado de 01/03/2022; v) cópia de recibos de remunerações e vi) documento comprovativo da inscrição e descontos para a segurança social [cfr. documentos n. º 2 a 6 juntos com o requerimento inicial a fls 3-44 dos autos no SITAF e documentos juntos em anexo à oposição da Entidade Requerida a fls 96 -135 dos autos no SITAF];

3) A Requerente entrou legalmente em território nacional [acordo].

4) Até à presente data, não foi proferida decisão sobre o requerimento referido em 1) [acordo].

IV- Do Direito

No que ao direito concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:

“(...) No presente processo, a Requerente pede a condenação da Entidade Requerida a “decidir e subsequentemente emitir o título de residência da requerente” e, “caso o douto Tribunal não entenda que o pedido do autor foi objeto de deferimento no aludido dia 28/04/2022, então, declarar, por força do decurso do prazo legal para a decisão, o deferimento tácito do mesmo”.

Não obstante, atendendo a que o requerimento cautelar foi apresentado na sequência de um despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 110.º-A, n.º1, do CPTA, onde se refere que o decretamento de uma providência cautelar que intime a Entidade Requerida a emitir um título de residência provisório se mostra suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que a Requerente invoca, e que a Requerente remete, naquele articulado, para os artigos 112.º, n.º2, alíneas d) e f), e 131.º do CPTA, não podemos deixar de interpretar o pedido formulado como um pedido de intimação da Entidade Requerida a emitir um título de residência provisório.

Vejamos, então, se se encontram preenchidos os pressupostos do decretamento da providência.

Da factualidade provada resulta que, em 10/012/2021, a Requerente apresentou, junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, que, até à presente data, não foi objeto de decisão [alíneas 1) e 4) dos factos provados].

Relativamente à autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, o artigo 88.º, n.º 2, da Lei n. º23/2007, de 4 de julho, na redação introduzida pela Lei n. º28/2019, de 29 de março, estabelece o seguinte: “2. Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional; c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho”.

Ora, atendendo a que resultou indiciariamente provado nos autos que a Requerente entrou legalmente em território nacional [alínea 3) dos factos provados] e considerando que a mesma juntou, com a manifestação de interesse apresentada em 10/12/2021, um contrato de trabalho a termo certo e documentos comprovativo da inscrição na segurança social e respetivos descontos, afigura-se que a mesma preenche as condições previstas na norma citada.

No entanto, o preenchimento das condições previstas na norma do artigo 88.º, n.º2, da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, na redação introduzida pela Lei n.º28/2019, de 29 de Março, não é suficiente para que seja concedida à Requerente a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, sendo, ainda, necessário que preencha as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º do mesmo diploma legal, a saber: i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; ii) presença em território português; iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; iv) alojamento; v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável; vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País; viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen; ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º.

Ora, não tendo o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferido qualquer decisão sobre a manifestação de interesse apresentada pela Requerente, e atenta a factualidade indiciariamente provada nos autos, o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a Requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n. º1 do artigo 77.º da Lei n. º23/2007, de 4 de julho.

No entanto, tendo a Requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, impende sobre a Entidade Requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n. º1, Lei n. º23/2007, de 4 de julho.

(…)

Não obstante, e como já referimos, impende sobre a Entidade Requerida o dever de decidir o pedido formulado pela Requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela Requerente, sendo a Entidade Requerida condenada, pelo menos, a proferir decisão.

Assim sendo, e numa apreciação sumária, concluímos que é provável a procedência da pretensão a formular pela Requerente na ação principal, pelo que se encontra preenchido o requisito do fumus boni juris, cabendo, assim, aferir do preenchimento do requisito do periculum in mora, isto é, se se verifica o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

No que se refere ao requisito do periculum in mora, impende sobre a Requerente da providência o ónus de especificar e concretizar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e/ou da produção de prejuízos de difícil reparação, alegando factos concretos que permitam concluir pela verificação da referida situação e/ou prejuízos.

(…)

Ora, a permanência da Requerente em Portugal sem ser titular de qualquer título legal que o permita, ou seja, em situação irregular, impede-a de exercer os direitos reconhecidos aos titulares de autorização de residência, designadamente, os direitos elencados no artigo 83.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, onde se incluem o direito ao exercício de uma atividade profissional subordinada e o acesso à saúde, colocando-o, assim, numa situação de vulnerabilidade, passível de lhe causar prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, o facto de a Requerente se encontrar em situação irregular por não ser titular de uma autorização de residência pode vir a determinar a cessação do seu contrato de trabalho, uma vez que apenas é legalmente possível a celebração de contratos de trabalho com trabalhador estrangeiro que seja titular de um visto de trabalho ou de autorização de residência [artigo 5.º, n.º1, do Código do Trabalho], sendo que, noutra perspetiva, pode contender com o exercício pela Requerente dos direitos que assistem aos trabalhadores no quadro de uma relação laboral.

Assim sendo, considerando que o facto de a Requerente se encontrar em situação irregular o impede de exercer os direitos reconhecidos aos titulares de autorização de residência, o que é suscetível de lhe causar prejuízos de difícil reparação, concluímos que se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, pelo que cumpre verificar se se encontra preenchido o requisito negativo de que depende o decretamento da providência constante do artigo 120.º, n.º2, do CPTA.

Nos termos do artigo 120.º, n. º2, do CPTA, “Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

Ora, e tendo presente o alegado pela Entidade Requerida, o decretamento da providência cautelar apenas permitirá que a Requerente permaneça em Portugal de forma regular até que seja proferida decisão na ação principal que o mesmo venha a intentar, não sendo, assim, suscetível de “defraudar” a Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, sendo que está por demonstrar, uma vez que a Entidade Requerida não decidiu o pedido formulado pela Requerente, que esta não preenche as condições exigidas pela lei para que lhe seja concedida a autorização de residência.

Assim, considerando que a Entidade Requerida não alegou quaisquer factos que permitam concluir que os danos que resultariam da concessão da providência são superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, impõe-se concluir que se encontra preenchido o pressuposto negativo de que depende o decretamento da providência.

Pelo exposto, concluindo que se encontram preenchidos os pressupostos de decretamento da providência cautelar, cumpre intimar a Entidade Requerida a emitir uma autorização de residência provisória para a Requerente, de forma a permitir que a mesmo permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal.”

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância:

“Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo o pedido cautelar procedente e, em consequência, intimo a Entidade Requerida a emitir uma autorização de residência provisória que permita que a Requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal.”

A ora recorrida instaurou providência cautelar pedindo a concessão de autorização de residência, nos termos do art.º 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.

Por sentença do TAC de Lisboa, de 30/11/2022, como se viu, o Tribunal a quo intimou "a entidade requerida a emitir uma autorização de residência provisória que permita que a requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal".

Não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, veio a Entidade Requerida, apresentar Recurso para esta instância.

Entende a Entidade Recorrente que a decisão proferida padece de erro de julgamento, devendo a mesma ser revogada em resultado da violação por parte do Tribunal a quo, dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes.

Vejamos:

Diga-se, desde já, que se acompanhará de perto, mutatis mutandis, o entendimento e decisão proferida, nomeadamente, no recente Acórdão deste TCAS nº 3199/22, de 9.2.2023.

O Tribunal de 1ª instância entendeu “que se encontram preenchidos os pressupostos de decretamento da providência cautelar, o que aqui, em tribunal coletivo, com alguns ajustes de ordem jurídica, nomeadamente no que concerne ao Fumus Boni iuris, se ratifica.

A entidade requerida, ora recorrente, defende que a decisão sindicada partiu de pressupostos errados e efetuou uma errada subsunção dos factos às normas de direito aplicáveis, padecendo, assim, de vício de ilegalidade.

Em qualquer caso, o preenchimento das condições previstas na norma do artigo 88.º, n.º2, da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, na redação introduzida pela Lei n.º28/2019, de 29 de Março, não é suficiente para que seja desde já concedida à requerente a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, sendo, ainda, necessário que preencha as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º do mesmo diploma legal, a saber:

i) inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;

ii) presença em território português; i

iii) posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;

iv) alojamento;

v) inscrição na segurança social, sempre que aplicável;

vi) ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;

vii) não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País;

viii) ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen;

ix) ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º.

Não tendo o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferido qualquer decisão sobre a manifestação de interesse apresentada pela requerente, e atenta a factualidade indiciariamente provada nos autos, o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho.

No entanto, tendo a requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n.º1, Lei n.º23/2007, de 4 de Julho.

Em qualquer caso, e como já afirmado, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido formulado pela requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela requerente, sendo a entidade requerida condenada, pelo menos, a proferir decisão.

A entidade requerida, ora recorrente, defende que a sentença recorrida errou ao violar os princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da separação de poderes, importando afirmar, desde logo, e numa numa abordagem perfunctória, que é típica do meio cautelar, que a entidade requerida, em parte, tem razão.

Com efeito, tendo a requerente apresentado manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência, impende sobre a entidade requerida o dever de decidir o pedido assim formulado, o que não fez no prazo legalmente previsto para o efeito, qual seja, o prazo de 90 dias previsto no artigo 82.º, n.º1, Lei n.º23/2007, de 4 de Julho.

Efetivamente, a entidade requerida tinha um prazo de 90 dias para proferir decisão sobre o pedido de concessão de autorização de residência formulado pela requerente, encontrando-se tal prazo esgotado há muito.

É assim incontornável que cabe à entidade requerida o dever de decidir o pedido formulado pela requerente, sendo que o incumprimento do dever de decidir no prazo legalmente previsto para o efeito pode, com elevada probabilidade, determinar a procedência da ação principal a intentar pela requerente, sendo a entidade requerida condenada, no mínimo, a proferir decisão.

Dito por outras palavras, é provável que na ação principal a entidade requerida seja condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, ao abrigo do art.º 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7.

De todo o modo, é patente que o Tribunal não se encontra em condições de, ainda que num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas nas alíneas b) a j) do n.º1 do artigo 77.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho, ou seja, não se pode afirmar ser provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a conceder a autorização de residência peticionada pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7.

Acresce que a decisão a proferir pela Administração sobre este pedido envolverá valorações próprias do exercício da atividade administrativa no que respeita maxime a eventuais fundamentos de recusa - neste sentido, cumpre ter em conta o disposto no art. 77º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7 (“Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.”), cuja ponderação implica alguma margem de discricionariedade à Administração.

Na ação principal, embora a entidade requerida não possa ser condenada a conceder autorização de residência à requerente e a emitir o competente título de residência, aí deverá ser condenada, face ao disposto no art. 71º n.ºs 2 e 3, do CPTA, a decidir o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, já que é devida a prática de um ato pela entidade requerida, tal como imposto pelo princípio da decisão, consagrado, em termos gerais, no art. 13º n.º 1, do CPA de 2015, e, em termos específicos, no art. 82º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, tendo em conta que, como acima referido, se encontra há muito esgotado o prazo que a entidade requerida tinha para decidir.

Em qualquer caso, só é possível afirmar desde já que é provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, não se podendo afirmar ser provável que nessa ação a entidade requerida também será condenada a conceder tal autorização de residência, por o Tribunal não se encontrar em condições de, num juízo perfunctório, aferir se a requerente preenche todas as condições previstas para tal concessão.

Recorda-se que em 1ª Instância se intimou a entidade requerida a “emitir uma autorização de residência provisória que permita que a Requerente permaneça regularmente em Portugal até que seja decidida a ação principal”, o que terá extravasado a sua obrigação e legitimidade, em função da prova disponível.

Ou seja, tal pedido foi considerado procedente sem a verificação do necessário requisito abrangente quanto ao fumus boni iuris relativo à emissão da requerida autorização de residência, colocando em causa a necessária instrumentalidade que tem de existir entre o processo cautelar e a ação principal.

Como a este propósito se escreveu no Ac. do STA de 1.2.2017, proc. n.º 01338/16, reproduzido já no referido Acórdão deste TCAS nº 3199/22, de 9.2.2023, cujo discurso fundamentador aqui se acolheu:

“(…) a providência decretada excede o efeito jurídico propiciado pela procedência da causa principal (…)

(…) o referido excesso, violador da instrumentalidade dos procedimentos cautelares, consiste no facto deste meio instrumental conceder à requerente mais do que ela, num juízo de probabilidade, poderá obter na ação; pois a providência antecipa-lhe um deferimento que os autos principais, «primo conspectu», não lhe facultarão.

(…) pelo que a pronúncia judicial a emitir na lide principal acerca do «ato devido» ficará muito aquém do momento propriamente decisório do procedimento administrativo. Sendo assim, a providência solicitada e concedida pelas instâncias não apresenta, «prima facie», um requisito dos procedimentos cautelares – o de que a providência solicitada harmoniosamente sirva e garanta o exato efeito jurídico que a ação principal, «probabiliter», atingirá. O que redunda no seguinte: se o direito a exercer no meio cautelar antecipatório e na ação final tem de ser o mesmo – sem o que não faria sentido falar-se em antecipação – a impossibilidade de que a ação assegure tal direito veda uma sua afirmação cautelar e provisória. E é agora manifesto que as instâncias anteciparam um «ato devido» que, aparentemente, a ação principal não poderá impor.

Donde se conclui que a recorrida não logrou demonstrar o «fumus boni juris». Se é certo que o modo como ela apresentou o dissídio permite acreditar que a ação impugnatória procederá, também é claro que dificilmente essa procedência será total. (…)”.

Do exposto decorre que deverá ser revogada a decisão recorrida, o que não significa que o processo cautelar deve ser julgado improcedente.

Com efeito, sendo provável que na ação principal a entidade requerida será condenada a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, tal significa que se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris para condenar a entidade requerida neste processo cautelar a proferir decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência à mesma, emitindo o competente título de residência, assim se respeitando a legalidade e a separação de poderes.

No que respeita à invocação da violação do princípio da igualdade, carece a mesma de fundamento, dado estar em causa situação estritamente vinculada, pois, conforme decorre dos arts. 66º n.º 1, 67º n.º 1, al. a), e 71º n.ºs 1 a 3, do CPTA, caso a Administração não respeite o prazo de decisão, o Tribunal está vinculado a condenar a Administração a proferir decisão.

Conclui-se, assim, que deverá ser concedido parcial provimento ao presente recurso jurisdicional, revogada a sentença recorrida e, em consequência, intimada a entidade requerida a proferir, no prazo de 25 dias, decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pela requerente ao abrigo do art. 88º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos (e que não se verifica qualquer causa de recusa), conceder provisoriamente autorização de residência ao mesmo, emitindo o competente título de residência (cfr. arts. 3º n.º 1, al. x), e 74º n.º 2, da Lei 23/2007, de 4/7, e art. 70º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11).

Uma vez que a requerente e a entidade requerida ficaram em parte vencidos no presente recurso jurisdicional, deverão suportar as respetivas custas, em partes iguais (art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).

Em 1ª instância, a entidade requerida ficou vencida, pelo que deverá suportar as respetivas custas (art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).

V- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i) Deferir a reclamação para a conferência,

ii) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional,

iii) Revogar a sentença recorrida e, em consequência,

iv) Intimar a entidade requerida a proferir, no prazo de 25 (vinte e cinco) dias, decisão sobre o pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente e, caso conclua que este preenche os respetivos pressupostos, conceder provisoriamente autorização de residência ao mesmo, emitindo o competente título de residência.

Lisboa, 23 de março de 2023

Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Lina Costa

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V- DECISÃO