367/21.7PCPDL.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. A frieza de ânimo vem sendo definida pela doutrina e pela jurisprudência como a atuação a sangue-frio, de forma insensível, com indiferença pela vida humana, constituindo frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima.

II. Trata-se de uma forma de premeditação, e é uma qualificativa que, como as demais catalogadas nas alíneas do nº 2 do artigo 132º, não funciona automaticamente, pois para qualificar o homicídio terá de transportar culpa agravada, isto é, a ideia condutora agravante que lhe subjaz e que traduza a especial censurabilidade ou especial perversidade exigida pelo nº 1.

III. Para que se considere qualificativa a frieza de ânimo mister é que, na ponderação da globalidade, tanto do processo de formação da vontade criminosa como do modo de execução do facto e da atitude do agente, em concreto se conclua por um plus de culpa do agente, face ao tipo matriz, integrador da especial censurabilidade ou da especial perversidade.

IV. Mas para a verificação da circunstância qualificativa da frieza de ânimo não se exige que a vontade de cometer o crime de homicídio se tenha formado com grande planificação ou com grande antecipação temporal porque esses atributos já são os pertinentes ao preenchimento dos outros dois indícios da premeditação, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas. Basta o hiato temporal suficiente para o agente se deixar penetrar pelos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a poder desistir dos seus desígnios.

V. Na linha da jurisprudência constitucional que se extrai do acórdão nº 852/14 do Tribunal Constitucional e da jurisprudência do STJ, nos seus acórdãos de 12/03/2015, 40/11.4JAAR.C2, de 23/04/2015, in CJ/STJ, 2015, II, pag. 175, de 03/03/2016, in CJ/STJ, 2016, I, pag. 273, de 04/11/2015, 122/14.0GABNV.E1.S1, de 30/11/2016, 78/15 e o mais recente de 15/09/2021, 745/19.1PBSXL.L1.S1, só se configura homicídio qualificado se a conduta do agente se subsumir a qualquer das alíneas do nº 2, transportando a ideia condutora agravante que lhe subjaz, tradutora da especial censurabilidade ou especial perversidade, ou se a conduta aí não prevista, transportar critério de agravação subjacente a alguma dessas alíneas.

Acordam os juízes da 3ª secção Criminal:

I- RELATÓRIO

I.1. O arguido AA pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº1 e 2º, alínea c), 23º e 132º, nº1, alínea j) do Código Penal, foi condenado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

I.2. Irresignado com o acórdão condenatório vem interpor, per saltum, o presente recurso para este Supremo, apresentando as seguintes conclusões

“1. º

O art.º 131.º do C.P. que estatui a punição para o autor de um crime de homicídio doloso, na forma consumada, fixa uma pena de prisão que se situa em um mínimo de 8 e um máximo de 16 anos, pena de Prisão que sobe para um mínimo de 12 e um máximo de 25 no caso do crime de homicídio ser qualificado. Cfr. art.º 132.º do C.P.

2. º

É pacífico, na maioria das decisões dos nossos Tribunais superiores, o entendimento do modo de funcionamento não automático das circunstâncias qualificativas do crime de homicídio, que antes carecem de revelar uma especial censurabilidade ou perversidade, constituindo, pois, elementos da culpa.

3. º

A jurisprudência não se tem afastado desse entendimento, ao considerar que a frieza de ânimo resulta de uma conduta a sangue-frio, insensibilidade, indiferença, calma ou imperturbada reflexão no assumir a resolução de matar.

4.º A frieza de ânimo ao ser, pois, entendida como uma conduta que traduz calma, reflexão, cautela, sangue-frio na preparação do ilícito, insensibilidade e persistência na sua execução, salvo melhor opinião, não se compagina com a atuação do recorrente.

5. º

Todo o homicídio é reprovável, como reprováveis ou muito reprováveis são a esmagadora maioria dos motivos que levam a tal ato, ou à sua tentativa.

6. º

Por isso há que encontrar uma especial censurabilidade ou perversidade no ato para o crime ser legalmente considerado como homicídio qualificado, algo que seja particularmente reprovável no domínio da culpa do agente, que o faça distinguir dos homicídios mais comuns.

7. º

Os factos que in casu, ocorreram de forma rápida e precipitada, na calada da noite, num hiato temporal de cerca 20 minutos após uma acesa e exaltada discussão entre o arguido e o assistente, -não esquecendo que foi este quem inicialmente desafiou o recorrente a vir para o exterior e atirou-lhe um cinzeiro, atingindo-o no corpo -, e o meio utilizado pelo recorrente, mais não era uma faca da sua cozinha, que lá se encontrava, não a adquiriu para este fim,

8. º

Assim, salvo melhor opinião, atenta à dinâmica em que factos se desenrolaram, -não perdendo de vista que a troca de palavras pouco amistosas se manteve, entre ambos, no interior das respetivas habitações-, não nos parece, pois, que o recorrente tivesse tido tempo, calma e reflexão, sangue frio bastantes,- não esquecendo que ficou, igualmente, demonstrado que o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas e comprimidos- agir não só com frieza de ânimo, como também, com premeditação para na pratica dos factos, refletindo de forma fria, calma, ponderada, refletida, como se exige na formação da vontade subsumível à qualificativa in casu.

Mais,

9. º

A estatura e compleição física do recorrente é manifestante débil quando comparada com a do assistente, para além da deficiência física que padece, na mão direita resultante de um acidente de trabalho;

10. º

Sendo certo que, o recorrente só utiliza a faca, após ter sido agredido pelo ofendido, com um cinzeiro.

11. º

Assim, a circunstância de o recorrente ter a faca consigo e ter atingido o assistente só após o arremesso do cinzeiro contra o recorrente, não poderá, pois, nunca, ser entendido que premeditou o uso da faca contra o ofendido

12. º

Se o assistente não tivesse agredido primeiro o recorrente, este nunca teria utilizado a faca dos autos.

13. º

Assim e face ao exposto, e demonstrada que ficou esta factualidade, aliás o próprio assistente confirma ter agredido em primeiro lugar o recorrente, impunha-se, mais não seja, o princípio do “in dúbio pro réu”, que se considere da forma mais favorável ao arguido.

14. º

Mutatis mutandi, em relação à especial censurabilidade que o tribunal a quo entende revestir a circunstância de o recorrente, continuar a chamar pelo assistente após o ter ferido com o prepósito de o voltar a atingir, descrevendo-a como “(…frieza de ânimo, falta de refração…)”.

15. º

Importa relembrar, que o assistente após ter saído do local onde ocorreram os factos, deixava rastro de sangue por onde passava, apresentava dificuldade em andar, numa freguesia rural no silêncio da noite, em que o mínimo ruido denunciaria a presença do local por onde andaria.

16. º

O que nos leva, pois, a concluir que se fosse esta a real intenção do recorrente, concluir o trabalho, dificuldades não se lhe ofereciam, na concretização desta vontade.

17. º

Aliás, da expressão que o próprio tribunal a quo dá como assente resulta apenas que o recorrente terá dito ao ofendido” -Não fujas que eu vou-te esfaquear todo!”, e não que o ia matar!

18. º

Não pode, assim, e salvo melhor opinião, o recorrente se conformar com o entendimento do tribunal a quo. Se efetivamente fosse essa a intenção do recorrente, tê-lo-ia, seguramente conseguido alcançar.

19. º

Aliás, da atenta à informação constante da Informação Clínica Forense, realizada em 10-12-2021, resulta que as lesões, sofridas pelo assistente, não integram nenhuma das alíneas do artigo 144º do Código Penal, nomeadamente perigo para a vida.

Sem prescindir, sempre se dirá que,

20. º

Do comportamento do recorrente admitimos que possa haver elevada censurabilidade, mas não mais que a censurabilidade pressuposta no tipo de homicídio simples, censurabilidade que por isso encontra resposta suficiente dentro dos limites da respetiva moldura penal.

21. º

Assim, não tendo a vontade do recorrente sido determinada por frieza de ânimo e premeditação, e não tendo ocorrido outra circunstância qualificadora, o homicídio tentado é o do art.º 131.º do C.P

22. º

Pelo que se entende, e salvo o devido respeito, que deverá ser reapreciado os factos integradores do tipo de crime que o recorrente praticou em função do atrás exposto.

23. º

Por conseguinte, a conduta do recorrente deverá ser subsumida ao tipo de crime de homicídio simples, cuja moldura penal se fixa entre o mínimo de oito e um máximo de dezasseis anos de prisão, o que, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, n.ºs 1 e 2, 23.º e 131.º do C.P., se situaria, entre o mínimo de um ano e seis meses e um máximo de dez anos e seis meses.

24. º

Devendo a pena fixar-se em quantum nunca superior a 5 anos, para além de suspensa na sua execução.

Caso assim se não entenda, e se mantenha a qualificação do crime de homicídio sempre se dira que:

Da medida da pena

- Violação do art.º 40.º n.º 2 e art.º 71.º n.ºs 1 e 2 do C.P.

25. º

O recorrente à data dos factos contava com 38 anos de idade e beneficia de grande apoio familiar.

26. º

Desenvolve trabalhos como ajudante de pedreiro na área construção civil.

27. º

Não regista quaisquer antecedentes criminais, nem lhe são conhecidos quaisquer processos pendentes.

28. º

A pena aplicada “in concreto” ao recorrente mostra-se, pelas razões já expendidas e especificadas na Motivação, e tendo em conta os considerandos “supra e infra” aduzidos, excessiva e desconforme ultrapassando largamente, a medida da culpa – em flagrante violação do disposto no art.º 40.º n.º 2 do Código Penal, limite inultrapassável para qualquer condenação em matéria criminal, pelo que a instância violou, por mero erro interpretativo, o disposto no citado art.º 40.º n.º 2 do C.P. Foi assim, violado, por erro de interpretação, o disposto no art.º 71.º n.º 1 e 2 do CP.

29. º

Desde logo porque desconsidera, entre outros, a confissão, o arrependimento, a ausência de antecedentes criminais e o teor informação constante da Perícia Clínica Forense, realizada em 10-12-2021, dando conta que as lesões, sofridas pelo assistente, não integram nenhuma das alíneas do artigo 144.º do C.P., e no que aqui importa provocar-lhe perigo para a vida.

30. º

Estamos certos que uma pena de 6 anos e 6 meses, não cumprirá os seus propósitos nem as finalidades de prevenção e punição, porque injusta, desproporcional e desadequada.

31. º

Ao invés, entendemos que servirá para criar no Recorrente um sentimento de revolta por ver 6 anos e 6 meses da sua vida inutilizados.

32. º

Pelo que - atentas as razões e os critérios “supra” elencados, o recorrente não deverá ser condenado em pena que exceda os 5 anos de prisão.

Da suspensão da pena de prisão

33. º

É ponto assente que para a determinação/gradação da medida da pena, deve o Tribunal atender à conduta anterior do agente. No caso concreto, o recorrente, sempre se manteve fiel ao Direito, até ao cometimento do apontado ilícito, sendo isento de condenações criminais anteriores.

34. º

A aplicação do instituto de suspensão se perfila como “um poder/dever” do julgador, na indagação concreta da possibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável para o futuro daquele que em má hora delinquiu e infringiu as regras comunitárias.

35. º

Como vem sendo entendido uniformemente pela Jurisprudência, a suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser entendida como uma medida pedagógica e reeducativa, com vista à realização, de forma adequada, das finalidades da punição, isto é, da proteção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade (art.º 40.º n.º 1 do Código Penal).

36. º

O recorrente não tem qualquer antecedente penal, ou pendências processuais criminais, o que, pelo menos, deve significar que este terá sido um ato esporádico no seu percurso de vida.

37. º

“Estando subjacente à suspensão da pena de prisão a possibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido no sentido de se entender que a condenação em causa constitui para si uma séria advertência e um forte alerta para que não volte a delinquir, acreditando-se que, nas concretas condições em que aquele se encontra, é razoavelmente de acreditar que a sua ressocialização se poderá fazer ainda em liberdade.” In douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa – de 12.11.2020 - ...Secção – proferido no Processo 83/17.4SULSB.L1

38. º

“In casu”, a formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do recorrente surge como um “poder-dever” dos julgadores, resultando “prima facie” que tendo em conta a conduta anterior do recorrente, - e as provações porque tem passado-que a censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena de prisão se mostrariam suficientes para afastar inteiramente esta cidadão da prática da criminalidade.

39.º De resto, a essência da aplicação do art.º 50.º n.º 1 do C.P. centra-se na efetiva conduta anterior do delinquente, fazendo-lhe o preceito em causa expressa referência.

40. º

Finalmente, deve acentuar-se que “a capacidade de o arguido se ressocializar e liberdade” é quase um pressuposto na filosofia do nosso Direito Penal, onde a matriz cristã impera e onde a reintegração do agente na sociedade é ela própria, elemento preponderante dos fins das penas.

41. º

O Acórdão recorrido ao não considerar das circunstâncias supra explanadas e existentes nos autos, as quais beneficiariam a medida da pena aplicável em concreto ao recorrente, violou, entre outros, os seguintes Art.º s 22.º n.ºs 1 e 2, 23.º, 131.º, 40.º n.º 2, 70.º, 71.º e 50.º todos do Código Penal e o art.º 410.º n.º 2 ali.) a do Código de Processo Penal.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre salvo o devido respeito pelo Tribunal a quo, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, deverá a decisão ora recorrida, ser substituído por outra que, ponderados todos os elementos de facto e de direito, objetivos e subjetivos aplique ao recorrente uma pena de prisão até 5 anos de prisão, contudo suspensa na sua execução, nos termos dos Art.º s 22.º n.ºs 1 e 2, 23.º , 131.º , 40.º, 70.º, 71.º e 50. º do Código Penal, por ser de direito e de J U S T I Ç A!”

I.3. O MºPº na 1ª instância respondeu, terminando com as seguintes conclusões:

“1. Entendemos que o recorrente não tem razão, pois o acórdão impugnado não merece qualquer censura, não enferma de omissões, nulidades ou vícios. A decisão recorrida mostra-se lógica, conforme às regras de experiência comum e é fruto de uma adequada apreciação da prova, segundo o princípio consagrado no artigo 127.º do Código do Processo Penal.

2. O acórdão refere claramente os meios de prova que serviram para o tribunal formar a sua convicção, garantindo que nele se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não omitindo a fundamentação no sentido da valoração das provas e da razão lógica da condenação do recorrente, não constituindo, portanto, uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou materialmente violadora das regras da experiência comum.

3. O que o Recorrente pretende, na verdade, é que o Tribunal “a quo” tivesse conferido absoluta credibilidade às suas declarações, quando disse não teve intenção de matar, em absoluto arrepio às regras da experiência comum, da lógica e dos demais elementos probatórios, mormente documentais, constantes dos autos.

4. Ora a forma como atuou, desferiu um golpe com força na zona do peito do ofendido BB, pretendendo enfiar a faca no corpo do ofendido por várias vezes na zona do coração com vista a tirar-lhe a vida, o que só não conseguiu porque o ofendido BB a isso se opôs, saltando para cima do arguido e empurrando-o, após o que conseguiu abandonar o local enquanto o arguido o perseguia pela rua ao mesmo tempo que lhe dizia “Não fujas que eu vou-te esfaquear todo !”., não deixam margem para qualquer dúvida acerca do fito que visava e que não era mais do que tirar a vida ao ofendido, pois se tivesse, tão só, a intenção de o agredir não careceria de qualquer faca com 19 cm de lâmina e bem poderia ter visado outra parte do corpo que não a zona do coração.

5. Por outro lado, o tribunal a quo teve perante si o arguido e o ofendido, viu-o, ouviu-os, olhou-os, apercebeu-se, portanto, de muitos pormenores (atitude, postura) que só a imediação permite, e concluiu, em seu soberano critério, que o relato de determinados factos merece credibilidade, daí terem resultado provados.

6. Isto dito importa concluir este ponto dizendo que a matéria dada como provada constante da decisão em apreço foi-o sem que tal facto mereça qualquer censura.

7. Quanto à qualificação jurídica dos factos sempre se dirá que ao contrário do que alega o recorrente, a forma como atuou, com golpes reiterados e sucessivos, o momento que escolheu, o instrumento que usou e o local do corpo que visou e atingiu, não deixam margem para qualquer dúvida acerca do fito que visava e que não era mais do que tirar a vida ao assistente, pois se tivesse, tão só, a intenção de o agredir não careceria de qualquer faca (instrumento contundente e apto a causar lesões letais, tanto mais considerando o comprimento da lâmina de 19 cm), e dela fazendo uso, subrepticiamente, golpeando ofendido no peito, zona especialmente frágil e sensível do corpo onde estão alojados órgãos vitais (nomeadamente o coração), sendo o preciso local do golpe bem visível na imagem de fls. 80, só não conseguindo fazê-lo novamente mercê da defesa daquele, sem prejuízo da seguida perseguição verbalizando: “não fujas que eu vou-te esfaquear todo...”

8. Pelo que não resta dúvidas que o que o recorrente visava era tirar a vida do ofendido.

9. Concluímos, assim, que não se mostra violado qualquer princípio, norma legal ou regra da experiência na apreciação da matéria de facto, não merecendo, por isso, qualquer reparo a formação dessa convicção.

10. Deve, pois, improcede, pois, a pretensão do recorrente quanto à alteração da qualificação jurídica, pois todos os elementos típicos do aludido crime se mostram plasmados na matéria de facto dada como provada, não se verificando qualquer causa de justificação da ilicitude da conduta do ora recorrente, nem de exclusão da sua culpa.

11. Quanto à medida da pena o Ministério Público entende que a pena de na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão se mostra justa e adequada, em nada excessiva atentos os circunstancialismos apontados no douto acórdão, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial. Isto é,

12. Nenhuma censura merece a determinação da medida da pena, sendo as penas parciais, e a pena única, aplicada ao arguido ora recorrente adequadas à sua culpa, à sua conduta anterior e posterior aos factos, às exigências de prevenção geral e especial e não pecam por excesso, bem como são acertadas face às condições pessoais e potencial de inserção social do arguido.

13. Por outro lado, caso em apreço nunca seria possível suspender a execução a pena de prisão por se não verificarem os respetivos pressupostos, pois no caso vertente, são particularmente elevadas as exigências de prevenção geral, uma vez que, estes tipos de crime, assume relevantes proporções, com graves consequências nas vitimas.

14. Por outro lado, a factualidade sob colação revela-se particularmente censurável, visto que a conduta do arguido denotou total, absoluto e reiterado desrespeito pelas normas penais vigentes, bem como os crimes em causa se revestem de incisiva gravidade e é profundamente atentatório dos bens jurídicos fundamentais de índole pessoal, tendo o arguido demonstrado durante a audiência de julgamento uma total ausência de arrependimento e de consciência crítica por parte do arguido em relação ao seu comportamento;

15. Como consequência o douto acórdão não viola os preceitos legais invocados pelo recorrente.

Concluindo, devem improcederem, assim, a totalidade das pretensões do recorrente.”

I.4. O Exmo PGA neste Supremo emitiu douto parecer do seguinte teor:

“1. Por douto acórdão proferido, nos autos à margem referenciados, pelo Juízo Central Cível e Criminal ..., foi decidido condenar o arguido AA na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso circunscrito à matéria de direito, de acordo com o disposto no art.º 432º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal.

Questiona, essencialmente, a qualificação do crime de homicídio e a excessiva dureza da pena, que entende dever ser reduzida para quantum que permita a suspensão da respectiva execução.

A tal recurso respondeu, detalhada e fundadamente, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto da 1ª Instância, pugnando pela respectiva improcedência.

3. Crendo-se que nada obstará ao conhecimento do recurso por parte do Supremo Tribunal de Justiça, deverá o mesmo ser apreciado em sede de conferência, de acordo com o disposto no art.º 419º, n.º 3, al. c) do Código de Processo Penal.

Dir-se-á, então, que a precisão e exaustividade dos argumentos aduzidos na resposta do Exmo. Colega – que se acompanha na íntegra – nos dispensam de maiores considerandos.

4. Na verdade, o Tribunal a quo explicou detalhadamente por que razão optou pelo afastamento da qualificação menos grave do crime. E, com efeito, a descrição dos factos considerados provados não deixa dúvidas de que se não verificam, in casu, circunstâncias que indiciem uma actuação menos gravosa por parte do arguido. Atente-se no que ficou exarado a fls. 16 do douto acórdão condenatório.

Não se está, em suma, em presença de uma ilicitude suficientemente diminuída a ponto de se poder considerar que o homicídio (tentado) foi cometido na sua forma simples.

E, em tais circunstâncias, não seria possível fazer, a respeito do arguido – que agiu com dolo directo, de forma reflectida e com elevado grau de indiferença pela vida de outro ser humano –, um juízo de prognose favorável que garantisse de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com os critérios previstos pelo art.º 50º do Código Penal; mesmo que se ponderasse a condenação em pena única inferior a 5 anos.

Notar-se-á, de resto, que o Tribunal fixou a pena acrescentando, ao limite mínimo, cerca de um terço da diferença entre este e o limite máximo.

Em suma, teria sido difícil ser mais brando, considerando, desde logo, que o arguido atentou contra o bem supremo que é a vida.

Parece-nos, pois, que o aresto fez uma adequada interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal.

Atendeu-se, cremos, à vantagem da reintegração tão rápida quanto possível do arguido em sociedade; sem se esquecer, porém, que a pena deve visar também, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção especial e geral, neste caso particularmente relevantes.

Com efeito, as fortes exigências de prevenção e a gravidade do comportamento do arguido tinham, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em pena correspondente à medida da sua culpa; o que o tribunal recorrido conseguiu com uma pena que respeita as finalidades visadas pela punição.

5. Assim, concluindo, dir-se-á que o douto acórdão recorrido não merece censura, pelo que o recurso deverá improceder.”

I.5. Foi cumprido o artigo 417 nº 2 e o Recorrente nada disse.

I.6. Foi aos vistos e foi decidido em conferência

II- FUNDAMENTAÇÃO

Factos Provados

II.1. Em sede de audiência de julgamento na instãncia, e com interesse para a causa, provou-se que:

“Da acusação

1. BB e o arguido AA residem no mesmo imóvel sito no Beco ..., freguesia de ..., concelho ..., vivendo o arguido no rés-do-chão do imóvel e o ofendido no 1.º andar.

2. Há já alguns anos que o ofendido tem discussões com o arguido por este fazer barulho na sua residência a qualquer hora do dia ou da noite, acordando quer o ofendido quer os elementos do seu agregado familiar, para além de o arguido conviver na sua residência com indivíduos conotados com o consumo de substâncias estupefacientes, de que o ofendido já deu conta à polícia, o que agravou ainda mais as relações entre o ofendido e o arguido.

3. No dia 13 de novembro de 2021, o arguido AA começou a fazer barulho na sua residência, batendo com portas de armários e panelas.

4. Devido ao barulho intenso e porque necessitava de descansar para ir trabalhar, para além de que o barulho também acordou a sua esposa e os seus filhos, o ofendido BB, do seu próprio apartamento, uma vez que as divisórias entre os apartamentos são de pladur, gritou para o arguido para este se calar e fazer menos barulho, ao que o arguido lhe respondeu “vai para longe!”.

5. Uma vez que o arguido manteve a mesma postura, a esposa do ofendido, CC, saiu para ir falar diretamente com o arguido, seguindo o ofendido BB atrás da mesma.

6. Nessa altura o arguido AA chamou o ofendido de “paneleiro” ao que o ofendido, irritado, disse ao arguido “se és homem vem cá para fora para que a gente resolva isto”, não tendo obtido qualquer resposta do arguido que se manteve no interior da sua residência.

7. Cerca das 03H30, irritado com a atuação do ofendido, o arguido AA tomou a decisão de tirar a vida a BB pelo que muniu-se de uma faca de cozinha com 33 cm de comprimento e 19 cm de lâmina, mandou calar o seu cão e, de seguida, chamou pelo ofendido aos gritos dizendo-lhe “Eh caralho! Anda agora! Anda agora que estou cá fora!”, chamado que manteve continuamente e por várias vezes.

8. O ofendido BB saiu então da sua residência acompanhado da sua esposa CC, tendo esta saído à sua frente.

9. Nesse instante o arguido AA subiu as escadas que dão acesso à porta da residência do ofendido e avançou na direção de CC e do ofendido DD a gritar, pelo que o ofendido se interpôs entre a sua esposa e o arguido.

10. Nesse momento o arguido AA, enquanto dizia “Não contes com essa !”, empunhando a faca de cozinha, desferiu um golpe com força na zona do peito do ofendido BB, pretendendo enfiar a faca no corpo do ofendido por várias vezes na zona do coração com vista a tirar-lhe a vida, o que só não conseguiu porque o ofendido BB a isso se opôs, saltando para cima do arguido e empurrando-o, após o que conseguiu abandonar o local enquanto o arguido o perseguia pela rua ao mesmo tempo que lhe dizia “Não fujas que eu vou-te esfaquear todo !”.

11. Quando o ofendido BB já se sentia a fraquejar, bateu à porta de um vizinho de nome EE que lhe deu guarida e chamou uma ambulância que transportou o ofendido ao hospital onde foi medicamente intervencionado, o que lhe salvou a vida.

12. Em consequência da atuação violenta do arguido AA contra si, BB sofreu dores fortes na zona do corpo atingida e uma lesão corto-perfurante na região supraclavicular direita com cerca de 1,5 cm de comprimento no sentido vertical e 5 cm de cumprimento na linha média esternal, tendo perdido uma grande quantidade de sangue na altura da agressão, lesões estas que demandaram 15 dias para cura com 1 dia de afetação da capacidade para o trabalho geral e 3 dias de afetação da capacidade para o trabalho profissional.

13. Quando agrediu BB na zona do tronco com uma faca com 19 cm de lâmina, o arguido AA pretendeu tirar a vida a BB, para o que ainda o perseguiu na rua gritando tal intenção, situação que acabou por não ocorrer porque, conduzido ao hospital, o ofendido foi intervencionado medicamente, o que lhe salvou a vida.

14. O arguido AA agiu violenta e agressivamente contra BB da forma acima descrita e pretendendo tirar a vida ao ofendido apenas porque este protestou pelo facto de o arguido estar a fazer barulho a meio da noite, tendo acordado o ofendido e a sua família.

15. Em todas as circunstâncias acima referidas o arguido AA agiu de modo livre, deliberado e consciente, querendo com a sua atuação tirar a vida ao ofendido BB utilizando para tanto um meio que sabia impedir que o ofendido oferecesse alguma forma de defesa e apenas porque este protestou pelo facto de o arguido o ter acordado com barulho que fazia na sua residência, o que só não aconteceu por motivos alheios à sua vontade.

16. Quando agiu nos termos acima descritos, o arguido AA sabia que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punível.

Das condições socioeconómicas do arguido

17. AA é oriundo de um agregado familiar de condições socioeconómicas medianas, é o segundo elemento de uma fratria de cinco, tendo o irmão mais novo falecido há cerca de dois anos, na sequência de um acidente de carro. O progenitor, reformado, exercia a profissão de motorista na Câmara Municipal ... e a progenitora era cuidadora de idosos, ambos, atualmente, com 66 anos de idade.

18. O arguido integrou o sistema de ensino em idade própria, no entanto, por razões associadas à fraca motivação, ausência de estímulos e elevado absentismo, acabou por abandonar as atividades escolares aos 17 anos de idade, tendo concluído apenas o 6º ano de escolaridade.

19. Após saída do sistema de ensino, iniciou atividade laboral, no sector da construção civil, por conta d’outrem, sem qualquer vinculo contratual.

20. Por via da Agência para a Qualificação e Emprego ..., AA esteve integrado no programa FIOS (Formar, Integrar e Ocupar Socialmente), na Junta de Freguesia ..., ..., de 24.02.2014 a 23.11.2014. Em 2016, o arguido foi encaminhado para formação através da Rede Valorizar, para obtenção do 9º ano de escolaridade, que não concluiu. AA tem a sua inscrição inativa na agência de emprego desde abril de 2018.

21. Encontra-se laboralmente inativo há cerca de três anos, na sequência de um acidente de trabalho, que provocou uma lesão na mão que, segundo o próprio, o incapacita para trabalhar.

22. AA situa o inicio do consumo de estupefacientes (haxixe) aos 16 anos de idade, e posteriormente, aos 20 anos, o consumo de heroína. Segundo referido pelo próprio, em 2001, realizou tratamento em médico particular, e foi integrado em programa opiáceo de substituição com buprenorfina (subutex), terapêutica que manteve por poucos meses, na sequência de uma recaída no consumo de estupefacientes. De março de 2018 a abril de 2021, integrou novamente aquele programa, tendo transitado e integrado, em abril do ano transato, o programa de tratamento opiáceo com cloridrato de metadona, com acompanhamento na Associação ..., no qual se mantém até à data, beneficiando da referida toma, no domicilio.

23. À data dos factos, o arguido vivia com o seu agregado familiar constituído, o qual era composto pela esposa, FF, de 32 anos de idade, funcionária no Hotel ..., auferindo a quantia equivalente ao ordenado mínimo regional, e pelo filho de ambos, GG, de 15 anos de idade, estudante.

24. Aquando do matrimónio o arguido e a esposa integraram, inicialmente, o agregado familiar de origem dele onde permaneceram cerca de dois anos e posteriormente, o núcleo familiar da mulher pelo período de um ano, passando desde então a residir em moradias de renda.

25. Perante a emergência do presente processo, o arguido e o seu agregado constituído integraram o núcleo familiar de origem dele, o qual é composto pelos progenitores do arguido. Este agregado reside em habitação própria dispondo de condições mínimas de habitabilidade. A subsistência do arguido é assegurada pelo ordenado auferido pela esposa e pelo apoio dos progenitores.

26. O arguido não consegue descentrar-se do seu ponto de vista, adotando um discurso de vitimização assente em causas externas, agindo de forma tendencialmente impulsiva/agressiva quando contrariado e em função da satisfação imediata das suas vontades.

27. Surge como principal fator de proteção, o apoio familiar de que beneficia, surgindo como fatores de risco a dificuldade em lidar com a pressão externa agindo tendencialmente por impulso, a situação de desocupação e eventual recaída ao nível dos consumos de estupefacientes. “

Admissibilidade e objeto do recurso

II.2. Apesar de o recurso ter sido interposto para a Relação de Lisboa, a Relação, por despacho de 16/09/2022, considerou que “Da motivação do recurso e respectivas conclusões resulta que a discordância do recorrente é limitada ao enquadramento jurídico dos factos (defendendo como não verificada a qualificativa prevista na alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal), bem como à medida da pena de 6 anos e 6 meses que lhe foi imposta pelo tribunal a quo.

Estando em causa apenas matéria de direito não pode este Tribunal da Relação de Lisboa conhecer do recurso interposto

Nestes termos, remeta os autos ao Colendo Supremo Tribunal de Justiça (alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do Código de Processo Penal).”

E considerou bem. Estamos perante um recurso per saltum onde o recorrente pretende tão só, em reexame de direito, a alteração da qualificação jurídica, com consequente diminuição da pena, e, se tal pretensão soçobrar, a diminuição da pena na manutenção da qualificação jurídica do crime.

Por isso, para reexame de direito, é de admitir o presente recurso para o STJ, ao abrigo dos artigos 432º, nº 1, al. c), e 434º do CPP e 46º da L. 62/2013, de 26/08.

Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.

E como das conclusões nada se extrai em termos de invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, 410, nº 1, al. a), do CPP, de tal vício se não conhecerá.

As questões para resolver são:

(i) Qualificação do crime de homicídio, sob forma tentada;

(ii) Medida da pena

II.3. O acórdão recorrido expressa assim as razões da qualificação do crime de homicídio:

“Por fim, a acusação pública, imputa ainda ao arguido a circunstância qualificadora a que alude a alínea j) do nº 2 do artigo 132º, ou seja, agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas.

A reflexão sobre os meios é comummente definida como o amadurecimento temporal sobre o modo de praticar o crime, como a congeminação serena e perdurante, no campo da consciência, da ideação de matar e dos meios a utilizar. Já a frieza de ânimo tem sido definida como o agir de forma calculada, planeada quanto ao local e ao momento, com imperturbada calma, revelando-se indiferença e desprezo pela vida, firmeza, tenacidade, sangue frio, um lento, reflexivo e cauteloso processo na preparação e na execução do crime, de forma a denotar insensibilidade e profundo desrespeito pela pessoa e pela vida humana (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/05/2009, Proc. 389/06.8GAACN.C1.S1, in www.dgsi.pt).

Tendo em conta os factos dados como provados, indubitavelmente, somos conduzidos ao tipo legal do crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, nºs 1 e 2 alínea b) e c), 131º e 132º nºs 1 e 2 alínea j), todos do Código Penal, sendo inequívoca a idoneidade do ato para alcançar o resultado típico (morte), enquanto atos de execução do ilícito criminal, o que somente não sobreveio porque a execução foi interrompida pela reação do ofendido e porque este acabou por ser socorrido por um vizinho, que lhe prestou os primeiros socorros.

Relativamente à circunstância qualificadora a que alude a alínea j) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, resultou notório que o arguido refletiu sobre o meio utilizado para conseguir o seu propósito. Repare-se que na primeira vez que o ofendido o chama, o arguido não sai de casa. Contudo, sai algum tempo depois porque agora tinha uma vantagem que não tinha pensado anteriormente: a faca, sendo claro que durante o período de tempo que mediou até sair de casa novamente teve tempo suficiente para pensar em como resolver aquela situação, tendo resolvido sair de casa com uma lâmina de tamanho apto a matar o assistente.

Acresce que a especial censurabilidade se revela ainda na circunstância do arguido, após ter espetado a faca no seu vizinho, ainda o ter perseguido pelas ruas próximas, apesar de aquele ir sangrando enquanto fugia, gritando que ainda não tinha acabado o serviço, o que demonstra a sua frieza de ânimo, falta de refração e profundo desrespeito pelo padrão normal vigente na sociedade.

Já a qualificativa das alíneas e) e i) não se verificam: a primeira porque o motivo não era fútil para os envolvidos (aliás, estamos perante um acumular de situações que ocorreram ao longo dos anos) e também porque não foi utilizado qualquer meio insidioso, não se tendo até provado que aquele havia escondido a faca.

Assim, temos de concluir que com a sua conduta o arguido AA praticou um crime de Homicídio Qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º nºs 1 e 2 alínea c), 26º 1ª parte, 131º e 132º, nºs 1 e 2 alínea j) do Código Penal.”

O Recorrente não aceita a qualificação defendendo que “Do comportamento do recorrente admitimos que possa haver elevada censurabilidade, mas não mais que a censurabilidade pressuposta no tipo de homicídio simples, censurabilidade que por isso encontra resposta suficiente dentro dos limites da respetiva moldura penal.”

II.4. Vejamos:

O acórdão recorrido assenta a qualificação do homicídio em duas circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou de especial perversidade, (i) na frieza de ânimo prevista na al. j), do nº 2, do artigo 132 e (ii) “na circunstância do arguido, após ter espetado a faca no seu vizinho, ainda o ter perseguido pelas ruas próximas, apesar de aquele ir sangrando enquanto fugia, gritando que ainda não tinha acabado o serviço, o que demonstra a sua frieza de ânimo, falta de refração e profundo desrespeito pelo padrão normal vigente na sociedade.”

Dispõe ao artigo 131º do CP, tipo fundamental, que “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos.” Qualificando o crime de homicídio estabelece o artigo 132º, nº 1 que “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.” Já o seu nº 2 enumera exemplificativamente circunstâncias suscetíveis de revelar especial censurabilidade ou especial perversidade. Uma dessas circunstâncias é “agir com frieza de ânimo”, elencada na sua alínea j).

Para a qualificação do homicídio utilizou o legislador a técnica legislativa dos exemplos-padrão, em enumeração exemplificativa, sendo que outras circunstâncias, em concreto, se podem evidenciar que revelem especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, não são de funcionamento automático, pois pode verificar-se qualquer das circunstâncias enumeradas e nem por isso poder concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que expressivamente se conclui na fórmula “não só, nem sempre”. (cfr Eduardo Correia, in “Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Especial”, 1979, e Augusto Silva Dias, in “Direito Penal, Parte Especial, Crimes contra a Vida e a Integridade Física”, 2ª ed., 2007, AAFDL, págs. 24-25).

“Trata-se de um tipo de culpa agravada de homicídio por força da cláusula geral da especial censurabilidade ou perversidade, concretizada de acordo com um elenco de circunstâncias não automático e não taxativo (no sentido da tese do tipo de culpa, desde logo Eduardo Correia e Figueiredo Dias na comissão de revisão do CP de 1966 (…)” in Pinto Albuquerque, “Comentário ao Cód. Penal”, 4ª edição, Ed. Univ. Católica, p. 553, nota 2). E como conclui Teresa Serra, in “Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1990, “O critério generalizador do artigo 132º integra um tipo de culpa fundamental que permite caracterizar de forma autónoma a atitude especialmente censurável ou perversa do agente. Só no âmbito de um conceito material de culpa susceptível de graduação, tendo como objecto de referência próprio o maior ou menor desvalor da atitude do agente actualizada no facto, a função de tipos de culpa agravadores da moldura penal pode ser inteiramente compreendida.”

Ou, como se escreve no escreve no acórdão de 24/03/2022, proc. nº 259/20, remetendo para Fernando Silva in “Direito Penal, Parte Especial, Os Crimes contra as Pessoas”, 3ª Edição, Quid Iuris, p. 44 e ss, “O crime de homicídio qualificado é, pois, uma forma agravada de homicídio em que a qualificação decorre da verificação de um particular tipo de culpa, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, que tem por referência o «desvalor de atitude» da conduta do agente, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n.º 2 daquele artigo, critério generalizador aquele que traduz e se traduz na especial censurabilidade ou perversidade do agente que se prende essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.”

Tal como o privilegiamento do homicídio tem como base uma culpa diminuída do agente (cfr. a expressão “diminuam sensivelmente a culpa” a que se faz menção no art 133º do Cód. Penal), o homicídio qualificado prevê um tipo agravado de culpa, posição que tem prevalecido na jurisprudência do STJ (acs do STJ de 14/10/2010, proc. nº 494/09, de 27-05-2010, proc.58/08, de 27/05/08, proc. nº 517/08, de 19-2-2014, de 15/01/2019, proc. nº 4123/16, de 27/03/2019, proc. 316/17).

Assim impõe-se uma ponderação global das circunstâncias externas e internas que rodearam o homicídio e, em concreto, verificar se são ou não suscetíveis de carregarem a qualificação (Teresa Serra, ibidem, 63).

Os factos estão fixados no acórdão recorrido e é sobre eles que se concluirá pela verificação ou não da frieza de ânimo como qualificativa e da outra circunstância de perseguição da vítima, já golpeada, em fuga e a sangrar, tendo sido obrigado a recolher-se em casa de vizinho. Ambas as circunstâncias, quer a de catálogo quer a inominada, foram tidas pela instância recorrida como reveladoras de especial censurabilidade e perversidade do agente.

A frieza de ânimo vem sendo definida pela doutrina como a atuação “a sangue frio, de forma insensível, com indiferença pela vida humana” (“Código Penal”, II, 2ª edição, Leal Henriques e Simas Santos, nota ao artigo 132). Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, 4ª edição, escreve que “A premeditação revela uma atitude de elaboração mental e reflexão no propósito criminoso do agente, que merece uma censurabilidade acrescida da conduta”. E como indícios dessa atitude indicam-se a frieza de ânimo, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar.

A jurisprudência vem entendendo que “constitui frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima.”, como se sublinha no ac. do STJ de 29/09/2022, proc. nº 2289/20.

Citando-o: “O STJ vem entendendo que constitui frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima (Supremo Tribunal de Justiça, Secção Criminal, Acórdão de 17 Jan. 2007, Processo 3845/06, Ref. ...07, CJ on line); que atua com frieza de ânimo aquele que forma a sua vontade de matar outrem de modo frio, lento, refletido, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução e persistente na resolução (ac. STJ de 30.10.2003, Processo 3252/03, Ref. ...03 CJ on line); a frieza de ânimo deve revelar-se como uma intenção prévia da resolução homicida, (ac. STJ de 08.04.2008, Processo 4730/08 Ref. ...08, CJ on line); a frieza de ânimo remete para um estado de serenidade e calma, aberto à ponderação, que mostre que o agente teve oportunidade para se deixar penetrar pelos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a desistir do seu desígnio homicida, residindo a justificação da agravação na insensibilidade a essas contra-motivações (ac. STJ de 14.10.2010, Processo 494/09...., Ref. ...10, CJ on line); age com frieza de ânimo aquele que, após uma discussão com a vítima e de ser desafiado para se encontrarem num certo local, vai a casa, onde recolhe e leva consigo uma espingarda caçadeira, devidamente municiada, desloca-se na sua carrinha para aquele local, cruzando-se com a carrinha da vítima, mas, a dado momento, esconde-se e, quando este vem na sua direção, surge inesperadamente nas suas proximidades e, a uma distância de 8,80 m., aponta-lhe a referida arma na direção da cabeça e dispara, causando-lhe a morte (ac. STJ de 3 Mar. 2016, Ref. ...16, CJ on line).

§ 5. Para Jorge de Figueiredo Dias (CCCP, Tomo I, 1999, p. 39), o art. 132.º/1/2/j, CP, dá como exemplo padrão qualificador a tradicionalmente chamada circunstância da premeditação, acrescentando Sousa Brito (Actas, 1993, p. 193) que nele se acolhem todas as teorias da premeditação.”

A frieza de ânimo tanto pode referir-se ao processo de formação da vontade de cometer o crime como à sua concretização. O “agir”, na literalidade da alínea, envolve a oposição e contrariedade ás contramotivações éticas e jurídicas que estão na base das proibições legais de tirar a vida a outrem e do valor que a ordem jurídica atribui à pessoa humana, apesar de uma janela de oportunidade proporcionadora de abandono dessas contrariedade e oposição, e uma atuação criminosa “de forma calculada, com imperturbada calma, revelando indiferença e desprezo pela vida, um comportamento traduzido na firmeza, tenacidade e irrevogabilidade da resolução criminosa.” (ac.do STJ de 06/04/2006, proc. nº 362/06).

Mas para a verificação da circunstância qualificativa da frieza de ânimo não se exige que a vontade de cometer o crime de homicídio se tenha formado com grande planificação ou com grande antecipação temporal porque esses atributos já são os pertinentes ao preenchimento dos outros dois indícios da premeditação, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas.

Em sede de factos provados, dá-se como provado, de “3” a “6” uma discussão entre arguido e ofendido. E, a seguir, não vindo provado quanto tempo depois, mas algum tempo depois,:

“7. Cerca das 03H30, irritado com a atuação do ofendido, o arguido AA tomou a decisão de tirar a vida a BB pelo que muniu-se de uma faca de cozinha com 33 cm de comprimento e 19 cm de lâmina, mandou calar o seu cão e, de seguida, chamou pelo ofendido aos gritos dizendo-lhe “Eh caralho! Anda agora! Anda agora que estou cá fora!”, chamado que manteve continuamente e por várias vezes.

8. O ofendido BB saiu então da sua residência acompanhado da sua esposa CC, tendo esta saído à sua frente.

9. Nesse instante o arguido AA subiu as escadas que dão acesso à porta da residência do ofendido e avançou na direção de CC e do ofendido DD a gritar, pelo que o ofendido se interpôs entre a sua esposa e o arguido.

10. Nesse momento o arguido AA, enquanto dizia “Não contes com essa !”, empunhando a faca de cozinha, desferiu um golpe com força na zona do peito do ofendido BB, pretendendo enfiar a faca no corpo do ofendido por várias vezes na zona do coração com vista a tirar-lhe a vida, o que só não conseguiu porque o ofendido BB a isso se opôs, saltando para cima do arguido e empurrando-o, após o que conseguiu abandonar o local enquanto o arguido o perseguia pela rua ao mesmo tempo que lhe dizia “Não fujas que eu vou-te esfaquear todo !”.”

E “13. Quando agrediu BB na zona do tronco com uma faca com 19 cm de lâmina, o arguido AA pretendeu tirar a vida a BB, para o que ainda o perseguiu na rua gritando tal intenção, situação que acabou por não ocorrer porque, conduzido ao hospital, o ofendido foi intervencionado medicamente, o que lhe salvou a vida.”

Face a esta factualidade, o acórdão condenatório não merece censura na qualificação do homicídio na consideração de atuação com frieza de ânimo. Frieza de ânimo que se revela quer na intencionalidade do reinício da agressão quando tudo já tinha voltado a sossegar e a serenar, em renovação do desafio ao ofendido, e sobretudo quando previamente à partida para esse desafio, em escolha pensada, se mune de uma faca com 19 centímetros de lâmina e tenta esfaquear o ofendido escolhendo a sua parte mais vulnerável, atingindo-o com uma facada, circunstâncias que transportam valor negativo e que, aumentando o desvalor relativamente ao tipo fundamental, revelam especial censurabilidade e de especial perversidade.

E pese embora não se ter dado como provado o tempo entre o fim da discussão e o subsequente desafio do arguido, certo é que ficou provado que tinha acabado a discussão e se passou por um momento de serenidade e calma, cada um em sua casa. Ora, a qualificativa de frieza de ânimo não depende de largo hiato temporal entre a resolução e a execução. O hiato temporal é só o necessário para que o agressor se deixe imbuir dos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a desistir do seu desígnio. E tal janela do tempo para que o arguido recorrente optasse pela oportunidade de inibição da execução esteve presente no momento em que, serenados os ânimos, ambos se remeteram a suas casas.

Nessa janela de oportunidade, no tempo de serenidade dos ânimos, cada um em sua casa, o arguido, ao invés de optar pela omissão de atuação, pensadamente decide agarrar na faca e sai para fora em execução do seu pensado propósito de esfaquear a vítima. Revelando sangue-frio, espírito insensível, imperturbada calma e reflexão para sair de casa e sair munido de faca. O que traduz frieza de ânimo, por comportamento firme, tenaz e irrevogável da resolução criminosa. E merece especial censurabilidade e especial perversidade porque as circunstâncias da ação revelam ideia condutora agravante, desvalor da ação superior ao normal e forte intensidade da vontade criminosa.

II.5. Já quanto à circunstância da perseguição, chamemos-lhe assim, de o arguido, continuando a empunhar a faca e a gritar “Não fujas que eu vou-te esfaquear todo”, perseguir a vítima, já golpeada, em fuga pela rua e, fraquejando a sangrar, tendo sido obrigada a refugiar-se numa casa de um vizinho, para se subtrair a tal perseguição, não se concorda com o acórdão.

Que, assentando-a tão só no nº 1 do artigo 132 do CP, limitou-se a fazer um apelo direto à cláusula da especial censurabilidade ou especial perversidade prescindindo por completo da intervenção, ou mediação ou imbricação dos ou com os exemplos padrão do nº 2.

Convocamos para sustentáculo da nossa discordância a jurisprudência do Tribunal Constitucional, concretamente, o seu acórdão nº 852/2014, e do STJ de 12/03/2015, 40/11.4JAAR.C2, de 23/04/2015, in CJ/STJ, 2015, II, pag. 175, de 03/03/2016, in CJ/STJ, 2016, I, pag. 273, de 04/11/2015, 122/14.0GABNV.E1.S1, de 30/11/2016, 78/15 e o mais recente de 15/09/2021, 745/19.1PBSXL.L1.S1.

O Tribunal Constitucional decidiu “Julgar inconstitucional a norma retirada do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa;” (sublinhado nosso)

Como se sabe, o artigo 132, nº 2, do CP coloca problemas em sede de princípio da legalidade, na sua vertente da tipicidade, porque o “tipo legal” ou “tipo de garantia” a que se refere Figueiredo Dias é “o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correta observância do princípio da legalidade.” Porque, no plano da determinabilidade, acrescenta o Autor, “importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos.” (in “Direito Penal Parte Geral”, I, 3ª edição, Gestlegal, 2022)

Daí que se vem entendendo que o procedimento traduzido em fazer um apelo direto à cláusula da especial censurabilidade ou especial perversidade, prescindindo por completo da intervenção, ou mediação ou imbricação dos ou com os exemplos padrão, violaria o princípio da legalidade penal, na sua vertente da tipicidade.

O juiz não pode apelar diretamente à cláusula geral do nº 1 para afirmar um homicídio qualificado atípico. “É que a legalidade penal não pode ser uma legalidade integrada por conceitos cujo grau de generalidade ou de vacuidade requer, como condição indispensável de aplicação, uma escolha valorativa do juiz dentro de parâmetros tão vastos que lhe conferem uma amplíssima margem de ponderação e decisão. Pelo seu lado, os exemplos-padrão também não podem operar isoladamente, consagrada que está a proibição da analogia em direito penal.” (acórdão do TC citado)

Por isso, para satisfazer as exigências do princípio da legalidade, na vertente da tipicidade penal, se impõe aquela imbricação entre a cláusula geral do nº 1 e o exemplo padrão do nº 2, ou, se a situação concreta não couber no dito exemplo padrão sempre terá de se encontrar aí uma “situação valorativamente análoga” no ensinamento de Figueiredo Dias, (“Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, I, 2ª edição), ou o “grau de desvalor e a estrutura valorativa de algum dos exemplo-padrão”, na tese de Teresa Quintela de Brito, (“Direito penal: Lições, Estudos e Casos”, Coimbra Editora, 2007), ou a correspondência “à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo-padrão”, na opinião de Silva Dias, (“Crimes contra a vida e a Integridade Física”, AAFDL, 2007), ou a expressão de “um grau de gravidade” e “uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos padrão-enunciados no nº 2”, na afirmação de Teresa Serra, (“Homicídio Qualificado: Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1990), citados no acórdão do TC.

“Nesta compreensão só podem punir-se por homicídio qualificado atípico as condutas que, embora não correspondendo ao teor expresso de qualquer dos exemplos-padrão, seja, todavia, possível, por via de interpretação extensiva (assente numa indiscutível comunicabilidade teleológico-axiológica), incluir no “tipo orientador” de ilícito (danosidade social/desvalor de ação) e de culpa de um dos exemplos-padrão. Só depois de uma prévia, e necessariamente positiva, resposta às exigências de um exemplo-padrão será admissível, num segundo momento, questionar a especial censurabilidade ou perversidade.” (in ac. do TC citado)

A jurisprudência do STJ é no mesmo sentido, como decorre da leitura dos acórdãos acima identificados. Ou seja, só pode concluir-se pela especial censurabilidade ou especial perversidade para a qualificação do homicídio, não estando em presença de uma das catalogadas qualificativas do nº 2, do artigo 132º, se ocorrer outra valorativamente análoga, só podendo o julgador transmutar em qualificativa apenas a conduta que, embora não diretamente integrável em qualquer das enumeradas, corresponda a estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo-padrão.

Ora, in casu, o acórdão recorrido não identifica a tal “situação valorativamente análoga” suscetível de servir como ponto de ancoragem do juízo de especial censurabilidade ou perversidade.

E mister era que, não se reconduzindo a situação em causa diretamente a qualquer um dos exemplos-padrão previstos no n.º 2, o que foi reconhecido pela decisão recorrida, assentasse no reconhecimento judicial de uma situação reconduzível a uma estrutura valorativa comparável àquele que subjaz a algum ou a alguns dos exemplos-padrão específica e individualmente considerados.

Também aqui, não sendo possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2 e não sendo possível subsumi-la ao critério de agravação a cada uma delas subjacente, não se pode considerar a circunstância fáctica enunciada como qualificativa.

Assim no respeito da jurisprudência constitucional e da jurisprudência deste Supremo não se considera a factualidade da perseguição encetada até ao refúgio em casa vizinha, depois de já o ter atingido, com total indiferença aos sangradores ferimentos, como circunstância qualificativa de especial censurabilidade ou de especial perversidade. Esta factualidade da perseguição não constitui, pois, inominada circunstância qualificativa ou inominado exemplo-padrão.

Seja, não se pode concordar que,: “Acresce que a especial censurabilidade se revela ainda na circunstância do arguido, após ter espetado a faca no seu vizinho, ainda o ter perseguido pelas ruas próximas, apesar de aquele ir sangrando enquanto fugia, gritando que ainda não tinha acabado o serviço, o que demonstra a sua frieza de ânimo, falta de refração e profundo desrespeito pelo padrão normal vigente na sociedade.”

A nossa discordância extirpa à conduta do arguido uma circunstância qualificativa. De todo o modo, não se extrai do acórdão que as duas qualificativas tenham sido levadas em conta, as duas como qualificativas, para a medida concreta da pena.

O acórdão recorrido afirma em sede de fundamentação que “Assim, temos de concluir que com a sua conduta o arguido AA praticou um crime de Homicídio Qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º nºs 1 e 2 alínea c), 26º 1ª parte, 131º e 132º, nºs 1 e 2 alínea j) do Código Penal.”

E, no campo do dispositivo, sentencia “Condenar AA pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº1 e 2º, alínea c), 23º e 132º, nº1, alínea j) do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.”

Tem-se, pois, como mera agravante geral, isto é, nos termos do artigo 71, a circunstância da perseguição.

Estamos, como disse o acórdão recorrido, perante homicídio qualificado, sob forma tentada, face à verificação (só) da dita circunstância nomeada, a catalogada frieza de ânimo.

E, com a exclusão aqui daquela inominada circunstância qualificativa da perseguição, imaculado fica o princípio da legalidade, na vertente da tipicidade, e sem mancha persiste a integridade normativa dos artigos 131º e 132º do CP.

Medida da pena

10. O acórdão recorrido fundamenta a pena aplicada desta forma:

“Uma vez que o crime em causa é apenas punível com pena de prisão, não há que proceder à escolha da pena nos termos explanados no artigo 70º, nº 1, do Código Penal, passando-se, de imediato, à determinação da medida daquela pena, que se mostre adequada ao comportamento do arguido, atendendo-se, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, à culpa do agente e às exigências de prevenção, não olvidando que a medida da pena jamais pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).

Nesses moldes, a prevenção geral positiva ou de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto ótimo de proteção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.

Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva (artigo 40º, nº 2, do Código Penal).

Ora, dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente, considerando ainda as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como preceitua o artigo 71º, nº 2, do Código Penal, encontrando-se assim a pena adequada e justa.

No caso em análise, as exigências de prevenção geral são extremamente elevadas, por o bem jurídico protegido ser de extrema grandeza, a vida. Teremos de ter em atenção ainda a perturbação comunitária que provoca este tipo de infração em que está em causa um valor nuclear da convivência social, sendo imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de relação social são penalizados com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a Vida é um valor intocável. Acresce que a escalada de violência contra as pessoas a que assistimos diariamente gera intranquilidade e alarme sociais, pelo que importa infletir essa tendência, por forma a minimizar este sentimento de insegurança social.

Também elevadas se mostram as necessidades de prevenção especial, atento ao elevado grau de ilicitude do facto, atendendo às lesões provocadas e que apontam para o sofrimento que o ofendido sentiu, bem o elevado grau de culpa, porquanto o arguido agiu com dolo direto e com reflexão, onde sobressai a indiferença pelo valor da vida. Não podemos ignorar ainda que o arguido apresenta dificuldade em lidar com a pressão externa agindo tendencialmente por impulso, a situação de desocupação e o consumo de estupefacientes. A seu favor, releva unicamente a ausência de antecedentes criminais.

Tudo ponderado, o Tribunal decide condenar o arguido numa pena de 6 anos e 6 meses de prisão.”

E fundamenta bem. Nos termos do artigo 40.º, do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. A vida humana é o bem maior, supremo e inviolável, conforme resulta do artigo 24º, nº 1, da Constituição da República, sendo a comunidade abalada de forma muito intensa quando, por ato voluntário, se ofende a vida de um dos seus membros.

E nunca é demais enfatizar que, como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “CRP Anotada”, I, “o direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”. E “O direito à vida constitui o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos. A jurisprudência está vinculada a refletir a tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntário daquele direito primordial, condição de todos os outros.” in ac. do STJ de 15/12/2021, proc. nº 1634/20.

A determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo esta vista enquanto juízo de censura em face do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, nº 1, ambos do Código Penal).

Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que, no caso, se façam sentir, incluindo-se tanto as exigências de prevenção geral como as exigências de prevenção especial.

E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e que deverão corresponder ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e dissuadi-lo da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.

Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias a propósito do critério da prevenção geral positiva, “A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penal”.

E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o mesmo Mestre: “Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização”.

Por força das normas constitucionais convocáveis, artigos 27.º, n.º 2 e 18.º, n.ºs 2 e 3, a determinação e escolha da pena privativa da liberdade guiam-se pelo princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso e pelos respetivos subprincípios da (i) necessidade ou indispensabilidade, segundo o qual a pena privativa da liberdade se há de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos; (ii) adequação, que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins; e (iii) da proporcionalidade em sentido estrito, de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.

A aplicação da pena tem como pressuposto que o agente do crime tenha agido com culpa, devendo ser censurado pela violação do dever de atuar de acordo com o direito, sendo o grau da culpa o limite da pena (artigo 40.º, n.º 2).

O artigo 71.º, no n.º 2, do Código Penal, enumera, de modo não taxativo, fatores que conformam a determinação da medida da pena que se referem à execução do facto (“o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência”, “os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram”), à personalidade do agente (“As condições pessoais do agente e a sua situação económica”, “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”) e outros relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto (“A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”) .

Sendo a finalidade da pena a proteção de um bem jurídico e, sempre que possível, a reintegração social do agente e não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa, a medida da pena corresponderá à medida necessária de tutela do bem jurídico sem ultrapassar a medida da culpa.

Em termos de moldura abstrata corresponde ao tipo de ilícito sub judicio uma pena entre dois (2) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias até dezasseis (16) anos e oito (8) meses, por força dos artigos 22º, nº1 e 2º, alínea c), 23º e 132º, nº1, alínea j), e 73, nº 1, do Código Penal. Em concreto quedou-se pouco acima do primeiro terço do dito máximo.

No acórdão recorrido atentou-se em todos os fatores referidos no artigo 71, nomeadamente, o modo de execução do facto, com uma faca de considerável dimensão na lâmina, a intensidade do dolo, direto e reiterado, enquanto reveladores de culpa elevada, por forma de agir antecipadamente pensada.

Não deixou de se sopesar a conduta anterior ao facto - sem antecedentes criminais. Só que a primariedade do condenado não evidencia por si só exigências de prevenção especial baixa.

Nem as demais circunstâncias pessoais: “26. O arguido não consegue descentrar-se do seu ponto de vista, adotando um discurso de vitimização assente em causas externas, agindo de forma tendencialmente impulsiva/agressiva quando contrariado e em função da satisfação imediata das suas vontades.

27. Surge como principal fator de proteção, o apoio familiar de que beneficia, surgindo como fatores de risco a dificuldade em lidar com a pressão externa agindo tendencialmente por impulso, a situação de desocupação e eventual recaída ao nível dos consumos de estupefacientes.”

Circunstâncias pessoais que, mostrando as sobreditas tendências egoístas, demandam elevadas necessidades de prevenção especial de ressocialização, sublinhando-se a atitude altamente desvaliosa da sua conduta ao nível da culpa, com desrespeito profundo pela vida humana, com intenção de matar assumida com persistência e tenacidade revelada no prosseguimento e na concretização desse objetivo.

“A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição. Trata-se de crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, que vem assumindo uma prática frequente, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada.” (in ac. do STJ de 24/03/2022, proc. nº 259/20). Sem ultrapassar a medida da culpa.

Não houve, face às conclusões apresentadas, violação dos invocados artigos 40º e 71º do CP nem de qualquer outro dispositivo legal.

Concluindo-se pela improcedência do recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes da 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.

Custas pelo Recorrente com taxa de justiça em quatro (4) unidades de conta.

STJ, 15 de dezembro de 2022

Ernesto Vaz Pereira (Relator)

Lopes da Mota (1º Adjunto)

Conceição Gomes (2ª Adjunta)