1635/13.7TBOLH-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1-A subsidiariedade da fiança é um benefício estabelecido exclusivamente a favor do fiador. 2-Constitui, porém, uma característica não essencial, uma vez que o fiador pode renunciar a ela, conforme prevê o artigo 640.º, alínea a), do Código Civil.

Processo nº 1635/13.7TBOLH-A .E1 Tribunal da Comarca de Faro – Instância Central – 1ª Secção de Execução – J1 ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: Relatório: Na presente oposição à execução por meio de embargos, na acção executiva instaurada por “Banco (…)”, o executado (…) não se conformou com o saneador-sentença que julgou os embargos de executado improcedentes. * Inconformado com tal decisão, o recorrente apresentou recurso e as suas alegações continham as seguintes conclusões: A sentença proferida pelo tribunal “a quo” espelha a ditadura do sistema bancário a que todos nós estamos sujeitos, que determinou que a opção política do sistema capitalista trazido sobretudo pelos interesses de soberania económica ditados pela Europa a que pertencemos e que tem como principal carrasco do sistema social que se espelhava no sistema normativo-jurídico europeu, determinou uma inversão da filosofia do direito, determinando um jus-positivismo estrito, como opção clara por um sistema Kelsiano do direito, ao invés de um sistema jurídico fundamentado na consciência jurídica geral presente entre outros na filosofia do direito de Pufendorf . O que determina que no caso concreto nós tenhamos por violado desde logo a filosofia do direito visto de um ponto de vista intersistemático e baseado numa consciência jurídica geral, em que se viola desde logo o normativo constitucional previsto no artigo 202.º, uma vez que o juiz administra o direito em nome do povo e de acordo com a consciência jurídica geral, que é o princípio orientador e que determina inclusive e assegura o poder autárquico das normas jurídicas e toda a sustentabilidade das normas jurídicas. Situação aliás que se vê espelhada no novo Código de Processo Civil que parece pretender e atribuir poderes ao julgador para descobrir a verdade material, mas que no caso onde temos lutas de Golias contra Davids, que é o sistema financeiro com toda a sua tecnocracia e protecção política, que depois se manifesta na prolação de diplomas legislativos, os quais por dependerem de maiorias parlamentares, e que não são objecto de escrutínio, porquanto não se encontram enunciados nos programas que são apresentados aos eleitores acabam por ser reduzidos a escrito e aprovados tais diplomas, sem que exista na verdade um reflexo do que a sociedade pretende ou pretenderia como normas a lhe ser aplicadas para a condução da vida social à paz pública e à limitação, que foi sempre pretendida quer de ditaduras, quer de escravidão. Chegados que somos a este momento e talvez noutros patamares devemos considerar que o próprio poder legislativo quando influenciado por opções políticas deva ser sindicado pelos tribunais, tendo em conta que uma norma formal pode conter na sua formação a violação do próprio propósito da sua existência. Sendo do povo que emerge a consciência jurídica geral não pode ser esmagado por um jus-positivismo formalmente legal, formalmente existente, que se insere na tal pirâmide perfeita de normativos legais, mas que se encontra ao arrepio da consciência jurídica geral e é este e não o jus-positivismo puro da ditadura pura da norma jurídica que deve prevalecer. Se é bem verdade que o direito não se confunde com uma moralidade e uma ética, também não é menos verdade que o direito não pode servir uma imoralidade e não pode ferir o sentimento colectivo de justiça, justiça essa não do ponto de vista daquilo que melhor se ajusta, mas justiça de um ponto de vista de justiça material, como diriam as palavras sábias do professor Orlando de Carvalho. Quando temos normas em que a sua aplicação como é o caso concreto determina no próprio julgador um repúdio ao qual não se pode escusar tendendo a que a norma existe, o direito também já respondeu, ainda antes de se pensar que em pleno século XXI o nosso país se encontraria na sua totalidade escravizado por uma Europa e ocupado como se de um copula invisível se tratasse pelos interesses mega estratégicos macro económicos de um sistema financeiro tecnocrata sem rosto visível, que criou sistemas jurídico-positivistas que lhe permitem a sua sustentação, mas o nosso velho e sábio legislador acautelou-se e temos que as normas jurídicas que se encontram em contradição com a filosofia geral do direito devem ser consideradas e devem ser interpretadas de acordo com aquela filosofia do direito, conforme resulta do artigo 9.º do Código Civil . O tribunal “a quo” ao decidir julgar os embargos totalmente improcedentes violou o disposto no art 782º do Código Civil e a alínea a) do art 640º do Código Civil . Tendo o Tribunal "a quo" optado por uma visão matemática e financeira, voltada para a protecção das “todas poderosas” instituições financeiras, olvidando-se da possibilidade de aferir das circunstâncias que determinaram e determinantes do não cumprimento das prestações mensais. Devendo como tal o douto tribunal “ad quem” revogar a douta decisão porquanto a mesma violou o disposto no artigo 782º do Código Civil e a alínea a) do artigo 640º do Código Civil . Devendo ainda também ser considerado que a não aplicação desse normativo legal determina uma violação da filosofia geral do direito, determinando a determinação do artigo 9.º do Código Civil e artigo 202.º da Constituição. Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência ser a douta sentença recorrida revogada, com as legais consequências, assim se fazendo Justiça». A parte contrária não contra-alegou. Admitido o recurso, foram observados os vistos legais. II – Objecto do recurso: É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº4 e 639º, nº1, do NCPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº2, ex vi do artigo 663º, nº2, do NCPC). Acresce que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido. Analisadas as alegações de recurso, o thema decidendum está circunscrito à apreciação da existência de título executivo contra o executado/fiador e aos efeitos do benefício da excussão prévia. Dos factos apurados: 3.1 – Factos provados: Estão provados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa: O exequente «Banco (…), S. A» intentou em 20/11/2013 a execução contra os executados (…), (…), (…) e (…), apresentando como título executivo o acordo reduzido a escrito que faz fls. 6 a 20 dos autos de execução, no essencial com o seguinte teor: “Mútuo com Hipoteca e Fiança. No dia vinte e três de Julho do ano dois mil e sete, no Cartório Notarial de Olhão, na Rua Miguel Torga, Bloco Norte, Loja um – B, perante mim, Licenciada Ângela Maria Guerreiro Relvas, Notária Privada do referido Cartório, compareceram como outorgantes: Primeiros: (…) e marido (…) Segundo: (…) outorga como procurador em representação do “Banco (…), S. A” adiante designado também apenas por Banco. Terceiros: (…) e mulher, (…) Pelos outorgantes foi dito: Que o Banco que o segundo outorgante representa concede aos primeiros outorgantes um empréstimo no montante de setenta mil euros. Nesta data a quantia é entregue pelo Banco por crédito na conta dos mesmos primeiros outorgantes com o número quatro cinco três um oito cinco seis quatro dois três, aberta junto do Banco (…), S. A. Os primeiros outorgantes aceitam o empréstimo e confessam-se, desde já, solidariamente devedores de todas as quantias que do Banco receberam a título deste empréstimo e até ao montante do mesmo, assim como também se confessam devedores das quantias que lhes forem debitadas por conta desta operação, de acordo com o presente contrato. Que, para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada, e bem assim dos respectivos juros á taxa anual efectiva de cinco vírgula oitenta e sete por cento, acrescidos de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano em caso de mora, a título de cláusula penal, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em dois mil e oitocentos euros, a primeira outorgante mulher constitui a favor daquele banco, hipoteca sobre o Prédio urbano sito em (…), freguesia de (…), concelho de Olhão, composto de casas térreas com várias divisões, sótão, dependências agrícolas e logradouro, inscrito na respectiva matriz sob o artigo (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o número (…) Que o empréstimo e a hipoteca se regulam pelas disposições legais aplicáveis e pelas condições constantes do documento complementar, de que têm perfeito conhecimento e inteiramente aceitam, pelo que dispensam a sua leitura, elaborado de harmonia com os números dois e quatro do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado e que faz parte integrante da presente escritura (…) Disse o primeiro outorgante marido: Que presta a seu cônjuge o necessário consentimento para a plena validade deste acto. Disseram os terceiros outorgantes: Que se confessam e se constituem fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas pela parte devedora no âmbito do presente contrato, renunciando expressamente ao benefícios de excussão prévia, bem como ao beneficio do prazo, previsto no artigo 782º do Código Civil . Pelo segundo outorgante foi dito: Que para o Banco seu representado, aceita a confissão de divida, hipoteca e fiança, nos termos exarados. Assim o disseram e outorgaram (…) Foi feita a leitura desta escritura aos intervenientes e aos mesmos explicado o seu conteúdo (…) A Notária (…) Documento Complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado e que faz parte integrante da escritura lavrada em vinte e três de Julho de dois mil e sete no Cartório Notarial de Olhão a cargo da Notária Ângela Relvas. Cláusulas do contrato de mútuo com hipoteca, no montante de setenta mil euros, celebrado entre “Banco (…), SA”, adiante designado apenas por Banco, e (…) e (…), adiante designados por Mutuários (…) Segunda: 1. O empréstimo é concedido pelo prazo de trezentos e noventa e cinco meses a contar do próximo dia dez, salvo se esse dia coincidir com a data da escritura, e sendo assim, o prazo iniciar-se-á a partir dessa data, e será amortizado em trezentas e noventa e cinco prestações mensais, de capital e juros, a primeira com vencimento no mesmo dia do mês seguinte e as restantes em igual dia dos meses subsequentes (…) Nona: A presente hipoteca pode será ser executada: a) Se não forem pagas as prestações nas datas previstas, caso em que a falta de pagamento de uma delas importa o vencimento imediato de todas (…) c) Se se vencer qualquer das obrigações cujo cumprimento assegura, ou se não for cumprido qualquer dos deveres que para os Mutuários decorrem deste contrato (…)”. Nos autos de execução em 13/02/2014 foi penhorado o prédio urbano sito em (…), (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o nº (…)/20050817 e inscrito na matriz sob o artigo (…), sobre o qual incide hipoteca voluntária a favor do «Banco (…), S. A» para garantia de empréstimo sendo o montante máximo assegurado de 95.165,00 €. Os executados (…) e (…) deixaram de pagar as prestações mensais estabelecidas no acordo referido em 1) a partir de 23/01/2012. Fundamentação: A acção executiva visa a realização efectiva, por meios coercivos, do direito violado e tem por suporte um título que constitui a matriz ou limite quantitativo e qualitativo da prestação a que se reporta ( artigos 2º , 4º , nº3 e 45º , nº1 do CPC , a que correspondem os artigos 2º e 10º nºs 1, 4 e 5, do NCPC). A exequibilidade extrínseca da pretensão é atribuída pela incorporação da pretensão no título executivo. Ou seja, é exigência legal a existência de um documento que formaliza a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida ( artigo 45º , nº1, do CPC , a que sucedeu o artigo 10º, nºs 4 e 5, do NCPC). Para Lebre de Freitas o título constitui a base da execução, por ele se determinando o fim e os limites da acção executiva, isto é, o tipo de acção e o seu objecto, assim como a legitimidade, activa e passiva . Rui Pinto afirma que «deve considerar-se que o título executivo é um documento, i. é., a forma de representação de um facto jurídico, o documento pelo qual o requerente de realização coactiva da prestação demonstra a aquisição de um direito a uma prestação, nos requisitos legalmente prescritos» . A propósito da necessidade de título executivo, Abrantes Geraldes refere que «o título executivo é, assim, condição necessária da acção executiva, já que sem título não pode ser instaurada acção executiva; se for instaurada, deve ser indeferida liminarmente; se o não for, pode ser objecto de oposição à execução. Mas, por outro lado, o título executivo é também condição suficiente da acção executiva, uma vez que a sua apresentação faz presumir as características e os sujeitos da relação obrigacional, correspondendo à necessidade reclamada pelo processo executivo de se encontrar assegurada, com apreciável grau de probabilidade, a existência e o conteúdo da obrigação. Assim, a análise do título deve demonstrar, sem necessidade de outras indagações, tanto o fim como os limites da acção executiva». O título executivo cumpre, no processo executivo, uma função de legitimação: ele determina as pessoas com legitimidade processual para a acção executiva e, salvo oposição do executado, ou vício de conhecimento oficioso, é suficiente para iniciar e efectivar a execução. A questão que se coloca é a de saber se no caso concreto existe título executivo decorrente da violação da obrigação de pagamento por parte dos executados e se o património do fiador subscritor do mútuo está imediatamente vinculado à satisfação da quantia exequenda? À execução apenas podem servir de base os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem a constituição ou o reconhecimento de qualquer obrigação [alínea b) do nº1 do artigo 703º do Código de Processo Civil ]. A definição do que são documentos autênticos ou particulares autenticados encontra-se precipitada no artigo 363º do Código Civil . O número 2 do artigo acima referenciado estipula que apenas são autênticos os que forem exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública. O título dado à execução é uma escritura de mútuo com hipoteca e fiança e esse instrumento notarial foi lavrado no Cartório Notarial de Olhão em 23 de Julho de 2007. Deste modo, face à disciplina consagrada na alínea b) do nº1 do artigo 703º do Código de Processo Civil , estamos perante um título executivo que constitui um documento autêntico e cuja força probatória não foi ilidida com base na sua falsidade. A força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade ( artigo 372º , nº1, do Código Civil ). O documento é falso, quando nele se atesta como tendo sido objecto de percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou, ou como tendo sido praticado pela entidade responsável qualquer acto que na realidade não o foi ( artigo 372º , nº2, do Código Civil ). Resulta da escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança que o embargante (…) se constituiu fiador das obrigações assumidas pelos mutuários (…) e (…). Preceitua o nº1 do artigo 627º do Código Civil que «o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor», sendo a obrigação do fiador acessória da que recai sobre o principal devedor (cfr. nº 2 do artigo 627º). A fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor, sendo licito ao fiador recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito, tal como ressalta da articulação entre o estatuído nos artigos 634º e 638º do Código Civil . O artigo 782º do Código Civil que dispõe que «A perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiros que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia». Porém, de harmonia com o preceituado na alínea a) do artigo 640º do Código Civil , «o fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador». Da análise do título apresentado à execução resulta que o embargante (…) declarou que renunciava expressamente ao benefício de excussão prévia, bem como ao benefício do prazo previsto no artigo 782º do Código Civil . Conforme evidencia a primeira instância, está apurado que os mutuários deixaram de pagar as prestações do empréstimo a partir de 23/01/2012. Deste modo, ao abrigo do artigo 781º do Código Civil , o Banco exequente poderia considerar vencidas todas as prestações e exigir desde logo o pagamento coercivamente intentando a execução contra os mutuários e também contra os fiadores. Neste enquadramento, acolitado em considerações relativas ao mercado de capitais e à posição de domínio dos bancos no campo da concessão do crédito, tendo em atenção a declaração previamente exarada na escritura pública – renúncia expressa ao benefício de excussão prévia e também ao beneficio do prazo previsto no artigo 782º do Código Civil –,o embargante não pode agora chamar à colação a injustiça do acto abdicativo (beneficio da excussão prévia) para se desvincular da obrigação voluntariamente por si assumida quando decidiu assumir a posição de garante no pagamento da dívida contraída por terceiros. A subsidiariedade da fiança constitui, porém, uma característica não essencial, uma vez que o fiador pode renunciar a ela, conforme se prevê no art. 640º, al. a) . A subsidiariedade é um benefício estabelecido exclusivamente a favor do fiador (do qual pode lançar mão, a par de outros meios de defesa colocados ao dispor do afiançado e que estão ligados à característica da acessoriedade) e que se traduz no princípio segundo o qual o fiador só responderá pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor (afiançado) é insuficiente para a solver. Ou, numa formulação, a subsidiariedade cimenta-se no chamado benefício de excussão, o qual consiste no direito que o fiador tem de recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal. A perda do benefício do prazo em relação aos co-obrigados e terceiro é aplicável ao fiador e qualquer destas garantias só pode ser posta a funcionar depois de atingido o momento em que a obrigação normalmente se venceria . No entanto, a exemplo do que sucede com o benefício anteriormente referido, também o fiador pode abdicar desta garantia obrigacional e essa declaração de vontade não é contrária a qual norma constitucional. Deste modo, é perfeitamente sustentada e legítima a conclusão firmada pelo Tribunal «a quo» quando afirma que «tendo a execução por base um documento autêntico, no caso uma escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança exarada por Notário, faz prova plena dos factos nela atestados, já que essa força probatória não foi ilidida com base na sua falsidade e da dita escritura resulta que o aqui embargante e a esposa se confessaram e constituíram fiadores e principais pagadores das dividas contraídas pela parte devedora no âmbito daquele contrato, renunciando expressamente ao beneficio de excussão prévia bem como ao beneficio do prazo previsto no artigo 782º do Código Civil , não havendo qualquer erro na declaração, e não tendo os mutuários cumprido as prestações acordadas a partir de 23/01/2012 o exequente tinha legitimidade para considerar vencidas todas as prestações». Por conseguinte, face à renúncia do agora executado aos benefícios que agora convoca para sustentar a injustiça da execução, o credor estava legitimado para exigir o pagamento coercivo dos mutuários e dos fiadores e a matéria contida nas conclusões de recurso não tem a idoneidade para modificar a decisão recorrida. Decisão: Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar improcedente o recurso interposto, confirmando-se a decisão recorrida. Custas do presente recurso a cargo do apelante, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil . Notifique. (acto processado e revisto pelo signatário nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 138º , nº5, do Código de Processo Civil ). Évora, 12/01/2017 José Manuel Galo Tomé de Carvalho Mário Branco Coelho Isabel Maria Peixoto Imaginário [1] A Acção Executiva à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 6ª Edição, pág. 43. [2] Manual da Execução e Despejo, Coimbra Editora, pág. 142-143. [3] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Junho de 2007, in www.dgsi.pt. [4] Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 4ª edição, Almedina, Coimbra 2006, pág. 330. [5] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra 2011, pág. 33.