Recurso Penal
no processo nº 97/10.5 TBCDR.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto 1 – Relatório
No recurso de contra-ordenação com o nº97/10.5 TBCDR instaurado contra B… foi depositada em 2/07/2010 a seguinte decisão, por mero despacho, ao abrigo do disposto no art. 64 nº2 do DL 433/82:
- «a)Absolvo o arguido da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 5.º e 14.º n.º 1 alínea b) do Decreto-lei n.º 316/89, de 22.09 – detenção de espécies de fauna inscritas no anexo III da Convenção de Berna (Corvo) – com fundamento na prescrição do procedimento contra-ordenacional (art.27.º e 27.º-A do RGCO).
- b)Mantenho, todavia, a condenação do arguido pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art.11.º n.º 1 al.a) e 22.º n.º 2 al.a) do Decreto-lei n.º 140/99, de 24.04 – detenção em cativeiro da espécie pica-pau – na coima de 750,00 € em que havia sido condenado, acrescido das custas processuais no valor de 102,00 €.»
Inconformado com a decisão que manteve a condenação pela contra-ordenação dela veio o arguido B… interpor recurso, extraindo-se das respectivas conclusões os seguintes argumentos:
Nulidade do despacho judicial consubstanciada no facto de o despacho não expor os motivos, de facto e de direito, que fundamentaram a decisão tanto no que concerne aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a medida da sanção - artigos 64.º n.º 4 do DL 433/82 e artigos 97.º n.º 5, 374.º n.º 2, 379.º alínea a) do Código de Processo Penal;
O julgador não fundamentou convenientemente a sua decisão tanto no que concerne aos factos como no que concerne ao direito, a síntese foi a sua maior arma, recorrendo por diversas vezes a juízos que não têm correspondência com qualquer dos pontos elencados no processo, sobretudo porque várias vezes não teve o cuidado de respeitar os factos que foram dados como provados pela própria autoridade administrativa, como por exemplo, o facto de que o arguido afirmou desconhecer a ilegalidade da sua conduta, nada resultando no processo que demonstre o contrário e daí ser um facto provado, sendo despido de qualquer fundamento lógico a qualificação de que tal facto como "uma mera declaração do arguido”, mas se essa declaração (que se apelidou de “mera declaração") foi dada como provada, foi porque as testemunhas e restante prova feita confirmaram tal declaração.
Também não fundamenta convenientemente a medida da sanção, alegando mesmo que o arguido “até invoca a sua insuficiência económica, quando está assente por não contestado, que o mesmo exerce a actividade de construtor civil (facto 1)”, só não se percebe como pode afirmar que tal não foi contestado (como se pode ver pela leitura atenta do processo) mas mais que isso, não se percebe tal afirmação porque provado está no processo a sua insuficiência económica, mais que tudo pelo facto de gozar de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, lá constando o seu estado de desempregado e não de construtor civil.
A falta de fundamentação, que julgamos resultar, com o devido respeito, da falta de estudo do direito aplicável ao caso, chega ao ponto extremo de se confundir as espécies, e é essencialmente essa confusão, ou seja, é o facto de se tomar uma espécie pela outra, que justifica a forma rude e árdua de encarar o caso.
Na verdade, o julgador continuamente, e não se diga que é um lapso de escrita tal não é verdade até porque tal acontece por diversas vezes constando até do Dispositivo, chama as Pegas Rabudas, também chamadas de Pegas Rabilongas (espécie Pica Pica, da família Corvidae, ordem Passeriformes) de Pica- Paus!!!
O pica-pau é uma ave da ordem Piciformes, família Picidae, que em nada se confunde com as pegas rabudas que são aves comuns da zona em questão.
E aqui se explica a atitude árdua e dura do julgador que no seu esquema mental pune severamente, porque pensa que as espécies em causa são pica-paus como ele mesmo diz “espécies protegidas que, inclusive, fazem parte do imaginário e da consciência colectiva – contos populares e infantis – das populações”, com o que se concorda plenamente se de pica paus se tratassem.
Mas, certo é que não estamos a falar de pica-paus, espécie rara, e por isso é punida a posse de qualquer tipo de espécie da ordem piciforme (espécies da fauna estritamente protegidas pela Convenção de Berna) ao contrário do que acontece com a pega rabuda (espécie pica pica) que, no Anexo II da citada Convenção cuja epígrafe é “Espécies da fauna estritamente protegidas” não está sequer referenciada, não sendo por isso espécies protegidas pela disposição legal, o que bem demonstra a diferença de tratamento, tal como reflecte o facto de o arguido actuar em erro, isto por ser tão banal tal espécie e tão habitual a detenção de pegas, nunca imaginando o mesmo estar a cometer qualquer ilicitude porque nunca teve notícia de que tal é proibido, factos que o julgador não atingiu por o seu raciocínio mental estar viciado ab initio.
Acabando por condenar o arguido por algo que não aconteceu, ou seja, condena-o pela detenção em cativeiro de dois pica-paus, como refere constantemente e consta inclusivamente do dispositivo da decisão: “detenção em cativeiro da espécie pica-pau”.
A repetição continuada da palavra pica-pau e o próprio raciocínio bem explicito ao longo de toda a decisão provam que tal não foi lapso de escrita e demonstrado está o facto de o julgador estar a pensar que as pegas são efectivamente pica-paus, o que vem de alguma forma justificar a invocação da nulidade do auto de notícia, posição que ainda continuamos a sustentar e que esta situação ainda mais vem corroborar: ou seja, se que se menciona de forma obscura os factos que constituem infracção, violando-se a alínea a) do n.º 1 do art. 46 da Lei 50/2006 de 29 de Agosto, obscuridade mais que demonstrada como se pode ver e sustentar no supra narrado.
E por assim ser o despacho está ferido de nulidade, porquanto, o Tribunal condenou por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstas no art. 358.º e 359.º do C.P.P -artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal o que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos;
outra nulidade do despacho judicial, que se invoca é esta: o Tribunal não se pronunciou sobre todas as questões que deveria ter apreciado e conheceu de questões que não podia tomar conhecimento. - artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal;
Claro está que punir o arguido pela detenção de pica-paus quando na verdade ele não os tem, ou se os tem não vem acusado desse facto, é conhecer questões que não podia conhecer.
Mas não é apenas isso. Efectivamente, o meritíssimo juiz apesar de colocar sub judice o ponto posto em questão:
… c) Preterição do direito de defesa através da alteração da qualificação jurídica dos factos sem comunicação previa. - art.358.º do CPP e 41.º do RGCO;”
Certo é que não aprecia tal questão e tudo o que foi alegado em sede de impugnação, não foi devidamente analisado e julgado como se peticionava.
Tal questão que não passou apenas de um ponto esquecido, do qual não se tomou conhecimento, o que como já foi dito consubstancia uma nulidade que se vem arguir.
Ainda no que toca a esta nulidade convém referir que a questão alegada em sede de impugnação no que toca à questão da competência por conexão, certo é que o pensamento lá explanado sobretudo no que toca aos pontos D e E das conclusões não foram devidamente contrapostos e levados em consideração no despacho em crise, o que consubstancia uma omissão de pronúncia, que constituindo uma nulidade também se vem arguir.
Presente está o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal devidamente esmiuçado quando demonstramos que o julgador condenou o arguido pela detenção de dois pica-paus, quando tal não consta da matéria dada como provada.
Existe ainda o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão - artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal - que se consubstancia no facto de os factos provados fazerem parte da fundamentação, e dos mesmos, não constar o facto de o arguido deter dois pica paus e ter sido condenado por isso em sede de decisão o que, só de per si, consubstancia uma contradição.
Presente também o vício de erro notório na apreciação da prova, - artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal -, que ganha forma quando o meritíssimo juiz traça juízos de valor sobre o erro sobre a ilicitude dos factos que, no nosso humilde entendimento, está mais que provado ao longo de todo o processo, só se compreendendo tais conclusões quando percebemos que há uma confusão de espécies por parte do julgador.
Não se compreende que o mesmo afirme que é de conhecimento geral a proibição da detenção de aves e quais as espécies abrangidas por essa proibição, se afinal de contas, bem claro está que tais proibições não são de conhecimento geral, sendo até o próprio julgador que confunde as espécies e elenca o corvo como espécie cinegética, quando na verdade o corvo não é uma espécie cinegética (vide pág.10 da decisão.) e não consta da espécies protegidas a nível cinegético.
O arguido nunca disse que as espécies cinegéticas são conhecidas da população e que é costume ou usual que algumas delas sejam transformadas em animais de estimação, o que diz é que não tinha conhecimento, até ser arguido no presente processo, que o seu comportamento ofendia a lei, isto porque várias são as pessoas que deliberadamente têm comportamentos semelhantes ao seus, à vista de toda gente, e que nunca teve notícia que haviam sido punidos por tal, (o que é deveras estranho face à quantidade de casos por ele conhecidos de pessoas que exibem os seus animais como se em nada ofendessem a lei), o que levou ao dar-se como provado o facto de afirmar desconhecer a ilegalidade da respectiva conduta.
Outro erro que achamos estar presente na decisão é a conclusão que se retira do facto de o arguido ter declarado que detinha ainda aqueles animais na sua posse porque não sabia onde e a quem os havia de entregar (facto dado como provado em 6).
Tirando-se dela duas conclusões:
- a)A de que a detenção para o próprio arguido era ilícita;
- b)E que era voluntária, pois que de outra forma era simples devolver à natureza os referidos animais (selvagens e não de cativeiro).
Não concordamos com tais conclusões, até porque como está claro no processo os animais traziam despesas para o arguido que por vezes eram difíceis d e suportar e mais, o arguido não podia devolvê-los à liberdade; é facto de conhecimento geral que as aves quando criadas desde cedo junto às pessoas (como foi o caso porque elas foram apanhadas ao cair do ninho), não se habituam à vida em estado selvagem com facilidade, acabando por regressar. Factos que forma confirmados pelas testemunhas, e dai não se perceber o porquê de tais conclusões.
Por último vêm-se arguir a nulidade do despacho judicial por preterição de diligências essenciais para a descoberta da verdade, - artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP -, o que está bem claro no ponto g) da decisão, que trata da questão das penas substitutivas.
Efectivamente todo o alegado em sede de decisão tem por base um facto que é duramente contestado e que se prende com a insuficiência económica ou não do arguido, e que se o julgador acha que tal não está provado, (do que discordamos), sempre poderia ter feito diligências no sentido de apurar ou não esse facto através, por exemplo, do pedido de elaboração de relatório social, facto que seria essencial até para que fosse adequadamente fixada a Taxa de justiça (artigos 93.º, n.º 3, e 94.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro e art.8.º n.º 4 e 5 do RCP por referência à tabela III anexa), tendo-se deste modo ofendido o n.º 4 do art.93 Decreto-Lei n.º 433/82 d e 27 de Outubro.
Para concluir resta-nos analisar o ponto que se prende com a ofensa dos direitos constitucionalmente garantidos: os factos supra narrados violam, acima de tudo, um direito fundamental do arguido, consubstanciado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Garantias de Processo Criminal”.
Na verdade, todo o despacho, quer quando não aprecia a questão que se quer ver apreciada, quer quando condena o arguido por uma facto que nunca lhe foi dado conhecimento, (deter dois pica-paus), e não se lhe dá oportunidade de se defender do mesmo, atentando-se de forma grave contra direito que lhe é conferido pela Constituição no art. 32.º, sobretudo in casu, na vertente do seus números 1, 5 e10.
Conclui pedindo que o despacho em crise seja revogado e substituído por outro que tenha em consideração a solução dada às questões aqui focadas, permitindo-se a final a absolvição do arguido pela prática da contra-ordenação que lhe é imputada.
Ao recurso respondeu o MP em primeira instância sustentando, em síntese, que o despacho recorrido não padece dos vícios previstos no art. 410 nº2 do CPP mas apenas enferma da nulidade prevista no art. 379 nº al c) do mesmo diploma já que não conheceu de questão suscitada da qual deveria ter conhecido.
Nesta Relação o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a resposta dada pelo M. Público em primeira instância, considerando também que o despacho recorrido enferma de nulidade por não ter conhecido da questão da preterição do direito de defesa através da alteração da qualificação jurídica dos factos sem comunicação prévia nos termos do disposto no art. 358 do CPP e 41 do RGCO.
Cumprido o disposto no art. 417 nº2 do C.P.P veio o arguido afirmar discordar parcialmente do parecer emitido pelo MP e reiterar todo alegado em sede de recurso.
Cumpre decidir!