01038/18.7BEAVR - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A competência em razão da matéria afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, tal como a configura o autor.

2. É um acto administrativo, cuja apreciação da validade é da competência dos tribunais administrativos, e passível de suspensão da eficácia em processo cautelar, o acto do município que, na sequência de uma decisão judicial em processo penal que determinou uma medida de coacção ao aqui requerente, definiu a sua situação jurídica em termos inovatórios e mais gravosos do que a medida de coacção criminal, dado lhe impor a suspensão total de funções onde apenas estava vedado o exercício de funções que implicasse o contacto com menores de 14 anos ou pessoas portadoras de deficiência, como seja dar aulas de natação, na versão do requerimento inicial.

3. Apenas o Tribunal que impôs a medida de coacção penal pode definir o sentido e alcance dessa decisão, pelo que, não tendo o requerente feito prova de que o sentido e alcance da medida de coacção é aquele que lhe pretende dar, mais restritivo do que o acto da autarquia, não está demonstrado, ainda que indiciariamente, o nexo de causalidade entre os prejuízos que invoca, derivados da suspensão total de funções, e o acto suspendendo, pelo que não se pode ter por verificado o requisito do periculum in mora, o perigo de criação de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação com a imediata execução do acto, nos termos e para o efeito do disposto na primeira parte do n.º1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

4. Também não se pode ter por verificado o requisito do fumus boni iuris, para o efeito do disposto na segunda parte do n.º1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

se não existe nos autos uma interpretação autêntica, pelo autor do acto judicial, da medida de coacção imposta ao requerente, no sentido mais restritivo por este pretendido, e afigurando-se, pelo contrário, mais plausível a interpretação do Município que sustenta ter-se limitado, como lhe é imposto por lei, a dar execução à medida de coacção imposta pelo Tribunal da área penal, por não se vislumbrarem quais as funções que pode exercer sem ter a probabilidade - ou até a possibilidade - séria de contactar com menores de idade igual ou inferior a 14 anos e ou pessoas portadoras de deficiência, nas instalações do requerido.

5. Não se encontrando demonstrado o requisito do periculum in mora, não se coloca a questão da ponderação de interesses em presença, para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. *

*Sumário elaborado pelo relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

JMLM, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 28.09.2018, pela qual foi indeferida a providência cautelar intentada pelo ora Recorrente contra o Município de E... para: 1) suspensão da eficácia da decisão do Presidente da Câmara Municipal de E..., de 25.06.2018, de suspender o requerente de funções no Município, no cumprimento de medida de coação decretada por juiz de instrução criminal de Santa Maria da Feira e suspensão vínculo de emprego público desde o dia 25.07.2018, e 2) readmissão do requerente ao serviço para exercer funções compatíveis com a sua categoria profissional e de acordo com o despacho judicial do juiz de instrução criminal referido, com processamento do vencimento respetivo e que foi omitido do mês de Agosto de 2018 e seguintes.

Invocou para tanto, em síntese que a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de facto, tendo omitido factos relevantes que se devem considerar (sumariamente) provados, e no enquadramento jurídico dado estarem verificados todos os pressupostos para o deferimento da providência, ao contrário do decidido.

O Município recorrido contra-alegou defendendo a manutenção da sentença impugnada.

O Ministério Publico junto deste Tribunal emitiu parecer também no sentido de ser negado provimento ao recurso.

O Recorrente pronunciou-se sobre este parecer mantendo no essencial as suas alegações de recurso.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

I- A sentença recorrida não faz um enquadramento correcto do objecto desta providência cautelar.

II- O Recorrente não pretende ver apreciadas ou alteradas as medidas de coacção aplicadas ao Recorrente pelo Juiz de Instrução Criminal junto do Tribunal de Santa Maria da Feira.

III- Pretende tão só que o Município de E... as respeite e cumpra integralmente.

IV- Os actos administrativos impugnados praticados pelo requerido Município de E... foram muito além da decisão que aplicou as medidas de coação, sendo por isso manifestamente ilegais mesmo no âmbito duma summario cognitio.

V- A apreciação dos actos administrativos em geral e destes em concreto é da competência dos Tribunais Administrativos, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

VI- A redacção da norma da alínea c) do nº 3 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais separa por uma vírgula as expressões “actos relativos ao inquérito e instrução criminais”, de “exercício da acção penal e à execução das respectivas decisões”. Ora, nós estamos no âmbito da primeira parte da norma – instrução criminal e inquérito.

VII- E a ratio do preceito tem a ver com a competência do Tribunal – o inquérito e a instrução são dirigidas respectivamente pelo Ministério Público e por um Juiz de Instrução Criminal e não faria sentido o Tribunal Administrativo intrometer-se.

VIII- O mesmo se passa no exercício da acção penal e na execução das decisões penais que são confiadas ao Ministério Público, ao Juiz Criminal e aos Juiz de Execução de Penas.

IX- O Tribunal Administrativo naturalmente não pode nem deve intrometer-se nos casos submetidos a outras entidades judiciais.

X- In casu não estamos perante execução da decisão penal que não existe, nem estamos perante um acto controlado por um Juiz.

XI- Estamos perante a aplicação duma medida de coação consubstanciada num acto administrativo que ficaria sem controlo jurisdicional se o Tribunal Administrativo e Fiscal não o pudesse apreciar (já que o JIC não o podia apreciar).

XII- A decisão judicial não impediu o Requerente de continuar a trabalhar e a ganhar a sua vida e para sustentar os seus filhos menores.

XIII- O Município não atendeu a que ao Recorrente apenas foi proibido de continuar a dar aulas de natação a menores de 14 anos ou pessoas portadoras de deficiência e a contatar com eles.

XIV- Ora, como a decisão judicial criminal reconheceu a proibição não se estende às muitas outras muitas funções que competem a um técnico de desporto.

XV- E, como o Município não invoca qualquer outro fundamento para prolatar os actos impugnados proferiu dois actos para os quais não tem “norma habilitante” (foi muito além do que lhe consentia a decisão judicial).

XVI- Imiscuiu-se numa área que lhe está vedada legal e constitucionalmente. Imiscuiu-se numa área que compete, essa sim, ao tribunal criminal. Tendo este decidido dum determinado modo não pode o Município senão respeitar e cumprir.

XVII- Os actos impugnados não se limitaram a cumprir o determinado pela JIC tendo ido muito além.

XVIII- E tal possibilidade não foi prevista pelo Município que se limitou a suspender o Recorrente a competência para a apreciação desta legalidade é dos Tribunais Administrativos.

XIX- A suspensão do exercício das suas funções coloca o Recorrente numa situação de total desprotecção, colocando em causa a sua solvabilidade económica e a sua subsistência.

XX- Por fim, o Recorrente discorda também da matéria de facto dada como provada entendendo que tem de ser alterada. Referir que não existe prova gravada visto não ter ocorrido qualquer diligência de prova, resultando a mesma dos documentos juntos e do que as partes referem nas suas peças processuais.

XXI- O artigo 1º do elenco dos factos provados tem de ser alterado visto que resulta demonstrado e aceite pelas partes mais do que é referido no mesmo. Assim deve passar a ter a seguinte redacção:

“JMLM exerce funções no Município de E... desde 1999, tendo entrado para o seu quadro pessoal em 2008, exercendo actualmente as funções inerentes à sua categoria de técnico superior de desporto da Divisão de Desporto do Município”.

XXII- Por sua vez, e pelos mesmos motivos aludidos supra, também deve ser inserido no elenco factual os factos resultantes dos artigos 4º a 11º da petição da providência, visto que o Município aceitou como verdadeiras as funções e atribuições desempenhadas pelo aqui Recorrente enquanto técnico superior de desporto da Divisão de Desporto do Município de M…, e descritas pelo aqui Recorrente na sua petição da providência cautelar.

XXII- Bem como os factos alegados na sua petição inicial da providência cautelar, mais concretamente no artigo 15, factos que foram aceites pelo Município na contestação apresentada.

XXIII- Deverá ser aditado ainda um novo facto ao elenco dos factos provados, a saber:

“As aulas de natação ministradas no Pavilhão Municipal de E... eram dadas em conjunto e com acesso público, nomeadamente dos encarregados de educação e familiares, público que tem uma bancada para assistir e que fica a uma cota superior ao das piscinas e num dos seus topos, o que lhes permite boa visibilidade do decurso das aulas”.

II- Matéria de facto.

Pretende o Recorrente na sua concussão XXI, que o artigo 1º do elenco dos factos (sumariamente) provados seja alterado, visto que resulta demonstrado e aceite pelas partes mais do que é referido no mesmo, passando a ter a seguinte redacção:

“JMLM exerce funções no Município de E... desde 1999, tendo entrado para o seu quadro pessoal em 2008, exercendo actualmente as funções inerentes à sua categoria de técnico superior de desporto da Divisão de Desporto do Município”.

Vejamos.

Quanto à data de ingresso no Município não se vê qual a relevância nem está documentado ao contrário do que consta do ponto 1 da matéria dada como sumariamente provada na decisão recorrida.

Apenas se mostra relevante está aceite e documentado o acervo das suas actuais funções.

Pelo que apenas haverá que fazer esta alteração.

Defende também o Recorrente, na conclusão XXII, que também deve ser inserido no elenco factual os factos resultantes dos artigos 4º a 11º da petição da providência, visto que o Município aceitou como verdadeiras as funções e atribuições desempenhadas pelo aqui Recorrente enquanto técnico superior de desporto da Divisão de Desporto do Município de M…, e descritas pelo aqui Recorrente na sua petição da providência cautelar.

Aqui tem razão, devendo aditar-se o que são factos e não meras conclusões de factos aduzidos nessa parte do articulado inicial.

Mais sustenta o Recorrente, na sua conclusão XXII e XXII, que devem ser aditados os factos alinhados no ponto 15 do articulado inicial, factos que foram aceites pelo Município na contestação apresentada.

Aqui em razão pois este facto foi aceite no ponto 17 da oposição.

Pelo que tal facto deve ser aditado.

Deveremos assim dar como sumariamente provados os seguintes factos:

A) Da decisão recorrida:

1. JMLM passou a integrar o mapa de pessoal do Município de E..., desde 2008 - facto provado por documento, a folhas 57 e seguintes dos autos, paginação eletrónica.

2. A 01.12.2015 consta de documento particular que JMLM pagava o valor de quota trimestral de condomínio no valor de 120 € - facto provado por documento, a folhas 77 e seguintes dos autos, paginação eletrónica.

3. Em 23.05.2018 JMLM apresenta a sua declaração de rendimentos do ano de 2017, apresentando como rendimento anual bruto 19.246, 64 € - facto provado por documento, a folhas 70 e seguintes dos autos, paginação eletrónica.

4. Em 22.06.2018 o Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 2 – notifica o Presidente do Município de E... das medidas de coação, nos termos seguintes:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(facto provado por documento, a folhas 64 e seguintes dos autos, paginação eletrónica).

5. Em 25.06.2018 é subscrito documento timbrado da "Câmara Municipal de E..." dirigido a JMLM, onde consta:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(facto provado por documento, a folhas 65 e seguintes dos autos, paginação eletrónica).

6. Em 17.08.2018 é subscrito documento timbrado de "Câmara Municipal de E...", dirigido a JMLM, onde consta, em especial:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(facto provado por documento, a folhas 67 e seguintes dos autos, paginação eletrónica).

7. A 04.09.2018 JMM recebeu fatura da "MEO", no valor de 48,49 € referente a comunicações -facto provado por documento, a folhas 77 e seguintes dos autos, paginação eletrónica).

B) A aditar:

8. O Requerente exerce actualmente as funções inerentes à sua categoria de técnico superior de desporto da Divisão de Desporto do Município - facto provado por documento, a folhas 57 e seguintes dos autos, paginação eletrónica.

9- À Divisão de Desporto do Município cabem as atribuições constantes do artigo 14 do Despacho 388/2015-Regulamento da Organização dos Serviços Municipais, publicado na II Série do Diário da República, nº 9 de 14/1/2015, nas páginas 1034 e seguintes, a saber:

a) Assegurar as competências municipais no âmbito do Conselho Municipal do Desporto; b) Proceder à realização de levantamentos e estudos de diagnóstico da situação desportiva no concelho, nomeadamente a monitorização e atualização da carta desportiva; c) Acompanhar a execução da rede de instalações e equipamentos para a prática de atividades físicas, desportivas e recreativas de interesse municipal; d) Conceber, propor e implementar projetos de dinamização desportiva, para todos os escalões etários da população; e) Desenvolver e apoiar projetos que induzam o cidadão à prática de uma atividade física regular, numa perspetiva de melhoria da saúde, bem - estar e qualidade de vida; f) Incentivar e apoiar o associativismo desportivo, nas suas diversas formas, com ênfase na formação desportiva de base e nos segmentos especiais; g) Gerir as infraestruturas e equipamentos municipais, destinados à prática da atividade física e desportiva, lúdica e de lazer, cuja gestão não esteja acometida a outras entidades; h) Apoiar e promover atuações que visem o desenvolvimento de competências pessoais, sociais e pedagógicas, impulsionando ações de formação que, nomeadamente, promovam os valores do espírito desportivo; i) Fomentar a organização de eventos desportivos de interesse municipal; j) Colaborar com as coletividades desportivas do concelho na implementação de projetos de dinamização desportiva em articulação com o Serviço de Apoio às Coletividades e Eventos; k) Elaborar, executar e fazer cumprir as obrigações decorrentes de contratos -programa, contratos de desenvolvimento desportivo e acordos de colaboração, celebrados com as entidades desportivas do concelho; l) O exercício, em geral, de competências que a lei atribua ou venha a atribuir ao Município neste âmbito.

(documento 1 junto com o articulado inicial).

10. Ao técnico superior de desporto, - para cujo quadro o requerente entrou por concurso aberto pelo Aviso nº 12443/2007, publicado no Diário da República, II Série, de 10.07.2007, no qual se menciona (ponto 10.4) que o conteúdo funcional é o que consta do Despacho nº 15 182/2003 publicado no DR 179, II Série de 05.08.2003 – cabe em geral exercer “com autonomia e responsabilidade, funções de estudo, concepção e adaptação de métodos e processos científico-técnicos, inerentes à licenciatura, e inseridos nos seguintes domínios de actividade:

Direcção técnica desportiva: Planeamento, elaboração, organização e controle de acções desportivas; Gestão e racionalização de recursos humanos e materiais desportivos. Programas e desenvolvimento desportivo: Concepção e aplicação de projectos de desenvolvimento desportivo. Formação desportiva - clubes e autarquias: Desenvolvimento de projectos e acções ao nível da intervenção nas colectividades, de acordo com o projecto de desenvolvimento desportivo. Treino desportivo (jovens e alta competição): Orientação, acompanhamento e desenvolvimento de treino de jovens nos vários escalões de formação desportiva”

(documentos nº 2 e 3 juntos com o articulado inicial).

11. Como decorre do quadro do pessoal do Município de E.../2018 são tarefas do técnico superior de desporto a “Coordenação da Piscina Municipal de E...:

Planear e ministrar aulas de natação, gerir as necessidades dos professores, propor criação de novos serviços. Gerir os espaços e horários das diversas turmas e entidades. Assegurar a ligação com o chefe de divisão. Gerir os contactos com os utilizadores, planear e ministrar aulas de natação e de desporto adaptado, dinamização de eventos. Estar presente nas reuniões de serviço agendadas pelo chefe de divisão. Colaborar nas iniciativas da DD além de eventos. Zelar pelo bom estado do material e promover um bom ambiente entre colegas e alunos, planear e ministrar aulas de natação, cumprir os seus objetivos pedagógicos, bem como a sua avaliação e controlo das turmas. Coordenação e realização de eventos. Estar presente nas reuniões de serviço agendadas pelo chefe de divisão. Zelar pelo material, colaborar nas iniciativas promovidas pela divisão. Controlo financeiro no capítulo das receitas e despesas da piscina municipal, desenvolvimento de estudos e planeamento económico-financeiro que permita rigor na aplicação de preços nas mensalidades e bilhetes de regime livre. Tem também competências na área do atendimento ao público e informações sobre os programas da DD, Exerce funções de coordenador técnico, gestão geral do balneário e piscina solário atlântico e executa plano de atividades da D.D.D.E., coordenador do projeto "E... em Forma", registo de reclamações. Responsável técnico pela Nave Polivalente e Pavilhão de A…. Colaboração na planificação e execução do plano de atividades da DD e seus eventos. Assegurar a ligação com o chefe de divisão. Gerir os contactos com os utilizadores”. Cabem, pois, ao técnico superior de desporto muitas tarefas para além de dar aulas.

(documento nº 4 do articulado inicial).

12. As aulas eram e são ministradas em conjunto e com acesso de público, nomeadamente os encarregados de educação e familiares, público que tem uma bancada para assistir e que fica a cota superior ao das piscinas e num dos seus topos, o que lhes permite boa visibilidade do decurso das aulas.

III- Enquadramento jurídico.

1. A competência dos tribunais administrativos para apreciar o pedido principal e, logo, o pedido cautelar.

O Tribunal recorrido apreciou esta questão, da competência, em sede de mérito da providência, concluindo ser improvável o êxito da acção principal e daí indeferir a providência.

Este é o teor da decisão recorrida, na parte relevante:

“Em primeiro lugar importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, se é evidente a procedência da pretensão principal, ou seja, se na ação principal os pedidos formulados pelo requerente têm condições de proceder.

Dever-se-á, agora, avaliar o grau de probabilidade do êxito do requerente no processo declarativo, nos estritos limites próprios da tutela cautelar, para não comprometer, nem antecipar, o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.

No CPTA na redação anterior, a relevância destes pressupostos variava dependendo de se tratar de uma providência cautelar antecipatória ou conservatória. Hoje, no CPTA revisto, decidiu-se estabelecer uma harmonização para qualquer deste tipo de providências cautelares, ou seja, sejam elas conservatórias ou antecipatórias.

Portanto, agora, estabelece-se para qualquer delas o pressuposto de que só poderão ser adotadas providências cautelares quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – fumus boni juris - nos mesmos termos que o n.º 1 do artigo 368.º do NCPC lhe atribui – bem fundado da pretensão do requerente.

A alínea c) do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF exclui do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões.

Pois bem, a competência afere-se pela substância do pedido formulado e pela relação jurídica subjacente ou factos concretizadores da causa de pedir e de acordo com o disposto no artigo 13.º do CPTA, ou seja, a questão da competência material dos tribunais administrativos e judiciais se afere pelos termos da relação jurídica-processual apresentada em juízo, aí relevando a causa de pedir configurada e a pretensão deduzida.

Em sede de delimitação negativa do CPTA revisto em 2015, mantém-se a disposição nos termos da qual está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos de outras funções estaduais; e dos atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões, cuja apreciação se faz no quadro dos tribunais judiciais, por entroncarem, associarem-se ou consubstanciarem no exercício da ação penal.

Ora, a medida de coação de suspensão do exercício de profissão, função, atividade e direitos vem consagrada no artigo 199.º do CPP. O juiz de instrução ao ter procedido à sua aplicação reconheceu estarem preenchidos os requisitos do artigo 204.º do mesmo CPP, sendo o crime em causa imputado ao arguido. Esta medida de coação encontra-se prevista no artigo 199.º do CPP, como referido, tendo como requisitos específicos, que o crime imputado seja punido com pena de prisão superior a dois anos e que a interdição do exercício da profissão, função ou atividade, possa vir a ser decretada como efeito desse crime.

A principal finalidade que se visa atingir com a aplicação desta medida de coação é “... prevenir a continuação da atividade criminosa e salvaguardar a prova, quer aquela que já tiver sido adquirida à data da sua aplicação, quer a que ainda se pretenda obter...”. E tem principalmente, eficácia e sentido nos “... tipos de criminalidade especificamente relacionados com a atividade profissional do agente do crime…”.

E foi esta medida de coação que foi aplicada pelo juiz de instrução criminal (Factos Provados 4. e 5.).

Claro que as medidas de coação não constituem antecipação do cumprimento de quaisquer penas que possam vir a ser aplicadas, têm tão-só natureza cautelar, visando prevenir o perigo de violação de exigências de natureza processual e situam-se no âmbito de decisões judiciais em sede de instrução criminal.

Com esta medida a lei pretende, essencialmente, acautelar a eficácia punitiva da sanção acessória prevista no artigo 66º, do CP. Por conseguinte, tal medida cautelar tem por objeto a função, profissão ou atividade, no âmbito da qual o arguido manifeste indignidade ou desadequação para as exercer e não qualquer ato concreto no âmbito do seu específico quadro profissional.

A aplicação desta medida de coação, da competência exclusiva do Juiz, como acontece com as demais, à exceção da relativa ao termo de identidade e residência, pressupõe, para além da existência dos requisitos específicos acima aludidos e dos gerais referenciados no artigo 204º, do CPP, a verificação prévia das exigências cautelares do processo, bem como a necessidade de salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias individuais do arguido a quem se dirige, atento os princípios consagrados no artigo 193º, também do CPP, o que foi validade nesse sede judicial da instrução criminal.

Esta medida de coação extinguir-se-á decorridos os prazos referenciados no nº 1 artigo 218º, do CPP.

Tal significa que a execução dessa decisão judicial pelo Município se situa no âmbito da alínea c) do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF, estando excluído da jurisdição administrativa.

Pois bem, o controlo e fiscalização do cumprimento desta medida de coação, deverá ser feita durante a tramitação do respetivo processo, designadamente pelo cumprimento da determinação que a envolve, por parte da entidade que procederá à execução da suspensão, e qualquer litígio que daí decorra está, como referimos, excluído da jurisdição administrativa.

A instrumentalidade resulta da acessoriedade do processo cautelar relativamente ao processo principal para que se assegure o efeito útil da sentença que nele virá a ser proferida (cfr. artigo 112 n.º 1 do CPTA). Como consequência da dependência do processo cautelar, sempre que este for intentado em momento anterior àquele, ou seja, como preliminar (artigo 113.º, n.º 1 do CPTA), as providências que vierem a ser adotadas caducam se, no prazo de três meses, o requerente não fizer uso do meio principal adequado. O mesmo acontece quando, por negligência do interessado, o processo principal se encontrar parado por igual período ou se nele vier a transitar em julgado uma decisão desfavorável às suas pretensões (artigo 123.º, n.º 1 do CPTA).

Ora, o processo principal não poderá ser julgado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, pois, como já explicitamos, o ato relativo à instrução criminal em causa e que motivou a execução da decisão de aplicação de uma medida de coação ao requerente, ali arguido, não pode ser dirimida na jurisdição administrativa.

Qualquer entendimento relativamente à correção ou eventual errada interpretação da decisão de aplicação de uma dada medida de coação, originando uma eventual execução da decisão desse juiz de instrução criminal ilegal não pode ser resolvida nos Tribunais da jurisdição administrativa, por serem materialmente incompetentes.

Em virtude disso, a providência cautelar, dependente dessa ação principal, por isso não pode aqui subsistir, por ser instrumental daquela outra.

Conclui-se, assim, que não é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – fumus boni juris - nos mesmos termos que o n.º 1 do artigo 368.º do NCPC lhe atribui – bem fundado da pretensão do requerente – por não poder, sequer, a respetiva ação principal de que depende a presente ação cautelar ser julgada nestes Tribunais.

Não se mostra correcto, em nosso entender, este enquadramento jurídico.

Como se refere na própria decisão recorrida, dada a natureza instrumental e acessória do pedido cautelar, o tribunal competente para conhecer do pedido principal é também o competente para conhecer do pedido cautelar.

Por isso mesmo, ao contrário do decidido, a questão da competência é uma questão adjectiva também no processo cautelar e é de conhecimento prévio em relação às demais, de mérito.

Como expressamente determina o artigo 91. °, n. º1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

"O tribunal competente para a ação é também competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa".

Por outro lado, a competência afere-se, como se reconhece na decisão recorrida, pelos termos em que é configurada pelo demandante.

A competência em razão da matéria afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, tal como a configura o autor – vd. neste sentido, os acórdãos da Relação de Évora de 8.11.1979, Colectânea de Jurisprudência, 1979, IV, p. 1397, do Supremo Tribunal de Justiça de 3.2.1987, BMJ 364, p. 591, e de 9.5.1995, Colectânea de Jurisprudência /acórdãos STJ, 1995, II, p. 68; do Supremo Tribunal Administrativo de 10.3.1988, recurso 25.468, de 27.11.1997, recurso 34.366, e de 28.5.1998, recurso 41.012; e do Tribunal dos Conflitos, de 23.9.2004, processo n.º 05/04; na doutrina, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1ª ed., vol. I, p. 88.

Saber se a situação jurídica descrita na petição pelo autor está ou não sujeita ao regime jurídico por si invocado é questão que se prende com o mérito da acção e não com o pressuposto processual da competência – ver o acórdão do Tribunal de Conflitos de 9.7.2003, recurso 09/02.

Aos tribunais administrativos cabe dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (artigo 1º, n.º1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e artigo 212º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa).

O que nos leva no caso concreto à conclusão inversa da tirada na decisão recorrida.

O que o Requerente, ora Recorrente, pretende aqui é ver suspensa a execução da decisão do Presidente da Câmara Municipal de E..., de 25.06.2018, que suspendeu o requerente de funções no Município.

Não pretende ver suspensa a medida de coação decretada por Juiz de instrução criminal de Santa Maria da Feira de suspensão de funções.

Lendo o articulado inicial verifica-se, pelo contrário, que se conformou com a decisão decretada pelo Juiz de instrução criminal.

O Recorrente afirma, isso sim, para pedir a suspensão da eficácia do acto do Presidente da Câmara Municipal de E... que este não se limitou a dar execução a decisão do Juiz de instrução criminal, antes exorbitou esta decisão e impôs-lhe a suspensão total de funções, o que, no seu entender, não está compreendido naquela decisão de natureza criminal.

Aceitando os termos em que é pedida a suspensão da eficácia mostra-se quanto a nós claro que está em causa um acto administrativo porque define a situação jurídica do Requerente em termos inovatórios e mais gravosos do que a medida de coacção criminal, na medida em que impõe a suspensão total de funções onde apenas estava vedado, no seu entender, o exercício de funções que que implicasse o contacto com menores de 14 anos ou pessoas portadoras de deficiência, como seja dar aulas de natação.

Acto administrativo que, por ser contrário à decisão penal e, por isso, invadindo, a esfera de competência dos tribunais judicias, estaria ferido de nulidade.

Questões que se incluem na competência dos tribunais administrativos.

Saber se assim é, ou não, é já matéria de mérito.

Termos em que, ao contrário do que consta da fundamentação da decisão recorrida, se impõe reconhecer a competência dos tribunais administrativos para da acção principal e, logo, do presente pedido de suspensão da eficácia.

2. O mérito do pedido de suspensão.

Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):

“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…” .

Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Dito isto vejamos.

No caso concreto o Requerente invoca a existência de uma situação de facto consumado, o período em que estará suspenso de funções e prejuízos de difícil reparação, a grave situação económica em que ficará face a essa suspensão de funções.

Mas não logra, quanto a nós, demonstrar, ainda que indiciariamente, o nexo de causalidade adequada entre o acto suspendendo, por um lado, e a situação de facto consumado e os danos invocados, por outro lado.

A decisão recorrida abordou o tema embora enquadrando-o numa sede que não a própria.

A questão que se coloca no caso concreto não é a de competência para apreciar a validade do acto do Juiz de instrução criminal.

Antes a questão que se coloca previamente é a de saber qual o sentido e alcance a dar a essa decisão.

Para determinar, depois, se o acto administrativo ora suspendendo se contém dentro dos limites definidos por esse acto judicial de natureza criminal ou não.

Ora só o próprio autor do acto judicial, o Juiz de instrução criminal, pode saber qual o conteúdo e alcance que quis dar ao acto, sendo certo que o teor literal do mesmo permite uma e outra interpretação, a do Requerente e a do Município requerido, embora, adianta-se, a do Município pareça mais plausível face às dificuldades práticas apontadas para dar execução à decisão judicial nos termos restritos pretendidos pelo Requerente, só o suspender das aulas de natação a menores de 14 anos ou pessoas portadoras de deficiência e proibir o contacto com eles.

Porque se o acto administrativo suspendendo se contiver nos limites definidos pela decisão judicial penal mais não é do que um acto de execução e por isso os prejuízos invocados resultarão do acto judicial e não do acto suspendendo.

Apenas se exorbitar essa definição se poderá concluir que ao menos em parte a situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação resultam do acto suspendendo.

Ora Requerente não logrou demonstrar que, num caso de manifesta dúvida, o autor do acto judicial, o Juiz de Instrução criminal, se pronunciou esclarecendo a dúvida. O que apenas poderá suceder quando, no processo crime, tal dúvida lhe for colocada por quem tenha legitimidade, como sejam o Município e o Requerente.

Ónus de provar o apontado nexo de causalidade que cabia ao Requerente no presente pedido cautelar por ser um facto constitutivo do seu direito a ver o acto administrativo suspenso.

Pelo que logo por aqui claudicaria o pedido de suspensão da eficácia, tal como decidido, embora com fundamento diverso.

2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).

A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:

“… e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.

O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231).

Feitas estas considerações genéricas, forçoso é tirar a mesma conclusão neste ponto que se tirou em relação ao requisito anteriormente visto para a suspensão do acto em apreço.

Não se mostra provável o êxito da acção principal. Pelo contrário.

Não existindo nos autos uma interpretação autêntica, pelo autor do acto judicial, da medida de coacção imposta ao Requerente, afigura-se mais plausível a interpretação do Município que sustenta ter-se limitado, como lhe é imposto por lei, a dar execução à medida de coacção imposta pelo Tribunal penal.

Na verdade, inclinamo-nos para dar razão ao Município quando, no que é essencial, invoca que não se vislumbram quais as funções que pode exercer sem que tenha a probabilidade - ou até a possibilidade - séria de contactar com menores de idade igual ou inferior a 14 anos e ou pessoas portadoras de deficiência, nas instalações do Requerido.

Pelo que também por aqui improcede o pedido cautelar e, logo, o recurso.

3. A ponderação de interesses.

Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):

“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

Neste caso, como se adiantou, não está sumariamente demonstrada a ligação entre os prejuízos e a situação de facto consumado, invocados pelo Requerente, por um lado, e o acto suspendendo, por outro lado.

Pelo contrário, mostra-se mais provável que o acto suspendendo seja mera execução da medida de coacção aplicada pelo Tribunal criminal e que, portanto, os prejuízos e a situação de facto consumado, invocados pelo Requerente sejam resultado exclusivo daquela medida de natureza criminal.

Pelo que nem sequer se colocaria um problema de ponderação de interesses.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida, de indeferir o pedido de suspensão, embora por diverso fundamento.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida, embora por diverso fundamento.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 21.12.2018

Ass. Rogério Martins

Ass. Luís Garcia

Ass. Alexandra Alendouro