08P2851 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tem sido jurisprudência constante deste STJ, a respeito da invocação dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que o conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do art. 410.º do CPP. Quando o art. 434.º do CPP nos diz que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o STJ possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo STJ, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do STJ é-nos revelado pela al. c), hoje al. d), do n.º 1 do art. 432.º, que restringe o conhecimento do STJ a matéria de direito. E refira-se que as alterações do CPP operadas pela Lei 48/2007, de 29-08, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do art. 432.º e art. 434.º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste STJ.

II- Mesmo que se defenda a garantia de incidência constitucional de um duplo grau de jurisdição, também em matéria de facto, ela fica na mesma preservada com este entendimento, devendo apenas, se for caso disso, optar o arguido pela interposição do recurso para a Relação quando invocar os vícios do art. 410.º do CPP.

III- Acontece porém que ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o STJ tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do Acórdão para fixação de jurisprudência de 19-10-1995, do Pleno das Secções Criminais deste STJ (Proc. n.º 46 580 - 3.ª, in DR Série I - A, de 28-12-1995).

IV- O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade, na jurisprudência deste STJ, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida.

V- O apuramento de existência ou não de intenção de matar é matéria de facto. Não é por ser um facto psicológico que a intenção deixa de ser um facto.

VI- Diz o art. 32.º do CP que, para que ocorra a causa justificativa da legítima defesa, se exige uma agressão actual, ilícita, e de interesses legitimamente protegidos de alguém. E que, da parte da defesa, haja uma actuação reputada meio necessário para repelir a agressão. Daqui decorre, entre o mais, que o meio necessário deve ser o meio menos gravoso possível, que seja suficiente para repelir a agressão. Não pode pois, pelo menos, haver uma desproporção escandalosa entre o que se defende e o mal causado com a defesa. Depois, a defesa é para repelir e só para repelir a agressão. O defendente não pode ter outra intenção que não seja a de afastar o mal.

VII- A atenuação especial da pena do art. 72.º do CP exige que se verifiquem, no caso, circunstâncias reveladoras de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. Circunstâncias essas que podem ser, tanto anteriores, como contemporâneas ou posteriores ao facto.

VIII- Considerando que:

- a gravidade do ilícito é patente, com a morte da vítima;

- a culpa se analisa num dolo directo, que presidiu a uma acção analisada, para além do mais, no espetar 12 cm de lâmina da faca na barriga da vítima;

- as necessidades de prevenção geral e especial se fazem sentir, sabido que o arguido enveredou por um teor de vida em que a vida nocturna estava presente, com o consumo de ecstasy; nem a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena se apresentam, no caso, suficientemente diminuídas, “de forma acentuada” diz a lei, para ser autorizada a atenuação especial.

IX- Na sindicância das penas aplicadas, o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o n.º 2 do preceito que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

X- Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, a ter lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Com este entendimento tem-se visto, aliás, uma consonância com o imperativo constitucional do n.º 2 do art. 18.º da CRP, de acordo com o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Sendo certo que se não divisa, no texto fundamental, a eleição dum imperativo ético-penal da retribuição ou expiação da culpa, como direito ou interesse protegido constitucionalmente.

XI- Quando pois o art. 71.º do CP nos vem dizer, no seu n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art. 40.°. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

- a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”;

- será dentro dos limite consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social; quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar;

- cf. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, págs. 227 e ss.

XII- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

XIII- No caso presente:

- entende-se ser de sublinhar o facto de o crime [de homicídio] ter tido lugar enquadrado numa relação homossexual, em que os afectos estavam vivos, ter ocorrido no desenvolvimento de uma refrega, com libertação de emoções; confronto esse em que aconteceram agressões mútuas;

- nada havia a apontar [ao arguido] em sede de registo criminal quanto ao seu comportamento anterior, e goza de apoio familiar, pelo menos da irmã e cunhado; é um jovem estudante com a possibilidade de refazer a sua vida; a decisão de 1.ª instância [confirmada pela Relação], depois de fazer a sua ponderação, afirmou que a pena não devia afastar-se muito do limite mínimo; entendemos que se deve fixar mesmo nesse limite mínimo, pelo que o recorrente verá diminuída a pena em que foi condenado de 9 para 8 anos de prisão.

** Sumário revisto pelo relator

Em processo comum com o n° 924/06.1S5LSB da 2ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido AA, nascido a 30.07.1985, foi submetido a julgamento de tribunal colectivo, a 28 /6/2007, e condenado pela prática de um crime de homicídio p. e. p. pelo art.° 131.° do Código Penal, na pena de 9 anos de prisão, e no pagamento à demandante BB, da quantia de € 45.189,26, a título de indemnização. Interposto recurso da decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 10/10/2007 ficou anulada aquela decisão. Foi ordenado que se juntasse aos autos o resultado de perícia a uma zaragatoa bucal, para se saber se o recorrente estava, à data dos factos, sujeito à influência de estupefacientes, e bem assim que, reaberta a audiência, se ouvissem testemunhas, “decidindo-se depois em conformidade, nos termos referidos”.

Por falta de condições técnicas para o fazer, o Instituto Nacional de Medicina Legal solicitado devolveu as amostras enviadas, e o exame pericial em questão não teve lugar (fls 717).

A 13 de Março de 2008 a primeira instância produziu nova decisão, mantendo no entanto a decisão proferida. Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, foi o mesmo considerado improcedente, confirmando-se o já decidido.

É deste aresto que o arguido agora recorre para o Supremo Tribunal de Justiça.

A- DA DECISÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA,

Extrai-se a seguinte factualidade dada por provada (transcrição):

“1. O Arguido e CC mantinham desde o final do mês de Agosto de 2006 uma relação afectiva de natureza homossexual.

2. No dia 2 de Outubro de 2006 o Arguido deslocou-se até à casa de CC sita na Av. Mouzinho de Albuquerque, n.°..., 2o Dto., nesta cidade e comarca de Lisboa.

3. A determinada altura o Arguido e CC começaram a discutir, acabando por se envolver em agressões mútuas.

4. O Arguido desferiu vários pontapés em diversas partes do corpo de CC, sendo que um deles fez com que este caísse.

5. Estando CC caído no chão o Arguido continuou a pontapeá-lo na zona da cabeça e face.

6. Durante o decurso da troca de agressões, CC foi à cozinha buscar uma faca.

7. A determinada altura, no decurso da luta, o arguido agarrou num objecto e com o mesmo atingiu CC na zona do tórax e pescoço.

8. CC tentou atingir o arguido com a faca que empunhava na mão.

9. No entanto, o Arguido logrou aparar o golpe e forçar CC a desviar a lâmina, dessa forma sofrendo um golpe na mão.

10. Dessa forma, o Arguido apoderou-se da faca e, virando-a para CC, com ela desferiu um golpe na zona do abdómen do CC, tendo este caído no chão de imediato.

11. Uma vez caído ao chão, o Arguido continuou a desferir-lhe vários pontapés por todo o corpo, de forma violenta.

12. Sem perder a consciência CC ficou prostrado no chão.

13. De seguida, o arguido constatou que a sua roupa estava toda manchada de sangue pelo que a despiu e vestiu umas calças e uma t-shirt da vítima, após o que abandonou o local levando consigo uma mochila pertença de CC que continha no seu interior vários objectos da vítima, entre eles um telemóvel, dinheiro e vários comprimidos de cor azul com logótipo em forma de borboleta.

14. No mesmo dia, o arguido procedeu à restituição da mochila na PSP, quando aí se apresentou acompanhado da sua irmã e cunhado.

15. Nessa circunstância o Arguido apresentava-se combalido, apoiado pelos familiares, não falava, e não reagia, mesmo quando interpelado directamente, tendo recebido assistência do INEM, tanto mais que também apresentava uma ferida na mão, com hemorragia.

16. Em resultado da acção do arguido, CC sofreu as seguintes lesões:

a) Hábito externo:

- Escoriações interessando a região frontal, do lado direito, a hemiface direita, o dorso do nariz, os lábios, do lado direito, o mento, a região supra clavicular e face antero-lateral do pescoço, do lado esquerdo, situando-se a maior aqui, com uma área semelhante à da palma da mão de uma criança;

- Escoriação "modelada" do colar que trazia ao pescoço;

- Ferida cortante na orelha esquerda, mais ou menos horizontal, medindo 1,2 centímetros.

- Ferida cortante na face lateral esquerda do pescoço, no terço superior, antero posterior, medindo 0,5 centímetros.

- Ferida cortante na face anterior do hemitórax direito, situada 24 centímetros abaixo do plano horizontal do ombro e 4 centímetros para a direita da linha médio esternal. A ferida é oblíqua para baixo e para dentro, medindo 0,6 centímetros, com tradução na t-shirt.

- Ferida cortante na face posterior do braço direito, mais ou menos vertical, medindo 2,2 centímetros.

- Ferida corto-perfurante no hipocôndrio esquerdo, situada 5,5 centímetros abaixo do rebordo costal inferior esquerdo, oblíqua para baixo e para fora, medindo 1,5 centímetros, com tradução no vestuário que cobria esta região.

- Quatro feridas punctiformes na parede abdominal anterior, duas no quadrante direito e duas no médio.

- Ferida punctiforme no dorso da mão direita ao centro.

- Unhas de bordos regulares e intactos, com sangue sub-ungueal;

- Queimadura do primeiro grau, com características post-mortem, interessando o ombro e o terço superior, anterior e lateral direita do tórax.

b) No Hábito Interno:

- Infiltração sanguínea do terço posterior do músculo temporal direito, com um diâmetro de cerca de 4 centímetros;

- Infiltrações sanguíneas, ténues, das leptomenínges na base dos lobos occipitais, com maior expressão à esquerda;

- Fractura do corno superior do osso hióide com infiltração sanguínea perifocal;

- Encéfalo pálido;

- Infiltração sanguínea da musculatura da parede abdominal anterior;

- Hemoperitoneu (cerca de 1500 cc de sangue líquido);

- Extenso e espesso hematoma retro-peritoneal;

- Ferida corto-perfurante, transfixiva, do mesentério e da aorta abdominal;

- Ferida corto-perfurante, transfixiva, da grande curvatura gástrica, com infiltração sanguínea perifocal;

- Vísceras anemiadas;

- Hemorragias sub-endocárdicas;

17. A morte de CC foi devida às graves lesões traumáticas abdominais, produzidas por um instrumento de natureza corto-perfiirante.

18. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.

19. Ao actuar da forma descrita, o arguido procedeu com o propósito de tirar a vida a CC.

20. Sabia o arguido que os vários e persistentes pontapés que desferiu sobre CC em diversas partes do corpo, bem como o golpe infligido com a faca no abdómen, e com a profundidade com que o atingiu, eram susceptíveis de lhe provocar várias lesões traumáticas adequadas a causar a morte, o que veio a suceder.

21. O arguido agiu ciente das características corto-perfurantes da faca com a qual desferiu o golpe descrito e ciente ainda de que na área em que foi desferido se alojam órgãos vitais cuja lesão seria susceptível de causar a morte, resultado que o arguido quis, previu e alcançou como consequência do seu comportamento.

22. Sabia ser tal conduta proibida e punida por lei.

23. CC era filho de BB

24. Era formado pelo Instituto Politécnico de Setúbal/Escola Superior de Ciências Empresariais na área da informática.

25. À data dos factos trabalhava como freelancer na criação de páginas na Internet, cumulando esse trabalho com o de formador de modelos e com a de manequim.

26. CC tinha 28 anos de idade à data dos factos.

27. Os rendimentos de CC constituíam uma ajuda no orçamento familiar, com a qual contava a sua mãe.

28. Para além da mãe, ora requerente, a vítima deixou um irmão de 14 anos de idade.

29. BB sofreu imensa dor em consequência da morte do seu filho, e das circunstâncias de violência que a mesma envolveram, vivendo angustiada.

30. Também o irmão menor sofreu e continua a sofrer intensamente a perda de CC.

31. BB inscreveu, apenas por 3 meses, o seu filho DD no Colégio dos Plátanos.

32. Por a sua situação financeira o não permitir teve que retirar o seu filho DD desse colégio.

33. BB pagou € 1.441,43 ao Colégio dos Plátanos pelo tempo que o seu filho DD frequentou tal colégio.

34. Em consequência dos factos, e da violência que os mesmos envolveram, BB teve que substituir diversas mobílias, reparar portas e janelas, bem como pintar grande parte da casa para ocultar manchas de sangue.

3 5. Para tanto pagou € 109,00 com a compra de uma tv/vídeo.

36. €140,60 em vidros.

37. € 296,00 na substituição do beliche e do colchão do quarto.

38. € 165,71 na substituição da esteira que se encontrava no chão do quarto.

39. €150,00 na substituição do sofá do quarto.

40. € 48,75 com a substituição da fechadura do quarto.

41. Despendeu ainda com a reparação e pintura das divisões afectadas € 1.669,80.

42. Nestas reparações referidas no facto 40., incluem-se a colocação de vidros na janela do quarto e de vidros na janela da marquise das traseiras

43. BB pagou ainda € 2.750,00 pelo o funeral de CC.

44. O arguido é o mais novo de cinco irmãos e provém de uma família de baixo estatuto sóció-económico e cultural. Beneficiou de dinâmicas integradoras/protectoras, com valorização da formação pessoal.

45. Cerca dos 3 anos de idade do arguido ocorreu a separação dos pais, mantendo-se a existência de laços com ambos os progenitores

46. Ao nível escolar regista percurso estável, encontrando-se no 2º ano do curso de gestão, do Instituto Superior de Economia e Gestão, com algumas cadeiras em atraso. Apenas com a inserção no ensino superior começa a registar algum absentismo, bem como mais saídas, designadamente ao fim-de-semana e para discotecas, com amigos que não frequentavam a sua casa. Inicia então o consumo de ecstasy.

47. Tem experiência de trabalho em ocupações esporádicas.

48. Vive com a mãe num apartamento da Câmara, na zona de Cheias. Beneficia dos afectos de toda a família, materna e paterna.

49. Revela facilidade ao nível da comunicação interpessoal, bem como capacidade de descentração, constatando-se a aquisição de competências pessoais e sociais que aparentemente lhe terão conferido uma sociabilidade dita "normativa".

50. Demonstra, contudo, algumas dificuldades de afirmação, ou em lidar com opções pessoais do foro da sua intimidade, que não partilhou com a família.

51. Conta na retaguarda com o apoio incondicional da sua família nuclear e alargada, que acredita no seu potencial humano. Refira-se o facto de ser visitado regularmente sobretudo pela mãe, pai, irmãos e outras pessoas com quem tem uma relação, factores potenciadores de uma futura inserção social.

52. Durante a prisão preventiva manteve-se a estudar.

53. Pelos seus amigos o Arguido é tido como pessoa simpática e pacífica; agora que está preso, mostra-se tranquilo, mas distante e triste.

54. Do seu CRC nada consta." (fim de transcrição).”

B- QUANTO À DECISÃO RECORRIDA,

Retiram-se as seguintes passagens com interesse especial para a decisão (transcrição parcial):

“Do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa:

Nesta decisão, analisando o primeiro recurso interposto pelo arguido, considerou-se o seguinte:

1- «Com facilidade, se pode concluir desde logo que, do texto da decisão condenatória ora em apreciação, se não vislumbra, minimamente que seja, qualquer erro, menos ainda notório, na apreciação da prova, como da cuidada fundamentação se evidencia, sendo que esta não se confunde, como parece, erradamente, entender o recorrente, com a diferença valoração da prova por si feita, já que esta cabe apenas e tão só ao Tribunal, nos termos prescritos peloart°127°doC.P.P. Improcede assim o recurso nesta parte.»

2- «Já quanto à insuficiência ela parece-nos de todo evidente, atenta a falta manifesta de elementos fundamentais para a boa decisão da causa e até mesmo de pronúncia sobre factos que se impunham apreciar e decidir, como entende o recorrente, agora geradora da nulidade da mesma.

Se não vejamos:

Provada que se mostra a discussão entre a vítima e o arguido/ recorrente, as subsequentes «agressões mútuas» -supra referidas em 2 a) 3 a 5 - e que no decurso das mesmas é a vítima que vai à cozinha munir-se de uma faca, com a qual atinge o ora recorrente - supra em 2 a) 6, 8 e 9 - e da qual o arguido consegue depois apoderar-se e com a mesma, por sua vez atingir a vítima - supra em 2 a) 10 - importa, desde logo, apreciar, por de todo justificado, pertinente e relevante para a boa decisão da causa, da eventual verificação, ou não, de uma situação de legítima defesa, ou do excesso dela, por parte do recorrente.

Depois e também como ora se diz, temos para nós ainda como de todo relevante para a boa decisão da causa saber o estado físico/psíquico do ora recorrente, concretamente no que ao seu estado de toxicodependência respeita, quando dos factos, de acordo com a perícia a que foi sujeito e cujo relatório se não mostra junto aos autos, bem como e também ouvir os depoimentos dos agentes da P.S.P. da Esquadra de Cheias, onde, primeiramente e logo após os factos, o arguido se apresentou.»

Ao determinar a reabertura da audiência de discussão e julgamento o Tribunal de recurso teve em vista determinar:

A junção aos autos da perícia em falta.

A inquirição dos agentes da P.S.P. referidos." (fim de transcrição). (…)”

“Mediante o presente recurso o arguido-recorrente impugna a decisão condenatória, pretendendo ser absolvido, submetendo à apreciação deste Tribunal Superior, em síntese, as seguintes questões:

- Erro na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo;

- Existência de causa de exclusão de ilicitude, in casu de legítima defesa;

- Nulidade da decisão, por insuficiência de inquérito e não realização de perícia. (…).

“3.1. Do erro na apreciação da prova

O arguido veio colocar em crise a decisão sobre a matéria de facto decidida na 1ª Instância.

In casu este Tribunal pode conhecer de facto, em conformidade com o preceituado no art. 428°, do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em 1ª Instância, como resulta das respectivas actas.

Sucede, porém, que, em conformidade com o disposto na ai. b), do art. 431°, do CPP, e sem prejuízo do disposto no art. 410°, do mesmo Código, a decisão sobre a matéria de facto só pode ser modificada, havendo documentação da prova, se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412° n°3.

Recorde-se que, para esse efeito, haverão de ser cumpridas as regras do art. 412°, n° 3 do Código de Processo Penal, de acordo com o qual quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

Por seu turno, o n.° 4 da citada disposição exige que:

Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n° 2 do artigo 364°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Discutindo o acerto da factualidade dada como provada na sentença recorrida deu o recorrente cumprimento às exigências enunciadas, pelo que, assim sendo, o cumprimento daquele ónus possibilita que o tribunal de recurso modifique a decisão proferida sobre a matéria de facto (ai. b), do art. 431°, do CPP).

Erro notório na apreciação da prova é aquele de que o homem médio facilmente dá conta.

A livre apreciação da prova implica uma valoração racional e crítica e de acordo com as regras da experiência comum, tendo em conta o homem médio suposto pela ordem jurídica.

Já o acórdão publicado pela 3a Secção deste Tribunal da Relação de Lisboa, em 10 de Outubro de 2007, transitado em julgado, e de que consta certidão de fls. 633 a 674, tratou a questão e concluiu pela inexistência de erro na apreciação da prova, chamando a atenção para o facto deste vício se não confundir com a valoração da prova feita pelo arguido.

O mesmo se pode agora mutanti mutandis afirmar pois apesar de ter sido reaberta a audiência de discussão e julgamento no tribunal a quo, com produção de prova testemunhal suplementar, a prova dada por provada e por não provada é a mesma com excepção de que do 1º acórdão de primeira instância (proferido em 28 de Junho de 2007) para o 2o acórdão dessa mesma de primeira instância (proferido em 13 de Março de 2008) apenas se acrescentou um novo facto provado (o actual 15, onde se estabeleceu que: "Nessa circunstância o Arguido apresentava-se combalido, apoiado pelos familiares, não falava, e não reagia, mesmo quando interpelado directamente, tendo recebido assistência do INEM, tanto mais que também apresentava uma ferida na mão, com hemorragia.") e no facto 14, cuja redacção era tão-só "No mesmo dia, o arguido procedeu à restituição da mochila na PSP" aditou-se, in fine, "quando aí se apresentou acompanhado da sua irmã e cunhado" passando, portanto a integral nova redacção do facto 14 a ser a seguinte: "No mesmo dia, o arguido procedeu à restituição da mochila na PSP, quando aí se apresentou acompanhado da sua irmã e cunhado" (cfr., respectivamente, fls. 638 a 655 e 745 a 763).

No nosso ordenamento jurídico o acórdão «para além de indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova deve conter os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência» - Acórdão do S.T.J. de 13/02/1992.

O nosso C.P.P. estabelece como critério geral de apreciação a livre convicção ou livre apreciação da prova nos termos do art° 127° o qual estatui que salvo quando a lei dispuser diferentemente a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

O princípio da livre apreciação da prova tem como corolário a adequada fundamentação da decisão, o que permitirá aferir se aquele primeiro princípio se mostra extrapolado, ou ao invés, se a convicção do tribunal se formou, de acordo com a produção de meios de prova legais, seguindo um critério lógico, dedutivo que afasta o arbítrio.

Só à luz destes princípios se pode afirmar a impugnação da matéria de facto, em sede de recurso.

Continuando a seguir de perto a argumentação plasmada pelo M°P° na sua resposta em primeira instância, com que se concorda, importa referir que o mencionado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa salientou, e bem, a cuidada fundamentação da decisão recorrida.

Na verdade a decisão impugnada encontra-se fundamentada à exaustão dela se retirando o substrato racional que levou à condenação do arguido, cabendo louvar a acção do tribunal de julgamento, neste sentido. O que não pode pedir-se ao Tribunal é que aprecie e pondere as provas de acordo com o critério do recorrente e que ao negá-lo cometa erro de julgamento!

Se atentarmos na fundamentação da decisão de que se recorre encontramos justificação para o facto das declarações do arguido não serem integralmente consideradas como verdadeiras e, bem assim, no que à matéria provada concerne, que o tribunal de julgamento atendeu à prova documental e pericial, desta forma alicerçando a sua convicção.

Na douta decisão recorrida refere-se que o relatório de autópsia e os esclarecimentos prestados pelo seu autor permitiu dar como provados os factos relativos às lesões e causa da morte. E permitiu ainda recolher um elemento essencial para avaliação da conduta do arguido o qual consiste na circunstância da lâmina da faca ter penetrado cerca de 12 centímetros no corpo da vítima o que revela uma intensidade no movimento que se mostra incompatível com um movimento fortuito como pretendeu descrever o arguido. Assim, e como se refere nesta decisão, conclui-se, e bem, que fazer entrar doze centímetros de lâmina no corpo de outrem, durante uma contenda na qual se disputa o domínio da faca é sem dúvida um acto intencional.

Mais adiante a decisão que se impugna refere:

A reacção da vítima, conforme a descreveu o arguido, que após tal facada acaba por se restar caída no chão, com dificuldade em mexer-se, em erguer-se, ainda que desprovida de aparente perda de sangue em elevada quantidade, permitia ao homem média, colocado na posição do arguido, aperceber-se da gravidade da lesão. Por isso, quando o arguido decide abandonar CC à sua sorte, está a completar-se toda a sua actuação que teve por fim tirar-lhe a vida.

Assim, quanto aos elementos típicos do crime, factos dados como provados pelo tribunal, a decisão seguiu um raciocínio lógico dedutivo, utilizou meios de prova legais, que cruzou adequadamente, serviu-se das regras da experiência comum e mostra-se de uma lógica intra processual inatacável.

Não podem considerar-se erros na apreciação da prova as conclusões vertidas sob os n°s 1, 2, 3.

Quanto à conclusão vertida sob o n° 4 dir-se-á que a mesma não passa de afirmação do recorrente sem suporte na prova produzida na audiência de discussão e julgamento.

Quanto à conclusão vertida sob o n° 5 dir-se-á que o relatório da PJ. não constitui meio de prova produzida em julgamento.

Quanto à conclusão vertida no n° 6 entendemos que o recorrente deveria ter requerido em julgamento o confronto com as declarações prestadas no inquérito, o que não fez, conforme resulta da acta, não lhe sendo, por isso, legitimo vir agora invocar a referida restrição das suas garantias de defesa.

Quanto à conclusão vertida sob o n° 7 dir-se-á que o depoimento das testemunhas referidas não permite chegar à conclusão do arguido como ainda que tal matéria não interfere, minimamente, nos factos relevantes à decisão da causa, contrariamente ao pretendido pelo recorrente.

As conclusões vertidas nos n°s 8 e 9 não encontram suporte na prova produzida em julgamento.

Relativamente aos pontos de facto que o recorrente indica como incorrectamente julgados defendemos que não há qualquer incorrecção de julgamento, tendo sido apreciados de acordo com o princípio consagrado no art° 127° C.P.P. que não se mostra extrapolado.

Sem necessidade de maiores considerações, não ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova uma vez que os factos descritos se apresentam internamente coerentes e articulados entre si de acordo com as regras da lógica, sendo plausíveis de acordo com as regras da experiência comum.

Como atrás se disse o julgador decide segundo a sua livre convicção.

A discordância do arguido perante a prova produzida mais não é do que a discordância da convicção do Tribunal a quo.

Face ao exposto e analisada a prova produzida em audiência, mormente a que se encontra transcrita de fls. 492 a 564), entendemos, pois, que não existiu erro na apreciação da prova, e percorrendo a prova produzida em julgamento, que se dá definitivamente como assente, não padece a mesma também da existência de qualquer dos outros vícios a que se reporta o art° 410°,n°2, doCPP.

3.2. Da legítima defesa enquanto causa de exclusão de ilicitude

Conforme se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que determinou o reenvio do processo, importa apreciar da eventual verificação, ou não, de uma situação de legitima defesa, ou do excesso dela por parte do recorrente.

Ainda na esteira do M°P°, se atentarmos no acórdão recorrido verificamos que o tribunal de 1ª instância ponderou - e bem - a situação.

Na fundamentação desta decisão refere-se: durante as agressões mútuas, o arguido desferiu vários pontapés em diversas partes do corpo de CC, sendo que um deles fez com que este caísse. E, estando CC caído no chão o arguido continuou a pontapeá-lo na zona da cabeça e face. Neste momento da acção é o arguido quem está «na mó de cima» dominando a refrega. Tem o poder de a terminar, nomeadamente ausentando-se, posto que nada o obriga a permanecer no local, à espera da escalada que previsivelmente se poderia verificar, uma vez que o terreno não é neutro, é a casa de CC e não é legítimo esperar que seja este a retirar do local.

Mantém-se, pois, a troca de agressões, e CC acaba por se erguer e, tendo disponibilidade para tanto, vai à cozinha buscar uma faca. Mesmo assim, a discussão e o confronto mantêm-se. Já depois de estar presente a faca, o arguido agarrou num objecto e com o mesmo atingiu CC na zona do tórax e pescoço.

Não é, pois, estranho que CC tenha tentado atingir o arguido com a faca que empunhava na mão. Ainda assim, o arguido logrou aparar o golpe e forçar CC a desviar a lâmina, dessa forma sofrendo um golpe na mão. E, dessa forma, o arguido apoderou-se da faca.

Neste momento, a agressão mais grave direccionada ao arguido termina. O arguido apodera-se do instrumento da agressão e, como o vimos em momento anterior, não precisava dele para se impor fisicamente a CC. Contudo, opta por virar a faca para CC, e com ela desferir um golpe na zona do abdómen daquele, levando-o a cair no chão de imediato. O golpe é profundo, tendo a faca penetrado 12 centímetros no corpo da vítima.

Ainda assim, uma vez caído ao chão, o arguido continuou a desferir-lhe vários pontapés por todo o corpo, de forma violenta; e sem perder a consciência CC ficou prostrado no chão, tendo o arguido, então, abandonado a casa da vítima."

Assim, quando o arguido, no recurso interposto, refere na conclusão n° 32 que se limitou a reagir a uma agressão ou que não teve intenção de matar, tanto que não matou - conclusão n° 42 - dir-se-á que as alegações do recorrente se mostram à revelia dos factos provados, os quais não consegue impugnar adequadamente.

Por relevante nesta matéria, dá-se aqui de novo por transcrita a dinâmica dos eventos, extraída dos factos provados, e que supra consta desde "Estando pessoalmente relacionados ..." (pág. 21) até "Ao pontapear CC quando este está caído no solo, depois de esfaqueado, o Arguido claramente age para além do que faria quem estivesse animado pelo intuito de defesa, antes agindo como alguém que actua com intuito punitivo. Afasta-se igualmente o animus defendendi. Por tudo o exposto, não se verifica uma situação de legítima defesa e, por isso, não se mostra excluída a ilicitude do Arguido" (pág. 22).

Também, neste particular, a decisão recorrida encontra-se fundamentada, não podendo proceder a invocação do recorrente.

(…)”

C- O RECURSO DO ARGUIDO

Termina com as conclusões que, pese embora a sua anormal extensão (14 fls. depois das 17 fls. da motivação) se aceitaram, apesar de tudo, e são do seguinte teor (transcrição):

“1- Questão prévia:

Há, pelo menos, duas graves imprecisões no Acórdão da Relação ora recorrido que urge rectificar, não podendo, por indeclinável cautela de patrocínio, a defesa deixá-las passar sem reparo:

A) A primeira refere-se à não realização da perícia para despitagem de drogas no organismo do arguido. Não sendo verdade quanto consta do trecho da fundamentação do acórdão recorrido que diz: "... Aliás a diligência realizada no inquérito teve apenas por objectivo a identificação do arguido, sendo que este nunca requereu qualquer exame atempadamente. ..." (sic. Acórdão da Relação de Lisboa recorrido, fls. 29, 5º parágrafo), pois, a referida perícia foi atempadamente requerida, logo no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, cerca de 24 horas após a ocorrência dos factos. Veja-se o citado requerimento a fls. 76. B) A segunda refere-se à sugerida possibilidade, que o arguido não usou (referida no acórdão de que ora se recorre, a folhas 26, penúltimo parágrafo) de requerer para a acta o confronto das declarações de testemunhas em audiência de julgamento com as prestadas em inquérito. Por um lado o juiz presidente foi peremptório na não permissão de confrontar as declarações das testemunhas em audiência de julgamento com as anteriormente proferidas, e registadas em auto, no inquérito. Tal sucedeu quando o mandatário do arguido fez as suas instâncias à testemunha L...A... e deu azo a que o juiz presidente o advertisse expressamente de que não permitiria tal confronto, tudo conforme consta da desgravação da prova constante de fls. 526. Assim, o requerimento para a acta seria sempre um acto inútil e ilegal, pois, o confronto, através da leitura de autos de declarações proferidas em inquérito perante OPC, não seria legalmente possível, nos termos do art° 356°, porque tais declarações não foram prestadas perante juiz, condição sine qua nom para o referido confronto.

2- Tanto a decisão da 1ª instância como a da Relação, vêm ao arrepio de quanto consta nos autos de inquérito; ao arrepio da convicção firmada e plasmada em despacho pelo Juiz de Instrução, que fundamenta a medida de coação máxima com a afirmação inequívoca da sua convicção de que o "arguido agiu sob a influência de estupefacientes, porque tal resulta expresso nos autos, por ter sido constatado pelas autoridades policiais" (sic despacho de fls. 76) e, ainda, e, sobretudo, ao arrepio do depoimento prestado em audiência de julgamento por cinco testemunhas, três das quais agentes da PSP, que confirmam o estado de grande alteração do arguido, motivado pela ingestão de uma qualquer droga ou produto que, não obstante não tenham sabido discriminar, não hesitaram em afirmar tratar-se de estupefaciente.

3- No ponto 14, persiste a desvalorização do facto de que o arguido se entregou voluntariamente às autoridades. Reaberta a audiência, o arguido lá conseguiu a inclusão na redacção do quesito em causa da expressão : "... quando aí se apresentou acompanhado da sua irmã e cunhado. ", que permite concluir, de forma indirecta, que o próprio se entregou após os factos. Ainda assim tal facto de primordial importância é ignorado na decisão, não lhe sendo feita qualquer menção, sendo, no entanto, evidente a relevância jurídica de tal facto.

4- Relativamente ao facto 15, da matéria de facto provada, acrescentado após a reabertura da audiência decretada pela Relação de Lisboa, não pode o arguido deixar de manifestar um forte lamento, pois, toda a prova dos autos, desde a primeira hora, apontava para que a actuação do arguido foi exercida sob a influência de estupefacientes que ingeriu. Apenas se tendo requerido o exame pericial para determinação objectiva e cientifica de tal evidência.

5- Com a prova produzida em audiência de julgamento e a demais constante dos autos teriam que ser dados como provados os factos, que resultaram evidentes nos autos de que :

O arguido entregou-se na esquadra da PSP, após a ocorrência dos factos.

O arguido agia sob a influência de um qualquer produto estupefaciente, que lhe alterava o comportamento, quando contactou os seus familiares e posteriormente quando se entregou na esquadra de Cheias da P.S.P. ( não obstante não tenha sido possível apurar em concreto que droga o arguido ingeriu e qual a quantidade ingerida).

6- Ao não se darem como provados aqueles factos comete-se um grave erro na apreciação da prova que lesa o arguido.

7- Consta da fundamentação do Acórdão da Relação de Lisboa ora recorrido que: "Nenhuma das testemunhas ouvidas presenciou os factos, vividos em exclusivo por Arguido e vítima. Porém muita informação pode ser recolhida da prova documental e pericial"

8- Feita aquela afirmação mencionam-se os três relatórios periciais que se mostram juntos aos autos, e nos quais se atentou para a tomada da decisão.

9- Porém, quando o arguido conclui como o fez na conclusão 5 do seu recurso anterior que: "Os factos relatados pelo arguido no seu depoimento colheram, na sua grande maioria, suporte probatório na investigação, cujas conclusões foram plasmadas no relatório final da Polícia Judiciária a fls. 237 e seguintes. Tal relatório, que concentra o resultado de todas as perícias e diligências da investigação, foi parcialmente ignorado em claro prejuízo do arguido." A decisão da Relação relativamente aquela conclusão é a de que :" Quanto ã conclusão vertida sob o n° 5 dir-se-á que o relatório da P.J. não constitui meio de prova produzida em julgamento."

10- Parece evidente a contradição na fundamentação, pois, "dá-se uma no cravo e outra na ferradura" quando, por um lado, se afirma que a decisão condenatória se sustenta em grande parte nos três referidos relatórios periciais (que constituem meio de prova não produzida em audiência de julgamento) por outro lado, nega-se qualquer virtude probatória aos relatórios periciais, quando a defesa os procura usar em seu favor, dizendo que se trata de prova que não possui qualquer valor, porque não foi produzida em audiência de julgamento.

11- A decisão recorrida é neste particular ilegal e violadora dos mais elementares direitos de defesa do arguido, pois, se os relatórios periciais e toda a informação neles contida têm a virtude de constituir meio de prova para condenar, também terão que ter força probatória quando são usados pela defesa em favor do arguido. Ou seja, a virtude probatória de um relatório pericial terá que ser a mesma quer se destine à condenação quer à sustentação da defesa.

12- No caso em apreço, como se demonstrou, houve dois pesos e duas medidas relativamente ao peso que foi dado à prova pericial e documental, que apenas relevou para condenar, tal como resulta expresso da fundamentação do acórdão, o que constitui grave injustiça e fundamento para revisão da decisão, de acordo com a regra da alínea b) do n° 2, do art° 410° do C.P.P., pois, é manifesta a apontada contradição insanável da fundamentação.

13- A decisão recorrida é injusta, pois, nela é feita uma errada aplicação do direito aos factos considerados como provados. Antes de mais porque que o tipo legal de crime de homicídio, previsto e punido peio art° 131° do Código Penal, pelo qual o arguido foi condenado não está preenchido, pois, não houve intenção de matar.

14- O arguido não teve qualquer intenção de matar a vítima, tanto assim é que não a matou. O CC morreu bastante tempo depois de o arguido ter abandonado a sua casa, quando ainda estava com vida. Se o arguido tivesse intenção de matar poderia tê-lo feito, pois, o CC ficou prostrado no chão quando o arguido abandonou a sua casa.

15- O tribunal a quo entendeu que o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito de tirar a vida ao CC. Porém, a liberdade do arguido estava absolutamente mitigada pelo facto de o CC ter ido à cozinha buscar a faca com a qual pretendeu atingir o arguido, tal como consta dos pontos 6 e 8 da matéria de facto provada.

16- O arguido não poderia agir livre e conscientemente ao ver a sua própria vida ameaçada pelo CC que empunhava uma faca e a utilizava para o tentar atingir.

17- O arguido estava então sob influência de substâncias estupefacientes, ou, no mínimo, e tal como ficou provado, o arguido estaria sob o efeito de alguma substância, que as testemunhas não souberam concretizar qual era, que provocou com que estivesse num estado de alteração comportamental tal que, pouco tempo depois se apresentou na PSP "... combalido, apoiado pelos familiares, não falava e não reagia, mesmo quando interpelado directamente..." (sic -facto 15).

18- Sendo tal estado revelador de que se encontrava particularmente alterada a sua capacidade de determinação, sobretudo perante a agressão com arma branca de era alvo.

19- No acórdão recorrido fez-se um errado juízo, que deverá ser suprido pelo acórdão a proferir pelo Supremo Tribunal de Justiça, pois, não se mostra preenchido o tipo legal de crime do art° 131° do Código Penal pelo qual o arguido foi condenado.

20- A decisão de que se recorre violou o art° 131° do Código Penal, pois, subsumiu erradamente os factos ao referido tipo legal.

21- O tipo legal pelo qual o arguido vem condenado é um tipo doloso, porém o arguido não agiu com dolo porque não teve intenção de matar.

22- Os factos que se provaram são bastantes para que se conclua que o caso dos autos, nomeadamente a actuação do arguido, configura uma situação de legítima defesa, estando afastada a ilicitude do facto.

23- Mostram-se reunidos in casu os pressupostos e requisitos da legítima defesa, pois, ocorreu uma agressão actual e ilícita tendo ficado provado que "O CC foi à cozinha buscar uma faca" e "CC tentou atingir o arguido com a faca que empunhava na mão".

24- Perante estes factos, ambos dados como provados no acórdão recorrido, não restam dúvidas de que o arguido foi vítima de uma agressão actual e ilícita, contra a qual reagiu.

25- A agressão estava em pleno curso quando o arguido reagiu defendendo-se, houve quase uma simultaneidade entre a agressão e a defesa, pelo que não restam dúvidas da sua actualidade.

26- A agressão de faca na mão, protagonizada pelo CC, além de actual foi ilícita.

27- O CC, para levar a cabo o seu propósito, atravessou de um extremo ao outro a sua casa, indo à cozinha buscar uma faca, voltou da cozinha para o quarto, percorrendo novamente toda a extensão da casa em sentido inverso, e agrediu o arguido à facada.

28- O meio empregue pelo arguido na sua defesa foi exactamente aquele com que foi agredido pelo CC.

29- O arguido nem sequer teve tempo para raciocinar tendo-se defendido de uma facada com a própria mão, que sofreu um corte incisivo de alguma profundidade, e em gesto reflexo deu uma facada no seu antagonista.

30- A questão da necessidade do meio empregue não se coloca, pois, o meio usado pelo arguido na sua defesa foi aquele que o seu agressor usou.

31- A impossibilidade de recurso à força pública é também evidente, pois, tratou-se de uma contenda dentro de quatro paredes sem qualquer possibilidade de recurso à força pública, por parte do arguido, para se defender da agressão de que foi alvo.

32- Estão, pois, reunidos os pressupostos e requisitos da figura legal da legítima defesa, que é causa de exclusão da ilicitude, conforme estipula a alínea a), do n°2, do art° 31° do Código Penal. Termos em que os factos praticados pelo arguido, que conduziram à morte de CC, não são puníveis porque a sua ilicitude é excluída pela actuação ter ocorrido em legítima defesa.

33- A não se entender ter ocorrido legítima defesa, o que apenas se admite como hipótese académica, haverá meio legal de condenar o arguido por algo que não homicídio, pois, esse, como acima se demonstrou, não se verificou in casu. Na óptica do arguido a questão de direito que, com o presente recurso, se submete à apreciação de V. Exas. será a de que decidam:

a) Pela manutenção da condenação por homicídio voluntário;

b) Pela verificação in casu de uma situação de legítima defesa;

c) Pelo excesso de legítima defesa ou, finalmente,

d) Pela subsunção da fatídica factologia destes autos é subsumível ao tipo legal da Ofensa à Integridade Física Grave (art° 144°, do Código Penal) agravada pelo resultado morte (art° 147° do Código Penal)

Pelo menos em tese todas estas opções terão que ser consideradas.

34- Ora, tal como se demonstrou não ocorreu homicídio, antes de mais porque não houve intenção de matar. A decisão da Relação, confirmando a da 1ª instância, entende que não houve legítima defesa, logo, houve homicídio. Ou seja, a solução de direito encontrada na decisão de que ora se recorre é de um simplismo que não se tolera num caso com a gravidade do dos autos. O caso em apreço não se compadece com soluções simplistas do tipo ou preto ou branco, pois, a sua complexidade é de molde a que se contemplem outras soluções de Direito.

35- Estando reunidos todos os pressupostos e requesitos da figura da legítima defesa, em dado trecho da fundamentação do acórdão recorrido parece que se vai no sentido de decidir pela existência de excesso de legítima defesa, contudo, nem uma palavra consta do acórdão no sentido do afastar de tal possibilidade.

36- O que se pede a esse Supremo Tribunal de Justiça é que avalie a conduta do arguido atentando em todas as possibilidades legais que se suscitam e a que atrás se aludiu, pois, não o fazendo estará a cometer-se um grave injustiça por omissão de pronúncia relativamente aos factos praticados pelo arguido.

37- Finalmente, dir-se-á que, a não proceder a invocada legítima defesa os factos dos autos serão subsumíveis ao tipo legal de ofensa à integridade física grave, art° 144° do CPenal, agravada pelo resultado, art° 147° do C. Penal.

38- Com efeito, não se aceitando a legítima defesa terá que concluir que, da luta ocorrida entre o arguido e a vítima não se extrairá mais do que uma momentânea intenção do arguido de ofender o corpo do CC por forma a provocar-lhe perigo para a vida. Ora sendo a punição de tal crime, de ofensa à integridade física grave agravada pelo resultado, mais leve do que a prevista para o homicídio, o que o arguido vem pedir a este Supremo Tribunal de Justiça é que faça a subsunção do direito aos factos, por forma a que seja respeitado o princípio do tratamento mais favorável ao arguido, assim se diminuindo a medida da pena que lhe foi aplicada nas instâncias.

39- Finalmente, terá que se dizer que se o julgador entende que, "Tendo em conta a idade do arguido e o relevo que se deve dar à prevenção especial e à necessidade de lhe permitir um regresso à liberdade em tempo útil para reconstruir com viabilidade a sua vida, sendo certo que o limite mínimo da pena já satisfaz as necessidades de prevenção geral..." é uma grave contradição fazer aquela afirmação e depois, em clara contradição com ela, condenar o arguido em medida substancialmente superior ao referido mínimo.

40- Assim, deverá aquela contradição ser sanada e na hipótese, que se admite, sem conceder, de vir a ser confirmada a condenação por homicídio simples, então que seja o arguido condenado pelo referido mínimo da citada moldura penal, ou seja, oito anos de prisão.

41- Além disso, na escolha da medida da pena, terá que ser dado o devido relevo jurídico ao facto de que o arguido se entregou às autoridades logo após o cometimento dos factos, o que equivale a dizer que estamos perante uma circunstância posterior ao suposto crime que diminui por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, havendo por isso que atenuar especialmente a pena, nos termos do n° 1, do art° 72° do Código Penal, que foi violado, com a desconsideração que se faz no acórdão recorrido do facto de que foi o arguido que voluntariamente se entregou.

42- Assim, também neste ponto se pede a revisão da decisão em crise substituindo-a por outra que dê o devido relevo a tal circunstância

43- Em conclusão, no acórdão recorrido fez-se uma errada subsunção dos factos ao direito, com violação das normas jurídicas dos art°s 131°; 31°; 144°; 147° e 72° do Código Penal, e do n° 1, do art° 31° da Constituição da República Portuguesa pelo que deverá ser aquela decisão revogada.

Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e substituído por decisão que absolva o arguido, ou, improcedendo a tese da defesa, que altere a qualificação jurídica dos factos, condenando-o, no limite, ou, pelo eventual excesso de legítima defesa ou pelo crime de ofensa à integridade física , assim se fazendo a costumeira

JUSTIÇA”.

Respondeu o Mº Pº com as conclusões que a seguir se transcrevem:

“1.° Não há questões prévias, vícios ou erros no acórdão recorrido que justifiquem a sua correcção;

2.° Não é de considerar o comportamento do arguido justificado por legítima defesa, nos termos do art. 31.° n.° 2 al a) do C. Penal, mesmo no caso da circunstância de a dada altura sido ameaçado com uma faca;

3.° Com efeito, o arguido manifestou globalmente que sempre dominou a situação, mesmo face à descrita circunstância da vítima ter tentado atingi-lo com uma faca; com efeito, logrou então também apoderar-se desta, vindo ainda a atingir aquela profundamente no hipocôndrio esquerdo, mais tendo o arguido deixado a vítima prostrada no solo;

4.° É, pois, de excluir, por isso, a aplicação da legítima defesa e o seu excesso;

5.° Foi correcta a subsunção ao art. 131.° do C. Penal, pois a agressão assim praticada, sendo profunda, e ficando a vítima prostrada e abandonada, o arguido sabia que a morte necessariamente ocorreria;

6.° Também se afigura correcta a pena de 9 anos de prisão aplicada, pese embora o arguido ter atingido então recentemente 21 anos de idade, mas considerando a culpa, manifestada pelo seu comportamento violento, como factor de agravamento a considerar, nos termos do art. 71.° n.° 1 do C, Penal.”

Já neste S.T.J. o Mº Pº apôs o seu visto.

Colhidos os vistos legais foram os autos presentes a conferência.

D- APRECIANDO

As conclusões apresentadas, que estranhamente reproduzem a motivação, sem a resumir, e ignorando portanto o disposto no artº 412º nº 1 do C.P.P., começam por tratar duas questões prévias. Levar estas “questões prévias” ás próprias conclusões, surge como ainda mais estranho, porque da sua enunciação não se extraem consequências.

Quanto às conclusões restantes reportam-se elas a:

1) Erro notório na apreciação da prova,

2) Contradição insanável na fundamentação,

3) Inexistência de intenção de matar,

4) Ter o recorrente actuado em legítima defesa,

5) Ser a pena, de todo em todo, exagerada, porque se justificava a atenuação especial respectiva, e, não fora esse o caso, sempre deveria ter coincidido com o mínimo legal.

Vejamos então.

1) Tem-se repetido sistematicamente, mas sem efeito, o que tem sido a jurisprudência constante deste S.T.J., a respeito da invocação dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P

O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P. operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J.

Mesmo que se defenda a garantia de incidência constitucional de um duplo grau de jurisdição, também em matéria de facto, ela fica na mesma preservada com este entendimento, devendo apenas, se for caso disso, optar o arguido pela interposição do recurso para a Relação, como aliás já fez, quando invocar os vícios do artº 410º do C.P.P

Conforme se disse, por exemplo, em acórdão deste Tribunal e secção (Pº 2369/04, Rel. Conselheiro Carmona da Mota), “É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1ª instância”.

Na doutrina, é esta também a posição sufragada por Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, pag.149 e segs.) ou Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal, III, pag. 371). Diferentemente se pronunciou, mais recentemente, Paulo P. Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, pag. 1186).

O recurso interposto pelo arguido Pedro Miguel, vindo da Relação, pretende a reanálise da matéria de facto, e tudo o mais que solicita deriva da reapreciação desta matéria de facto. Houve recurso abrangendo matéria de facto, para a Relação, que manteve, nesse âmbito, a decisão do colectivo da 1ª instância.

Acontece porém que ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).

O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade, na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida o que, como já se afirmou, é configurado pelo caso dos autos.

Inexiste no caso em apreço qualquer erro na apreciação da prova. O recorrente, no entanto, “Sabendo de antemão que, em teoria, a apreciação da matéria de facto está encerrada” (fls.880) pretende que tal erro existe.

Invoca o inquérito e a instrução, parecendo ignorar o princípio do artº 355º nº 1 do C.P.P., segundo o qual “Não valem em julgamento, nomeadamente para efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”, com as excepções que se vêm a seguir e que não vêm ao caso.

No ponto 14 da matéria de facto diz-se que o arguido se apresentou no próprio dia do crime na esquadra da polícia. Resulta de fls. 760 que na medida da pena foi ponderada a conduta do arguido posterior ao facto, “sem reparos”.

No ponto 15 descreve-se o estado do arguido quando se apresentou na esquadra: “… combalido, apoiado pelos familiares, não falava e não reagia…”. A fls. 756 o tribunal procede ao exame crítico das provas, quanto ao possível cometimento do crime sob o estado de influência de drogas:

“As três testemunhas ouvidas na reabertura da audiência, os três agentes da PSP que acolheram o Arguido, sua irmã e seu cunhado, aquando da apresentação na esquadra, descreveram o estado em que o mesmo se encontrava e relataram que nem sequer se expressou falando. Contudo, disseram que eram os seus acompanhantes quem relatava os factos, as dúvidas e os receios, deixando bem claro que o Arguido com aqueles já falara e contara algo do que se passara, tal como a sua irmã e cunhado revelaram em Tribunal quando ouvidos. A descrição de apatia e pose combalida feita pelos agentes não é compatível com toda a acção que o próprio Arguido reconhece ter ocorrido em casa da vítima, pelo que é manifesto que é um estado posterior. Aliás, quando confrontados com a possibilidade de estar o Arguido sob influência de estupefacientes, nenhum dos agentes o negou, mas também nenhum foi capaz de concretizar que tipo de substância seria, antes se restando em deduções ou suposições não fundamentadas. Apenas B..D... se mostrou mais confiante nessa apreciação, dizendo que não parecia comportamento para alguém que tivesse ingerido ecstasy (MDMA), reportando-se às pastilhas apreendidas, sendo que T...O... usou a expressão "estado de choque" para descrever a condição do Arguido.” Depois, a fls. 867, o acórdão recorrido volta a apreciar a prova, a este respeito, e não diverge da 1ª instância, na conclusão a que chegou.

Francamente, não se vê aonde é que o recorrente quer chegar quando fala em erro notório na apreciação da prova.

2) Também se não vê qualquer contradição ao nível da fundamentação, designadamente por o mesmo facto ter sido simultaneamente dado por provado e por não provado, ou por haver total incompatibilidade entre factos provados, ou entre estes e os não provados.

O recorrente parece defender a existência de contradição pelo facto de se terem valorizado três relatórios periciais e se não ter valorizado o relatório da P.J

Ora, a fls 868, a Relação limita-se a secundar a valorização da 1ª instância, do relatório de autópsia:

“Na douta decisão recorrida refere-se que o relatório de autópsia e os esclarecimentos prestados pelo seu autor permitiu dar como provados os factos relativos às lesões e causa da morte. E permitiu ainda recolher um elemento essencial para avaliação da conduta do arguido o qual consiste na circunstância da lâmina da faca ter penetrado cerca de 12 centímetros no corpo da vítima o que revela uma intensidade no movimento que se mostra incompatível com um movimento fortuito como pretendeu descrever o arguido. Assim, e como se refere nesta decisão, conclui-se, e bem, que fazer entrar doze centímetros de lâmina no corpo de outrem, durante uma contenda na qual se disputa o domínio da faca é sem dúvida um acto intencional.” E mais adiante diz que

“Quanto à conclusão vertida sob o n° 5 dir-se-á que o relatório da PJ. não constitui meio de prova produzida em julgamento.”

Que reparo se pode fazer a estas afirmações? Que contradição se detecta? Será que o relatório da P.J. deve ser considerado também pericial? As respostas só podem ser negativas.

Por todo o exposto, entende-se estar definitivamente adquirida, a matéria de facto fixada no acórdão da Relação.

3) Pretende o recorrente que nunca existiu intenção de matar da sua parte. Como se sabe o apuramento de existência ou não de intenção de matar é matéria de facto. Não é por ser um facto psicológico que a intenção não deixa de ser um facto.

O recorrente invoca um conjunto de argumentos que mais parece deverem ter sido referidos a propósito do erro na apreciação da prova. Seja como for não tem razão.

O tribunal apreciou a prova tendo em conta o estabelecido no artº 127º do C.P.P.. Ou seja, fora das excepções relativas a prova legal, com valor vinculativo, e que não interessam ao caso, a apreciação da prova assenta numa convicção que se pretendeu livre, bem como nas regras da experiência. O recorrente pode não concordar com a convicção que o tribunal formou, mas não pode é alegar que ficou por revelar o percurso lógico percorrido que levou a tal convicção. Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, e outra é detectarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório. E esse seria o caminho para se poder chegar a um eventual erro notório na apreciação da prova. Por outro lado, convém também não esquecer tudo aquilo que a imediação em primeira instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar no que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.

Serve para dizer que o raciocínio feito pela primeira instância para chegar à prova da intenção de matar não nos merece especial reparo.

É indiferente que o arguido tenha deixado ao vítima viva quando deixou a casa desta, porque ela morreu no desenvolvimento de um processo de causalidade adequada a partir da acção do recorrente. Por tudo o que já se disse, não foi considerado provado, como parece fazer crer o recorrente, que quando ele espetou a faca no CC estava num estado de inimputabilidade.

Não é crível, de acordo com a comum experiência, que o arguido tenha actuado sem saber que instrumento empunhava e onde é que o estava a espetar.

4) Quanto à invocação da legítima defesa, também falece de razão o recorrente.

Diz-nos o artº 32º do C.P. que, para que ocorra a causa justificativa da legítima defesa, se exige uma agressão actual, ilícita, e de interesses legitimamente protegidos de alguém. E que, da parte da defesa, haja uma actuação reputada meio necessário para repelir a agressão.

Daqui decorre, entre o mais, que o meio necessário deve ser o meio menos gravoso possível, que seja suficiente para repelir a agressão. Não pode pois, pelo menos, haver uma desproporção escandalosa entre o que se defende e o mal causado com a defesa. Depois, a defesa é para repelir e só para repelir a agressão. O defendente não pode ter outra intenção que não seja a de afastar o mal.

No acórdão recorrido, reputa-se correcta a interpretação dos factos, feita na 1ª instância, no sentido de se ter que afastar a ocorrência da dirimente. Lembremos essa sequência:

“… durante as agressões mútuas, o arguido desferiu vários pontapés em diversas partes do corpo de CC, sendo que um deles fez com que este caísse. E, estando CC caído no chão o arguido continuou a pontapeá-lo na zona da cabeça e face. Neste momento da acção é o arguido quem está «na mó de cima» dominando a refrega. Tem o poder de a terminar, nomeadamente ausentando-se, posto que nada o obriga a permanecer no local, à espera da escalada que previsivelmente se poderia verificar, uma vez que o terreno não é neutro, é a casa de CC e não é legítimo esperar que seja este a retirar do local.”

Desde já, e e face ao exposto se poderá dizer, que a partir deste momento a necessidade de repelir uma agressão actual se mostra duvidosa. Mas o certo é que a luta prossegue.

“CC acaba por se erguer e, tendo disponibilidade para tanto, vai à cozinha buscar uma faca. Mesmo assim, a discussão e o confronto mantêm-se. Já depois de estar presente a faca, o arguido agarrou num objecto e com o mesmo atingiu CC na zona do tórax e pescoço.

Não é, pois, estranho que CC tenha tentado atingir o arguido com a faca que empunhava na mão. Ainda assim, o arguido logrou aparar o golpe e forçar CC a desviar a lâmina, dessa forma sofrendo um golpe na mão. E, dessa forma, o arguido apoderou-se da faca.

Neste momento, a agressão mais grave direccionada ao arguido termina. O arguido apodera-se do instrumento da agressão e, como o vimos em momento anterior, não precisava dele para se impor fisicamente a CC. Contudo, opta por virar a faca para CC, e com ela desferir um golpe na zona do abdómen daquele, levando-o a cair no chão de imediato. O golpe é profundo, tendo a faca penetrado 12 centímetros no corpo da vítima.”

O presente relato aponta para um desaparecimento de uma agressão actual, ou para a desnecessidade do meio empregue para afastamento de uma agressão que se reputasse iminente, dada a superioridade em que se encontrava o arguido.

“Ainda assim, uma vez caído ao chão, o arguido continuou a desferir-lhe vários pontapés por todo o corpo, de forma violenta; e sem perder a consciência CC ficou prostrado no chão, tendo o arguido, então, abandonado a casa da vítima. (…) Ao pontapear CC quando este está caído no solo, depois de esfaqueado, o Arguido claramente age para além do que faria quem estivesse animado pelo intuito de defesa, antes agindo como alguém que actua com intuito punitivo. Afasta-se igualmente o animus defendendi.”

Fica-se portanto com a convicção de que o arguido não agiu exclusivamente para se defender.

Foi esta a posição das instâncias até ao momento e não vemos razão para dela nos afastarmos, com o que também fica prejudicada a configuração de um excesso de legítima defesa.

6) Vejamos por último a questão da medida da pena.

A atenuação especial da pena do artº 72º do C.P. exige que se verifiquem, no caso, circunstâncias reveladoras de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. Circunstâncias essas que podem ser, tanto anteriores, como contemporâneas ou posteriores ao facto.

A gravidade do ilícito é patente com a morte do CC. A culpa analisa-se num dolo directo, que presidiu a uma acção analisada, para além do mais, no espetar 12 cm de lâmina da faca, na barriga da vítima. As necessidades de prevenção geral e especial fazem-se sentir, sabido que o arguido enveredou por um teor de vida em que a vida nocturna estava presente com o consumo de “exctasy”. Tudo para dizer que nem a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena se apresentam, no caso, suficientemente diminuídas, “de forma acentuada” diz a lei, para ser autorizada a atenuação especial.

Quanto à ponderação da medida da pena, que numa moldura de 8 a 16 anos de prisão foi fixada em 9, temos seguido o ensinamento de Figueiredo Dias, no sentido de ser possível a sindicância da determinação da medida da pena, como matéria de direito que é, “quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada” (in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197).

Isto dito, assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, a ter lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Com este entendimento tem-se visto, aliás, uma consonância com o imperativo constitucional do nº 2 do artº 18º da Constituição da República, de acordo com o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” Sendo certo que se não divisa, no texto fundamental, a eleição dum imperativo ético-penal da retribuição ou expiação da culpa, como direito ou interesse protegido constitucionalmente.

Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pag. 227 e seg.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

Duas notas a acrescentar: “a defesa de bens jurídicos”, mencionada no referido artº 40º, deve ser entendida, em sede de fins das penas, como propósito de prevenção geral positiva ou de integração. No dizer de Günther Jakobs com o fim de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, e portanto “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.). Na verdade, a defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender , na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Para além do mais já ponderado (vide fls. 760), entende-se ser de sublinhar o facto de o crime dos autos ter tido lugar enquadrado numa relação homossexual, em que os afectos estavam vivos, ter ocorrido no desenvolvimento de uma refrega, com libertação de emoções. Confronto esse em que aconteceram agressões mútuas.

Nada havia a apontar em sede de registo criminal quanto ao seu comportamento anterior, e goza de apoio familiar, pelo menos da irmã e cunhado. É um jovem estudante com a possibilidade de refazer a sua vida.

Ora, a decisão de 1ª instância, depois de fazer a sua ponderação, afirmou que a pena não devia afastar-se muito do limite mínimo. Entendemos que se deve fixar mesmo nesse limite mínimo, pelo que o recorrente verá diminuída a pena em que foi condenado de 9 para 8 anos de prisão.

E- DECISÃO

Tudo visto e ponderado se decide considerar o recurso interposto parcialmente procedente, e baixar a pena aplicada, para oito anos de prisão, em que agora o recorrente fica condenado. No mais se mantendo o já decidido.

Taxa de justiça: 5 U.C.

Lisboa, 15 de Outubro de 2008

Souto de Moura (Relator)

António Colaço