00073/05.0BEMDL-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Na execução de julgado anulatório visa-se a concessão de tutela judicial efectiva, através da reconstituição da situação actual hipotética, mas os seus fundamentos são os que emanam da autoridade do caso julgado.

II. Na execução de julgado anulatório há uma identidade entre o âmbito do julgado e o âmbito dos poderes da Administração na concretização dos deveres de execução.

III. Na execução de julgado anulatório os actos e operações a ordenar pelo tribunal da execução são os mesmos que podia ter ordenado na acção especial, caso o autor tivesse cumulado o respectivo pedido.

IV. Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.*

* Sumário Elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

J… – Quinta do V..., Mirandela – vem interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Mirandela – em 03.03.2011 – que julgou improcedente a execução de julgado anulatório que foi por ele intentada contra o Director Regional de Agricultura de Trás-os-Montes [o DRA/TM], a Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes [a DRA/TM] e M… – o acórdão recorrido culmina Acção Executiva na qual o ora recorrente demanda o DRA/TM, a DRA/TM e M..., pedindo ao TAF de Mirandela que em execução do julgado na Acção Administrativa Especial 73/05 condene os executados DRA/TM a pagar-lhe, a título de indemnização, a quantia de 12.718,02€, acrescida de juros legais.

Conclui assim as suas alegações:

1- O recorrente discorda da douta sentença ora recorrida, quando decide julgar improcedente a respectiva acção, nomeadamente no direito que tem em ser ressarcido das diferenças remuneratórias;

2- Por sentença transitada em julgado, foi anulado o despacho datado de 29.12.2004 do 1º executado e que nomeou para o cargo de Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos Vegetais do 2º executado a 3ª executada;

3- A referida sentença, não foi em prazo legal executada voluntariamente;

4- O lugar de Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos Vegetais, foi extinto pelo DL nº237/2005 de 30.12;

5- Foi por este mesmo diploma instituída a ASAE;

6- Ao lugar de Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos Vegetais, apenas concorreu o ora recorrente e a 3ª executada;

7- Foi esta que exerceu as funções, com os direitos e regalias respectivas, durante todo o ano de 2005;

8- Desde 31.12.2005 que a executada, M… deixou de prestar o serviço ao abrigo do despacho que veio a ser anulado;

9- Da anulação do acto, que veio a ser considerado ilegal, decorre que o ora recorrente foi prejudicado, ao não ser nomeado para exercer as funções de tal cargo, e por isso deve ser ressarcido no montante das respectivas diferenças remuneratórias;

10- O ora recorrente, no decurso do ano de 2005, foi abonado pelo índice 475 a que corresponde uma remuneração no valor de 1.506,51€;

11- Os dirigentes intermédios de 2º grau, caso dos Chefes de Divisão, eram abonados por uma remuneração a que corresponde o valor de 2.444,94€;

12- A diferença entre a remuneração efectiva auferida e a que deveria ter sido por ele auferida consiste no valor de 12.718,02€;

13- Reclama o recorrente a título de indemnização pelos danos e prejuízos sofridos, no que respeita às diferenças nos valores das retribuições e subsídios auferidos, o correspondente ao valor de 12.718,02€;

14- Acrescem os juros à taxa legal em vigor, desde a data do respectivo vencimento, até à data do efectivo pagamento;

15- São responsáveis pelo pagamento desta quantia indemnizatória quer o 1º quer a 2ª executada;

16- Devem estes ser condenados a emitir ou fazer emitir todos os actos administrativos bem como materiais necessários ao pagamento peticionado pelo ora recorrente;

17- Pois recai sobre a administração o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, consistindo a reconstituição no pagamento a título indemnizatório da quantia de 12.718,02€;

18- Foi a Administração que se colocou em situação de não poder cumprir com o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, ao extinguir, como extinguiu por Decreto-Lei o lugar de Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos Vegetais;

19- Requer-se a revogação do acórdão ora recorrido.

Não foram apresentadas quaisquer contra-alegações.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

Cumpre apreciar e decidir o recurso.

De Facto

É apenas este o facto provado no acórdão recorrido:

1- Dá-se por reproduzida a sentença já transitada em julgado no processo nº73/05, em que o aqui exequente foi autor e os executados foram réus, com o seguinte destaque: “[…] Pede [o autor], em resumo, a anulação do despacho em causa e a nomeação do ora autor como Chefe de Divisão de Fiscalização dos Produtos Vegetais da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes […] 1. O autor e a contra interessada foram os dois opositores ao processo de selecção do titular do cargo de Chefe de Divisão de Fiscalização dos Produtos Vegetais da Direcção Regional de Agricultura de Trás os Montes [DRATM] – artigo 1º e 2º da petição inicial, não contestado e folha 52; 2. Em 29.12.2004 a contra interessada foi nomeada para o cargo, por despacho do 1º réu que aqui se dá por reproduzido […] Assim, não cabe ao tribunal condenar o réu, ou substituir-se à Administração, a nomear o autor para o cargo em questão, como ele pretende. DECISÃO - Pelo exposto julga-se procedente a acção apenas no que diz respeito ao 1º pedido formulado […]”.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. É o seguinte o julgamento de direito do acórdão recorrido:

[…]

A anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado – artigo 173º do CPTA.

Ora, se a Administração não observar o disposto neste artigo, e se o particular, no processo impugnatório, não tiver cumulado o pedido de anulação, com quaisquer daqueles que o nº2 do artigo 47º refere [designadamente o pedido de condenação à prática do acto devido, em substituição do acto praticado, ou o pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado, respectivamente alíneas a) e b)], pode aquele regressar ao tribunal que anulou o acto para fazer valer as suas pretensões que não cumulou no processo impugnatório. No dizer de Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [in Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, página 859], em posição que se sufraga, trata-se de apreciar pela primeira vez pretensões que não foram apreciadas no processo declarativo.

Diferente é o caso dos autos.

No processo declarativo a que estes autos se reportam, o interessado, juntamente com o seu pedido de anulação de acto administrativo requereu, também, a sua nomeação como Chefe de Divisão de Fiscalização dos Produtos Vegetais da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes.

Contudo, esta última pretensão veio a ser julgada improcedente.

Portanto não tem direito a ser ressarcido em diferenças remuneratórias.

Por outro lado, o exequente assume que o Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos Vegetais foi extinto pelo DL nº237/2005, de 30.12, e que a executada, contra- interessada no processo declarativo, deixou de prestar o serviço ao abrigo do despacho então anulado. Daqui se retira que, por força de alteração legislativa, a Administração já não tem o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, que, no caso, poderia ser a repetição do concurso para preenchimento do lugar entretanto extinto, sem os vícios que o acórdão considerou existirem.

Pelo exposto julga-se a acção improcedente.

[…]

O exequente, enquanto recorrente, discorda do assim decidido, e imputa erro de julgamento à sentença do TAF de Mirandela porque entende que era ele que devia ter sido nomeado para o cargo que foi atribuído à contra-interessada A…, e o devia ter exercido durante todo o ano de 2005, como ela exerceu, ou seja, até à altura em que tal cargo foi extinto devido à entrada em vigor do DL nº237/2005, de 30.12, que criou a nova ASAE [Autoridade de Segurança Alimentar e Económica - ver artigos 53º e 54º desse diploma].

Por isso mesmo, insiste que foi prejudicado por não ter sido ele o nomeado, e que lhe é devida uma indemnização correspondente às respectivas diferenças de vencimento, que ascendem a 12.718,02€, e a que deverão acrescer juros de mora até efectivo pagamento.

Ora bem.

O acórdão exequendo [AAE nº73/05], de 17.09.2009, decidiu anular o despacho de 29.12.2004 do DRA/TM, que, de entre dois candidatos, o ora recorrente [J…] e a contra-interessada [M…], nomeou esta última para o cargo posto a concurso: Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos de Origem Vegetal da DRA/TM. E fê-lo apenas com base em duas ilegalidades formais: preterição de audiência prévia e falta da devida fundamentação.

É verdade que nessa acção especial [73/05] tinha sido formulado, para além do pedido de anulação do acto impugnado, um 2º pedido, o de nomeação do aí autor, ora recorrente, para o cargo posto a concurso. Mas certo é que este 2º pedido foi julgado improcedente no acórdão, e com a seguinte fundamentação: […] Finalmente, e se os vícios existentes no despacho de nomeação da contra-interessada M… [falta de audiência prévia e falta de fundamentação] não são os adequados para condenar o réu a nomear o autor para Chefe de Divisão de Fiscalização dos Produtos de Origem Vegetal da DRA/TM [ou, tal como parece do seu petitório, a que o tribunal o nomeie], também não estamos aqui perante um acto administrativo de conteúdo negativo que indeferisse uma pretensão formulada ou que recusasse a sua apreciação, pressupostos da condenação a acto devido e necessário para que se pudesse apreciar a pretensão do autor no que diz respeito ao segundo pedido formulado [ver artigos 51º nº4 e 66º do CPTA]. Assim, não cabe ao tribunal condenar o réu, ou substituir-se à Administração, a nomear o autor para o cargo em questão, como ele pretende.” E, em conformidade, decidiu-se no acórdão: “Pelo exposto julga-se procedente a acção apenas no que diz respeito ao 1º pedido formulado”.

Vejamos.

Em consequência de sentença anulatória, e para além do efeito constitutivo traduzido na eliminação do acto impugnado, emerge para a Administração, sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [artigo 173º nº1 do CPTA].

Deste modo, na sequência de tal sentença, e nos casos em que se mostra viável a renovação do acto sem contrariar o julgado, pode a entidade administrativa voltar a ter poder para conformar, de novo, a situação regulada no acto anulado. Porém, note-se, esse poder já não será o poder de conformação autónoma que detinha aquando da prática do acto anulado, mas sim o que deriva da obrigatoriedade de retirar as consequências jurídicas da decisão judicial anulatória, que lhe impõe a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado.

Assim, este dever em que a Administração fica constituída, é um dever de reconstituição da situação que existiria se as ilegalidades que justificaram a anulação, e apenas essas, não tivessem sido praticadas e, em vez delas, o acto tivesse sido praticado em plena conformidade com a lei. Há, portanto, uma identidade entre o âmbito do julgado e o âmbito dos poderes da Administração na concretização dos deveres de execução.

É esse mesmo âmbito que está presente na permissão de cumulação consagrada nos artigos 4º nº2 alínea a), e 47º nº2 alínea b), do CPTA: o autor de acção especial poderá cumular com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de acto administrativo o pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.

Nos casos em que esta possibilidade não seja exercida, porque o impugnante optou por não formular tais pedidos na acção especial, isso não o impede de accionar as mesmas pretensões no âmbito do processo de execução da sentença de anulação [artigo 47º nº3 CPTA]. E daqui se poderá concluir que os actos e operações a ordenar pelo tribunal da execução serão os mesmos que poderia ter ordenado na acção especial caso o autor tivesse cumulado o respectivo pedido.

A execução do julgado visa, pois, a concessão de tutela judicial efectiva, através da reconstituição da situação actual hipotética, mas os seus fundamentos são os que emanam da autoridade do caso julgado.

Ora, a autoridade do caso julgado objectivo, que se impunha à DRA/TM respeitar neste caso concreto [205º nº2 CRP e 158º CPTA], enquanto constituída no dever de executar o julgado, era limitada pelo pedido e segmento da causa de pedir que foi julgado procedente, ou seja, a anulação do acto que nomeou a contra-interessada com fundamento em preterição de audiência prévia e falta de fundamentação.

É evidente que estando em causa reconstituir a situação actual hipotética, através da reintegração específica, há que formular juízos reportados a momentos que estão passados, sobre as circunstâncias que existiriam no caso de o acto de nomeação ter sido praticado em plena conformidade com a lei, ou seja, com a devida audiência prévia do interessado e com a devida fundamentação da opção feita.

Nesta reconstituição do procedimento administrativo, a montante do acto final que foi anulado, mediante o cumprimento da obrigação do dever de audiência prévia e da fundamentação do acto, visando a prolação de uma nomeação sanada dessas ilegalidades, consistiria, a nosso ver, a execução do julgado.

E só através desta execução, assim configurada, se poderia ter chegado, eventualmente, à conclusão de que a nomeação para Chefe de Divisão de Fiscalização de Produtos de Origem Vegetal devia pertencer ao exequente. É, aliás, essencialmente com esta fundamentação que a sentença recorrida julga improcedente o pedido de nomeação do autor para o cargo posto a concurso.

Na verdade, e não obstante os candidatos serem apenas dois, a reposição da legalidade, nos termos que ficaram expostos, não é de molde a permitir que o tribunal conclua pelo direito do ora exequente a ser nomeado em vez da candidata contra-interessada, porque isso só seria possível no caso de estarmos perante a irrelevância desses actos executivos devido à ocorrência de poder vinculado, o que ficou afastado pelo TAF no âmbito do julgado exequendo.

Todavia, também não estamos perante uma impossibilidade absoluta de executar a sentença anulatória, causa legitima de inexecução que nem sequer foi invocada nos autos, e que concederia ao exequente o direito a indemnização pelo dano resultante dessa impossibilidade [ver artigos 166º e 178º do CPTA], indemnização esta que se diferencia da que tem por base o acto ilegal.

Efectivamente, a doutrina e a jurisprudência produzidas à luz do CPTA têm vindo a diferenciar estes dois tipos de danos [Aroso de Almeida, in Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, 2002, na página 816; AC STA de 02.06.2010, Rº01541-A/03].

Sobre esta diferença é bem expressiva a seguinte passagem de Aroso de Almeida [obra e local citados] na medida em que o acto anulado possa ser e seja efectivamente qualificado como um facto ilícito e culposo, a Administração responderá, naturalmente, por todos os danos causados. É, no entanto, diferente o alcance do dever de indemnizar em que se admite que a Administração fica objectivamente constituída no caso de ser impossível executar a sentença. Com efeito, o que se pretende neste último caso, é assegurar ao recorrente uma indemnização que, sem cobrir a totalidade dos danos que ele possa ter sofrido, o compense, independentemente da formulação de qualquer juízo de censura sobre a existência de uma eventual responsabilidade subjectiva na criação da situação lesiva, pela perda que para ele resulta da impossibilidade de execução da sentença anulatória.

E sobre a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença anulatória já disse este tribunal que se tratava de um caso de indemnização por perda de chance que, embora não seja referenciada no direito positivo, propende a ser reconhecida como fonte autónoma da obrigação de indemnizar [ver AC TCAN de 03.12.2010, Rº00164-A/2000]. O dano sofrido corresponde, pois, a uma perda de oportunidade, no presente caso corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.

Porém, não é, repetimos, perante uma impossibilidade absoluta de execução que nos encontramos, porque muito embora o cargo em causa tenha sido extinto a partir do início de 2006, nada impediria que o procedimento fosse refeito pela DRA/TM para determinar se deveria ou não o executado ser nomeado em lugar da contra-interessada, e, por via disso, ser ressarcido das diferenças salariais correspondentes ao ano de 2005 durante o qual ela exerceu essas funções.

Ora, o exequente não responsabilizou a DRA/TM pelos prejuízos decorrentes do acto anulado, visto como acto ilícito e culposo, nem o responsabilizou por impossibilidade de execução do julgado anulatório, limitando-se a pedir ao tribunal, em sede executiva, a condenação da DRA/TM a pagar-lhe a diferença de salário, durante 2005, entre o que recebeu e o que receberia se nomeado em vez da contra-interessada para o cargo posto a concurso. O que supõe o direito a ser nomeado, que ele não tem, pois apenas surgiria, eventualmente, da execução do julgado nos termos que deixamos referidos.

Assim, ao julgar improcedente o pedido executivo, a sentença do TAF não errou no seu julgamento, e deve ser confirmada.

Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 7º nº2 e 12º nº2 do RCJ.

D. N.

Porto, 13.01.2012

Ass. José Veloso

Ass. Fernanda Brandão

Ass. João Beato