560/24.0T9SNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

(da responsabilidade do Relator)

1. A imputação da prática de duas contra-ordenações pela autoridade administrativa não constitui qualquer vício da decisão administrativa. Trata-se de uma decisão errada que foi reparada através do meio processual adequado, a impugnação judicial.

2. A autoridade administrativa qualificou jurídico contraordenacionalmente o comportamento da recorrente como integrando a prática de duas contra-ordenações – publicidade a tabaco e publicidade a dispositivos electrónicos necessários à utilização de tabaco – o tribunal recorrido qualificou jurídico contraordenacionalmente o comportamento da recorrente como integrando a prática de uma única contra-ordenação – publicidade a dispositivos electrónicos necessários à utilização de tabaco. E, a decisão recorrida infringiu o princípio da proibição da reformatio in pejus ao punir com a coima de € 40.000,00 a prática da conduta punida pela autoridade administrativa com a coima de € 20.000,00.

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

No recurso de contra-ordenação com n.º 560/24.0T9SNT, foi proferida sentença a .../.../2025 pelo Juiz 1 do Juízo Local Criminal de Sintra do Tribunal Judicial da comarca de Lisboa Oeste que condenou a arguida AA, SA, pela prática de uma contra-ordenação muito grave prevista no artigo 16.º nº 1 e n.º 12 conjugado com a alínea gg) do artigo 2.º, com o artigo 25.º n.º 3 da Lei 37/2007 e o artigo 18.º alínea c), iv) do RJCE na coima de € 40.000,00.

Inconformada a arguida apresentou as seguintes conclusões:

"A. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Local Criminal de Sintra, em ........2025, e nos termos da qual se condenou a AA, SA, pela prática de uma contra-ordenação muito grave, prevista e punida pelo artigo 16.º, n.º 1 e 12, conjugado com a alínea gg) do artigo 25.º, n.º 3 da Lei 37/2007 e do artigo 18.º, alínea c), iv) do RJCE, numa coima no valor de EUR 40 000,00.

B. A Recorrente não se conforma com o entendimento adoptado pelo Tribunal a quo no que respeita à a três questões de direito.

C. Em primeiro lugar, a notificação da Arguida para pagamento voluntário, efectuada no pressuposto do cometimento de duas contra-ordenações, quando em causa estava o cometimento de uma única infracção, e que indicou, para o efeito, duas coimas no valor reduzido de EUR 12 800,00 cada uma, perfazendo um total de EUR 25 600,00, em vez de uma coima no valor reduzido de EUR 12 800,00, traduz a violação do direito que lhe é conferido pelo artigo 47.º do RJCE.

D. Ao reconhecer o erro incorrido pela Autoridade Administrativa quanto ao enquadramento da conduta em duas infracções autónomas, desconsiderando a consequente preterição do direito da Arguida ao pagamento voluntário da coima, ocorrida na notificação remetida para o seu exercício, a sentença recorrida incorre na violação ou inobservância das disposições da lei de processo, sendo este acto ilegal irregular, nos termos do nº 2 do artigo 118º, do CPP.

E. Em segundo lugar, mal andou a sentença recorrida ao manter o valor aplicado pela DGC de EUR 40 000,00, respeitante a duas coimas de EUR 20 000,00 cada, por cada uma das infracções imputadas pela autoridade administrativa, enquanto coima pela única infracção agora imputada na sentença recorrida, o que traduz um real e efectivo aumento para o dobro do valor da coima aplicada pela autoridade administrativa a uma única infracção.

F. A manutenção do valor da coima para punir uma só infracção quando antes aquela coima visava punir duas infracções, é um inequívoco ataque à proibição da reformatio in pejus – previsto no artigo 72.º-A, n.º 1, do RGCO – por constituir uma modificação da sanção aplicada em prejuízo da Arguida/Recorrente, sendo a jurisprudência e doutrina nacionais pacíficas quanto a este ponto.

G. Em terceiro lugar, mal andou o Tribunal a quo ao manter a decisão da DGC quanto à subsunção dos factos em causa ao tipo de ilícito, uma vez que as mensagens constantes dos autos mais não representam que uma descrição factual do equipamento, correspondendo à informação mínima necessária para permitir entregar ao consumidor a informação necessária sobre o produto que irá adquirir, sendo que para tal, a remissão para o Manual de Instruções é, comprovadamente, ineficaz por ser demasiado extenso, detalhado e técnico para o consumidor médio apreender de forma rápida e clara as funcionalidades e características de utilização do equipamento.

H. As mensagens veiculadas pela Recorrente correspondem à descrição dos dispositivos para aquecimento do tabaco – nas palavras da DGC: "incluindo as suas características, o seu preço de venda e os seus componentes"; decorrem do dever de informação à luz da Lei de Defesa do Consumidor, Lei nº 24/96 de 31 de Julho, reforçado no âmbito das vendas online (vide artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei 84/2021, de 18 de Outubro) e não representam publicidade a dispositivos electrónicos para aquecimento de tabaco, visando, sim, elucidar sobre as características técnicas e físicas do mesmo de modo a que o consumidor o possa distinguir dos seus congéneres no mercado, e das gamas anteriores comercializadas pela Recorrente, e ficar informado quanto aos consumíveis compatíveis com o equipamento".

O Ministério Público apresentou resposta, tendo concluído pela improcedência do recurso e para tal formulou as seguintes conclusões:

"1- A decisão efectuou uma correcta interpretação da lei.

2- A decisão não merece censura, devendo ser mantida na integra".

Os autos subiram a este Tribunal e nos mesmos o Ministério Público apos o visto.

Os autos foram a vistos e a conferência.

2. Âmbito do recurso e identificação das questões a decidir

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º n.º 2 do Código Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr., Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995 e artigos 403.º n.º 1 e 412.º n.º 1 e n.º 2, ambos do Código Processo Penal).

Inexistindo questões de conhecimento oficioso que importe decidir e face ao teor das conclusões da motivação apresentadas, nos presentes autos as questões a apreciar respeitam: à nulidade da decisão administrativa por imputação de duas infracções ao invés de uma – violação do direito ao pagamento voluntário, nos termos dos artigos 47.º e 58.º do RJCE, à violação do princípio de proibição de reformatio in pejus e à subsunção dos factos ao tipo de ilícito.

3. Fundamentação

A sentença recorrida no que respeita à decisão de nulidades, à factualidade provada e não provada e à respectiva fundamentação tem o teor que segue.

"II- Saneamento:

O tribunal é o competente e o processo é o próprio.

1. Dos alegados vícios da decisão administrativa por falta de descrição sumária dos factos:

O dever de fundamentação das decisões está previsto no art.º 205º da CRP, sendo parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito Democrático, pelo que o direito a conhecer as razões do sancionamento é necessariamente comum quer no processo criminal, quer no processo de contra-ordenação.

Ora, percorrendo a decisão administrativa em causa, verifica-se que na mesma a autoridade administrativa cumpriu exigências dos artigos 63º do D. Lei 9/2021 e do art.º 58º do RGCO.

A decisão administrativa identificou o arguido, descreveu os factos que integram na sua óptica cada uma das contra-ordenações cuja prática lhe imputa, indicou a motivação de facto da decisão, com referência a todos os meios de prova de onde retirou os factos apurados, indicou as normas jurídicas violadas, expôs a motivação de direito e também indicou e explicou o modo de preenchimento pelo arguido do elemento subjectivo das contra-ordenações em causa e o processo a que chegou para decisão do valor, em cúmulo jurídico, da coima única aplicada, com explanação dos fundamentos de facto e de direito.

Com efeito, ainda que não conste expressamente no campo dos "Factos Provados" no ponto 6.1 da decisão remete-se para a matéria que já havia sido reproduzida no ponto 1.2, 2.2. a 2.33 e que necessariamente a integra, conforme a arguida bem a compreendeu tendo aliás sustentado que a mesma apenas se subsumia ao dever de informação ao consumidor a que está adstrita e que não configurava qualquer publicidade.

Para além desta descrição objectiva dos factos dos quais se conclui pela subsunção da conduta à norma contra-ordenacional analisada, consta ainda do corpo da decisão administrativa ainda que de novo não tenha sido levado ao capítulo dos "factos provados", o elemento subjectivo imputado à conduta, como sendo o dolo – cfr. pontos 4.5 e 4.6. e ponto VII.

Verifica-se, assim, que a decisão administrativa em apreço cumpriu todas as exigências legais de forma sintética, clara, completa e perceptível.

Pese embora com uma estrutura diferente de uma sentença penal, da mesma decisão constam o relatório, a fundamentação e o dispositivo.

Também entendemos que não foram postas em causa com a decisão administrativa as garantias de defesa do arguido, previstas no art.º 32º, nºs 1 e 10 da CRP, tanto mais que o mesmo conseguiu-se defender, impugnando judicialmente tal decisão, o que significa que a compreendeu e aprendeu todo o seu conteúdo, limitando-se a discordar com a mesma.

A tudo isto acresce que o regime das decisões de aplicação de coimas se reveste de menor solenidade quando comparado com as sentenças criminais, sobretudo tendo em conta que a decisão administrativa, em caso de impugnação, se converte em acusação, nos termos previstos no art.º 62º, nº 1 do RGCO, pelo que não tem que obedecer a um rigor de fundamentação semelhante ao da sentença penal.

Por outro lado, seria incongruente que a fundamentação da decisão administrativa tivesse a amplitude prevista no art.º 374º, nº 2 do Cód. de Proc. Penal, quando no art.º 58º do RGCO se estabelecem outros elementos que devem constar daquela decisão, diferentes dos da sentença penal, ficando este último preceito esvaziado de conteúdo se as exigências de fundamentação dos dois tipos de decisão fossem iguais.

Daí que também improceda neste segmento a pretensão do recorrente.

2. Da alegada nulidade da decisão administrativa pela dispensa de inquirição da testemunha arrolada pela arguida na fase de instrução do processo administrativo:

Nos termos do artigo 50.º do RGCO "não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre".

Por sua vez, o artigo 54.º do mesmo diploma legal constitui um afloramento do princípio da investigação oficiosa.

O conjunto de actos de investigação e de instrução realizados pela autoridade administrativa, que hão-de servir de base à "acusação" em processo contra-ordenacional, passa a equivaler à fase que no processo penal se designa por "inquérito" e que tem por finalidade investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação - artigo 262.º, n.º 1, do CPP.

Na fase administrativa, a arguida apresentou a sua defesa escrita e indicou como prova uma testemunha, AA, a mesma que trouxe a julgamento e que o tribunal inquiriu.

A entidade administrativa indeferiu a inquirição da testemunha arrolada pela defesa por considerar desnecessário tal meio de prova à instrução dos autos e boa decisão da causa, ainda que não o tenha efectuado por decisão autónoma como seria desejável e formalmente correcto.

Ora, a não audição das testemunhas indicadas pelo arguido ou a omissão de quaisquer diligências por aquele sugeridas nunca acarreta a nulidade do procedimento e da decisão administrativa posteriormente proferida - neste sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 02-10-2011, in www.dgsi.pt

Nem sequer em processo penal, moldado por compreensível maior rigidez reivindicada pela condição e natureza de instrumento último de tutela de direitos fundamentais, isso acontece.

Ora, no âmbito do processo criminal, a nulidade genérica "insuficiência do inquérito" prevista na primeira parte do artigo 120.º, n.º 2, al. d), apenas ocorre quando é omitida a prática de acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa.

A omissão de diligências de investigação não impostas por lei, inclusive a falta de audição de testemunhas indicadas pelo ofendido/assistente, não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do Ministério Público – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 91

Mas ainda para quem entenda existir nesse circunstancialismo a nulidade que a arguida arguiu, sempre esse vício estaria sanado - neste sentido, v.g., Ac. da Relação de Coimbra de 16-11-2006, in www.dgsi.pt

Com efeito no julgamento efectuado, a arguida, que na impugnação da decisão administrativa indicou precisamente a testemunha que havia sugerido quando se pronunciou, por escrito, sobre a contra-ordenação que lhe foi imputada, teve oportunidade de fazer valer os seus argumentos, contrariando a prova da acusação.

Assim a arguida prevaleceu-se, pois, do direito que a lei lhe conferia de, na fase de recurso, exigir a inquirição da testemunha direito esse que na fase administrativa lhe fora negado.

Estatui o artigo 121.º, n.º 1, alínea c) do CPP: «Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados se tiverem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia».

«O fundamento desta causa de sanação de nulidade é claramente a economia processual. Com efeito, se não obstante a nulidade do acto o efeito a que se dirigia vier a ser igualmente produzido, é inútil recomeçar do princípio para não obter nada mais do que o que já foi alcançado» Germano Marques da Silva, ob. citada, vol. II, pág. 71/72

O entendimento acabado de expor é apoiado na jurisprudência, designadamente nos acórdãos da R. Porto de 4.07.2007, de 9.12.2020 e de 28.06.2023, da R.Évora e 06/11/2018, da R.Guimarães de 25/3/2019, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Termos em que improcede a pretensão da recorrente.

3. A designada nulidade da imputação à arguida de duas infracções:

A arguida insurge-se quanto ao entendimento perfilhado pela entidade administrativa de considerar serem duas as normas violadas pela arguidas e tantas as contra-ordenações praticadas mas na verdade foi sempre notificada para se defender dos factos e das normas que se entendia ter violado. Como assim a indicada nulidade trata-se de uma discordância de matéria de direito que o tribunal analisará infra e não de qualquer vício de que padeçam os autos.

Não existem nem nulidades nem outras questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e que importem decidir.

III- Fundamentação:

Dos elementos constantes dos autos são os seguintes os factos que se dão como provados e que importam à boa decisão da causa:

A) Factos Provados:

1º No dia ... de ... de 2022, a arguida anunciava, no sitio da internet da marca ... que comercializa, em hp://pt.iqos.com/pt, a venda de artigos de tabaco e tabaco aquecido, por parte com as seguintes mensagens relativas a um seu novo produto.

2º O sítio de comércio electrónio em causa é reservado a maiores de 18 anos, sendo as compras efectuadas condicionadas a um registo de utilizador bem como a entrega efectuada pessoalmente.

3º Lia-se então que: O "NOVO ..." é uma tecnologia de nova geração. Existia ainda, a opção de compra no site do operador.

4º A mensagem junto ao produto indicava que "O ... é o mais recente equipamento de tabaco aquecido, com um novo design premium, que permite 2 utilizações consecutivas. (…) foi concebido para ser utilizado exclusivamente com sticks de tabaco TEREA (…) com tecnologia SMARTCORE INDUCTION SYSTEM, sem lâmina, aquece o tabaco por dentro, permitindo uma experiência de utilização mais consistente e sem necessidade de limpeza. Tecnologia de nova geração: O ... é o mais recente equipamento para tabaco aquecido, de tecnologia inovadora, e com um novo design premium (…) sem cinza, sem resíduos de tabaco, sem limpeza. (…) Desde o arranque automático até aos alertas de bateria, pode personalizar a sua experiência na app ...".

5º As comunicações comerciais descritas, constantes do website da arguida, são efectuadas no âmbito da actividade profissional da arguida e destinam-se a promover o dispositivo para aquecimento de tabaco ... bem como o tabaco para esse efeito.

6º A Arguida sabia que são proibidas todas as formas de publicidade e promoção ao tabaco e aos produtos do tabaco, assim como são proibidas todas as formas de publicidade e promoção aos dispositivos ou recargas, incluindo o papel de enrolar, dispositivos electrónicos para aquecimento de tabaco, entre outros.

7º A Arguida conhece as disposições legais que regulam a sua actividade e apesar disso divulgou no seu website, voluntária e intencionalmente as comunicações descritas, com a intenção de promover a aquisição do ... e respectivo tabaco.

8º Ao publicitar as mensagens descritas, quando bem sabia e sabe que não o pode fazer, agiu a arguida de forma livre, voluntária, intencional, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

9º A arguida foi condenada no processo nº 5445/19.0..., por sentença transitada em julgado em ........2020, pela prática em ........2015 de uma contra-ordenação dos art.ºs 16º, n.º 1, e 25º, n.º 1, alínea e), da Lei 37/2007, de 14.08, na coima de € 30.000,00 (trinta mil euros).

B) Factos não Provados:

A restante matéria constante da impugnação que aqui se dá como reproduzida, sendo a mesma no entanto apenas conclusões que se extraem de considerandos de direito destacando-se apenas as estritamente factuais, a saber:

- As mensagens destacadas pela entidade administrativa são meramente descritivas e informativas e visam transmitir as particularidades e funções do equipamento sob venda;

- A omissão de tais informações seria apta a induzir em erro os consumidores;

- A arguida limitou-se a agir no cumprimento da obrigação de informação aos consumidores para que estes exercessem ma compra online devidamente informada quanto ao dispositivo electrónico.

C) Motivação:

O tribunal procedeu à análise da documentação junta aos autos e extraída do site de comercialização da marca de equipamentos para tabaco aquecido, "..." comercializada pela arguida, a fls. 4 a 8, 14 a 19. A consulta desses elementos foi efectuada pela técnica superior da DGC, BB, que a confirmou em audiência e que deu origem ao auto de notícia que levantou a fls. 3 e ss.

Por seu turno, a responsável pela marca e pela gestão de conteúdo do site, AA sustentou que o site é somente para adultos e apenas são transmitidas informações descritivas do produto que ali é vendido e que permitem ao consumidor optar por um ou outro produto. No fundo veio apenas veicular a sua opinião quanto aos conteúdos do que é anunciado no site de venda, algo que é de avaliação subjectiva, que se prende com a análise daqueles face ao que a lei considera ser publicidade, tarefa essa que apenas ao tribunal incumbe por ser matéria de direito, sem contestar o teor objectivo das publicações.

Analisou-se ainda a decisão judicial junta aos autos quanto aos antecedentes contra-ordenacionais da arguida em matéria de infracção à publicidade de tabaco".

3.1. Do mérito do recurso.

Da nulidade da decisão administrativa por imputação de duas infracções ao invés de uma – violação do direito ao pagamento voluntário, nos termos dos artigos 47.º e 58.º do RJCE.

A recorrente alegou a este propósito que:

"11. Segundo o disposto no artigo 47.º do RJCE, o pagamento voluntário da coima é admissível em qualquer altura do processo, até à prolação de decisão administrativa, associado a uma redução de 20% sobre o montante, e ainda (quando exercido dentro do prazo para o exercício do direito de audição e defesa), uma redução do valor das custas para metade.

12. Não obstante a Autoridade Administrativa ter dado seguimento a esta disposição (cfr. § 8.3 e 8.4 da Notificação para Defesa), notificando a AA, SA para pagamento voluntário de duas coimas, pelo valor reduzido nos termos supramencionados, de EUR 12 800,00 cada uma, perfazendo um total de EUR 25 600,00, não pode deixar de se considerar que tal notificação padecia de nulidade, por violação do direito ao pagamento voluntário.

13. É que a notificação pelo pagamento voluntário da coima deverá ter como objecto a coima estatuída ao ilícito a cuja conduta corresponde – o que não aconteceu.

14. A notificação para pagamento voluntário foi efectuada tendo por base o cometimento de duas contra-ordenações, um erro que, aliás, foi rectificado pelo tribunal a quo na Sentença, tendo considerado que para além da conduta ser a mesma, o juízo de censura que a lei lhe dirige é também uno já que o n.º12 do artigo 16.º não cria um novo tipo contra-ordenacional apenas vem alargar (cremos que antes especificar o que já estava abrangido pelo n.º1) o âmbito de proibição dos produtos cuja publicidade, contemplada no n.º1 do artigo 16.º, é vedada. Assim, a autonomização contra-ordenacional e punição autónoma sustentada pela entidade administrativa, cremos, com o devido respeito, não ser de efectuar (cfr. Secção IV – O direito)".

Ora, conforme decorre directamente da alegação, a imputação da prática de duas contra-ordenações pela autoridade administrativa constituiu um "erro que, aliás, foi rectificado pelo tribunal a quo na Sentença".

Este denominado "erro" não se confunde com qualquer vício da decisão administrativa. Tratou-se de uma decisão errada que foi reparada através do meio processual adequado.

Pelo que, nesta parte, o recurso não apresenta condições de procedência.

Da violação do princípio de proibição de reformatio in pejus.

A recorrente alegou que:

"22. Conforme supramencionado, a Decisão Administrativa, numa errada interpretação do quadro normativo, mal andou ao considerar que a conduta da Recorrente se subsumiria a duas infracções previstas na Lei 37/2007 (a saber: artigo 16.º, n.º 1 e, autonomamente, n.º 12, conjugado com o artigo 2.º, alínea gg).

23. Esta interpretação foi repercutida na condenação da Arguida, ora Recorrente, em duas contra-ordenações muito graves, às quais fez corresponder duas coimas parcelares, no valor de EUR 20 000,00 cada uma, perfazendo um total de EUR 40 000,00.

24. Em sede de Impugnação Judicial, e tal como já se teve oportunidade de reiterar acima, a Recorrente explanou a sua convicção em como tal entendimento não poderia ser aceite pelo Tribunal a quo na medida em que estaria em causa apenas uma contra-ordenação resultante de uma interpretação conjugada do artigo 16.º, n.º 1 e n.º 12, considerando impossível que a alínea 12 consubstanciasse um ilícito autónomo.

25. Ora, o Tribunal a quo acolheu este entendimento, tendo inclusive considerado (como também já se citou) que para além da conduta ser a mesma, o juízo de censura que a lei lhe dirige é também uno já que o n.º12 do artigo 16.º não cria um novo tipo contra-ordenacional apenas vem alargar (cremos que antes especificar o que já estava abrangido pelo n.º1) o âmbito de proibição dos produtos cuja publicidade, contemplada no n.º1 do artigo 16.º, é vedada. Assim, a autonomização contra-ordenacional e punição autónoma sustentada pela entidade administrativa, cremos, com o devido respeito, não ser de efectuar (cfr. Secção IV – O direito).

26. No entanto, a concordância da Recorrente com a Sentença do Tribunal a quo fica por aqui, uma vez que ali se entendeu manter o valor aplicado pela DGC de EUR 40 000,00, que respeitava a duas coimas de EUR 20 000,00 cada, em punição de cada uma das infracções imputadas pela autoridade administrativa, enquanto coima aplicada pela única infracção agora imputada na sentença recorrida, o que traduz um real e efectivo aumento, para o dobro do valor, da coima aplicada pela autoridade administrativa a uma única infracção.

27. Já antecipando a evidente objecção que a Recorrente ora expõe, o Tribunal a quo adiantou que não considera estar em violação do princípio reformatio in pejus sustentando tal opinião na ideia de que o mesmo apenas se aplica ao concreto montante da coima única aplicada e não a coima parcelar correspondente, ainda fazendo o revelador comentário de que a coima aplicada só pecará por defeito.

28. Ora, é evidente que o referido entendimento não pode colher.

29. Na verdade, a manutenção do valor da coima para punir uma só infracção quando antes aquela coima visava punir duas infracções, é um inequívoco ataque à proibição da reformatio in pejus, – previsto no artigo 72.º-A, n.º 1, do RGCO".

Ora, dispõe o artigo 72.º-A do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (Ilícito de Mera Ordenação Social), sob a epígrafe "proibição da reformatio in pejus" que:

"1- Impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

2- O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de agravamento do montante da coima, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível".

E, em lugar paralelo, dispõe o artigo 409.º do Código Processo Penal, sob a epígrafe "proibição de reformatio in pejus" que:

"1- Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

2- A proibição estabelecida no número anterior não se aplica à agravação da quantia fixada para cada dia de multa, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível".

Ora, a Direcção Geral do Consumidor condenou a recorrente pela prática de:

- uma contra-ordenação muito grave prevista nos artigos 16.º n.º 1, conjugado com o 2.º alínea gg), 25.º n.º 3 da Lei 37/2007, de 14/08 e 18.º alínea c), iv) do Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29/01 (Regime Geral das Contra-Ordenações Económicas) na coima de € 20.000,00;

- uma contra-ordenação muito grave prevista nos artigos 16.º n.º 12.º, 25.º n.º 3 da Lei n.º 37/2007, de 14/08 e 18.º alínea c), iv) do Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29/01 (Regime Geral das Contra-Ordenações Económicas), na coima de € 20.000,00; e,

- em cúmulo jurídico, na coima única de € 40.000,00.

E, a sentença recorrida condenou a recorrente pela prática de uma contra-ordenação muito grave prevista artigo 16.º n.º 1 e n.º 12, conjugado com a alínea gg) do artigo 2.º, o artigo 25.º n.º 3 da Lei 37/2007, de 14/08 e do artigo 18.º alínea c), iv) Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29/01 (Regime Geral das Contra-Ordenações Económicas), na coima de € 40.000,00.

O n.º 1 e o n.º 12 do artigo 16.º Lei n.º 37/2007, de 14/08, sob a epígrafe "publicidade e promoção", dispõem que:

"1- São proibidas todas as formas de publicidade e promoção ao tabaco e aos produtos do tabaco, incluindo a publicidade oculta, dissimulada e subliminar, através de suportes publicitários nacionais ou com sede em Portugal, incluindo os serviços da sociedade de informação, salvo o disposto nos n.ºs 3, 4 e 7.

(…).

12- O disposto no presente artigo é igualmente aplicável aos dispositivos ou recargas, incluindo o papel de enrolar, dispositivos electrónicos para aquecimento de tabaco e outros dispositivos ou acessórios necessários à utilização de produtos do tabaco, de cigarros electrónicos e de produtos à base de plantas para fumar".

Conforme se expressou na sentença recorrida "através destes anúncios a arguida violou efectivamente o disposto no artigo 16º, nºs 1 e 12 da Lei 37/2007, sendo, no entanto, punida por uma contra-ordenação muito grave por se considerar que, para além da conduta ser a mesma, o juízo de censura que a lei lhe dirige é também uno já que o nº 12 do artigo 16º não cria um novo tipo contra-ordenacional apenas vem alargar (cremos que antes especificar o que já estava abrangido pelo nº 1) o âmbito da proibição dos produtos cuja publicidade, contemplada no nº 1 do artigo 16º, é vedada".

Ou seja, a autoridade administrativa qualificou jurídico contraordenacionalmente o comportamento da recorrente como integrando a prática de duas contra-ordenações – publicidade a tabaco e publicidade a dispositivos electrónicos necessários à utilização de tabaco – o tribunal recorrido qualificou jurídico contraordenacionalmente o comportamento da recorrente como integrando a prática de uma única contra-ordenação – publicidade a dispositivos electrónicos necessários à utilização de tabaco.

Desta forma, a decisão recorrida puniu com a coima de € 40.000,00 a prática da conduta punida com a coima de € 20.000,00 aplicada pela autoridade administrativa.

Encontra-se, então, verificado a violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.

E, deste modo, a sentença recorrida deverá ser parcialmente revogada.

Da subsunção dos factos ao tipo de ilícito.

A este propósito a recorrente alegou que:

"43. Concluiu o douto Tribunal de Primeira Instância que a Recorrente utilizou a sua loja de e-commerce (na qual vende dispositivos para aquecimento de produtos com nicotina, sendo tal venda permitida por lei conforme reconhecido pela própria sentença), para fazer publicidade a dispositivos para aquecimento de tabaco, circunstância que lhe está vedada nos termos da Lei 37/2007. Tal afirmação baseia-se na descrição que é feita pela Recorrida sobre um dos dispositivos de aquecimento do tabaco por si comercializados.

44. Ora, a descrição ali exposta é meramente factual, na medida em que corresponde à informação mínima necessária para permitir a um consumidor médio conhecer, à distância, o produto que está a comprar com o máximo detalhe possível, até porque, conforme resulta das condições gerais de venda, o produto pode ser devolvido apenas quando a caixa não seja aberta (por razões de segurança) pelo que é essencial que o consumidor tenha acesso a toda a informação relevante aquando da compra.

45. Assim, a sentença recorrida erra na análise feita à mensagem descritiva da Recorrente, incorrendo em ilações que muito se afastam da realidade, e até da própria decisão da Autoridade Administrativa, a qual caracterizou a informação veiculada pela Recorrida como relativa a equipamentos de tabaco aquecido, incluindo as suas características, o seu preço de venda e os seus componentes (cfr. pág. 2, parágrafo 1.27, da Decisão Administrativa), precisamente o que se exige, por lei, que seja disponibilizado a um consumidor médio e que, por isso mesmo, se afasta do conceito de publicidade.

46. Mais se adianta que a Recorrente não é a única a vender dispositivos para aquecimento de tabaco, estando hoje disponíveis vários dispositivos de várias marcas, com diferentes características, sendo essencial que qualquer vendedor faça uma descrição detalhada do seu produto, de modo a que o consumidor médio o possa diferenciar dos demais, apreendendo toda a informação que permita comparar e aferir da compatibilidade entre dispositivos e consumíveis.

47. De resto, em ... de ... de 2022, altura em que as imagens foram recolhidas do website, a Recorrente tinha lançado recentemente a gama ... que é substancialmente distinta da gama de produtos anteriores (... 3 DUO) já que estes equipamentos tinham um sistema de aquecimento através de uma lâmina, que carecia de cuidados de limpeza e funcionava com consumíveis compatíveis com essa forma de aquecimento por lâmina, razão pela qual estas referências se impunham.

48. Por outro lado, com a substituição do sistema de aquecimento através de lâmina (presente nos equipamentos ... 3 DUO) por um sistema de aquecimento por indução, introduzido com os equipamentos, o ... pretendia responder às dificuldades de utilização, relacionadas com falta de consistência, relatadas pelos consumidores. Assim, era e ainda é, na medida em que muitos utilizadores mantêm os seus dispositivos antigos, essencial reforçar as diferenças entre dispositivos, ao disponibilizar para venda os novos dispositivos.

49. Resulta da sentença recorrida o entendimento de que a informação descritiva necessária é a que se encontra nos manuais de utilizador, pelo que apenas essa seria informação bastante, contudo tal entendimento não pode colher.

50. O Manual do Utilizador, ao limitar-se a descrever as funcionalidades técnicas dos equipamentos, não permite ao consumidor médio compreender as diferenças entre dispositivos, sendo por isso que a Recorrente realça as principais características directamente no seu website. Dessa forma, os consumidores de tabaco aquecido recebem informação transparente e eficiente sobre o produto, sem ter de procurar por dados que talvez não estejam imediatamente acessíveis para uma tomada de decisão por clique.

51. Mas mais, os estudos actuais mostram que a informação em excesso resulta em desinformação na medida em que os consumidores não lêem por se traduzir em excesso de informação em quantidade e com demasiados detalhes em linguagem técnica)".

A questão em causa é a de saber se as mensagens publicadas no site da recorrente constituem mensagens publicitárias ou mensagens informativas ou explicativas da utilização dos equipamentos electrónicos.

O tribunal a quo pugnou por um entendimento distinto daquele expresso pela recorrente, ao afirmar que:

"Pelo que constituem publicidade a tabaco e aos seus dipositivos.

Com efeito, tratam-se de slogans que acompanham imagens dos equipamentos e que efectuam a comparação entre o tabaco comum e o tabaco aquecido, evidenciado supostas vantagens, incentivando ao consumo deste já que assente numa "tecnologia de nova geração", com um "design premium" (portanto mais bonito e fashion do que um mero cigarro) e sem necessidade de limpeza, atribuindo-lhe por isso uma virtude de ser "mais clean" do que o cigarro tradicional".

Conforme decorre da factualidade dada como provada:

"4.º A mensagem junto ao produto indicava que "O ... é o mais recente equipamento de tabaco aquecido, com um novo design premium, que permite 2 utilizações consecutivas. (…) foi concebido para ser utilizado exclusivamente com sticks de tabaco TEREA (…) com tecnologia SMARTCORE INDUCTION SYSTEM, sem lâmina, aquece o tabaco por dentro, permitindo uma experiência de utilização mais consistente e sem necessidade de limpeza. Tecnologia de nova geração: O ... é o mais recente equipamento para tabaco aquecido, de tecnologia inovadora, e com um novo design premium (…) sem cinza, sem resíduos de tabaco, sem limpeza. (…) Desde o arranque automático até aos alertas de bateria, pode personalizar a sua experiência na app ...".

A alínea gg) do artigo 2.º da Lei n.º 37/2007, de 14/08, define "«Publicidade ao tabaco» qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de promover um produto do tabaco ou o seu consumo".

E, de acordo com o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 30/90, de 23/10 (Código da Publicidade), epigrafado "conceito de publicidade":

"1- Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de:

a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;

b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.

2- Considera-se, também, publicidade qualquer forma de comunicação da Administração Pública, não prevista no número anterior, que tenha por objectivo, directo ou indirecto, promover o fornecimento de bens ou serviços.

3- Para efeitos do presente diploma, não se considera publicidade a propaganda política".

Recorrendo a contributos académicos da matéria em causa, escreveu-se que:

"A publicidade é uma ferramenta que visa comunicar, informar e convencer. Os efeitos económicos e sociais das suas mensagens têm realmente um impacto na estrutura familiar, grupal e social (CC et al., 2007). A publicidade pode ter um impacto tal, que cada vez mais são feitos estudos que visam investigar as melhores formas de actuar em publicidade. Por exemplo, DD e EE (2000), afirmam que as campanhas publicitárias devem dar enfâse à experiência familiar, pois são os familiares um dos maiores influenciadores da experiências dos consumidores com as marcas.

Assim, a publicidade tem de estimular interesse, persuadir e ter o poder de levar a uma acção, ou seja, a compra. Os investimentos em publicidade não são baratos, e por isso, muitas empresas têm que optar por não investir nesta ferramenta como forma de chegar aos consumidores. No entanto, com um mercado tão competitivo de produtos, serviços e marcas torna-se essencial a diferenciação. A publicidade pode agir nesse sentido e ir além do esperado. Pode reposicionar uma marca, gerar valor, torná-la mais respeitada e conhecida fazendo que o consumidor consiga perceber o valor agregado ao produto (FF et al., 2000)"1.

Face a esta conceitualização dogmática, parece claro que a mensagem inserta pela recorrente no seu site electrónico se destinava a publicitar e a promover a venda do dispositivo electrónico em causa.

Deste modo, ao contrário do pugnado pela recorrente, a factualidade apurada integra os elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito de mera ordenação social cuja prática que foi imputada e pela qual foi objecto de condenação.

Razão pela qual, nesta parte, improcede o recurso.

4. Dispositivo

Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente provido o recurso e, consequentemente, condenar a arguida "AA, SA" pela prática de uma contra-ordenação muito grave prevista nos artigos 16.º n.º 1 e 12, conjugado com o 2.º alínea gg) e 25.º n.º 3 da Lei 37/2007, 14/08 e 18.º alínea c), iv) do Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29/01 (Regime Geral das Contra-Ordenações Económicas) na coima de € 20.000,00 (vinte mil euros).

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 19 de Novembro de 2025

Francisco Henriques

João Bártolo

Hermengarda do Valle-Frias

1. In, Jordão, Carolina Filipa Tavares " Papel das promoções e da publicidade na criação de valor de marca", 2015, p.17-18, dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Gestão de Informação na Universidade Nova.