Quem foi o relator do acórdão 316/10.8YXLSB.L1-2?

O relator foi Maria Teresa Albuquerque, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 316/10.8YXLSB.L1-2?

O acórdão foi proferido em 15 de dezembro de 2011.

316/10.8YXLSB.L1-2

Sumário

I - Não pode atribuir-se a natureza de cláusula compromissória à assinatura pela A., sociedade que se dedica à reparação de automóveis, de impresso proveniente do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, intitulado “Adesão – Cláusula Compromissória”, em que a mesma declara «Aderir ao Tribunal Arbitral do Centro De Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, (…), e « Inserir nos contratos –tipo que utiliza ou vier a utilizar, cláusula designando como competente o tribunal Arbitral deste Centro II - Essa declaração corresponde a uma declaração unilateral de adesão prévia, constituindo uma mera promessa de celebração de convenção arbitral. III - A falta de convenção arbitral gera a sua nulidade, nos termos do art 3º da L 31/86 de 29/8 (LAV) que remete para o art 2º/1. IV -E esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, constituindo, nos termos do art 27º da LAV, fundamento de anulação da sentença arbitral. V- Do disposto no art 27º/2 LAV decorre que o fundamento de anulação decorrente da incompetência do tribunal ou da irregularidade da sua constituição, não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente, decorrendo ainda do disposto no art 21º/3, que se haverá de conjugar com o referido 27º/2, que tem de o fazer na contestação do processo arbitral, sob pena da nulidade da convenção arbitral resultar sanada pela falta da sua invocação. VI - A inexistência ou invalidade de uma convenção arbitral não afasta a competência do tribunal arbitral – e a necessariamente antecedente sua jurisdição – estando aqui em causa o princípio – estruturante - da competência sobre a competência do tribunal arbitral, nos termos do qual este tem competência (e a jurisdição antecedente) para decidir a respeito da sua própria competência, principio este proclamado no art 21º/1 da LAV. VII -Com a afirmação deste princípio pretende-se impedir a invocação da nulidade da convenção arbitral como expediente de desaforamento do tribunal arbitral. VIII- E dele não resulta a violação do disposto no art 202º da CRP na medida em que é irrenunciável o direito de requerer a anulação da decisão nos tribunais judiciais, nos termos do art 28º/1 LAV. (Sumário da Relatora)

Texto

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa I - “A”, Lda. intentou a presente acção declarativa de condenação, na forma de processo sumário, contra o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel e “B”, pedindo a declaração de nulidade da Decisão Arbitral n.º 3/2009, de 10 de Março de 2009, respeitante ao Proc. n.º .../08. Alegou, em suma, que não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, pelo que o tribunal arbitral não era competente e todo o processo que culminou naquela decisão é nulo. A R. “B” contestou, referindo, no essencial, que a A. dispunha do prazo de 30 dias para requerer a anulação da decisão arbitral e interpor recurso e não o tendo feito o seu direito caducou, a que acresce que a incompetência ou irregularidade do tribunal arbitral constituído não pode ser fundamento de anulação se a parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem não o alegou oportunamente. Mais alegou que a R., apesar de notificada para o efeito, não contestou a reclamação apresentada, referindo ainda que a A., à data da composição do tribunal arbitral, era parte legítima, por via de cláusula compromissória. O Centro de Arbitragem do Sector Automóvel requereu a sua exclusão da acção, com fundamento na sua falta de personalidade e capacidade judiciárias e ilegitimidade processual. A A. respondeu à contestação da R. “B”, pugnando pela improcedência da excepção da caducidade, mantendo, no essencial, o alegado na p.i. e referindo que a nulidade em causa é invocável a todo o tempo, nos termos gerais. Foi proferido despacho saneador, no qual o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel foi absolvido da instância. Entendendo-se que a acção continha já os elementos necessários, foi proferida decisão no despacho saneador, tendo a acção sido julgada improcedente e a R. absolvida do pedido. II – Do assim decidido, apelou o A, que concluiu as suas alegações nestes termos: 1) Ficou, pois, suficientemente provado que a Recorrente jamais aderiu à convenção de arbitragem do Tribunal Arbitral que ditou a decisão objecto de litígio na acção que deu azo ao presente recurso. 2) Sendo que o processo .../CASA/2008, a que se reportam os presentes autos desenvolveu-se, culminando numa decisão, na total ausência daquela convenção de arbitragem. 3) Ficou, pois, suficientemente, provado que a Recorrente não podia ser considerada parte no julgamento em causa, presidido pelo Árbitro daquele Tribunal Arbitral. 4) Ou seja, ao contrário do que sucede num Tribunal Jurisdicional, em que não reside na disponibilidade das pessoas, singulares ou colectivas, o direito de estarem ou não presentes em Tribunal, num Tribunal Arbitral é essa a essência do mesmo: a vontade das partes, não podendo aceitar-se como válido o poder jurisdicional exercido à sua revelia. 5) Não existindo vontade das partes em estarem presentes num Tribunal Arbitral, qualquer decisão do mesmo é inválida, não tem qualquer eficácia. 6) E, não tendo a ora Recorrente aderido àquele Tribunal, a decisão do mesmo jamais se lhe poderá aplicar. 7) Na senda do Ac. da Relação de Lisboa, de 20.04.2006, entendemos que nos presentes autos não se discute a mera incompetência do tribunal arbitral, discute-se se tal litígio poderia ter sido sujeito a tribunal arbitral; discute-se a invalidade da constituição do tribunal arbitral; discute-se, inclusive, em nosso modesto entender, a constitucionalidade de uma decisão que foi subtraída da jurisdição pública, do soberano poder do tribunal público, e proferida por um tribunal arbitral que não teve a essencial autorização para constituição, que não se fundou na autonomia privada das partes. 8) E, com todo o respeito pelo Tribunal a quo, mas com quem não se concorda, a invocação da ineficácia e invalidez daquela decisão é susceptível de ser feita a todo o tempo. 9) A arbitragem voluntária é contratual na sua origem e privada na sua natureza, sendo a convenção de arbitragem o acordo pelo qual as partes se vinculam a submeter os litígios existentes ou futuros a um tribunal arbitral. 10) Enquanto negócio jurídico, para além dos demais requisitos, carece de uma declaração negocial, a qual, no caso da arbitragem, e ao abrigo da LAV, deve ser expressa. 11) A declaração negocial é um verdadeiro elemento do negócio, uma realidade componente ou constitutiva da estrutura do negócio, pelo que, inexistindo declaração negocial não existe negócio. 12) Considerando, nomeadamente, os artigos 1º, 2º e 3º da LAV, apenas será legitimo concluir que sem a expressão da vontade das partes de submissão dos litígios à arbitragem não existe convenção de arbitragem e sem esta não há arbitragem! 13) Assim, não tendo a Recorrente aderido à referida arbitragem, ou seja, na falta de convenção de arbitragem, não poderá qualquer decisão daí decorrente ser-lhe aplicável. 14) Na falta de convenção de arbitragem é nulo todo o processado, no âmbito do processo .../CASA/2008, sendo, por conseguinte nula a decisão arbitral. 15) Nulidade essa que, nos termos invocados e ao abrigo do disposto no art. 286º do Código Civil é invocável a todo o tempo. 16) Acresce que, sem convenção de arbitragem o referido centro de arbitragem não dispunha legal e constitucionalmente, de poderes jurisdicionais. 17) E conforme refere o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/07/2008, disponível em www.dgsi.pt, Quando se verifique numa sentença arbitral a violação de uma regra de ordem pública, ocorrerá necessariamente a nulidade directa desta sentença arbitral 18) Ora todo o processado que culminou com a decisão Arbitral tomada, porque não tiveram na sua origem uma convenção de arbitragem válida, ou seja, porque não tiveram na origem a vontade expressa de ambas as partes de sujeitar aquela instituição a decisão de litígio em detrimento da jurisdição pública, atentam contra a ordem pública e afectam a segurança e confiança no direito e nas Instituições. 19) Entendendo-se, nomeadamente, que os referidos prazos contidos na LAV, designadamente nos art. 27º e 28º, apenas são aplicáveis no âmbito dos processos em que o Tribunal Arbitral foi devida e legalmente constituído, não se aplicando, por conseguinte, à Recorrente. 20) É que, repita-se, à Recorrente nem se aplica aquele Regulamento, porquanto ela se recusou, expressamente – e é um direito que tem, jamais dele tendo renunciado - , a respeitá-lo! 21) Termos em que, ao decidir de outro modo, a sentença recorrida violou o preceituado nos artigos 1º, 2º, 3º, 27º nº. 2 e 28º, nº. 2 da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto) e artigos 220º, 286º, 294º e 405º do Código Civil. 22) Razão pela qual não pode ser aceite a decisão final do Tribunal a quo, devendo a mesma ser revogada, dando-se integral razão e procedência ao pedido da ora Recorrente. Foram apresentadas contra-alegações, nelas defendendo a R. o decidido. Colhidos os vistos, cumpre decidir. III – O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos: 1. Pela Portaria nº. 759/93, de 26 de Agosto, o Governo, pelo Ministro da justiça, fez constar que o Instituto Português de Qualidade, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor e outras identificadas, se encontravam autorizados a criar um Centro de arbitragem, cfr. fls. 18. 2. Em consequência foi constituído o Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel, por protocolo assinado em Maio de 1993 Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel), cfr. fls. 19 e segs. 3. Esse centro de arbitragem, de carácter especializado e com âmbito nacional, tem como objectivo a resolução de litígios em matéria de serviços de reparação automóvel e tem a sua sede na Avenida da Republica, nº. 44 – 3º, em Lisboa. 4. Em 6 de Dezembro de 1994, a A. assinou uma “Adesão – Cláusula Compromissória” junto do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, nos termos da qual aderia ao Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Voluntária de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel, autorizado por Portaria n.º 759/93 (…), aceitando, como regras do processo a observar na arbitragem, as constantes do Regulamento de Arbitragem deste Centro (…), conforme consta de fls.31. 5. Em 20 de Novembro de 1998, foi criada uma associação de direito privado e sem fins lucrativos, denominada Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel (Capítulo I do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel). 6. O Centro de Arbitragem do Sector Automóvel é uma estrutura de serviços de que é titular a Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel, cujo funcionamento foi autorizado por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, datado de 23 de Dezembro de 1998, e publicado no Diário da República nº. 10 – II Série, de 13/01/1999, despacho esse que, simultaneamente, extinguiu o anterior Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel (Capítulo I do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel). 7. Em 22 de Maio de 2007, a A. foi chamada a participar numa arbitragem (Proc. .../CASA/206RA) mas não compareceu na mesma, uma vez que, conforme informou por fax enviado no dia 23 de Maio de 2007, para o nº. 21... e constante de fls. 32, “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”. 8. Em 19/08/2008, foi a A. confrontada com uma reclamação apresentada ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, nos termos constantes de fls. 34 e 35, à qual nem respondeu porquanto entendia que, não tendo aderido ao Centro em causa, já o tendo informado dessa sua posição, conforme resulta do exposto no ponto anterior, não fazia sentido dar qualquer resposta. 9. Em 10/12/2008, a A. é notificada para “Arbitragem de Litígio”, para o Proc. .../CASA/2008, nos termos constantes de fls. 46 e segs. 10. De novo a A. informa, em 20 de Janeiro de 2009 e nos termos constantes de fls. 36, o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel de que “não vislumbramos qualquer necessidade de estar presente nas vossas instalações em qualquer das datas indicadas, pelo que não iremos comparecer”. 11. Em 30/03/2009, a A. é notificada da Decisão Arbitral nº. 3/2009,proferida nesse processo, nos termos constantes de fls. 52 e segs. 12. Em 3 de Abril de 2009 e conforme consta de fls. 62 e segs., a A. informa o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel que, “tal como já tivemos oportunidade de vos informar mais do que uma vez, não aderimos a esse Centro e nem queremos fazê-lo, pelo que não faz sentido que nos esteja, a enviar documentação que, para nós, não tem qualquer relevância”. 13. Nos termos do número 3 do artigo 10º do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, “A posterior sujeição do litígio à apreciação do tribunal arbitral depende de compromisso inequívoco, assumido pelas partes, antes ou depois da tentativa de conciliação, com observância do disposto no artº. 13º.” 14. Nos termos do artigo 13.º, n.º 2 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, “a convenção arbitral pode revestir a forma de compromisso arbitral, assumido com vista a regular um litígio já levantado, ou de cláusula compromissória, relativa a litígios eventuais e futuros.” 15. Nos termos do n.º 7, do artigo 14º do referido regulamento, “Consideram-se feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário.” 16. A presente acção foi instaurada no dia 25 de Janeiro de 2010. IV – Das conclusões das alegações resultam para apreciação no presente recurso, constituindo o seu objecto, as seguintes questões: -saber se a apelante não aderiu a qualquer convenção arbitral que permitisse a jurisdição do tribunal arbitral que proferiu decisão no proc. .../CASA/2008; - concluindo-se por essa não adesão, saber se essa a decisão é nula por falta de jurisdição desse tribunal, podendo, em consequência dessa nulidade ser a mesma declarada nula a todo o tempo pelos tribunais judiciais; - saber, se assim não se entender, se será materialmente inconstitucional a interpretação das normas da L 31/86 de 29/8 - Lei da Arbitragem Voluntária - que conduzem ao referido entendimento. 1-Ao nível da assinalada primeira questão importa reter a seguinte matéria: Em 6/12/94, a A. assinou o impresso correspondente ao escrito de fls 103 (ou fls 31) destes autos, proveniente do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, intitulado “Adesão – Cláusula Compromissória”, tendo aí declarado: «Aderir ao Tribunal Arbitral do Centro De Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, autorizado por Portaria n.º 759/93 de 26/8, aceitando a arbitragem como forma de resolução dos eventuais conflitos que decorram dos serviços que presta, a título profissional, no quadro de actividade de reparação de veículos automóveis e dos seus equipamentos e componentes; 2-Aceitar como regras do processo a observar na arbitragem, as constantes do Regulamento de Arbitragem deste Centro; 3- Inserir nos contratos –tipo que utiliza ou vier a utilizar, cláusula designando como competente o tribunal Arbitral deste Centro (…) – facto 4 dos acima elencados, melhor integrado pelos concretos dizeres do escrito em causa. Esse centro de arbitragem, de carácter especializado e com âmbito nacional, autorizado pela Portaria 759/93 de 26/8, tinha como objectivo a resolução de litígios em matéria de serviços de reparação automóvel. Em 20/11/98 foi criada uma associação de direito privado e sem fins lucrativos, denominada Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel, que se tornou titular do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, cujo funcionamento foi autorizado por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, datado de 23/12/98, tendo esse despacho extinguido o atrás referido Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel. Nos termos do art 10º/3 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, «a posterior sujeição do litígio à apreciação do tribunal arbitral depende de compromisso inequívoco, assumido pelas partes, antes ou depois da tentativa de conciliação, com observância do disposto no artº 13º». Nos termos do nº 2 deste art 13º, «a convenção arbitral pode revestir a forma de compromisso arbitral, assumido com vista a regular um litígio já levantado, ou de cláusula compromissória, relativa a litígios eventuais e futuros». Nos termos do art 14º/7 do mesmo regulamento, «Consideram-se feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário». Em 22/5/07 a A. foi chamada a participar numa arbitragem no âmbito do Proc. .../CASA/206RA, mas não compareceu na mesma, tendo enviado, em 23/5/2007, ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, o fax correspondente a fls 32 dos autos, no qual dizia, “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”. Em 19/08/2008, o Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel enviou à A. escrito correspondente ao de fls 34/35, no qual o informava por escrito da entrada nesse Centro de uma reclamação apresentada por “B” (R. nestes autos) referente ao veículo de matricula 64/36/RS, no qual o informava, entre o mais que, «posteriormente, caso as partes aceitem, o processo transita para mediação (…) e que finda a mediação, o processo entra na fase de instrução com vista a conciliação e arbitragem, fase igualmente voluntária», e ainda que, «com vista à prestação de esclarecimentos e à apresentação da posição e interesse de V/Exas relativamente a este assunto, muito agradecemos que contactem para o telefone (…) ou para o email (..)» A A. não respondeu a esse escrito, porquanto entendia que, não tendo aderido ao Centro em causa e já o tendo informado dessa sua posição, conforme resulta do exposto no ponto anterior, não fazia sentido dar qualquer resposta. Em 10/12/2008, a A. foi notificada para “Arbitragem de Litígio”, no âmbito do Proc. .../CASA/2008, nos termos constantes de fls. 46 e ss, referindo-se nesse escrito entre o mais, «caso assim entendam, devem V. Ex nos termos do art 11º do Reg do Centro, e na qualidade de empresa aderente contestar por escrito no prazo de 20 dias a contar da presente notificação, a reclamação apresentada, pelo que junto enviamos o respectivo impresso (…) Deverão no mesmo prazo informar por escrito das opções tomadas relativamente à constituição do tribunal arbitral e às regras a observar na arbitragem sendo que, na ausência de resposta, no mesmo prazo, consideraremos designado o árbitro do Centro e a legislação em vigor. Aproveitamos a oportunidade para junto remeter Regulamento do Centro de Arbitragem». A A. em 20/1/09 informou o referido Centro, por escrito correspondente ao de fls 36, que “não vislumbramos qualquer necessidade de estar presente nas vossas instalações em qualquer das datas indicadas, pelo que não iremos comparecer”. Antes de se extraírem conclusões importa tecer algumas considerações de carácter genérico a respeito das convenções arbitrais. Nos termos doa art 1º da LAV é compromisso arbitral a convenção que tenha por objecto um litígio actual e é cláusula compromissória a que tem por objecto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual. Nas palavras de Mariana França Gouveia[1], que se irão essencialmente seguir na exposição subsequente, «o que distingue uma e outra modalidade, é portanto, a existência ou não da disputa. Se se trata de litígio existente, falamos de compromisso arbitral; se se trata de litígio eventual, falamos de cláusula compromissória. Nesta última situação é necessário precisar a concreta relação jurídica da qual a controvérsia poderá emergir». Refere a autora em causa que «declaração negocial próxima desta (da cláusula compromissória inserta em contrato) é a declaração unilateral de adesão prévia. Tal declaração existe no nosso ordenamento jurídico em alguns centros de arbitragem de consumo e significa uma adesão das empresas ao centro para resolução de litígios futuros com consumidores». E, adverte, claramente, para que «não se trata – a tal declaração unilateral de adesão prévia - de cláusula compromissória, porque não há contraparte: a vinculação da empresa faz-se perante todos, é uma declaração dirigida a um público não identificado», referindo seguidamente que, «na opinião de Dário Moura Vicente, [2] serão quando muito, meras promessas de convenção arbitral», entendendo «ser esta, por diversas razões, a melhor qualificação», e explica: «Em primeiro lugar, esta promessa sendo unilateral, necessitará sempre da aceitação da parte contrária, pelo que nunca poderia ter o efeito potestativo normal da convenção de arbitragem. Em segundo lugar e mais importante, a derrogação do direito de acção – que a celebração da convenção arbitral implica – só pode verificar-se nos casos em que a lei o permite. Ora a LAV apenas estabelece como convenção arbitral a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, não preenchendo os requisitos de nenhuma delas esta adesão prévia com carácter genérico». Acrescentando ainda: «Se a parte que aderiu previamente não aceder à celebração da convenção prometida, os efeitos serão puramente obrigacionais» [3]. Ainda em sede de considerações genéricas, convém ter presente a circunstância de ser requisito de validade da convenção arbitral o facto de a mesma revestir forma escrita - art 2º/1 LAV (ainda que o contrato a que diga respeito não esteja a ela sujeito). Porém, considera a LAV – art 2º/2 - «reduzida a escrito, não só a convenção constante de documento assinado pelas partes, mas também a resultante de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de comunicação de que fique prova escrita». Trata-se, como o refere Mariana França Gouveia, «da acepção ampla da forma escrita» [4] « (…) sendo suficiente que (os) documentos contenham apenas uma remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida», explicando um pouco mais adiante [5] que, «quanto à convenção de arbitragem per relationem, a remissão suficiente é aquela que permita encontrar a convenção arbitral em documentos inseridos no processo negocial do contrato, o que será o mais normal, ou da própria celebração da convenção arbitral (se posterior ou autonomizada)» Como é evidente, «a existência de forma escrita explica-se pela necessidade de clareza quanto à existência, objecto e conteúdo da convenção», acrescentando que «quaisquer dúvidas que existam na área da competência (do tribunal arbitral) devem ser ao máximo dissipadas, o que se consegue melhor se essa convenção estiver reduzida a escrito». Feitas estas considerações, e confrontando-as com a assinalada matéria de facto, forçoso é que se conclua que não há na situação dos autos convenção arbitral, nem mesmo na modalidade de cláusula compromissória Não pode atribuir-se tal natureza à assinatura da A., em 6/12/94, do impresso atrás referido, constante de fls 103 dos autos, proveniente do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel. Aliás, tal escrito é suficientemente claro a respeito da verdadeira natureza do compromisso que nele está em causa que, como se viu das considerações precedentes, é a de uma declaração unilateral de adesão prévia; constituirá uma (mera) promessa de celebração de convenção arbitral. Repare-se que no seu ponto 3 o assinante declara «inserir nos contratos –tipo que utiliza ou vier a utilizar, cláusula designando como competente o tribunal Arbitral deste Centro». Esta cláusula que a A. prometeu nesse escrito vir a inserir nos seus contratos tipo que utiliza, ou que vier a utilizar, é que constituirá(ria) uma cláusula compromissória. Do que se vem de dizer, logo resulta que não estando a A. obrigada em função do referido escrito, a submeter à arbitragem a realizar pelo Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel os eventuais litígios que pudessem surgir no do seu âmbito de actividade, porque aquela “adesão” não constitui, como se viu, convenção arbitral em qualquer das usas modalidades, nem mesmo de cláusula compromissória, por maioria de razão não pode considerar-se obrigada a submeter à arbitragem a ser realizada pelo Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, os eventuais litígios que possam surgir no do seu âmbito de actividade, em função daquela mera “adesão”. Se é verdade que o art 14º/7 do Regulamento deste Centro «considera feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário», o mais que se poderia entender existir, em função daquela “adesão”, seria a já referida declaração unilateral de adesão prévia. Mas em rigor, e salvo melhor opinião, nem isso, por se dever entender ter existido da parte da A. declaração escrita afastando aquela adesão. É que, não exigindo o Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel que a declaração escrita a que se refere no seu art 14º/7 – afastando a adesão anteriormente dada ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel – fosse feita num prazo ou numa forma especifica, apenas exigindo o carácter escrito, a declaração que a A. produziu em 23/5/07, por referência ao Proc. .../CASA/206RA, referindo “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”, seria suficiente para, de uma vez por todas, “apagar” aquela vinculação. Mal se compreende, aliás, que, numa matéria que exige um «compromisso inequívoco, antes ou depois da tentativa de conciliação», nos termos do art 14º/7 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, como é que esta entidade, necessariamente conhecedora da LAV, do seu Regulamento e daquela cláusula, bem como dos efeitos inerentes à inexistência daquele “compromisso inequívoco”, conseguiu ultrapassar o que, embora implicitamente, se dizia na declaração da A. de 23/5/07, e que era, claramente, que não se pretendia continuar vinculada à anterior adesão, fazendo prosseguir um processo arbitral na base de uma “adesão equívoca”, que ainda por cima, não tinha por detrás uma verdadeira convenção arbitral… Pelo que se veio de dizer, haverá de concluir que a A. não estava vinculada a qualquer convenção arbitral que permitisse a jurisdição do tribunal arbitral que proferiu decisão no Proc .../CASA/2008. A falta de convenção arbitral (ou da sua forma escrita, que vem a dar no mesmo) gera a sua nulidade, nos termos do art 3º LAV, que remete para a do art 2º/1. E esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, constituindo, nos termos do art 27º da LAV, fundamento de anulação da sentença arbitral. A acção de anulação - cujo prazo de interposição é de um mês a contar da notificação da decisão arbitral nos termos do art 28º/2 - tem como fundamentos [6] os previstos no art 27º/1 e 2, onde se dispõe: «1 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16º, com influência decisiva na resolução do litígio; d) Ter havido violação do artigo 23º/1 al f), 2 e 3; e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar». Da máxima importância nesta matéria da anulação da decisão arbitral é o disposto no nº 2 desta norma (art 27º), onde se preceitua que «o fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior – referente à incompetência do tribunal ou à irregularidade da sua constituição - não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente». Norma que se tem de conjugar com a do art 21º/3, onde se diz que «a incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até á apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta» para se concluir que a nulidade da convenção arbitral – em função da sua inexistência, ou da falta de forma escrita – pode, afinal, ser sanada pela falta da sua invocação, sendo que esta invocação, note-se, não apenas tem de ser feita «no decurso da arbitragem», e a partir do momento em que a parte que a invoca dela teve conhecimento, mas preclude-se após o momento da apresentação da contestação no processo arbitral. Aqui chegados, é fácil perceber que a tese defendida pela A. no processo e no presente recurso - e que se estriba na propriedade e utilidade da acção, porque nela pede, não a anulação da decisão arbitral, mas a declaração da sua nulidade - constitui uma forma de “fugir” à circunstância de não ter arguido no decurso do processo que a ela conduziu, a incompetência do tribunal arbitral, como a tanto o obrigava a referida norma do art 21º/3 da LAV. È para iludir a preclusão que resulta dessa norma, bem como para se subtrair à falta de cumprimento do prazo para interposição da acção de anulação com fundamento na incompetência do tribunal - visto que, tendo sido notificada da referida decisão arbitral em 30/3/2009, quando em 25/1/2010 interpôs a presente acção há muito que se esgotara o já referido prazo de um mês para a respectiva interposição – que a A. tanto pugna por colocar a consequência da falta de convenção arbitral – que é a da respectiva nulidade, nos termos já referidos do art 3º da LAV - num “patamar” superior ao da própria competência do tribunal arbitral, falando a esse respeito de falta de jurisdição do tribunal arbitral, para concluir que a decisão proferida por este tribunal no âmbito do Proc nº .../CASA/2008, não é anulável – como sucederia se de falta de competência desse tribunal se tratasse – mas é nula – por estar em causa falta de jurisdição - podendo por isso, e como tal, ser declarada a todo o tempo em função do regime geral válido para as nulidades constante do art 286º CC. Não tem, no entanto, a A. razão, sendo o seu entendimento desmentido pelo regime estabelecido pela LAV a respeito da competência do tribunal arbitral, como melhor se tentará pôr em evidência com as considerações subsequentes. Se «a celebração de uma convenção arbitral implica a falta de jurisdição dos tribunais judiciais sobre o caso», pois, se for proposta em tribunal judicial uma acção que tenha como objecto um litígio sobre o qual incida uma convenção arbitral verifica-se a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral que implica a absolvição do réu da instância e a consequente extinção da mesma [7], a verdade é que os tribunais judiciais só vão concluir pela falta da sua jurisdição, depois de a pressuporem. O mesmo se passa, afinal, com os tribunais arbitrais: se a inexistência ou a invalidade de uma convenção arbitral implica, afinal, a falta de jurisdição dos tribunais arbitrais sobre o caso, tal não obsta que se pressuponha a sua jurisdição até que estes a avaliem. È que a inexistência ou invalidade de uma convenção arbitral não afasta a competência do tribunal arbitral – e a, necessariamente antecedente, sua jurisdição – pois que, por razões que adiante melhor se procurarão evidenciar, há uma única questão para a qual o tribunal arbitral tem, apesar da falta ou invalidade dessa convenção, jurisdição: é para avaliar sobre a sua própria competência. Trata-se do princípio – estruturante - da competência da competência do tribunal arbitral, nos termos do qual este tem competência (e a jurisdição antecedente) para decidir a respeito da sua própria competência. «Desde há muito que é reconhecida ao tribunal arbitral a competência para se pronunciar sobre a sua própria competência, o que vem sendo referido como o princípio da competência da competência, na sua vertente positiva».[8] É a teoria de “kompetenz-kompetenz”, que, como atrás se viu, é, aliás, comum aos tribunais judiciais, pois que estes também têm competência para declarar se eles próprios têm competência, podendo, ao que parece, declararem, não apenas a sua incompetência, mas mesmo a dos tribunais arbitrais, pelo menos quando se trate da manifesta nulidade da convenção arbitral [9]. E a LAV proclama, «numa formulação isenta de dúvidas»[10], este princípio da competência da competência, no seu art 21º/1, ao preceituar: «O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção». Nos termos do nº 4 desta norma, «a decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa pelos meios especificados nos arts 27º e 31º ». O que significa que apenas depois de proferida decisão final no processo arbitral é que a parte que pretende que a convenção arbitral inexiste ou é inválida pode reagir nos tribunais judiciais. O meio a que se refere o art 27º, já o vimos, corresponde à anulação da decisão arbitral, havendo neste particular que se ter como presente que «se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulação só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso», nos termos do art 27º/3, «cabendo da decisão arbitral para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca», nos termos do art 29º/1 da LAV.[11] O meio a que se refere o art 31º corresponde à oposição à execução. Lembre-se que nos termos do art 815º CPC, são fundamentos de oposição à execução baseada em sentença arbitral todos os fundamentos de oposição à execução baseada em sentença arbitral e ainda aqueles em que pode basear-se a anulação judicial da decisão arbitral. E o art 31º da LAV estabelece claramente que «o decurso do prazo para intentar a acção de anulação não obsta a que se invoquem os seus fundamentos em via de oposição á execução da decisão arbitral». Com a ressalva – crê-se - que decorre do art 21º/3 – e que será valida para a acção de anulação, como o será para a oposição à execução de decisão arbitral - da incompetência do tribunal arbitral ter sido arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta. Resta tentar perceber os fundamentos do princípio da competência sobre a competência e a constitucionalidade deste princípio. A necessidade do princípio da competência sobre a competência é fácil de se perceber: trata-se de impedir a invocação da nulidade da convenção arbitral como expediente de desaforamento do tribunal arbitral. Com efeito, à parte não interessada na jurisdição do tribunal arbitral seria muito fácil obter tal desaforamento bastando, afinal, invocar a nulidade da convenção arbitral. «Este reconhecimento (da competência sobre a competência) é, aliás, essencial para que a parte interessada em prolongar a resolução do litigio consiga, com esta invocação, mesmo que sem fundamentos, desaforar o tribunal arbitral»[12] Dir-se-á que é inconstitucional que os tribunais arbitrais possam apreciar a sua competência e por essa via – afirmando-a – possam impedir à parte que a contesta com fundamento na inexistência ou invalidade da convenção arbitral, o recurso aos tribunais judiciais, que são, afinal, aqueles que, enquanto órgãos de soberania, a Constituição atribui o poder de julgar - cfr 202º da CRP. Com efeito, se o direito potestativo de constituição do tribunal arbitral na base de uma convenção arbitral, cuja existência ou validade pode ser contestada pela parte contrária, com o que o mesmo implica de afastamento do tribunal judicial, fosse incontrolável, não poderia, sem petição de principio, afirmar-se serem os tribunais judiciais a administrar a justiça em nome do povo. Por isso se diz que «a impugnação da decisão judicial é a condição necessária da sua equiparação pública à sentença judicial. O Estado só reconhece decisões vinculativas de privados, se puder controlar a sua validade, designadamente, se puder verificar que foram respeitadas as regras mínimas do processo justo»[13] É esta ainda a razão que justifica que seja irrenunciável o direito de requerer a anulação da decisão nos termos do art 28º/1 LAV - «o direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável» - o que já não se verifica quanto ao recurso, nos termos do art 29º/1, que admite que as partes renunciem no âmbito do processo arbitral aos recursos. É, pois, no fundo, esta irrenunciabilidade do direito de requerer a anulação da decisão que afasta a inconstitucionalidade do princípio da competência. O princípio geral que preside ao reconhecimento das decisões dos tribunais é o da equiparação da decisão arbitral à decisão judicial, conforme resulta do artigo 26.º da LAV. Mas, «a acção de anulação é condição de atribuição de força jurisdicional à sentença arbitral e é por esta razão que é irrenunciável» [14] Pelo que se veio de dizer, é a possibilidade deste “segundo olhar”, correspondente à acção de anulação – para a qual é competente o tribunal de 1ª instância - e que significa a possibilidade de controlo do tribunal judicial, que, em última análise, legitima a arbitragem. Só haverá que lamentar a respeito desta matéria que não possa o interessado que queira fazer valer o seu ponto de vista a respeito da inexistência ou invalidade da convenção arbitral – quer dizer, a respeito da incompetência do tribunal arbitral , ou se se quiser, da possibilidade da respectiva jurisdição – impugnar a decisão do tribunal arbitral logo que a mesma é proferida, em vez de ter de aguardar pela decisão definitiva, fazendo-o apenas no recurso desta, ou em acção de anulação da sentença arbitral, ou, mais tarde ainda, em oposição à execução desta. Diz a este respeito Mariana França Gouveia que a solução positivada «é eventualmente criticável por postergar para o fim do processo a verificação da decisão sobre a competência, dando azo, portanto, a um enorme dispêndio de tempo e dinheiro num processo arbitral eventualmente condenado à anulação». E chama a atenção para a circunstância de a LAV/APA - Projecto de Lei de Arbitragem Voluntária apresentado pela Associação Portuguesa de Arbitragem disponível em http//arbitragem.pt/projectos/índex.php – permitir que, proferida a decisão (interlocutória) de que o tribunal arbitral é competente, a parte que alegou o vicio possa de imediato recorrer aos tribunais judiciais, embora sem que esta impugnação tenha efeitos suspensivos sobre o processo arbitral, sob pena de estar aberta a porta para manobras dilatórias desta parte. Pelo que se expôs, há que confirmar a sentença recorrida. Em consonância com o disposto nos arts 21º/3 e 27º/2 da LAV, a incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta, e a parte que no decurso da arbitragem, teve conhecimento da incompetência do tribunal e oportunidade de suscitar tal questão e não a alegou oportunamente, não a pode invocar posteriormente como fundamento de anulação, seja no recurso, seja na acção de anulação, seja na oposição à execução. Ora, a A., a quem, no aspecto em referência, foi dada larga oportunidade pelo Centro de Arbitragem do Sector Automóvel para arguir no processo arbitral a incompetência do tribunal, não o fez. Além de que interpôs acção que não é de anulação, mas de declaração de nulidade. E que o fez muito tempo depois do prazo de que dispunha para interpor a referida acção de anulação da decisão arbitral. V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 15 de Dezembro de 2011 Maria Teresa Albuquerque Isabel Canadas José Maria Sousa Pinto ---------------------------------------------------------------------------------------- [1]- «Curso de Resolução Alternativa de Litígios», Almedina, 2011, p 97 e ss [2] - Aqui a autora em questão remete para «A manifestação do Consentimento na Convenção de Arbitragem», 2002, p 998 [3]- Obra citada, p 97 [4]- Obra citada, p 99 [5] - Obra citada , p 101 [6] - A norma em causa parece indicar a exclusão de quaisquer outros fundamentos, mas alguma doutrina tem vindo a defender a inclusão de outras causas ainda que com cautela (Lima Pinheiro indica quatro motivos adicionais de anulação: desrespeito de normas processuais fixadas pelas partes decisão de equidade não autorizada pelas partes, manifesta não aplicação do Direito escolhido pelas partes e violação de ordem pública) » - obra citada, 182 [7]- Obra citada, 97 [8]- Obra citada, 115 [9]- Ver a este respeito, e entre o mais, a exposição da autora que se vem seguindo a fls 116 e seguintes, a propósito da questão de saber se a competência dos tribunais arbitrais de apreciação da sua competência é exclusiva impedindo, portanto, os tribunais judiciais de apreciarem a competência destes , concluindo que o melhor entendimento a esse respeito é o de que o tribunal judicial apenas pode decidir pela incompetência do tribunal arbitral nos casos de manifesta nulidade da convenção arbitral, entendimento que «se compagina com o padrão de análise constante do art 12º/4 LAV», que atribui ao presidente do tribunal da relação o poder de declarar – desde que entenda que a convenção de arbitragem é manifestamente nula – não haver lugar à designação de árbitros, o que sucede porque «é uma perda de tempo obrigar à constituição do tribunal arbitral para declarar algo que é notório»- p 119 [10]- Obra citada, p 116 [11] Assim, “(…) se a parte pretende, não apenas invocar a anulabilidade, mas também requerer uma reapreciação do julgamento efectuado pelo tribunal arbitral, então deverá interpor recurso da decisão, deduzindo no seu âmbito os fundamentos de anulação que alegue verificarem-se. (…) Ao invés, se a parte se conforma com o conteúdo da decisão e apenas pretende alegar a existência de vícios formais, então deverá limitar-se a instaurar acção de anulação autónoma. Neste caso, se a acção de anulação vier a ser julgada inadmissível ou improcedente, a decisão arbitral não mais pode ser posta em crise. A parte perdeu o direito de recorrer.”, Paula Costa e Silva, «Os Meios de Impugnação de Decisões Proferidas em Arbitragem Voluntária no Direito Interno Português», ROA n.º 56 (1996), Cfr Ac RL 6/3/2007 CJ I , 70, em cujo sumário se lê:«Em relação às decisões arbitrais, se a parte interessada, além de pretender invocar algum ou alguns dos fundamentos que possam conduzir á anulação da decisão, quiser vê-la reapreciada, deverá interpor o recurso competente; mas se apenas invocar vícios de ordem formal (fundamentos de anulação) deverá intentar uma acção de anulação. Neste tipo de acções não poderá o tribunal judicial pronunciar-se sobre o objecto do litígio, devendo limitar-se a anular ou não a decisão, conforme os casos». [12]- Obra citada, p115 [13]- Obra citada , p 117 [14]- Obra citada, 185

Sumário

II- Essa declaração corresponde a uma declaração unilateral de adesão prévia, constituindo uma mera promessa de celebração de convenção arbitral.

III- A falta de convenção arbitral gera a sua nulidade, nos termos do art 3º da L 31/86 de 29/8 (LAV) que remete para o art 2º/1.

IV- E esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, constituindo, nos termos do art 27º da LAV, fundamento de anulação da sentença arbitral.

V- Do disposto no art 27º/2 LAV decorre que o fundamento de anulação decorrente da incompetência do tribunal ou da irregularidade da sua constituição, não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente, decorrendo ainda do disposto no art 21º/3, que se haverá de conjugar com o referido 27º/2, que tem de o fazer na contestação do processo arbitral, sob pena da nulidade da convenção arbitral resultar sanada pela falta da sua invocação.

VI- A inexistência ou invalidade de uma convenção arbitral não afasta a competência do tribunal arbitral – e a necessariamente antecedente sua jurisdição – estando aqui em causa o princípio – estruturante - da competência sobre a competência do tribunal arbitral, nos termos do qual este tem competência (e a jurisdição antecedente) para decidir a respeito da sua própria competência, principio este proclamado no art 21º/1 da LAV.

VII- Com a afirmação deste princípio pretende-se impedir a invocação da nulidade da convenção arbitral como expediente de desaforamento do tribunal arbitral.

VIII- E dele não resulta a violação do disposto no art 202º da CRP na medida em que é irrenunciável o direito de requerer a anulação da decisão nos tribunais judiciais, nos termos do art 28º/1 LAV.

(Sumário da Relatora)

Texto Integral

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- “A”, Lda. intentou a presente acção declarativa de condenação, na forma de processo sumário, contra o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel e “B”, pedindo a declaração de nulidade da Decisão Arbitral n.º 3/2009, de 10 de Março de 2009, respeitante ao Proc. n.º .../08.

Alegou, em suma, que não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, pelo que o tribunal arbitral não era competente e todo o processo que culminou naquela decisão é nulo.

A R. “B” contestou, referindo, no essencial, que a A. dispunha do prazo de 30 dias para requerer a anulação da decisão arbitral e interpor recurso e não o tendo feito o seu direito caducou, a que acresce que a incompetência ou irregularidade do tribunal arbitral constituído não pode ser fundamento de anulação se a parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem não o alegou oportunamente. Mais alegou que a R., apesar de notificada para o efeito, não contestou a reclamação apresentada, referindo ainda que a A., à data da composição do tribunal arbitral, era parte legítima, por via de cláusula compromissória.

O Centro de Arbitragem do Sector Automóvel requereu a sua exclusão da acção, com fundamento na sua falta de personalidade e capacidade judiciárias e ilegitimidade processual.

A A. respondeu à contestação da R. “B”, pugnando pela improcedência da excepção da caducidade, mantendo, no essencial, o alegado na p.i. e referindo que a nulidade em causa é invocável a todo o tempo, nos termos gerais.

Foi proferido despacho saneador, no qual o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel foi absolvido da instância.

Entendendo-se que a acção continha já os elementos necessários, foi proferida decisão no despacho saneador, tendo a acção sido julgada improcedente e a R. absolvida do pedido.

II- Do assim decidido, apelou o A, que concluiu as suas alegações nestes termos:

1) Ficou, pois, suficientemente provado que a Recorrente jamais aderiu à convenção de arbitragem do Tribunal Arbitral que ditou a decisão objecto de litígio na acção que deu azo ao presente recurso.

2) Sendo que o processo .../CASA/2008, a que se reportam os presentes autos desenvolveu-se, culminando numa decisão, na total ausência daquela convenção de arbitragem.

3) Ficou, pois, suficientemente, provado que a Recorrente não podia ser considerada parte no julgamento em causa, presidido pelo Árbitro daquele Tribunal Arbitral.

4) Ou seja, ao contrário do que sucede num Tribunal Jurisdicional, em que não reside na disponibilidade das pessoas, singulares ou colectivas, o direito de estarem ou não presentes em Tribunal, num Tribunal Arbitral é essa a essência do mesmo: a vontade das partes, não podendo aceitar-se como válido o poder jurisdicional exercido à sua revelia.

5) Não existindo vontade das partes em estarem presentes num Tribunal Arbitral, qualquer decisão do mesmo é inválida, não tem qualquer eficácia.

6) E, não tendo a ora Recorrente aderido àquele Tribunal, a decisão do mesmo jamais se lhe poderá aplicar.

7) Na senda do Ac. da Relação de Lisboa, de 20.04.2006, entendemos que nos presentes autos não se discute a mera incompetência do tribunal arbitral, discute-se se tal litígio poderia ter sido sujeito a tribunal arbitral; discute-se a invalidade da constituição do tribunal arbitral; discute-se, inclusive, em nosso modesto entender, a constitucionalidade de uma decisão que foi subtraída da jurisdição pública, do soberano poder do tribunal público, e proferida por um tribunal arbitral que não teve a essencial autorização para constituição, que não se fundou na autonomia privada das partes.

8) E, com todo o respeito pelo Tribunal a quo, mas com quem não se concorda, a invocação da ineficácia e invalidez daquela decisão é susceptível de ser feita a todo o tempo.

9) A arbitragem voluntária é contratual na sua origem e privada na sua natureza, sendo a convenção de arbitragem o acordo pelo qual as partes se vinculam a submeter os litígios existentes ou futuros a um tribunal arbitral.

10) Enquanto negócio jurídico, para além dos demais requisitos, carece de uma declaração negocial, a qual, no caso da arbitragem, e ao abrigo da LAV, deve ser expressa.

11) A declaração negocial é um verdadeiro elemento do negócio, uma realidade componente ou constitutiva da estrutura do negócio, pelo que, inexistindo declaração negocial não existe negócio.

12) Considerando, nomeadamente, os artigos 1º, 2º e 3º da LAV, apenas será legitimo concluir que sem a expressão da vontade das partes de submissão dos litígios à arbitragem não existe convenção de arbitragem e sem esta não há arbitragem!

13) Assim, não tendo a Recorrente aderido à referida arbitragem, ou seja, na falta de convenção de arbitragem, não poderá qualquer decisão daí decorrente ser-lhe aplicável.

14) Na falta de convenção de arbitragem é nulo todo o processado, no âmbito do processo .../CASA/2008, sendo, por conseguinte nula a decisão arbitral.

15) Nulidade essa que, nos termos invocados e ao abrigo do disposto no art. 286º do Código Civil é invocável a todo o tempo.

16) Acresce que, sem convenção de arbitragem o referido centro de arbitragem não dispunha legal e constitucionalmente, de poderes jurisdicionais.

17) E conforme refere o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10/07/2008, disponível em www.dgsi.pt, Quando se verifique numa sentença arbitral a violação de uma regra de ordem pública, ocorrerá necessariamente a nulidade directa desta sentença arbitral

18) Ora todo o processado que culminou com a decisão Arbitral tomada, porque não tiveram na sua origem uma convenção de arbitragem válida, ou seja, porque não tiveram na origem a vontade expressa de ambas as partes de sujeitar aquela instituição a decisão de litígio em detrimento da jurisdição pública, atentam contra a ordem pública e

afectam a segurança e confiança no direito e nas Instituições.

19) Entendendo-se, nomeadamente, que os referidos prazos contidos na LAV, designadamente nos art. 27º e 28º, apenas são aplicáveis no âmbito dos processos em que o Tribunal Arbitral foi devida e legalmente constituído, não se aplicando, por conseguinte, à Recorrente.

20) É que, repita-se, à Recorrente nem se aplica aquele Regulamento, porquanto ela se recusou, expressamente – e é um direito que tem, jamais dele tendo renunciado - , a respeitá-lo!

21) Termos em que, ao decidir de outro modo, a sentença recorrida violou o preceituado nos artigos 1º, 2º, 3º, 27º nº. 2 e 28º, nº. 2 da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto) e artigos 220º, 286º, 294º e 405º do Código Civil.

22) Razão pela qual não pode ser aceite a decisão final do Tribunal a quo, devendo a mesma ser revogada, dando-se integral razão e procedência ao pedido da ora Recorrente.

Foram apresentadas contra-alegações, nelas defendendo a R. o decidido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:

1. Pela Portaria nº. 759/93, de 26 de Agosto, o Governo, pelo Ministro da justiça, fez constar que o Instituto Português de Qualidade, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor e outras identificadas, se encontravam autorizados a criar um Centro de arbitragem, cfr. fls. 18.

2. Em consequência foi constituído o Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel, por protocolo assinado em Maio de 1993 Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel), cfr. fls. 19 e segs.

3. Esse centro de arbitragem, de carácter especializado e com âmbito nacional, tem como objectivo a resolução de litígios em matéria de serviços de reparação automóvel e tem a sua sede na Avenida da Republica, nº. 44 – 3º, em Lisboa.

4. Em 6 de Dezembro de 1994, a A. assinou uma “Adesão – Cláusula Compromissória” junto do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, nos termos da qual aderia ao Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Voluntária de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel, autorizado por Portaria n.º 759/93 (…), aceitando, como regras do processo a observar na arbitragem, as constantes do Regulamento de Arbitragem deste Centro (…), conforme consta de fls.31.

5. Em 20 de Novembro de 1998, foi criada uma associação de direito privado e sem fins lucrativos, denominada Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel (Capítulo I do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel).

6. O Centro de Arbitragem do Sector Automóvel é uma estrutura de serviços de que é titular a Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel, cujo funcionamento foi autorizado por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, datado de 23 de Dezembro de 1998, e publicado no Diário da República nº. 10 – II Série, de 13/01/1999, despacho esse que, simultaneamente, extinguiu o anterior Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel (Capítulo I do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel).

7. Em 22 de Maio de 2007, a A. foi chamada a participar numa arbitragem (Proc. .../CASA/206RA) mas não compareceu na mesma, uma vez que, conforme informou por fax enviado no dia 23 de Maio de 2007, para o nº. 21... e constante de fls. 32, “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”.

8. Em 19/08/2008, foi a A. confrontada com uma reclamação apresentada ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, nos termos constantes de fls. 34 e 35, à qual nem respondeu porquanto entendia que, não tendo aderido ao Centro em causa, já o tendo informado dessa sua posição, conforme resulta do exposto no ponto anterior, não fazia sentido dar qualquer resposta.

9. Em 10/12/2008, a A. é notificada para “Arbitragem de Litígio”, para o Proc. .../CASA/2008, nos termos constantes de fls. 46 e segs.

10. De novo a A. informa, em 20 de Janeiro de 2009 e nos termos constantes de fls. 36, o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel de que “não vislumbramos qualquer necessidade de estar presente nas vossas instalações em qualquer das datas indicadas, pelo que não iremos comparecer”.

11. Em 30/03/2009, a A. é notificada da Decisão Arbitral nº. 3/2009,proferida nesse processo, nos termos constantes de fls. 52 e segs.

12. Em 3 de Abril de 2009 e conforme consta de fls. 62 e segs., a A. informa o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel que, “tal como já tivemos oportunidade de vos informar mais do que uma vez, não aderimos a esse Centro e nem queremos fazê-lo, pelo que não faz sentido que nos esteja, a enviar documentação que, para nós, não tem qualquer relevância”.

13. Nos termos do número 3 do artigo 10º do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, “A posterior sujeição do litígio à apreciação do tribunal arbitral depende de compromisso inequívoco, assumido pelas partes, antes ou depois da tentativa de conciliação, com observância do disposto no artº. 13º.”

14. Nos termos do artigo 13.º, n.º 2 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, “a convenção arbitral pode revestir a forma de compromisso arbitral, assumido com vista a regular um litígio já levantado, ou de cláusula compromissória, relativa a litígios eventuais e futuros.”

15. Nos termos do n.º 7, do artigo 14º do referido regulamento, “Consideram-se feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário.”

16. A presente acção foi instaurada no dia 25 de Janeiro de 2010.

IV- Das conclusões das alegações resultam para apreciação no presente recurso, constituindo o seu objecto, as seguintes questões:

-saber se a apelante não aderiu a qualquer convenção arbitral que permitisse a jurisdição do tribunal arbitral que proferiu decisão no proc. .../CASA/2008;

- concluindo-se por essa não adesão, saber se essa a decisão é nula por falta de jurisdição desse tribunal, podendo, em consequência dessa nulidade ser a mesma declarada nula a todo o tempo pelos tribunais judiciais;

- saber, se assim não se entender, se será materialmente inconstitucional a interpretação das normas da L 31/86 de 29/8 - Lei da Arbitragem Voluntária - que conduzem ao referido entendimento.

1- Ao nível da assinalada primeira questão importa reter a seguinte matéria:

Em 6/12/94, a A. assinou o impresso correspondente ao escrito de fls 103 (ou fls 31) destes autos, proveniente do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, intitulado “Adesão – Cláusula Compromissória”, tendo aí declarado: «Aderir ao Tribunal Arbitral do Centro De Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, autorizado por Portaria n.º 759/93 de 26/8, aceitando a arbitragem como forma de resolução dos eventuais conflitos que decorram dos serviços que presta, a título profissional, no quadro de actividade de reparação de veículos automóveis e dos seus equipamentos e componentes; 2-Aceitar como regras do processo a observar na arbitragem, as constantes do Regulamento de Arbitragem deste Centro; 3- Inserir nos contratos –tipo que utiliza ou vier a utilizar, cláusula designando como competente o tribunal Arbitral deste Centro (…) – facto 4 dos acima elencados, melhor integrado pelos concretos dizeres do escrito em causa.

Esse centro de arbitragem, de carácter especializado e com âmbito nacional, autorizado pela Portaria 759/93 de 26/8, tinha como objectivo a resolução de litígios em matéria de serviços de reparação automóvel.

Em 20/11/98 foi criada uma associação de direito privado e sem fins lucrativos, denominada Associação de Arbitragem Voluntária de Litígios do Sector Automóvel, que se tornou titular do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, cujo funcionamento foi autorizado por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, datado de 23/12/98, tendo esse despacho extinguido o atrás referido Centro de Arbitragem de Litígios nos Serviços de Reparação Automóvel.

Nos termos do art 10º/3 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, «a posterior sujeição do litígio à apreciação do tribunal arbitral depende de compromisso inequívoco, assumido pelas partes, antes ou depois da tentativa de conciliação, com observância do disposto no artº 13º».

Nos termos do nº 2 deste art 13º, «a convenção arbitral pode revestir a forma de compromisso arbitral, assumido com vista a regular um litígio já levantado, ou de cláusula compromissória, relativa a litígios eventuais e futuros».

Nos termos do art 14º/7 do mesmo regulamento, «Consideram-se feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário».

Em 22/5/07 a A. foi chamada a participar numa arbitragem no âmbito do Proc. .../CASA/206RA, mas não compareceu na mesma, tendo enviado, em 23/5/2007, ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, o fax correspondente a fls 32 dos autos, no qual dizia, “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”.

Em 19/08/2008, o Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel enviou à A. escrito correspondente ao de fls 34/35, no qual o informava por escrito da entrada nesse Centro de uma reclamação apresentada por “B” (R. nestes autos) referente ao veículo de matricula 64/36/RS, no qual o informava, entre o mais que, «posteriormente, caso as partes aceitem, o processo transita para mediação (…) e que finda a mediação, o processo entra na fase de instrução com vista a conciliação e arbitragem, fase igualmente voluntária», e ainda que, «com vista à prestação de esclarecimentos e à apresentação da posição e interesse de V/Exas relativamente a este assunto, muito agradecemos que contactem para o telefone (…) ou para o email (..)»

A A. não respondeu a esse escrito, porquanto entendia que, não tendo aderido ao Centro em causa e já o tendo informado dessa sua posição, conforme resulta do exposto no ponto anterior, não fazia sentido dar qualquer resposta.

Em 10/12/2008, a A. foi notificada para “Arbitragem de Litígio”, no âmbito do Proc. .../CASA/2008, nos termos constantes de fls. 46 e ss, referindo-se nesse escrito entre o mais, «caso assim entendam, devem V. Ex nos termos do art 11º do Reg do Centro, e na qualidade de empresa aderente contestar por escrito no prazo de 20 dias a contar da presente notificação, a reclamação apresentada, pelo que junto enviamos o respectivo impresso (…) Deverão no mesmo prazo informar por escrito das opções tomadas relativamente à constituição do tribunal arbitral e às regras a observar na arbitragem sendo que, na ausência de resposta, no mesmo prazo, consideraremos designado o árbitro do Centro e a legislação em vigor. Aproveitamos a oportunidade para junto remeter Regulamento do Centro de Arbitragem».

A A. em 20/1/09 informou o referido Centro, por escrito correspondente ao de fls 36, que “não vislumbramos qualquer necessidade de estar presente nas vossas instalações em qualquer das datas indicadas, pelo que não iremos comparecer”.

Antes de se extraírem conclusões importa tecer algumas considerações de carácter genérico a respeito das convenções arbitrais.

Nos termos doa art 1º da LAV é compromisso arbitral a convenção que tenha por objecto um litígio actual e é cláusula compromissória a que tem por objecto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual.

Nas palavras de Mariana França Gouveia[1], que se irão essencialmente seguir na exposição subsequente, «o que distingue uma e outra modalidade, é portanto, a existência ou não da disputa. Se se trata de litígio existente, falamos de compromisso arbitral; se se trata de litígio eventual, falamos de cláusula compromissória. Nesta última situação é necessário precisar a concreta relação jurídica da qual a controvérsia poderá emergir».

Refere a autora em causa que «declaração negocial próxima desta (da cláusula compromissória inserta em contrato) é a declaração unilateral de adesão prévia. Tal declaração existe no nosso ordenamento jurídico em alguns centros de arbitragem de consumo e significa uma adesão das empresas ao centro para resolução de litígios futuros com consumidores». E, adverte, claramente, para que «não se trata – a tal declaração unilateral de adesão prévia - de cláusula compromissória, porque não há contraparte: a vinculação da empresa faz-se perante todos, é uma declaração dirigida a um público não identificado», referindo seguidamente que, «na opinião de Dário Moura Vicente, [2] serão quando muito, meras promessas de convenção arbitral», entendendo «ser esta, por diversas razões, a melhor qualificação», e explica: «Em primeiro lugar, esta promessa sendo unilateral, necessitará sempre da aceitação da parte contrária, pelo que nunca poderia ter o efeito potestativo normal da convenção de arbitragem. Em segundo lugar e mais importante, a derrogação do direito de acção – que a celebração da convenção arbitral implica – só pode verificar-se nos casos em que a lei o permite. Ora a LAV apenas estabelece como convenção arbitral a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, não preenchendo os requisitos de nenhuma delas esta adesão prévia com carácter genérico». Acrescentando ainda: «Se a parte que aderiu previamente não aceder à celebração da convenção prometida, os efeitos serão puramente obrigacionais» [3].

Ainda em sede de considerações genéricas, convém ter presente a circunstância de ser requisito de validade da convenção arbitral o facto de a mesma revestir forma escrita - art 2º/1 LAV (ainda que o contrato a que diga respeito não esteja a ela sujeito).

Porém, considera a LAV – art 2º/2 - «reduzida a escrito, não só a convenção constante de documento assinado pelas partes, mas também a resultante de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de comunicação de que fique prova escrita».

Trata-se, como o refere Mariana França Gouveia, «da acepção ampla da forma escrita» [4] « (…) sendo suficiente que (os) documentos contenham apenas uma remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida», explicando um pouco mais adiante [5] que, «quanto à convenção de arbitragem per relationem, a remissão suficiente é aquela que permita encontrar a convenção arbitral em documentos inseridos no processo negocial do contrato, o que será o mais normal, ou da própria celebração da convenção arbitral (se posterior ou autonomizada)»

Como é evidente, «a existência de forma escrita explica-se pela necessidade de clareza quanto à existência, objecto e conteúdo da convenção», acrescentando que «quaisquer dúvidas que existam na área da competência (do tribunal arbitral) devem ser ao máximo dissipadas, o que se consegue melhor se essa convenção estiver reduzida a escrito».

Feitas estas considerações, e confrontando-as com a assinalada matéria de facto, forçoso é que se conclua que não há na situação dos autos convenção arbitral, nem mesmo na modalidade de cláusula compromissória

Não pode atribuir-se tal natureza à assinatura da A., em 6/12/94, do impresso atrás referido, constante de fls 103 dos autos, proveniente do Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel.

Aliás, tal escrito é suficientemente claro a respeito da verdadeira natureza do compromisso que nele está em causa que, como se viu das considerações precedentes, é a de uma declaração unilateral de adesão prévia; constituirá uma (mera) promessa de celebração de convenção arbitral.

Repare-se que no seu ponto 3 o assinante declara «inserir nos contratos –tipo que utiliza ou vier a utilizar, cláusula designando como competente o tribunal Arbitral deste Centro».

Esta cláusula que a A. prometeu nesse escrito vir a inserir nos seus contratos tipo que utiliza, ou que vier a utilizar, é que constituirá(ria) uma cláusula compromissória.

Do que se vem de dizer, logo resulta que não estando a A. obrigada em função do referido escrito, a submeter à arbitragem a realizar pelo Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel os eventuais litígios que pudessem surgir no do seu âmbito de actividade, porque aquela “adesão” não constitui, como se viu, convenção arbitral em qualquer das usas modalidades, nem mesmo de cláusula compromissória, por maioria de razão não pode considerar-se obrigada a submeter à arbitragem a ser realizada pelo Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, os eventuais litígios que possam surgir no do seu âmbito de actividade, em função daquela mera “adesão”.

Se é verdade que o art 14º/7 do Regulamento deste Centro «considera feitas a este Centro de Arbitragem, todas as adesões feitas ao de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel, abrangendo todas as áreas de negócio praticadas pelo aderente e compreendidas no âmbito de competência do Centro, excepto declaração escrita em contrário», o mais que se poderia entender existir, em função daquela “adesão”, seria a já referida declaração unilateral de adesão prévia.

Mas em rigor, e salvo melhor opinião, nem isso, por se dever entender ter existido da parte da A. declaração escrita afastando aquela adesão.

É que, não exigindo o Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel que a declaração escrita a que se refere no seu art 14º/7 – afastando a adesão anteriormente dada ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel – fosse feita num prazo ou numa forma especifica, apenas exigindo o carácter escrito, a declaração que a A. produziu em 23/5/07, por referência ao Proc. .../CASA/206RA, referindo “vimos mais uma vez informar que esta sociedade não aderiu ao Centro de Arbitragem do Sector Automóvel tendo aderido ao Centro de Arbitragem de Litígios de Reparação Automóvel”, seria suficiente para, de uma vez por todas, “apagar” aquela vinculação.

Mal se compreende, aliás, que, numa matéria que exige um «compromisso inequívoco, antes ou depois da tentativa de conciliação», nos termos do art 14º/7 do Regulamento do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, como é que esta entidade, necessariamente conhecedora da LAV, do seu Regulamento e daquela cláusula, bem como dos efeitos inerentes à inexistência daquele “compromisso inequívoco”, conseguiu ultrapassar o que, embora implicitamente, se dizia na declaração da A. de 23/5/07, e que era, claramente, que não se pretendia continuar vinculada à anterior adesão, fazendo prosseguir um processo arbitral na base de uma “adesão equívoca”, que ainda por cima, não tinha por detrás uma verdadeira convenção arbitral…

Pelo que se veio de dizer, haverá de concluir que a A. não estava vinculada a qualquer convenção arbitral que permitisse a jurisdição do tribunal arbitral que proferiu decisão no Proc .../CASA/2008.

A falta de convenção arbitral (ou da sua forma escrita, que vem a dar no mesmo) gera a sua nulidade, nos termos do art 3º LAV, que remete para a do art 2º/1.

E esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, constituindo, nos termos do art 27º da LAV, fundamento de anulação da sentença arbitral.

A acção de anulação - cujo prazo de interposição é de um mês a contar da notificação da decisão arbitral nos termos do art 28º/2 - tem como fundamentos [6] os previstos no art 27º/1 e 2, onde se dispõe:

«1- A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16º, com influência decisiva na resolução do litígio; d) Ter havido violação do artigo 23º/1 al f), 2 e 3; e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar».

Da máxima importância nesta matéria da anulação da decisão arbitral é o disposto no nº 2 desta norma (art 27º), onde se preceitua que «o fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior – referente à incompetência do tribunal ou à irregularidade da sua constituição - não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente».

Norma que se tem de conjugar com a do art 21º/3, onde se diz que «a incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até á apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta» para se concluir que a nulidade da convenção arbitral – em função da sua inexistência, ou da falta de forma escrita – pode, afinal, ser sanada pela falta da sua invocação, sendo que esta invocação, note-se, não apenas tem de ser feita «no decurso da arbitragem», e a partir do momento em que a parte que a invoca dela teve conhecimento, mas preclude-se após o momento da apresentação da contestação no processo arbitral.

Aqui chegados, é fácil perceber que a tese defendida pela A. no processo e no presente recurso - e que se estriba na propriedade e utilidade da acção, porque nela pede, não a anulação da decisão arbitral, mas a declaração da sua nulidade - constitui uma forma de “fugir” à circunstância de não ter arguido no decurso do processo que a ela conduziu, a incompetência do tribunal arbitral, como a tanto o obrigava a referida norma do art 21º/3 da LAV.

È para iludir a preclusão que resulta dessa norma, bem como para se subtrair à falta de cumprimento do prazo para interposição da acção de anulação com fundamento na incompetência do tribunal - visto que, tendo sido notificada da referida decisão arbitral em 30/3/2009, quando em 25/1/2010 interpôs a presente acção há muito que se esgotara o já referido prazo de um mês para a respectiva interposição – que a A. tanto pugna por colocar a consequência da falta de convenção arbitral – que é a da respectiva nulidade, nos termos já referidos do art 3º da LAV - num “patamar” superior ao da própria competência do tribunal arbitral, falando a esse respeito de falta de jurisdição do tribunal arbitral, para concluir que a decisão proferida por este tribunal no âmbito do Proc nº .../CASA/2008, não é anulável – como sucederia se de falta de competência desse tribunal se tratasse – mas é nula – por estar em causa falta de jurisdição - podendo por isso, e como tal, ser declarada a todo o tempo em função do regime geral válido para as nulidades constante do art 286º CC.

Não tem, no entanto, a A. razão, sendo o seu entendimento desmentido pelo regime estabelecido pela LAV a respeito da competência do tribunal arbitral, como melhor se tentará pôr em evidência com as considerações subsequentes.

Se «a celebração de uma convenção arbitral implica a falta de jurisdição dos tribunais judiciais sobre o caso», pois, se for proposta em tribunal judicial uma acção que tenha como objecto um litígio sobre o qual incida uma convenção arbitral verifica-se a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral que implica a absolvição do réu da instância e a consequente extinção da mesma [7], a verdade é que os tribunais judiciais só vão concluir pela falta da sua jurisdição, depois de a pressuporem.

O mesmo se passa, afinal, com os tribunais arbitrais: se a inexistência ou a invalidade de uma convenção arbitral implica, afinal, a falta de jurisdição dos tribunais arbitrais sobre o caso, tal não obsta que se pressuponha a sua jurisdição até que estes a avaliem.

È que a inexistência ou invalidade de uma convenção arbitral não afasta a competência do tribunal arbitral – e a, necessariamente antecedente, sua jurisdição – pois que, por razões que adiante melhor se procurarão evidenciar, há uma única questão para a qual o tribunal arbitral tem, apesar da falta ou invalidade dessa convenção, jurisdição: é para avaliar sobre a sua própria competência.

Trata-se do princípio – estruturante - da competência da competência do tribunal arbitral, nos termos do qual este tem competência (e a jurisdição antecedente) para decidir a respeito da sua própria competência.

«Desde há muito que é reconhecida ao tribunal arbitral a competência para se pronunciar sobre a sua própria competência, o que vem sendo referido como o princípio da competência da competência, na sua vertente positiva».[8]

É a teoria de “kompetenz-kompetenz”, que, como atrás se viu, é, aliás, comum aos tribunais judiciais, pois que estes também têm competência para declarar se eles próprios têm competência, podendo, ao que parece, declararem, não apenas a sua incompetência, mas mesmo a dos tribunais arbitrais, pelo menos quando se trate da manifesta nulidade da convenção arbitral [9].

E a LAV proclama, «numa formulação isenta de dúvidas»[10], este princípio da competência da competência, no seu art 21º/1, ao preceituar: «O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção».

Nos termos do nº 4 desta norma, «a decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa pelos meios especificados nos arts 27º e 31º ».

O que significa que apenas depois de proferida decisão final no processo arbitral é que a parte que pretende que a convenção arbitral inexiste ou é inválida pode reagir nos tribunais judiciais.

O meio a que se refere o art 27º, já o vimos, corresponde à anulação da decisão arbitral, havendo neste particular que se ter como presente que «se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulação só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso», nos termos do art 27º/3, «cabendo da decisão arbitral para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca», nos termos do art 29º/1 da LAV.[11]

O meio a que se refere o art 31º corresponde à oposição à execução.

Lembre-se que nos termos do art 815º CPC, são fundamentos de oposição à execução baseada em sentença arbitral todos os fundamentos de oposição à execução baseada em sentença arbitral e ainda aqueles em que pode basear-se a anulação judicial da decisão arbitral.

E o art 31º da LAV estabelece claramente que «o decurso do prazo para intentar a acção de anulação não obsta a que se invoquem os seus fundamentos em via de oposição á execução da decisão arbitral».

Com a ressalva – crê-se - que decorre do art 21º/3 – e que será valida para a acção de anulação, como o será para a oposição à execução de decisão arbitral - da incompetência do tribunal arbitral ter sido arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta.

Resta tentar perceber os fundamentos do princípio da competência sobre a competência e a constitucionalidade deste princípio.

A necessidade do princípio da competência sobre a competência é fácil de se perceber: trata-se de impedir a invocação da nulidade da convenção arbitral como expediente de desaforamento do tribunal arbitral.

Com efeito, à parte não interessada na jurisdição do tribunal arbitral seria muito fácil obter tal desaforamento bastando, afinal, invocar a nulidade da convenção arbitral. «Este reconhecimento (da competência sobre a competência) é, aliás, essencial para que a parte interessada em prolongar a resolução do litigio consiga, com esta invocação, mesmo que sem fundamentos, desaforar o tribunal arbitral»[12]

Dir-se-á que é inconstitucional que os tribunais arbitrais possam apreciar a sua competência e por essa via – afirmando-a – possam impedir à parte que a contesta com fundamento na inexistência ou invalidade da convenção arbitral, o recurso aos tribunais judiciais, que são, afinal, aqueles que, enquanto órgãos de soberania, a Constituição atribui o poder de julgar - cfr 202º da CRP.

Com efeito, se o direito potestativo de constituição do tribunal arbitral na base de uma convenção arbitral, cuja existência ou validade pode ser contestada pela parte contrária, com o que o mesmo implica de afastamento do tribunal judicial, fosse incontrolável, não poderia, sem petição de principio, afirmar-se serem os tribunais judiciais a administrar a justiça em nome do povo.

Por isso se diz que «a impugnação da decisão judicial é a condição necessária da sua equiparação pública à sentença judicial. O Estado só reconhece decisões vinculativas de privados, se puder controlar a sua validade, designadamente, se puder verificar que foram respeitadas as regras mínimas do processo justo»[13]

É esta ainda a razão que justifica que seja irrenunciável o direito de requerer a anulação da decisão nos termos do art 28º/1 LAV - «o direito de requerer a anulação da decisão dos árbitros é irrenunciável» - o que já não se verifica quanto ao recurso, nos termos do art 29º/1, que admite que as partes renunciem no âmbito do processo arbitral aos recursos.

É, pois, no fundo, esta irrenunciabilidade do direito de requerer a anulação da decisão que afasta a inconstitucionalidade do princípio da competência.

O princípio geral que preside ao reconhecimento das decisões dos tribunais é o da equiparação da decisão arbitral à decisão judicial, conforme resulta do artigo 26.º da LAV. Mas, «a acção de anulação é condição de atribuição de força jurisdicional à sentença arbitral e é por esta razão que é irrenunciável» [14]

Pelo que se veio de dizer, é a possibilidade deste “segundo olhar”, correspondente à acção de anulação – para a qual é competente o tribunal de 1ª instância - e que significa a possibilidade de controlo do tribunal judicial, que, em última análise, legitima a arbitragem.

Só haverá que lamentar a respeito desta matéria que não possa o interessado que queira fazer valer o seu ponto de vista a respeito da inexistência ou invalidade da convenção arbitral – quer dizer, a respeito da incompetência do tribunal arbitral , ou se se quiser, da possibilidade da respectiva jurisdição – impugnar a decisão do tribunal arbitral logo que a mesma é proferida, em vez de ter de aguardar pela decisão definitiva, fazendo-o apenas no recurso desta, ou em acção de anulação da sentença arbitral, ou, mais tarde ainda, em oposição à execução desta.

Diz a este respeito Mariana França Gouveia que a solução positivada «é eventualmente criticável por postergar para o fim do processo a verificação da decisão sobre a competência, dando azo, portanto, a um enorme dispêndio de tempo e dinheiro num processo arbitral eventualmente condenado à anulação».

E chama a atenção para a circunstância de a LAV/APA - Projecto de Lei de Arbitragem Voluntária apresentado pela Associação Portuguesa de Arbitragem disponível em http//arbitragem.pt/projectos/índex.php – permitir que, proferida a decisão (interlocutória) de que o tribunal arbitral é competente, a parte que alegou o vicio possa de imediato recorrer aos tribunais judiciais, embora sem que esta impugnação tenha efeitos suspensivos sobre o processo arbitral, sob pena de estar aberta a porta para manobras dilatórias desta parte.

Pelo que se expôs, há que confirmar a sentença recorrida.

Em consonância com o disposto nos arts 21º/3 e 27º/2 da LAV, a incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta, e a parte que no decurso da arbitragem, teve conhecimento da incompetência do tribunal e oportunidade de suscitar tal questão e não a alegou oportunamente, não a pode invocar posteriormente como fundamento de anulação, seja no recurso, seja na acção de anulação, seja na oposição à execução.

Ora, a A., a quem, no aspecto em referência, foi dada larga oportunidade pelo Centro de Arbitragem do Sector Automóvel para arguir no processo arbitral a incompetência do tribunal, não o fez.

Além de que interpôs acção que não é de anulação, mas de declaração de nulidade.

E que o fez muito tempo depois do prazo de que dispunha para interpor a referida acção de anulação da decisão arbitral.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 15 de Dezembro de 2011

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] - «Curso de Resolução Alternativa de Litígios», Almedina, 2011, p 97 e ss

[2] - Aqui a autora em questão remete para «A manifestação do Consentimento na Convenção de Arbitragem», 2002, p 998

[3] - Obra citada, p 97

[4] - Obra citada, p 99

[5] - Obra citada , p 101

[6] - A norma em causa parece indicar a exclusão de quaisquer outros fundamentos, mas alguma doutrina tem vindo a defender a inclusão de outras causas ainda que com cautela (Lima Pinheiro indica quatro motivos adicionais de anulação: desrespeito de normas processuais fixadas pelas partes decisão de equidade não autorizada pelas partes, manifesta não aplicação do Direito escolhido pelas partes e violação de ordem pública) » - obra citada, 182

[7] - Obra citada, 97

[8] - Obra citada, 115

[9] - Ver a este respeito, e entre o mais, a exposição da autora que se vem seguindo a fls 116 e seguintes, a propósito da questão de saber se a competência dos tribunais arbitrais de apreciação da sua competência é exclusiva impedindo, portanto, os tribunais judiciais de apreciarem a competência destes , concluindo que o melhor entendimento a esse respeito é o de que o tribunal judicial apenas pode decidir pela incompetência do tribunal arbitral nos casos de manifesta nulidade da convenção arbitral, entendimento que «se compagina com o padrão de análise constante do art 12º/4 LAV», que atribui ao presidente do tribunal da relação o poder de declarar – desde que entenda que a convenção de arbitragem é manifestamente nula – não haver lugar à designação de árbitros, o que sucede porque «é uma perda de tempo obrigar à constituição do tribunal arbitral para declarar algo que é notório»- p 119

[10] - Obra citada, p 116

[11] Assim, “(…) se a parte pretende, não apenas invocar a anulabilidade, mas também requerer uma reapreciação do julgamento efectuado pelo tribunal arbitral, então deverá interpor recurso da decisão, deduzindo no seu âmbito os fundamentos de anulação que alegue verificarem-se. (…) Ao invés, se a parte se conforma com o conteúdo da decisão e apenas pretende alegar a existência de vícios formais, então deverá limitar-se a instaurar acção de anulação autónoma. Neste caso, se a acção de anulação vier a ser julgada inadmissível ou improcedente, a decisão arbitral não mais pode ser posta em crise. A parte perdeu o direito de recorrer.”, Paula Costa e Silva, «Os Meios de Impugnação de Decisões Proferidas em Arbitragem Voluntária no Direito Interno Português», ROA n.º 56 (1996),

Cfr Ac RL 6/3/2007 CJ I , 70, em cujo sumário se lê:«Em relação às decisões arbitrais, se a parte interessada, além de pretender invocar algum ou alguns dos fundamentos que possam conduzir á anulação da decisão, quiser vê-la reapreciada, deverá interpor o recurso competente; mas se apenas invocar vícios de ordem formal (fundamentos de anulação) deverá intentar uma acção de anulação. Neste tipo de acções não poderá o tribunal judicial pronunciar-se sobre o objecto do litígio, devendo limitar-se a anular ou não a decisão, conforme os casos».

[12] - Obra citada, p115

[13] - Obra citada , p 117

[14] - Obra citada, 185

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