5689/19.4JAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se, no Tribunal da Relação, o Ministério Público emite parecer no sentido do não provimento do recurso interposto no Tribunal de primeira instância pelo Ministério Público, sem declarar que pretende desistir do recurso, não pode daí concluir-se que perdeu interesse em agir.

II- A autorização judicial de escutas telefónicas e de registo de voz e de imagem não pode basear-se numa simples suspeita subjetivamente fundada, assente apenas na convicção pessoal de quem investiga, sem confirmação dessa convicção de um ponto de vista externo e objetivo.

(foi formulado voto de vencido quanto à questão do interesse em agir do Ministério Público).

Processo nº 5689/19.4JAPRT-A.P1 – 4.ª Secção

Relator: Francisco Mota Ribeiro

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

1. RELATÓRIO

1. 1 Por despacho de 02/11/2020, proferido no âmbito do Processo de Inquérito nº 5689/19.4JAPRT, que corre termos no DIAP, 2ª Secção da Maia, Ministério Público, Procuradoria da República da Comarca do Porto, pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal do Juízo de Instrução Criminal de Matosinhos, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi indeferida a promoção de autorização de interceção e gravação de chamadas telefónicas, assim como de recolha de imagens de suspeitos, e de quem com eles se relacionasse, no âmbito da atividade ilícita que o Ministério Público considera indiciada no processo, fundamentando tal decisão nos seguintes termos (excerto da parte essencialmente relevante para a decisão do caso):

“(…)

À luz do exposto, a concretização do teste estrito de proporcionalidade em causa supõe, entre o mais e desde logo, a existência de uma suspeita consistente no envolvimento do visado na prática ilícita em referência, sem o que, logo ao nível do subprincípio da proporcionalidade que é o vetor da «necessidade», falhará a admissibilidade das escutas.

E este é o ponto: no caso concreto, existe ou não, neste momento, essa suspeita razoável?

Se bem compreendemos a douta promoção que antecede e o conjunto dos elementos que constam dos autos, todo o raciocínio que subjaz ao entendimento nela vertido assenta num ponto de partida: o de que as autoridades do Reino Unido procederam à apreensão de produto estupefaciente no interior de bidões transportados a partir de Portugal pela empresa B…, Lda

Ocorre, porém, perguntarmo-nos: e qual é a prova dessa apreensão que consta do processo?

O que de mais próximo temos a este nível é o que nos diz a testemunha C…, motorista de pesados da indicada empresa e que, no exercício das suas funções, foi uma das pessoas que conduziu o camião que transportava carga na qual se suspeita estivesse disfarçado produto estupefaciente aí colocado por outrem (fls. 158 a 161).

E que nos diz esta testemunha com relevo na matéria? Que à chegada ao Reino Unido o camião foi alvo de inspeção pelas autoridades, que ele e o colega também motorista foram interrogados e que os «bidões azuis» foram apreendidos. Mais diz esta testemunha que «percebeu assim que os bidões azuis trariam algo de ilícito. E embora não lhe tivessem dito nada concreto, presume, pelas movimentações dos policiais, que seria produto estupefaciente».

É isto: o motorista declara presumir que os ditos bidões azuis tinham no seu interior produto estupefaciente.

Salvo o devido respeito, parece-nos que a suspeita em causa é ainda frágil e que se justifica colher informação concreta, porventura vinda das autoridades do Reino Unido no contexto de uma colaboração judiciária em matéria penal, sobre se houve uma apreensão de produto estupefaciente, que produto estupefaciente foi esse e em que quantidade.

Sem uma confirmação minimamente consistente dessa informação, estamos em crer que todo o raciocínio expendido pelo Digno Magistrado do Ministério Público, se bem que douto e sério, peca por carecido do seu mais relevante ponto de apoio.

Vale o exposto por dizer que entendemos que não está garantido, neste momento, o pressuposto da necessidade de tamanha ingerência na reserva da vida privada dos visados, como o são as interceções telefónicas.

Pelo exposto, e mais uma vez manifestando o nosso devido respeito por quem pense sobre a matéria de forma diversa, indefere-se o promovido.

Notifique (Ministério Público).

Quanto à autorização de recolha de imagens:

Rege na matéria o preceituado pelo art.º 6º da Lei nº 5/2002, de 11/01, aí se prevendo no seu nº 1 que «é admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado». Um dos crimes referidos no citado art.º 1º é justamente o tráfico de estupefacientes [cfr. nº 1 a)] e a recolha, neste caso, de imagem, é admissível, então, se necessária para a investigação, entre outros, do apontado ilícito.

Este pressuposto da «necessidade», previsto no citado art.º 6º, não se confunde rigorosamente com o de «indispensabilidade», que nos é transmitido pelo art.º 187º/1 do CPP em matéria de escutas telefónicas.

Ainda assim, a exigência de que estejamos diante um meio de obtenção de prova necessário à investigação não deixa de conter, como decorrência de um princípio de restrição às restrições de direitos fundamentais como o direito à imagem (arts. 18º/2 e 26º/1 da CRP), não deixa de supor que pré-exista uma suspeita com um mínimo de consistência, baseada em indícios, da prática do ilícito em referência (cfr. Ac. da RE de 8/04/2014, relatado por João Amaro, in www.dgsi.pt).

Ora, convocando para este espaço tudo quanto deixámos atrás dito quanto à ausência de prova ou de indícios minimamente seguros da existência do ali assinalado ponto de partida de todo o raciocínio que preside à douta promoção (a existência e teor da apreensão ocorrida no Reino Unido), impõe-se-nos concluir que é prematuro ver já reunidos nos autos elementos suficientes para autorizar o registo de imagem em apreço.

Face ao exposto, decidimos indeferir a promovida recolha de imagens.

Notifique (Ministério Público).”

1.2. De tal decisão interpôs recurso o Ministério Público, apresentando motivação que termina com as seguintes conclusões:

“1. Os presentes autos investigam a prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro;

2. Suspeita-se que têm sido sucessivamente enviadas quantidades de haxixe em cargas de cortiça:

3. A notícia surgiu em virtude de uma apreensão de mercadoria ocorrida no …, relatada por C…, motorista da transportadora final;

4. Foram indeferidos os pontos I (Da interceção e gravação das chamadas telefónicas) e II (Da recolha de imagens) da promoção de 27 de outubro de 2020;

5. Tal decisão teve o aludido sentido, por se considerar que a investigação do Ministério Público se centrou exclusivamente no testemunho de C…, sendo que, na ótica da decisão recorrida tal testemunho é insuficiente por relatar suposições;

6. Assim, sugeriu o Mmo. Juiz a quo que o Ministério Público deveria ter solicitado informações às autoridades britânicas;

7. Entendemos, todavia, que o despacho sindicado não atendeu à globalidade da prova junta aos autos que, a nosso ver, é suficientemente indiciária para fundamentar os pedidos de realização dos meios de obtenção de prova requeridos;

8. Acresce, ainda, que entendemos que o Mmo. Juiz a quo extravasou o âmbito das suas competências proferindo uma decisão que reveste uma manifestação de interferência direta na estratégia da investigação e nos poderes de direção do inquérito, que pertencem exclusivamente ao Ministério Público;

9. Até porque os meios de obtenção de prova requeridos não são estranhos ao objeto da aludida investigação;

10. É sabido que os preceitos que constam do artigo 34º, nº 1 e nº 4, da Constituição da República Portuguesa consagram a inviolabilidade do domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, bem como a proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, com exceção dos casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

11. Os preceitos legais excecionais, por terem natureza restritiva de direitos liberdades e garantias (artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa), deverão “limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”(v.g. direito à segurança (artigo 27º, nº1).

12. O regime atual das interceções e gravação de conversações ou comunicações telefónicas encontra-se consagrado nos artigos 187º e seguintes do Código de Processo Penal. Por outro lado, o nº 2 do artigo 189º do Código de Processo Penal veio consagrar expressamente a extensão do regime das escutas telefónicas à obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular.

13. No que respeita aos pressupostos legais da autorização da realização de escutas a lei exige, desde logo, como pressuposto da autorização e subsequente realização das escutas telefónicas, que estejam em causa os crimes indicados nas várias alíneas do nº 1 do artigo187º do Código de Processo Penal, onde se incluem os crimes cujo limite máximo da moldura penal seja superior a 3 (três) anos (alínea a), o que se verifica nos presentes autos já que o crime em causa tem uma moldura penal de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de prisão (artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro);

14. Por em causa estar uma restrição a direitos, liberdades e garantias, os meios de obtenção de prova estarão também sujeitos ao princípio da proporcionalidade, que subdivide-se nos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

15. O princípio da adequação impõe que o meio de prova utilizado possibilite, em abstrato, a realização do fim a que se destina, ou seja, é imperioso que a restrição ao direito, liberdade e garantia do visado seja suscetível de colmatar as necessidades probatórias que se fazem sentir.

16. O princípio da necessidade exige que o meio de obtenção de prova seja indispensável para efetivar o fim a que se destina o inquérito, ou seja, a descoberta da verdade material. De outro modo, que a obtenção da prova seja “impossível ou muito difícil de obter”,

17. Por último, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que se criem as condições para que a restrição ao direito fundamental do visado seja realizada da forma mais ténue possível, motivo pelo qual se impõe o cumprimento escrupuloso nas formalidades das operações (artigo 187º, nº 3, e 188º, ambos da Código de Processo Penal).

18. Atendendo ao que já foi exposto entendemos que é necessário acompanhar de perto a atuação das sociedades suspeitas e dos seus sócios, pois só assim a investigação conseguirá descortinar, em absoluto, o modo de atuação deste grupo criminoso, identificando todos os envolvidos, por um lado, e antecipando as suas ações, por outro, para, por fim, apreender novo carregamento de produto estupefaciente e, deste modo, proceder ao desmantelamento do grupo.

19. Outro tipo de diligências, nesta fase, faria desmoronar por completo toda a investigação, já que os investigados passariam a conhecer as suspeitas que sobre eles recaem.

20. Face ao exposto, entendemos que o despacho recorrido, por ter violado os artigos 187º,189º, nº 2, do Código de Processo Penal, 6º, nº 2, da Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro e18º da Constituição da República Portuguesa, em consequência de deficiente interpretação, deverá ser revogado e substituído por outro que defira os meios de obtenção de prova requeridos pelo Ministério Público.”

1.3. O Senhor Juiz de Instrução Criminal, ao abrigo do art.º 414º, nº 4, do CPP, sustentou a decisão recorrida.

1.4. A Sra. Procuradora-Geral-Adjunta neste Tribunal da Relação, tendo-lhe os autos ido com vista, emitiu douto parecer no qual concluiu pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:

“(…)

7. Entendemos que a decisão recorrida é inatacável!

8. Havendo conhecimento de que ocorreu uma apreensão no Reino Unido de mercadoria proveniente de território português, cujos motivos são desconhecidos, e havendo suspeitas de que essa mercadoria seria produto estupefaciente expedido de Portugal, impunha-se, em primeiro lugar, apurar junto das autoridades britânicas quais os motivos da sua apreensão e, confirmando-se tratarem-se de substâncias estupefacientes, instruir o processo com toda a documentação necessária para, se for caso disso, salvaguardado o ne bis in idem (certamente que os factos estão em investigação no Reino Unido, a confirmarem-se as suspeitas da prática do crime de tráfico de estupefacientes ou porventura de outro crime) com vista à ponderação da indispensabilidade da realização de interceções telefónicas e necessidade da obtenção do registo de som e imagem dos suspeitos e de quem com eles se relacionar no âmbito da atividade ilícita.”

1.5. Neste Tribunal da Relação, pelo Sr. Juiz Desembargador Relator do processo foi proferida a seguinte decisão sumária:

“(…)

A propósito da inflexão do entendimento adotado pelo MºPº em sede de recurso e face à sua atuação em sede de julgamento em primeira instância surgiu o Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº2/2011 - DR, 1ª Série, nº19, de 27 de janeiro de 2011 – que procedeu ao reexame da jurisprudência constante do Acórdão de fixação de jurisprudência nº5/94, de 27 de outubro. No mesmo entendeu-se que “Em face das disposições conjugadas dos artigos 48º a 53º e 401º do Código de Processo Penal, o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo”.

Não versando tal jurisprudência fixada a questão ora apreciada, os seus fundamentos são válidos na parte em que define os princípios da atuação processual do Ministério Público, instituição jurídico-constitucionalmente autónoma, una e indivisível, hierarquicamente estruturada. Com efeito “(…) importa considerar que o vínculo existente entre a exigência de legalidade e objetividade da atuação do Ministério Público e a natureza (…) una e indivisível desta magistratura, obriga a considerar a posição de cada representante do Ministério Público em processo Penal – feita na sede e nos termos legais e no exercício de competência própria – como a posição definitiva (e, enquanto tal, sem alternativa) do Ministério Público. Efetivamente, numa magistratura hierárquica, dotada daquelas características, impõe-se que a divergência de posições seja resolvida no interior da organização com recurso aos mecanismos próprios, entre os quais a disciplina hierárquica, e não numa inadmissível, e equivoca, dissonância de opiniões voltada para o exterior que, traduzindo a falta de coerência, contribuem para minar a credibilidade institucional (…)”

Da objetividade (cfr. artigo 219º, nº1, da Constituição da República Portuguesa) a que obedece a atuação do Ministério Público “(…) decorre, de forma inexorável, a inadmissibilidade de pretensões processuais contraditórias que não são uma exigência da procura da verdade material e da justiça mas derivam unicamente da necessidade de afirmação de perspetivas subjetivas (…)”.

O entendimento exposto na referida jurisprudência fixada (reforçado, entretanto, nos fundamentos expressos no Acórdão do Tribunal Constitucional nº361/2016, de 08 de junho, que não julgou inconstitucional a interpretação dos artigos 48º, 53º, nº2, alínea d), e 401º, nºs 1, alínea a), e 2, todos do Código de Processo Penal, segundo a qual, por falta de interesse em agir, o Ministério Público não tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória, quando nas alegações orais produzidas na audiência de julgamento se haja pronunciado no sentido da absolvição) encontra a sua fundamentação no princípio da lealdade ou do fair play no procedimento processual penal: a confiança, num processo onde participam vários sujeitos, desempenha um papel essencial, devendo ser objeto de tutela a confiança legítima baseada no comportamento processual dos órgãos a quem incumbe administrar a justiça.

Não obstante a situação que aprecio não ferir tal princípio de lealdade (apenas, eventualmente, se refletindo naqueles casos em que poderia ser interposto recurso, nos casos admissíveis, para o STJ da deliberação desta relação após reclamação para conferência desta decisão) pelo menos no que ao grau de confiança legítima que o arguido/suspeito/recorrido criou do comportamento processual do Ministério Público diz respeito e que foi objeto, em concreto, da referida jurisprudência (também, neste sentido, com fundamento diverso, Helena Morão – O fundamento constitucional do poder funcional de recurso e a legitimidade para recorrer do Ministério Público em Processo Penal – Revista do Ministério Público, 147 – referindo-se expressamente à possibilidade de formulação de pretensões processuais contraditórias do Ministério Público em sede de desistência do recurso ou de vista: artigos 415º e 416º do Código de Processo Penal) deve ser aferido o interesse em agir.

A vista consagrada no artigo 416º do Código de Processo Penal tem como finalidade essencial dar conhecimento do processo ao Ministério Público.

Facultativamente, pode o Ministério Público tomar posição sobre o recurso, emitindo o seu parecer.

Como defende Pereira Madeira (Código de Processo Penal Comentado, 2016, Almedina, pág.1327), se na vista do artigo 416º do Código de Processo Penal o Ministério Público assumir uma posição de divergência total em relação ao recurso movido pelo mesmo sujeito processual, impunha-se a formalização da desistência do recurso por uma questão de economia. E compreende-se, perfeitamente, que a este nível se não possa colocar num patamar superior naturais (mas não funcionais) questões de cortesia ou de putativo embaraço relativo à autonomia dos magistrados envolvidos).

Também Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol.3, 2015, pág.344, entende que a vista, tendo a natureza de parecer, não alterando o objeto do recurso, deve ser o momento para a desistência do mesmo quando tiver sido interposto pelo MºPº.

Por fim, José Manuel Damião da Cunha diz (Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Vol.I, pág.355 e, principalmente, 356) que de um ponto de vista formal (e dentro da instituição do MP) o MP junto do tribunal de recurso não pode ser “recorrente” porque é um “continuador” de um recurso interposto pelo próprio MP. “(…) Mas, materialmente, a função do MP junto do tribunal de recurso é a de tomar posição (intervir processualmente) quando tal lhe for imposto (…)”

Concretizando, pode ler-se do mesmo autor: “(…) Interposto recurso pelo MP (…) quem vai sustentar este recurso (…) junto do tribunal de Recurso é “outro”(mas de grau superior) magistrado do MP. Ora, a consideração de magistrado (e de magistrado superior) deste representante do MP, significa que não subsiste um qualquer “dever de obediência” por parte deste, pois que, por princípio, a sua tarefa de alegação (aquela que deveria ser realizada em audiência de julgamento) só pode ser cumprida quando, num juízo ao menos provisório, considere os motivos e as conclusões do recurso como aceitáveis e, eventualmente, “procedentes”.

Mas, seguramente, que não se pode esperar que o MP, junto do tribunal de Recurso, alegue (sustente “fundamentos”) que, de facto, não lhe parecem minimamente consistentes. E, assim, nestes casos, incumbe-lhe “tomar posição”: ou admite que as conclusões são “boas”, mas não estão devidamente fundamentadas, e procede a uma correção dos motivos do recurso ou, então, incumbe-lhe renunciar ao recurso – exatamente “desistir” do recurso (…)”.

No caso concreto não foi essa a via percorrida, não podendo extrair-se da posição assumida no parecer pelo Ministério Público (dos significantes utilizados), de acordo com o princípio ou teoria do declaratório (a impressão causada no destinatário), a desistência do recurso.

No seu parecer, o recorrente pugna pela apreciação judicial da pretensão formulada pelo órgão que representa e pela improcedência dessa pretensão. Este verdadeiro oximoro terá de ser apreciado em sede de interpretação da natureza jurídica do parecer emitido pelo Ministério Público.

O ato processual – requerimento de interposição - de recurso da decisão judicial do Ministério Público é apto para vincular este tribunal a decidir sobre o mérito da solicitação expressa no mesmo. Constitui um ato processual, jurídico, onde o sujeito processual manifesta uma declaração de vontade (discordância com a decisão) e visa determinado efeito jurídico (a revogação da decisão).

Já o parecer do Ministério Público, se for entendido como a expressão do conhecimento sobre determinada questão sem visar efeito algum (como declaração de ciência), limitar-se-ia a uma atividade consulente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol.3, 2015, pág.343).

A natureza de tal atividade (de mera consulta) é patente e incontestável nos pareceres emitidos pelo MºPº em relação aos recursos interpostos pelos restantes sujeitos processuais no âmbito do exercício de direitos em relação aos quais o Ministério Público não tem disponibilidade alguma nem pode alargar o objeto do recurso.

Porém, em relação ao exercício do seu direito de recurso (e às suas obrigações de natureza constitucional- como, com relevo destacável, se assume a defesa dos direitos dos arguidos e suspeitos – cfr. artigo 219º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, artigo 3º, nº1, alínea c), da Lei nº47/86, de 15 de Outubro, e artigo 401º,nº1, alínea a) do Código de Processo Penal), tem o Ministério Público ampla disponibilidade e responsabilidade sobre o mesmo até ao exame preliminar efetuado no tribunal superior (desde logo porque do mesmo pode abdicar pela desistência- artigo 415º do Código de Processo Penal).

Nestes casos o parecer, se antagónico ou antitético em relação ao seu ato processual de interposição de recurso representa, claramente, uma pretensão processual que, pela sua natureza contraditória, legitima um juízo sobre a admissibilidade daquele ato processual. E outra solução não seria exigível uma vez que o tribunal superior, ao apreciar o mérito do recurso, estaria tão só a permitir a instrumentalização do processo penal para dirimir um conflito de visões subjetivas de dois magistrados do Ministério Público sobre uma questão concreta. E, no caso concreto, essas visões não incidem sobre questão que navega na discricionariedade técnica dos profissionais mas, essencialmente, no conteúdo da sustentação da própria atividade de realização de atos de inquérito do MºPº.

O interesse em agir para efeito de recurso penal (cfr. artigo 401º, nº2, do Código de Processo Penal) pode ser aferido até ao exame preliminar efetuado pelo relator do tribunal superior (artigo 417º, nº6, do Código de Processo Penal).

No caso particular do Ministério Público, de acordo com a sua natureza de órgão constitucional e princípios que regem a sua atuação (supra expostos), entendo que o parecer onde pugna pela improcedência do seu recurso (com referência aos interesses prosseguidos, entre eles aqueles vinculados com comportamentos processuais submetidos aos princípios constitucionais que dirigem a sua atuação) permite a absoluta desvinculação do juiz para decidir do mérito da solicitação anteriormente expressa.

Se o sujeito processual recorrente (MºPº) manifesta, em ato processual legalmente consagrado mas facultativo ulterior ao recurso que interpôs, que não tem razão no seu pedido de revogação da decisão judicial perde o seu interesse em agir, em pedir aquela revogação (manifesta uma pretensão processual contraditória).

A ausência de interesse em agir do recorrente determina a inadmissibilidade do recurso, o que se declara nos termos conjugados dos artigos 401º, nº2, 420º, nº1, alínea b), 417º, nº6, alínea b), do Código de Processo Penal.

III. Pelo exposto rejeito liminarmente o recurso interposto pelo Ministério Público.”

1.5. Não se conformando com tal decisão, veio a Senhora Procurador-Geral-Adjunta, ao abrigo do disposto no art.º 417º, nº 8, do CPP, reclamar para a conferência, requerendo o prosseguimento dos autos, apresentando para tal os seguintes fundamentos:

“1. Na decisão sumária em referência rejeitou-se liminarmente o recurso interposto pelo Ministério Público com fundamento na ilegitimidade do recorrente e nos termos das disposições conjugadas dos artigos 401º nº 2, 420º nº 1 al. b) e 417º nº 6 al. b), todos do Código de Processo Penal.

2. Não pode o Ministério Público conformar-se com essa decisão porquanto a mesma

- viola os comandos ínsitos nos artigos 53º, 401º nº 1 al. a) e nº 2, 416º, 417º nº 6 al. b) e420º do Código de Processo Penal;

- viola o estatuto constitucional e legal da Magistratura do Ministério Público e, concretamente, as suas atribuições de fiscalização da legalidade, de titular da ação penal e de colaborador do tribunal na descoberta da verdade material e na realização do direito.

3. O Ministério Público detém legitimidade para recorrer de todas as decisões proferidas no processo penal cuja irrecorribilidade não esteja fixada na lei e ainda que no exclusivo interesse do arguido – artigo 401º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal.

4. Legitimidade que decorre da atribuição constitucional do exercício da acção penal e que apenas contempla as restrições constantes dos artigos 49º a 52º do Código de Processo Penal.

5. O Ministério Público junto do tribunal recorrido, representado por um Procurador da República e enquanto único titular da ação penal, interpôs recurso de decisão proferida nos autos à margem referenciados no qual se indeferiu o pedido de interceções telefónicas e recolha de imagem, em relação aos suspeitos identificados nos autos.

6. É inequívoca, nos termos do artigo 401º nº 1 al. a) do Código Processo Penal, a legitimidade do Ministério Público para recorrer daquela decisão.

7. Tal como também se afigura inequívoco ter o Ministério Público interesse em agir relativamente à concreta pretensão conformadora do recurso, por considerar a decisão judicial recorrida violadora das normas dos artigos 187º, 189º, nº 2, do Código de Processo Penal, 6º, nº 2, da Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro e 18º da Constituição da República Portuguesa.

8. Distribuído o recurso, impõe-se que dele tome conhecimento o representante do Ministério Público no Tribunal Superior.

9. A tanto se destina a vista a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal.

10. Nos tribunais superiores o Ministério Público é representado por procuradores-gerais-adjuntos – artigo 10º nº 1 als. a) e b) da LOSJ – a estes competindo a prática dos atos que em fase de recurso impõem a intervenção do Ministério Público e que, para o que ora interessa, se traduzem nas intervenções previstas nos artigos 415º,416º nºs 1 e 2 e 423º do Código de Processo Penal.

11. Assim sendo, não depende da intervenção do representante do Ministério Público no tribunal superior, ou melhor dizendo, não depende dos termos da sua intervenção, a (in)existência dos pressupostos processuais para efeitos de recurso de decisão de primeira instância e relativa, portanto, a fase processual em que não interveio.

12. O que vale por afirmar que a verificação dos pressupostos processuais para efeitos de recurso se afere por referência aos termos processuais levados a cabo na primeira instância, como, de resto cristalinamente decorre da norma que fundamentou a rejeição do recurso, o artigo 420º nº 1 al. b) do CPP.

13. Ora, no momento da admissão do recurso em primeira instância nenhuma causa se verificava que determinasse a sua rejeição nos termos do artigo 414º do Código de Processo Penal.

14. Termos em que, no Tribunal da Relação o recurso só poderia ser liminarmente rejeitado se fosse manifesta a sua improcedência, o que não é o caso.

15. É certo que na vista a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal, se emitiu parecer declarando: “entendemos que o recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.”

16. Não se tratou de inflexão do entendimento adotado pelo Ministério Público recorrente nem de violação de dever de lealdade processual a que seja aplicável a jurisprudência fixada no AFJ nº 2/2011, publicado no DR – 1ª Série de 27/01/2011 ou os seus fundamentos, mas mero exercício de competência atribuída ao Ministério Público nos tribunais superiores.

17. Podendo tê-lo feito, porque tal também se compreende nas suas atribuições enquanto representante do Ministério Público no Tribunal da Relação, não se desistiu do recurso, donde, não tendo sido retirada eficácia ao ato praticado pelo Ministério Público na primeira instância, não se pode concluir que da mera formulação de juízo opinativo sobre o sentido da decisão resultou a perda de legitimidade e a desvinculação do juiz para decidir do mérito da solicitação anteriormente expressa.

18. Sucede que o Ministério Público nos tribunais superiores não é o “continuador de um recurso interposto pelo próprio Ministério Público (na medida em que a estrutura hierárquica do Ministério Público impõe que seja ‘outra pessoa’ que vá sustentar o recurso perante o tribunal de recurso) ou como ‘continuador’ de uma resposta apresentada, pelo Ministério Público face a um recurso apresentado por outro sujeito processual. Podemos, pois, afirmar que o Ministério Público, junto do tribunal de recurso, não pode ser recorrente” – Sobre a “vista” do Ministério Público junto do tribunal de recurso – Damião da Cunha in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues –Vol. I, pág. 355.

19. Não sendo o recorrente, o representante do Ministério Público no Tribunal da Relação não está vinculado pela motivação ou pela resposta do Ministério Público no tribunal inferior (neste sentido também o Ac. STJ de 12/11/2003 – Proc. 03P3293 e Maia Gonçalves em Código de Processo Penal 1987 anotado – 1ª edição, pág. 482) e daí que o parecer seja obrigatoriamente notificado aos sujeitos processuais afetados pelo recurso –art.º 417º nº 2 do Código de Processo Penal.

20. A hierarquia do Ministério Público, tal como definida no artigo 97º, nº 3 do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público, “é de natureza funcional e consiste na subordinação dos magistrados aos seus superiores hierárquicos, nos termos definidos no presente Estatuto, e na consequente obrigação de acatamento por aqueles das diretivas, ordens e instruções recebidas, sem prejuízo do disposto nos artigos 100º e 101º.”

21. Com exceção dos Procuradores-Gerais Regionais, os Procuradores-Gerais Adjuntos junto dos Tribunais da Relação, apesar de detentores de uma categoria de grau superior, não são superiores hierárquicos dos magistrados do Ministério Público da 1ªinstância, como agora resulta cristalinamente da norma citada do novo Estado do Ministério Público, operada pela Lei 69/2019, de 27 de agosto, porquanto não detêm qualquer ascendente funcional sobre os magistrados da 1ª instância.

22. Tudo vale, assim, por afirmar que a intervenção de Magistrado do Ministério Público na vista do artigo 416º do Código Processo Penal se não traduz numa intervenção hierárquica suscetível de retirar eficácia a ato de interposição de recurso, que não é seu como vem apelidado na decisão reclamada.

23. A posição do Ministério Público junto do Tribunal de recurso é sempre de colaboração com este, pelo que a “vista” ao abrigo do disposto no artigo 416º do Código de Processo Penal se destina não só à transmissão dos autos ao Ministério Público junto deste tribunal, mas também a que este, num juízo autónomo, numa posição de estrita objetividade e legalidade e face aos fundamentos do recurso e da(s) resposta(s) se pronuncie sobre as questões formais que serão objeto de exame preliminar pelo relator, mas também sobre as questões de mérito que constituam objeto do recurso, como, de resto, lhe impõe o artigo 53º do Código de Processo Penal - Compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objetividade.

24. E, por isso, se lhe impõe que para além de colaborar com o juiz relator para o exame preliminar, emita parecer quando, como in casu sucede, não haverá audiência de julgamento e, por isso, lugar à apresentação de alegações orais.

25. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei. (art.º 219º nº s 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa)

26. Os magistrados do Ministério Público são responsáveis e hierarquicamente subordinados, sem prejuízo da sua autonomia, nos termos do respetivo estatuto. (art.º 9ºnº 2 da LOSJ)

27. A autonomia interna do Ministério Público caracteriza-se pela vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas no EMP, como decorre do seu artigo 3º, nº2.

28. Em suma, o estatuto constitucional e processual do Ministério Público impõe-lhe a obrigação de promover o controlo da legalidade das decisões judiciais segundo critérios de legalidade e objetividade.

29. É, em razão do exposto, inconstitucional a interpretação dos artigos 416º e 401º do Código de Processo Penal no sentido de que a emissão, pelo representante do Ministério Público no tribunal de recurso, de parecer no sentido da improcedência de recurso interposto pelo Ministério Público na primeira instância configura causa de rejeição do recurso.”

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Apreciação da reclamação

A questão a decidir consiste fundamentalmente em saber se, tendo os autos ido com vista ao Ministério Público junto do tribunal de recurso, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos art.ºs 416º e 417º, n º 2, do CPP, e o Procurador-Geral-Adjunto aí competente não se limitar a pôr o visto, produzindo parecer no qual conclui que o recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público na primeira instância não merece provimento, mas sem declarar pretender desistir desse mesmo recurso, se pode concluir que com tal parecer o Ministério Público, e segundo uma conceção de magistratura “una e indivisível” (e “monocrática”, numa citação rigorosa do texto do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 2/2011), perdeu o interesse em agir e, consequentemente, na decisão que viesse a ser proferida pelo tribunal sobre o mérito do recurso inicialmente interposto.

Sobre a mesma questão já se pronunciou este Tribunal da Relação do Porto, por mais de uma vez, a primeira delas em acórdão de 08/03/2017, que teve como relator o mesmo relator deste, em termos que por se ajustarem aos fundamentos necessários à boa decisão da presente reclamação, passamos a reproduzir:

“Os vários segmentos da questão colocada, serão abordados, necessariamente, brevitatis causa, e na estrita medida da necessidade de fundamentação da decisão a proferir.

Comecemos pelo interesse do Ministério Público, cuja perda é questionada nos presentes autos, dado o sentido do parecer do Sr. Magistrado que exerce funções junto deste Tribunal, que aponta num sentido de solução contrário ao proposto para a decisão de mérito do recurso a proferir, propugnado pela Sra. Magistrada da primeira instância.

No capítulo dos princípios gerais relativos aos recursos ordinários, diz-nos o art.º 401º, nº 2, do CPP que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.

Note-se que o art.º 401º tem exatamente como epígrafe: “Legitimidade e interesse em agir.” Pressupondo por isso uma distinção entre os dois conceitos, tanto mais que começa por dizer, logo na alínea a) do seu nº 1, que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões, ainda que no interesse do arguido. Seguindo-se depois a al. b), onde se reconhece a legitimidade para recorrer por parte do arguido e do assistente, de decisões contra eles proferidas, assim como nas alíneas seguintes para tal também é reconhecia legitimidade a outros sujeitos ou intervenientes processuais, seja para recorrerem, seja para contraditarem o recurso que possa vir a ser contra eles interposto.

Podendo assim concluir-se que o nº 2 do mesmo artigo, ao dizer que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir, pressupõe que tal falta de interesse seja aferida em função de quem, à partida, tem legitimidade para recorrer, ao mesmo tempo que marca a autonomia entre um e outro pressuposto processual.

Pressupõe, portanto, a lei, no âmbito dos recursos em processo penal, a distinção dogmática entre dois pressupostos processuais fundamentais: a legitimidade processual, ou legitimatio ad causam, que se traduz na qualidade de que um determinado sujeito é portador “para agir (ou contradizer)”[1] num determinado processo – não, portanto, uma qualidade pessoal mas uma qualidade que lhe advém do “interesse” que tem com a “relação material controvertida”, e com as consequências que do ponto de vista do direito material podem resultar para ele da decisão que no processo venha a ser proferida; enquanto que o interesse processual, distinguindo-se da legitimidade ad causam, depois dela e ganhando em relação a ela autonomia, se assume como a necessidade, apesar de tal legitimidade, em recorrer à tutela jurisdicional. Isto é, “é o interesse em utilizar a arma judiciária – em recorrer ao processo”[2]. Podendo dizer-se, utilizando as palavras do Professor Anselmo de Castro, que “este pressuposto não se destina a assegurar eficácia à sentença; o que está em jogo é antes a sua utilidade: não fora exigido o interesse, e a atividade jurisdicional exercer-se-ia em vão”[3].

Exemplo da falta de interesse em recorrer seria, por exemplo, o Ministério Público impugnar a decisão penal absolutória proferida em primeira instância, apenas por considerar que o Tribunal se baseou, para proferir uma tal decisão, numa determinada corrente jurisprudencial ou doutrinal, em detrimento de outra, correntes estas cuja consideração levaria precisamente ao mesmo resultado de absolvição.[4]

O Ministério Público, por determinação legal e estatuária (art.ºs 1º do EMP, e 48º e ss. do CPP) possui legitimidade ad causam ativa para instaurar o processo penal e para interpor recurso das decisões nele proferidas, como desde logo resulta, como vimos supra, no que toca ao recurso, do art.º 401º, nº 1, al. a) do CPP.

Não é, porém, a nosso ver, a legitimidade ad causam do Ministério Público que está em causa nos presentes autos, mas sim o outro pressuposto processual acima referido, ou seja, o interesse processual em recorrer, e que se traduz, como vimos, em saber se a pretensão por si deduzida no recurso carece ou não de tutela jurisdicional, que é o mesmo que perguntar se à luz do art.º 401º, nº 2, tem ou não interesse em recorrer. Sendo certo que, aquando da interposição do recurso em primeira instância, era indubitável que esse interesse existia, porquanto o Magistrado do Ministério Público declarou pretender a revogação da decisão recorrida, por a considerar ilegal, fundamentando devidamente uma tal pretensão. Não resultando ademais dos autos que esse mesmo Magistrado do Ministério Público dela houvesse desistido. O que sucedeu foi que um outro Magistrado do Ministério Público, a exercer funções junto do Tribunal de recurso (tribunal ad quem) na sequência da vista que lhe foi dada no processo, ao abrigo do art.º 416º, nº 1, do CPP, produziu um parecer no qual concluiu que o recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público da primeira instância não merecia provimento.

Antes de mais importa referir que não é controvertido o entendimento nos presentes autos de que tal parecer ou a conclusão que o encerra não traduz em si, expressa ou tacitamente, uma desistência do recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 415º do CPP. Não só porque do seu texto nada resulta que permita ver nele diretamente a expressão por palavras de uma tal vontade, isto é que fosse dito que o Ministério Público pretendia desistir do recurso, ou fosse usada uma expressão análoga a esta, nem o oferecimento ou consideração do parecer em si, ou as preposições nele evidenciadas, permitem deduzir que, com toda a probabilidade, era essa a vontade de quem o emitiu – art.ºs 217º, 295º e 9º do Código Civil.

Assim sendo, é na valoração do parecer, no âmbito da determinação do interesse do Ministério Público em agir, e mais precisamente em recorrer, que se coloca o problema a resolver.

Poderá tal parecer traduzir, expressa e objetivamente, e em termos juridicamente vinculantes para o Ministério Público, enquanto órgão do Estado, a manifestação de uma ausência superveniente de carência de tutela jurisdicional?

E dizemos ausência superveniente, porquanto, como vimos, não se pode afirmar que ela ocorria no momento em que o recurso foi interposto, ou no momento que foi proferido o despacho a admiti-lo. Antes pelo contrário, já se referiu supra que tal interesse se encontrava positivamente demonstrado.

Ora, a resposta a tal questão pressupõe, antes de mais, a resolução de duas outras: qual a natureza da vista ao Ministério Público, na fase de recurso, a que alude o art.º 416º do CPP. E se aquele não se limitar a apor o seu visto, qual a natureza e a relevância jurídico-processual do que aí for dito pelo respetivo Magistrado, e para a sorte do próprio recurso. Sobretudo quando o mesmo Magistrado emite uma posição quanto à decisão de mérito que é completamente contrária à que foi propugnada pelo Magistrado do Ministério Público que anteriormente havia interposto tal recurso. Sendo que tais questões não abdicam também de uma tomada de posição, instrumentalmente a elas, sobre o sentido e alcance dos princípios da legalidade e objetividade na atuação do Ministério Público e ainda sobre como se articula essa atuação, pelos diversos magistrados que o representam ao longo do processo, ou seja em que termos opera o Ministério Público enquanto magistratura hierarquicamente organizada.

Sobre a vista do Ministério Público junto do Tribunal de recurso, e designadamente à luz da estrutura interna do Ministério Público, pronunciou-se o Professor José Manuel Damião da Cunha[5], no sentido de que, “materialmente, a função do MP, junto do tribunal de recurso, é a de tomar posição (intervir processualmente) quando tal lhe for imposto, segundo um juízo autónomo quanto aos fundamentos do recurso e à resposta ao mesmo e, consequentemente, dar conta ao tribunal de recurso do sentido da sua posição (se se quiser, dar o seu ‘parecer’).“

Colocando ainda a análise do problema à luz da posição institucional do MP junto do tribunal de recurso, refere o mesmo autor que ao ter de tomar a posição que lhe incumbe sobre o recurso, e se os fundamentos deste não lhe parecerem minimamente consistentes, “nestes casos, incumbe-lhe ‘tomar posição’: ou admite que as conclusões são “boas”, mas não estão devidamente fundamentadas, e procede a uma correção dos “motivos” do recurso, ou, então, incumbe-lhe renunciar ao recurso – exatamente ‘desistir’ do recurso.” Afirmando de seguida que tal desistência, não sendo uma manifestação do princípio do dispositivo (e já que o Ministério Público se deve pautar pela obediência aos princípios da legalidade e da objetividade) deverá corresponder, “no fundo, a um autónomo juízo de manifesta improcedência, na medida em que não é suposto que o representante do MP se veja obrigado, em audiência de julgamento de recurso, a sustentar algo que manifestamente lhe ‘repugna’ (e pelo qual, por isso, não se ‘responsabiliza’).”

Ora, no caso dos autos, nem o Magistrado junto do Tribunal de recurso manifestou qualquer vontade de desistir do recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público da primeira instância, nem invocou a sua manifesta improcedência. Antes pelo contrário, embora propugne, no seu entender, pela negação de provimento ao recurso interposto na primeira instância, deixou claro, antes de mais, o caráter controvertido da solução a encontrar, e em relação à qual se dividem os tribunais superiores, concluindo, no entanto, que a sua vai no sentido da solução que, a ser adotada por este Tribunal, terá como consequência a negação de provimento ao recurso. Negação essa que expressamente formula perante o Tribunal.

Aliás, não se compreenderia, não prevendo nem possibilitando a lei uma ingerência direta por parte do Magistrado do Ministério Público do tribunal de recurso no concreto exercício de funções por parte do Magistrado de primeira instância, no que toca à decisão ou não de recorrer ou de manter ou retirar o recurso, que se pudesse por outra via, presumida ou ficta, com base na diferença de posições sobre o mérito do recurso, obter um efeito análogo a esse, pela consideração de que a posição em sentido contrário por parte do magistrado que na organização interna do Ministério Público é de hierarquia superior ao que atua junto do tribunal de primeira instância, implicaria necessariamente que o Ministério Público, enquanto órgão do Estado que é, detentor da ação penal, tivesse assim, por essa via, perdido o interesse em recorrer, e que tal facto passasse a constituir fundamento para a rejeição do recurso, o qual, mais uma vez se diz, havia sido instaurado e admitido na primeira instância e em relação ao qual, nesses dois momentos, ocorria a verificação positiva, quer da legitimidade processual do Ministério Público para recorrer quer do interesse processual na instauração de tal recurso.[6]

Sobretudo porque uma hierarquia desse modo funcionalizante entre os diversos agentes do MP, pressuposto de um tal raciocínio, legalmente não existe. Isto é, uma hierarquia “monocrática”, que traduzisse a estreita relação de funcionalidade hierárquica entre os magistrados colocados nos diferentes patamares dessa hierarquia, e de tal modo que o situado no patamar superior pudesse dar diretamente ordens, de caráter vinculante, aos colocados no patamar ou nos patamares hierárquicos inferiores ao seu. Uma tal conceção, a implicar a vincada funcionalização dos agentes do MP, não tem acolhimento constitucional nem legal. Desde logo, e muito sumariamente, porque a magistratura do Ministério Público é paralela à magistratura judicial, sendo portanto uma verdadeira magistratura, e que por isso não pode ser funcionalizada, nos mesmos termos que o poderá ser qualquer outro cargo no seio da administração do Estado. Ou seja, sendo o Ministério Público, nos termos do art.º 219º da CRP, um órgão constitucional integrado na organização dos Tribunais, independente e autónomo, “subtraído à dependência do poder executivo e erguido à categoria de magistratura, com garantias próprias aproximadas dos juízes”[7], e sendo a sua organização e estrutura hierárquica definidas por lei, de harmonia com o disposto nos nºs 2 e 4 da CRP, então só poderemos apurar as características de uma tal hierarquia e em contraponto a esta até uma certa autonomia funcional dos respetivos magistrados, a partir do que a lei nos diz sobre ela. E sobre a hierarquia dos magistrados do Ministério Público diz desde logo o art.º 76º, nº 3, do respetivo Estatuto que a mesma consiste na subordinação dos magistrados aos de grau superior, nos termos nele definidos, com o consequente acatamento por aqueles das diretivas, ordens e instruções recebidas, sem prejuízo do disposto nos art.ºs 79º e 80º do mesmo Estatuto. E desde logo com a salvaguarda do nº 2 do art.º 79º ao estabelecer que “os magistrados do Ministério Público devem recusar o cumprimento de diretivas, ordens e instruções ilegais e podem recusá-lo com fundamento em grave violação da sua consciência jurídica.”

E é neste ponto essencial que queremos invocar o pensamento dos Professores Jorge Miranda e Rui Medeiros, ao afirmarem que a qualificação ao nível constitucional do Ministério Público como uma autêntica magistratura e os seus agentes como magistrados com garantias próximas dos juízes dotam a hierarquia da magistratura do Ministério Público de uma certa especificidade, na medida que “traz consigo um indeclinável núcleo de autonomia que põe limites à subordinação hierárquica, em atenção ao seu juízo ou critério próprio sobre a legalidade e, bem assim, à obediência à sua consciência jurídica (art.º 79º, nº 3, do EMP), tudo sem prejuízo, naturalmente, de se prever um adequado mecanismo de substituição (art.º 79º, nº 4). Por outro lado, o exercício dos poderes próprios da relação hierárquica encontra naturalmente limites no que respeita à intervenção do Ministério Público no processo. A intervenção do superior hierárquico tem de ser materialmente permitida pela dinâmica de marcha do processo e pelo papel de sujeito (mais exatamente de parte em sentido formal) nela desempenhado pelo magistrado de grau inferior legalmente competente. Assim, fora dos casos expressamente previstos na lei e por ela integrados na dinâmica processual (…), não poderá haver um poder autónomo de supervisão quanto à revogação de atos praticados pelo inferior no processo.”[8]

O mesmo já não seria sustentável à luz do Estatuto Judiciário de 1962 (Decreto-lei 44278, de 14 de abril), onde no art.º 170.º, nº 1, se definia o Ministério Público como uma “magistratura amovível, responsável e hierarquicamente organizada, na dependência do Ministro da Justiça e sob a chefia direta do procurador-geral da República.” Acrescentando-se no nº 4 do mesmo artigo que a hierarquia consistia “na imediata subordinação do procurador-geral da República ao Ministro da Justiça, dos procuradores da República e demais ajudantes do procurador-geral a este, dos ajudantes e delegados do procurador da República ao respetivo procurador e dos subdelegados aos delegados.” Podendo aqui, sim, em nosso entender, falar-se de facto da existência de uma hierarquia monocrática.

Mas voltando à questão da vista no processo ao Ministério Público junto do tribunal de recurso, antes de o mesmo ser apresentado ao relator – art.º 416º, nº 1, do CPP - quer se entenda que tal vista tem justificação exclusivamente na “impossibilidade, logicamente pressuposta numa estrutura acusatória, de um tribunal (incluindo o de recurso) não poder tomar decisões, sem a colaboração de um magistrado do MP que, em autónomas valorações, seja capaz de fornecer elementos e argumentos que melhor permitam ao tribunal decidir sobre o objeto de recurso, que este magistrado (do MP) seja ‘diferente’ do magistrado de 1ª instância”, não sendo por isso mais que um correspetivo (e um acréscimo) de garantia da imparcialidade e da objetividade para com os fins que com o recurso se visam”, isto é, “em juízo autónomo (mas também de maior objetividade), afirmar qual o sentido em que a questão, objeto do recurso, deve ser decidida”[9], quer se considere que tal vista é destinada a formar parecer, “não tendo outra natureza que a de atividade consulente”, como o considera o Professor Germano Marques da Silva[10], só muito dificilmente, a nosso ver, a divergência de posições quanto ao provimento do recurso, entre o magistrado do MP de primeira instância (que o interpôs) e o magistrado do MP junto do tribunal superior que sobre ele tomou posição, e tendo ademais em conta a especificidade da relação hierárquica entre ambos, na qual se preserva a respetiva autonomia funcional, em respeito do seu juízo próprio sobre a legalidade da decisão recorrida, se poderá considerar que uma tal divergência pode ser tida como expressão da perda de interesse processual do Ministério Público e com base nela rejeitar-se o recurso inicialmente interposto e admitido.

Por outro lado, também não tem, no nosso entender, aplicação ao caso dos autos a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2011, nem diretamente, nem por analogia, porquanto, ao aí estabelecer-se que, “face às disposições conjugadas dos artigos 48° a 53º, e 401º, do Código de Processo Penal o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo”, tal doutrina reportava-se a uma situação em que o que se considerou que estava em causa era a violação, por parte do Ministério Público, do dever de lealdade, de fair play do seu comportamento processual, na medida em que interpôs recurso de uma decisão que acolhia a posição por si anteriormente adotada no processo. Tendo tal acórdão consagrado doutrina contrária à que havia sido perfilhada em situação análoga, no Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 5/94 (o magistrado do MP havia promovido a prolação de uma determinada decisão e, tendo tal decisão sido proferida no sentido por si proposto, veio, mesmo assim, posteriormente, a interpor recurso dela) e em relação à qual o Professor Figueiredo Dias se referiu afirmando tal atitude do Ministério Público, como uma “constelação paradigmática e particularmente impressiva da falta de interesse em agir”, e já que “aliado ao dever de legalidade e objetividade que o Ministério Público tem em cada instante de assumir no processo penal, deriva para ele um estrito dever de lealdade, de fair play do seu comportamento processual.” Mas tal entendimento era sustentado, além do mais, no facto de o Ministério Público adotar uma posição jurídica como aquela que direta ou indiretamente determine “a inculpabilidade do arguido e essa sua posição venha a merecer a concordância plena do tribunal”. Afirmando de seguida: “dir-se-ia mesmo que se o legislador teve no seu horizonte – como não poderia deixar de ter - uma hipótese de falta de interesse em agir do lado do Ministério Público, essa só poderia seguramente ser uma hipótese como a que se descreveu”[11].

Hipótese essa que, como vimos supra, se não verifica no caso dos autos. As posições divergentes manifestadas pelos magistrados do Ministério Público na primeira instância e junto do Tribunal de recurso, não mereceram ainda qualquer decisão por parte deste Tribunal de recurso. Sendo, aliás, ambos os magistrados a pugnarem para que tal decisão de mérito seja efetivamente proferida.

Situação diferente seria se obtida que fosse decisão que acolhesse integralmente a posição tomada pelo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, o mesmo magistrado, em contradição com aquela sua posição, viesse depois a interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, supondo que tal recurso fosse, na verificação dos demais pressupostos, legalmente admissível. Mas, mesmo assim, já o teria, embora agora por imposição legal, para interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência – art.º 437º, nº 5, do CPP.”

Ora, a fundamentação acabada de transcrever vale, sem mais, para a boa economia da decisão a proferir nos presentes autos, no sentido do deferimento da reclamação, salientando-se apenas que os artigos acima referidos ao Estatuto do Ministério Público, resultante da Lei nº 47/86, de 15/10, devem sê-lo agora por correspondência ao novo Estatuto, aprovado pela Lei nº 68/19, de 27/08, atualmente em vigor. Novo estatuto este que não trouxe qualquer alteração que pudesse considerar-se relevante para a decisão a proferir. Aliás, se algo de significativo se podia dizer relativamente ao Estatuto atualmente em vigor é precisamente o ter vindo clarificar ainda mais o conceito de autonomia funcional dos Magistrados do Ministério Público, em torno da qual não poderá deixar de ser entendida, quer legal, quer constitucionalmente, a respetiva hierarquia. Referimo-nos ao atual art.º 97º, onde claramente se passou a afirmar que a hierarquia é de natureza funcional, e, em especial, no seu nº 4, onde cristalinamente se prescreve que “A intervenção hierárquica em processos de natureza criminal é regulada pela lei processual penal”, ou seja, nos termos estritamente previstos no processo penal. No mais, os artigos supra referidos ao Estatuto resultante da Lei nº 47/86, de 15/10, isto é, art.ºs 1º, 76º, nº 3, 79º e 80º, têm, no que é essencial, correspondência no Estatuto atualmente em vigor, respetivamente, nos art.ºs 2º, 97º, nº 3, 100º e 101º.

Razão por que, nos termos expostos supra, e ainda de harmonia com o douto parecer da Senhora Procuradora-Geral-Adjunta neste Tribunal, entendemos não estar verificada, também no presente caso, a exceção dilatória de falta de interesse em agir por parte do Ministério Público e, consequentemente, deferindo-se a reclamação, passaremos de seguida a conhecer do mérito do recurso.

2.2. Do mérito do recurso

A questão a resolver consiste fundamentalmente em saber se existe ou não fundamento legal para se autorizar judicialmente a interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, assim como o registo de voz e de imagem, sem consentimento dos visados, oportunamente requeridos pelo Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância. O que implica desde logo saber se os meios de obtenção de prova a que se pretende recorrer têm ou não por objeto factos constitutivos de algum crime do catálogo legal previsto nos art.ºs 187º, nº 1, do CPP e 1º da Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro (diploma que estabelece um regime especial de recolha de prova, assim como outras medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira), isto é, se existem nos autos os indícios mínimos necessários, que objetivamente permitam concluir pela existência de “elementos que confirmem a suspeita de crime”, usando a linguagem constante do nº 2 do art.º 3º da Lei nº 36/94, de 29 de Setembro (que aprovou as medidas de combate à corrupção e criminalidade económica e financeira), mas cuja compleição conceitual, para o caso dos autos, se revela mais apropriadamente, tanto para a interceção de conversações telefónicas como para o registo de voz e imagem, na necessidade imposta pelo art.º 187º, nºs 1, e 4, al. a) e b), do CPP, aplicável ao registo de voz e imagem ex vi art.º 14º da Lei nº 5/2002, de que existam elementos probatórios mínimos que indiciem uma relação objetivamente perscrutável, isto é minimamente fundada, de um determinado indivíduo, que se pretende ver escutado, ouvido ou filmado, à revelia da sua vontade (em violação dos seus direitos fundamentais mais elementares), com um determinado crime tipificado na lei, que no caso dos autos, segundo o entendimento perfilhado pelo Ministério Público na primeira instância, seria o de tráfico de estupefacientes, previsto no art.º 21º do DL nº 15/93, de 22/01, e assim contido, portanto, no campo de possibilidades referidas no art.º 187º, nº 1, do CPP e 1º, al. a), da Lei nº 5/2002. Pois só a partir ou com base na determinação de tal indício ou indícios é que se poderia ver legitimada, de um ponto de vista material, a exclusiva competência da intervenção do juiz de instrução criminal no processo de autorização das escutas e de registo de imagem, por isso também comumente chamado “juiz das liberdades”, nos termos dos art.ºs 269º, nº 1, al. e), e 187º, nº 1, do CPP, e de harmonia ainda, nomeadamente, com o disposto nos art.ºs 26º, nº 1, e 34º, nº 4, da CRP. Se a autorização judicial se bastasse com uma suspeita subjetivamente fundada, apenas com base na convicção pessoal de quem investiga, sem qualquer lastro sensível no processo que permitisse, objetivamente, de um ponto de vista externo, a confirmação ou não de uma tal convicção, então estaria destituída de qualquer sentido a intervenção do juiz no processo de decisão de autorização da realização das escutas telefónicas ou do registo de voz e de imagem, assim como na determinação da sua imprescindibilidade ou necessidade probatória, a que aludem os art.ºs 187º, nº 1, do CPP e 6º, nº 1, da Lei 5/2002, porquanto desvalida das garantias de caráter jurisdicional e constitucional que com ela se visam alcançar. Intervenção essa que, nos termos legais, deverá ser provocada por requerimento do Ministério Público, no pressuposto prévio da existência de elementos que lógica e objetivamente permitam concluir que alguém, em concreto, é “suspeito” da prática de um crime[12]. Ou seja, e tendo em conta a solução a dar ao caso dos autos, para que haja possibilidade de determinar a realização de escutas telefónicas ou a recolha de voz e imagem requeridas, necessário será demonstrar que relativamente às pessoas visadas, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 187º, nº 4, al. a), e 1º, al. e), do CPP, existe nos autos indício de que cometeram ou se preparam para cometer um crime ou que nele participaram ou se preparam para participar, ou ainda, nos termos da al. b) do nº 4 do mesmo artigo, que sirvam de intermediário ou de intermediários, e relativamente aos quais haja fundadas razões para crer que recebem ou transmitem mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido. Sendo pressuposto lógico de uma tal realidade que haja também indício de que o crime em causa seja um crime de catálogo, nos termos previstos nas várias alíneas do nº 1 do art.º 187º do CPP, e do art.º 1º da Lei nº 5/2002, precisamente o crime relativamente ao qual, nos termos supra referidos, se devem considerar suspeitas determinadas pessoas.

Ora, dos presentes autos não se descortina um único indício que permita considerar minimamente fundada a suspeita de que foi cometido algum dos crimes previstos no art.º 187º, nº 1, do CPP, e mais precisamente o de tráfico de estupefacientes, a que se refere o art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, invocado pelo Ministério Público na primeira instância, isto é, um crime com base no qual se pudesse objetivamente justificar a realização de escutas telefónicas ou de registo de voz e de imagem às pessoas visadas, precisamente a estas e não a outras[13],ainda que também pudessem ter qualquer conexão com os factos relatados pelas testemunhas ouvidas no presente processo, factos estes que se revelam de uma evidente neutralidade, no que toca ao tipo de ilicitude que poderia ter estado na base da apreensão da mercadoria efetuada pelas autoridades policiais competentes, à entrada do … (ligação ferroviária entre a França e o Reino Unido), junto das quais, aliás, não foi obtida para o processo qualquer informação útil ou relevante sobre a qualidade ou a natureza da mercadoria apreendida. Sendo que a argumentação usada para sustentar a indiciação da existência de um crime de tráfico de droga, se baseia essencialmente no depoimento da testemunha C…, de cujo auto de inquirição se extrai objetivamente, e em síntese, o seguinte:

“Ora, no dia 05/12/2019, chegou à entrada do túnel e o procedimento habitual teve lugar. Foi identificado, tal como o seu colega motorista e os cães andaram à volta do camião e semirreboque, nada tendo sido detetado, pelo que percebeu.”

Ou seja, mesmo tendo sido usados cães treinados, da sua atuação não resultou para a testemunha a perceção de que se tivesse passado algo.

Acrescentando-se logo de seguida:

“No entanto, após este controlo, foi-lhes dada indicação para abrirem o camião. O inquirido assim fez. Abriu as portas de trás e depois subiu as lonas. Os elementos da polícia entraram no camião, inspecionaram a carga e depois disseram-lhes para levarem o camião para um “scanner”. Quando abriu as portas a pedido da polícia, foi a primeira vez que o inquirido verificou o que transportava — carga diversa, o que se designa por “grupagem”, por ter carga para diferentes destinatários. Da carga faziam parte vários bidões azuis, que o inquirido verificou terem sido vistos com mais atenção por parte da polícia.”

Assim, o inquirido levou o camião para o “scanner” e aguardou numa sala com o seu colega. Após o camião ter sido sujeito a esta verificação, foi dito ao inquirido e ao seu colega para voltarem a abrir o camião. Assim fizeram. De imediato vieram vários elementos da polícia que acompanharam o inquirido e o seu colega para salas diferentes. —

- O inquirido e o seu colega foram mantidos em salas separadas durante algumas horas e pelas 18H00 foi dito ao inquirido que podia ir embora com o camião. Passados alguns minutos chegou o seu colega e foi-lhes dito para fecharem o camião. Aqui verificaram que os bidões azuis não mais se encontravam no interior do mesmo, sendo que a restante carga estava no mesmo sítio.”

Ora, com base em tal depoimento não é possível considerar-se que a mercadoria apreendida era droga. Concluir, como a testemunha faz, mas sem qualquer relevância probatória, porque uma tal conclusão cabe ao Tribunal e não à testemunha, desde logo por imposição do disposto no art.º 130º, nº 2, do CPP, ao determinar que por regra não é legalmente admissível como depoimento, logo como meio de prova, a manifestação pelas testemunhas de meras convicções pessoais sobre os factos ou a sua interpretação, sendo a mesma aceitável apenas nos casos de impossibilidade da sua cisão do depoimento sobre os factos concretos, ou quando tiver lugar em função de qualquer ciência, técnica ou arte que a testemunha possua, ou ainda quando ocorra no estádio de determinação da sanção – al. a) a c) do nº 2 do mesmo artigo. Sendo que não vislumbramos que ciência, técnica ou arte pudesse ter a testemunha para em função dos factos concretos que presenciou e percecionou, concluir validamente, como pretendeu fazer a seguir, nos termos constantes do auto de inquirição junto ao processo, a fls. 160, que “percebeu assim que os bidões azuis trariam algo de ilícito. E embora não lhe tivessem dito nada concreto, presume, pelas movimentações dos policias, que seria produto estupefaciente.” Ou seja, além do desvalor da ilação produzida pela testemunha, em termos probatórios, por imposição legal, tal ilação afigura-se-nos insustentável à luz das regras da experiência comum, porquanto não descortinamos como as simples movimentações dos polícias pudessem possibilitar à testemunha, como não vemos que alguma vez pudessem permitir a qualquer cidadão comum, presumir que aquilo que havia sido apreendido era produto estupefaciente.

E se este meio de prova é inócuo para com base nele se poder considerar existir indício da prática de um crime de catálogo e de um concreto suspeito da prática de tal crime, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 187º, nºs 1, al. b), 4, al. a) e b), e 1º, al. e), do CPP, essa inocuidade mantem-se, ainda que somado tal meio de prova aos demais elementos probatórios fornecidos ao processo, como sejam, os restantes depoimentos testemunhais, cujos depoentes sobre os factos nada de relevante sabiam, assim como os registos de imagens juntos, o auto de visionamento de registo de imagens, dos quais também nada de palpável resulta, não se percebendo ainda como a referência ao indivíduo com os óculos de sol e à estranheza de o mesmo os usar no interior de um armazém e com esse facto poder estar a esconder a sua identificação, possa sustentar que a mercadoria que existia nos bidões que vieram a ser apreendidos era droga – facto possível, sem dúvida, mas que da mera possibilidade não vemos como possa ser convolado para relevante probabilidade ou para facto minimamente indiciado -ou o auto de denúncia, sem qualquer fundamentação ou razão de ciência no que toca ao crime aí conclusivamente imputado, ou as faturas e guias de entrada juntas aos autos, assim como a demais documentação.

Resultam por isso prudentes e judiciosas as considerações tecidas pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal, no douto despacho de sustentação da decisão recorrida, quando aí afirma: “não há indícios sólidos quando nada nos autos permite dizer com um mínimo de conforto, que a apreensão que se diz ter havido na Grã-Bretanha se refira a produto estupefaciente – será mesmo produto estupefaciente o que foi apreendido? De que tipo? Em que quantidade? Ou não poderá ser tabaco? Ou não poderá ser mercadoria acondicionada com desrespeito por normas sanitárias?”

A somar à falta de um qualquer indício da prática de um crime de catálogo, assim como, logicamente, de alguém suspeito de ter sido o seu autor ou uma pessoa numa qualquer relação com tal crime, nos termos previstos no art.º 187º, nº 4, al. a) e b), faltaria ainda demonstrar a imprescindibilidade das escutas ou a necessidade do registo de voz e de imagem, ao abrigo do disposto nos art.ºs187º, nº 1, do CPP e dos art.ºs1º, al. a), e 6º, nº 1, da lei nº 5/2002, de 11/01, porquanto o auto de apreensão da mercadoria, e na hipótese de esta ser droga, sempre poderia permitir o acesso a elementos de prova fundamentais ao prosseguimento da investigação, para obtenção dos quais as autoridades nacionais competentes, no âmbito da cooperação judiciária internacional em matéria penal, especialmente vocacionada para a criminalidade organizada e transfronteiriça, e designadamente o tráfico de droga, teriam a possibilidade de encetar diligências junto das suas congéneres, e em função delas ponderar devidamente a necessidade ou não de recorrer a outros meios de prova ou de obtenção de prova, evitando ademais, como se refere no douto parecer, embora por referência ao princípio ne bis in idem e às consequências que do mesmo poderão advir para a sorte do processo, investigações paralelas, que além de se poderem vir a revelar inúteis, há mesmo o risco de se tornarem contraproducentes, seja para a investigação que hipoteticamente possa estar a decorrer sob a égide das autoridades que procederam à apreensão da mercadoria, seja no âmbito dos presentes autos de inquérito.

Assim sendo, e ainda de harmonia com o douto parecer da Senhora Procuradora-Geral-Adjunta neste Tribunal, irá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida.

3. DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 2.ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se na integra a douta decisão recorrida.

Sem custas.

Porto, 16 de dezembro de 2020

Francisco Mota Ribeiro

Borges Martins - Presidente

João Pedro Maldonado [– com a seguinte declaração de voto)

Concordante, em absoluto, quanto ao mérito da solução do recurso e vencido, apenas, quanto à existência do interesse de agir por parte do recorrente nos termos constantes da decisão sumária que foi objeto de reclamação]

[1] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Lda., Coimbra 1979, p. 83.

[2] Ibidem, p. 79.

[3] Direito Processual Civil Declaratório, vol. II, Livraria Almedina, Coimbra 1982, p. 253.

[4] Exemplo análogo a este e outros, pode ver-se in Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, p. 401.

[5] “Sobre a ‘Vista’ do Ministério Público, Junto do Tribunal de Recurso”, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra 2001, p. 349 e ss

[6] Sem prejuízo, como já referimos supra, de o mesmo magistrado do tribunal superior, e pelo menos nos casos em que seja manifesta a sua falta de fundamento, possa desistir do recurso, e de um modo que, ao mesmo tempo, e ao fazê-lo, também se possa afirmar que não foi posto em risco o princípio da legalidade e da objetividade da atuação do Ministério Público, enquanto órgão titular da ação penal.

[7] J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Volume II, 4ª Edição revista, Coimbra Editora, Coimbra 2010, p. 601.

[8] Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra 2007, p. 240.

[9] José Manuel Damião da Cunha, Idem, p. 368 e 369.

[10] Curso de Processo Penal, III, 3ª Edição, revista e atualizada, Editorial Verbo, Lisboa 2009, p. 353.

[11] Revista de Legislação e Jurisprudência, 128º Ano, nº 3860, p. 345.

[12] Sendo que o ser “arguido”, na hipótese alternativa prevista no nº 4, al. a), do art.º 187º, implica já a existência dessa suspeita, aliás, por maioria de razão, porquanto o art.º 59º, nº 1, exige que a mesma seja – superlativamente - “fundada”, e só neste caso, porquanto a qualidade de arguido, aferida em função da dedução de acusação ou de despacho de pronúncia, a que alude o art.ºs 57º, nº 1, porque pressupondo já a existência de indícios suficientes da prática de um crime, por um determinado agente, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 283º, nº 1, e 308º, nº 1, do CPP, inviabilizaria, por princípio, a possibilidade de recurso ao registo de voz e de imagem e por maioria de razão à interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, por ausência da sua necessidade ou imprescindibilidade, constitucional e legalmente imposta.

[13] Precisamente a estas e não a outras: sendo este também um traço distintivo da efetiva existência de fundamento para uma suspeita indiciada, no sentido de que ele permite e justifica, externa e objetivamente, a razão por que a investigação dos factos pode ou deve ser dirigida àquela pessoa em concreto e não a qualquer outra. O que já não acontecerá se não for possível, objetivamente, estabelecer-se uma tal diferenciação.